Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 lipca 2014 r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSO Krzysztof Rudnicki

Protokolant: Małgorzata Wąchała

po rozpoznaniu w dniu 17.06.2014 r.

we Wrocławiu

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w O.

przeciwko Gminie Miastu O.

o zapłatę 239 030, 91 zł

I. zasądza od pozwanej na rzecz powoda 216 382, 70 zł (dwieście szesnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt dwa złote, siedemdziesiąt groszy);

II. oddala dalej idące powództwo;

III. zasądza od pozwanej na rzecz powoda 16 654, 96 zł kosztów procesu.

UZASADNIENIE

Powód (...) sp. z o.o. w O. wniósł o zasądzenie od pozwanej Gminy Miasta O. 239 030, 91 zł oraz o zasądzenie od pozwanej kosztów procesu.

Powód podał, że na podstawie zawartej z (...) sp. z o.o. w W., działającym w imieniu firm (...) sp. z o.o. w upadłości, (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. i PHU (...), zrealizował roboty budowlane polegające na dostawie i montażu ślusarki aluminiowej na obiekcie Kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowsiko z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudowa i rozbudowa basenu wraz z zagospodarowaniem terenu. Roboty te zostały wykonane i odebrane. Odbierane były etapami. Część wynagrodzenia za wykonane roboty została zapłacona. Powód wystawił fakturę końcową, która została (...) sp. z o.o. doręczona. (...) sp. z o.o. nie dokonał zapłaty na rzecz powoda kwoty 219 871, 53 zł. Został wezwany do zapłaty, ale do chwili obecnej nie zapłacił żadnej kwoty. Do kwoty należności głównej zostały doliczone odsetki ustawowe do dnia ogłoszenia upadłości, razem do zapłaty pozostaje kwota 239 030, 91 zł. Postanowieniem Sądu Rejonowego dla miasta stołecznego Warszawy z dnia 25.09.2012 r. została ogłoszona upadłość (...) sp. z o.o. Powód zgłosił swoją wierzytelność do sędziego komisarza na podstawie prawa upadłościowego i naprawczego. (...) sp. z o.o nigdy nie kwestionowała kwoty należnej powodowi do zapłaty. Usterki wymienione w protokole z dnia 17.12.2011 r. zostały przez powoda wykonane i odebrane. W całości do zapłaty pozostała faktura nr (...), z faktury nr (...) do zapłaty pozostała kwota 37 024, 43 zł oraz kaucje gwarancyjne i odsetki z pozostałych faktur. Na podstawie art. 91 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego zobowiązania pieniężne stają się wymagalne z dniem ogłoszenia ipadłości, a zgodnie z art. 91 ust. 2 pun zobowiązania majątkowe niepieniężne zmieniają się z dniem ogłoszenia upadłości na zobowiązania pieniężne i z tym dniem stają się płatne, chociażby termin ich wykonania jeszcze nie nastąpił, a więc kaucje gwarancyjne są wymagalne z dniem ogłoszenia upadłości, tj. 25.09.2012 r. Pomimo niedokonania zapłaty kwoty dochodzonej pozwem powód nie uchyla się od odpowiedzialności za wykonane roboty na obiekcie w O. i, jeżeli występują jakiekolwiek odsetki, to je usuwa. Powód domaga się zapłaty od Gminy – Miasta O., a to na podstawie art. 647 ^{( 1)} kc, tj. na podstawie solidarnej odpowiedzialności pozwanego jako inwestora. Powód został zgłoszony przez (...) sp. z o.o. jako podwykonawca robót na budowie kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O.. Na podstawie art. 647 ^{( 1)} kc Urząd Miasta O. jako inwestor ponosi solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty wykonane przez podwykonawcę. Podwykonawca ma zatem bezpośrednie roszczenie o zapłatę wobec inwestora, gdyż inwestor odpowiada za zapłatę wynagrodzenia w taki sam sposób, jak bezpośredni kontrahent podwykonawcy. Powód wzywał Gminę do zapłaty, jednakże należność nie została do chwili obecnej uiszczona.

Pozwana Gmina – Miasto O. wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa prawnego.

Pozwana podała, że zawarła z konsorcjum firm: (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., PHU (...) umowę na budowę kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudowę i rozbudowę baseny wraz z zagospodarowaniem terenu. Inwestycja miała być realizowana w znacznej części siłami podwykonawców. 15.06.2010 r. firma (...) jako lider konsorcjum nadesłała do pozwanej pismo zawierające informację o podwykonawcach, w której wymieniony został powód mający wykonać montaż stolarki i ślusarki drzwiowej i okiennej. Pismo to nie spełnia warunków określonych w art. 647 ^{( 1)} kc, albowiem podpisane jest przez dyr. technicznego firmy (...), a nie przez pełnonocnika konsorcjum i nie dołączono żadnych dokumentów, o jakich mówi przywołany przepis, w tym umowy wykonawcy z podwykonawcą. Dnia 08.11.2010 r. dostarczono pozwanej faktury powoda – podwykonawcy nr (...) i (...) wykonawcy, tj. (...) sp. z o.o., w dniu 03.11.2010 r. w dzienniku budowy inspektor nadzoru potwierdził odbiór montażu (z usterkami) ślusarki aluminiowej bud. (...) i (...), pozwana wykonała cesję należności wykonawcy i przelała bezpośrednio powodowi kwotę 91 486, 82 zł za fakturę nr (...) oraz kwotę 336 110, 00 zł za fakturę nr (...). Dnia 25.11.2010 r. powód złożył kolejną fakturę nr (...). Po korespondencji pozwanej z wykonawcą, tj. firmą (...), wykonawca dnia 28.12.2010 r. pismem nr (...) złożył dyspozycję cesji należności w wysokości 35 031, 93 zł z faktury powoda nr (...), Cesja nie mogła być wykonana, bo zgodnie z umową łączącą pozwaną z wykonawcą, tj. z firmą (...) łączna wartość faktur przejściowych nie mogła przekroczyć 80 % ryczałtowego wynagrodzenia brutto, a 19.11.2010 r. pozwana rozliczyła 80 % wartości umowy. W efekcie wykonawca, tj. firma (...), pismem z dnia 08.06.2011 r. odwołał cesję dla powoda.

Pozwana podniosła, że w protokołach finansowych odbioru robót podpisanych przez (...) i pozwaną, w których wyszczególnieni zostali podwykonawcy, w pozycji 6.5.1 znajduje się zapis (...) wartość robót brutto wg umowy z zamawiającym wynosi 366 630, 29 zł. Biorąc powd uwagę, iż pozwana wypłaciła powodowi 427 596, 82 zł, nietrudno zauważyć, że wypłacona kwota znacznie przewyższa wartość robót wynikających z umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a pozwaną.

Pozwana podkreśliła, że powód dostarczył umowę wiążącą go z wykonawcą dopiero pod koniec 2010 r., kiedy zaawansowanie robót było już znaczne. Na żadnym etapie pozwana nie otrzymała aneksów do tej umowy ani też innych umów na roboty dodatkowe, co uzasadniaoby zwiększenie wynagrodzenia. Nieuczciwą praktyką wykonawcy było zawieranie z podwykonawcami umów, których wartość bardzo znacznie przekraczała wartości tych samych robót przewidzianych do wykonania w umowie zawartej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. W umowie pomiędzy wykonawcą – (...) a podwykonawcą – powodem wartość robót określono na kwotę 764 940 zł brutto, podczas gdy za ten sam zakres robót w umowie pomiędzy wykonawcą a zamawiającym przewidziano kwotę 366 630, 29 zł brutto. Pozwana w żadnej mierze nie może odpowiadać za tego rodzaju rozliczenia między stronami.

Pozwana zakwestionowała twierdzenie powoda, jakoby roboty zostały wykonane i odebrane. Roboty zostały wykonane znacznie po terminie – termin umowny do 11.10.2010 r. i z licznymi usterkami. Z protokołu z dnia 17.12.2011 r. wynika, iż komisja złożona z przedstawicieli inwestora, wykonawcy i in. stwierdziła szereg usterek (23 pozycje). Usterki te zostały częściowo usunięte (9) pozycji, a pozostałe nie zostały usunięte. Protokołu końcowego nie sporządzono do dziś.

W piśmie z dnia 14.03.2014 r. powód podniósł, że zarzut pozwanej dotyczący pisma zawierającego informację o podwykonawcach, iż nie spełnia ono warunków z art. 647 ¹ kc, bo nie zostało podpisane przez pełnomocnika konsorcjum, jest nietrafny, gdyż to dyrektor techniczny był przedstawiecielem wykonawcy na budowie, a nadto pozwana sama sobie przeczy, bo potwierdziła w odpowiedzi na pozew, że firma (...) jako lider konsorcjum nadesłała do pozwanego pismo zawierające informację o podwykonawcach i zakresie ich prac, a więc informacja taka do pozwanej dotarła.

Powód podniósł, że zgodnie z art. 647 ¹ kc, skoro pozwana nie zgadzała się na przedstawionych mu podwykonawców i zakres prac, jakie mieli wykonać, to powinna złożyć sprzeciw, a z odpowiedzi na pozew nie wynika, aby taki sprzeciw został złożony. Art. 647 ¹ kc przewidujący konieczność dostarczenia inwestorowi umowy oraz dokumentacji robót reguluje tylko jedną z możliwych procedur wyrażenia zgody przez inwestora przez milczenie. Inwestor może również w sposób czynny wyrazić zgodę w dowolny sposób dostatecznie ujawniający jego wolę. Wyrażenie tej zgody może nastąpić w sposób dorozumiany, a wówczas decydujące znaczenie dla powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia ma znajomość albo możliwość zapoznania się z istotnymi postanowieniami umowy z podwykonawcą. Inwestor może uzyskać wiedzę o umowie z podwykonawcą z dowolnego źródła, zarówno przed jej zawarciem jak i później, Wyrażenie zgody może nastąpić także przez czynności faktyczne, w sposób dorozumiany, np. przez tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w dzienniku budowy czy też odbieranie wykonanych przez niego robót. Powód jako podwykonawca wykonywał określone prace budowlane, brał udział w wielu naradach dotyczących inwestycji, był znany pozwanej jako podwykonawca, znany był również zakres prac przez niego wykonywanych, a o istotnych postanowieniach umowy łączącej powoda z podwykonawcą z łatwością mogła się dowiedzieć i faktycznie wiedziaa. Pozwana w sposób czynny wyraziła zgodę na wykonywanie określonych robót przez podwykonawcę – powoda.

Powodowi nie jest wiadome, dlaczego wartość robót w umowie między pozwaną a wykonawcą była niższa, to nie jest sprawa powoda. Powód domaga się zapłaty od pozwanej jako inwestora na zasadzie solidarnej odpowiedzialności, która to odpowiedzialność jest odpowiedzialnością z ustawy i ma charakter gwarancyjny, a jej ramy określa umowa wykonawcy z podwykonawcą, a nie zakres odpowiedzialności inwestora wobec wykonawcy.

Sąd ustalił w sprawie następujący stan faktyczny.

W dniu 31.07.2009 r. (...) sp. z o.o. w D., (...) sp. z o.o. w W., (...) sp. z o.o. w S. oraz A. C. prowadzący P.H.U. (...) zawarli umowę konsorcjum, której celem było przygotowanie i złożenie zamawiającemu – Miastu O. oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „(...)”, a w razie wyboru wspólnej oferty realizacja umowy z zamawiającym - § 1 ust. 1.

Partnerzy konsorcjum ustalili, że:

- celem wskazane w umowie konsorcjum realizowane będą z poszanowaniem wzajemnych praw i interesów, samodzielności i prawnej odrębności stron - § 1 ust. 2,

- każdy z partnerów posiada takie same prawa - § 1 ust. 3,

- utworzenie konsorcjum nie powoduje powstania jakiegokolwiek wspólnego majątku stron mającego charakter współwłasności łącznej, a żadne postanowienie umowy nie powoduje, że między stronami została zawarta umowa spółki cywilnej albo zawiązana spółka jawna - § 1 ust. 4,

- partnerzy odpowiadają wobec zamawiającego solidarnie za wykonanie umowy oraz za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy z zamawiającym zgodnie z warunkami w niej określonymi - § 1 ust. 7.

Partnerzy ustalili swój udział w konsorcjum w następujący sposób: (...) sp. z o.o. otrzymał do wykonania zakres prac obejmujący szacunkowo 26, 59 % całego zakresu wynikającego z umowy z zamawiającym, (...) sp. z o.o. otrzymał do wykonania zakres prac obejmujący szacunkowo 34, 75 % całego zakresu wynikającego z umowy z zamawiającym, (...) sp. z o.o. otrzymała do wykonania zakres prac obejmujący szacunkowo 5, 13 % całego zakresu wynikającego z umowy z zamawiającym, A. C. otrzymał do wykonania zakres prac obejmujący szacunkowo 33, 53 % całego zakresu wynikającego z umowy z zamawiającym - § 2 ust. 1.

Określone powyżej udziały partnerów odnosiły się do udziału każdego z nich w wynagrodzeniu należnym od zamawiającego oraz w każdym z kosztów i wydatków związanych z wykonaniem umowy z zamawiającym i realizacją celów konsorcjum - § 2 ust. 4.

Wykonanie robót przydzielonych danemu partnerowi mogło nastąpić bezpośrednio przez

partnera lub mogło zostać powierzone do wykonania podwykonawcom posiadającym odpowiednie kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie; w każdym przypadku sposób wykonania prac przydzielonych danemu partnerowi wymagał uprzedniej akceptacji członków Rady Konsorcjum; umowy z podwykonawcami miały być zawierane zawsze przy udziale partnerów - § 2 ust. 13.

Wybór dostawców materiałów, sprzętu i urządzeń oraz usługodawców wymagał uprzedniej akceptacji członków Rady Konsorcjum; umowy z dostawcami lub usługodawcami zawierane będą zawsze przy udziale partnerów - § 2 ust. 14.

W stosunkach zewnętrznych w imieniu konsorcjum działał lider konsorcjum – (...) sp. z o.o. w D. - § 3 ust. 1.

Koszty i wydatki związane ze wspólnym wykonaniem przedmiotu umowy z zamawiającym, w tym koszty podwykonawców, dostawców i usługodawców miały zostać pokryte przez każdego z partnerów proporcjonalnie do udziałów w konsorcjum - § 6 ust. 1.

Rada Konsorcjum po zebraniu ofert potencjalnych podwykonawców, przeprowadzeniu negocjacji z potencjalnymi podwykonawcami miała dokonać wyboru podwykonawcy - § 7 ust. 3 lit. c.

Umowę z podwykonawcą, na warunkach określonych w ofercie podwykonawcy i protokole wyboru wykonawcy oraz umowie z zamawiającym, podpisywał ten partner, którego zakresu prac i robót dotyczyła oferta danego wybranego przez Radę Konsorcjum podwykonawcy, i ten partner przyjmował na siebie wszelkie prawa i obowiązki związane z zawarciem i wykonaniem umowy z danym podwykonawcą - § 7 ust. 3 lit. g.

Aneksem nr (...) z dnia 07.12.2009 r. do umowy konsorcjum z dnia 31.07.2009 r. strony ustaliły, że od dnia 07.12.2009 r. liderem konsorcjum jest (...) sp. z o.o. w W..

/ dowód: umowa konsorcjum z dnia 31.07.2009 r. – k. 103-118; aneks nr (...) z dnia 07.12.2009 r. –

k. 119-122 /

W dniu 22.09.2009 r. pomiędzy pozwanym Miastem O. (zamawiającym) a konsorcjum firm w składzie: (...) sp. z o.o. w D., (...) sp. z o.o. w S., (...) sp. z o.o. w W. oraz A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. (...) (wykonawcą) została zawarta na podstawie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych umowa nr (...) o roboty budowane.

Przedmiotem umowy było wykonanie zadania pod nazwą: „(...)”. Szczegółowy zakres robót określał projekt budowlany oraz projekt wykonawczy wraz ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót - § 1.

Za wykonanie robót stanowiących przedmiot umowy zamawiający zobowiązał się zapłacić wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 20 237 044, 00 zł netto + podatek VAT w wysokości 4 452 149,68 zł, tj. 24 689 193, 68 zł brutto - § 2 ust. 1.

W przypadku zatrudnienia przez wykonawcę do realizacji zadania podwykonawców podstawę do zapłaty całości faktury za roboty, w których wykonaniu uczestniczyli podwykonawcy, dodatkowo stanowić miały dokumenty: protokół odbioru zakończonego etapu robót, podpisany przez inspektora nadzoru i kierownika budowy, wskazujący wydzielone elementy robót wykonane przez podwykonawców, kopia faktury wystawionej dla wykonawcy przez podwykonawcę za wykonane przez niego roboty łącznie z kopią przelewu bankowego płatności tej faktury, potwierdzony przez wykonawcę za zgodność z oryginałem oraz oświadczenie podwykonawców o otrzymaniu od wykonawcy wynagrodzenia za wykonane elementy robót - § 2 ust. 13.

Strony dopuściły również możliwość zapłaty dla podwykonawców z należności wynikających z faktur wykonawcy za roboty, w których wykonaniu uczestniczyli podwykonawcy – bezpośrednio na rzecz podwykonawców po przedłożeniu protokołu odbioru zakończonego etapu robot, podpisanego przez inspektora nadzoru i kierownika budowy, wskazujący wydzielone elementy robót wykonane przez podwykonawców, kopii faktury wystawionej przez podwykonawcę dla wykonawcy oraz faktury wykonawcy wraz z dyspozycją zapłaty dla podwykonawcy - § 2 ust. 14.

Strony postanowiły, że wykonawca dla wykonania zamówienia może zatrudnić podwykonawców w zakresie części zamówienia, które wymienił w swojej ofercie - § 6 ust. 5.

W imieniu konsorcjum umowa została zawarta przez lidera konsorcjum – (...) sp. z o.o. w D..

/ dowód: umowa nr (...) o roboty budowlane – k. 82-94 /

Aneksem nr (...) z dnia 19.01.2010 r. do umowy nr (...) z dnia 22.09.2009 r. – w związku ze zmianą lidera konsorcjum z (...) sp. z o.o. na (...) sp. z o.o. – strony wskazały, że konsorcjum firm w składzie: (...) sp. z o.o. w D., (...) sp. z o.o. w S., (...) sp. z o.o. w W. oraz A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. (...) reprezentować będzie (...) sp. z o.o. w W..

Aneksem nr (...) z dnia 02.03.2010 r. oraz aneksem nr (...) z dnia 19.07.2010 r. do umowy nr (...) z dnia 22.09.2009 r. strony zmieniły terminy realizacji elementów robót i terminy realizacji zadań.

/ dowód: aneks nr (...) z dnia 19.01.2010 r. do umowy z dnia 22.09.2009 r. – k. 96-97, aneks nr (...)

z dnia 02.03.2010 r. do umowy z dnia 22.09.2009 r. – k. 98-99; aneks nr (...) z dnia

19.07.2010 r. do umowy z dnia 22.09.2009 r. – k. 100-102 /

W dniu 29.03.2010 r. (...) sp. z o.o. jako zamawiający działający w imieniu konsorcjum firm: (...) sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej, (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., PHU (...) oraz (...) sp. z o.o. jako podwykonawca zawarli umowę nr (...), na mocy której zamawiający zlecił a powód przyjął do wykonania zadanie inwestycyjne pod nazwą „(...)” w zakresie dostawy i montażu ślusarski aluminiowej na tym obiekcie wg oferty.

Strony ustaliły:

- termin rozpoczęcia robót – 21.04.2010 r.,

- termin odbioru technicznego końcowego robót część I – 30.04.2010 r.,

- termin odbioru technicznego końcowego robót część II – 30.09.2010 r.,

- termin zakończenia realizacji umowy – 11.10.2010 r.,

zaś terminy wykonania poszczególnych etapów inwestycji określał harmonogram rzeczowo-finansowy.

Obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie zadania inwestycyjnego było wynagrodzenie ryczałtowe (art. 632 kc) ustalone na podstawie oferty wykonawcy z dnia 12.03.2010 r. oraz negocjacji z dnia 18.03.2010 r.

Wynagrodzenie to wynosiło: 627 000 zł netto, 764 940 zł brutto i obejmował wszelkie koszty wykonania przedmiotu umowy i uwzględniało koszt: zagospodarowania placu budowy, w tym utrzymania terenu wokół budowy w porządku i czystości, ubezpieczenia i gwarancji bankowych, utrzymania i likwidacji zaplecza budowy, wykonania dokumentacji powykonawczej.

Podstawą wystawienia faktury za wykonane roboty był protokół odbioru robót. Należność miała być płatna za wykonane etapy zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym po ich protokolarnym odbiorze do wysokości 80 % ryczałtowego wynagrodzenia brutto, a pozostałe 20 % ryczałtowego wynagrodzenia brutto fakturą końcową po ich protokolarnym odbiorze końcowym. Należność płatna była przelewem w terminie 40 dni od daty otrzymania faktury.

Podwykonawca zobowiązał się do przedstawienia do akceptacji wykonawcy harmonogramu rzeczowo-finansowego prac budowlanych.

Nadzór techniczny sprawować miał kierownik budowy I. O., wykonawcę reprezentować we wszystkich sprawach formalno-finansowych związanych z przedmiotem umowy M. P., a kierownikiem robót reprezentującym podwykonawcę miał być R. T..

Odbiory częściowe miały być dokonywane nie częściej niż raz w miesiącu przez inspektora nadzoru inwestora i wykonawcy. Następnie miał zostać spisany protokół odbioru robót częściowych przy udziale wykonawcy i podwykonawcy.

Z chwilą ukończenia wszystkich robót po przygotowaniu kompletu dokumentów potrzebnych do dokonania odbioru końcowego, w szczególności przekazaniu wykonawcy dokumentacji powykonawczej w 3 egz., podwykonawca miał zgłosić na piśmie o gotowości prac do odbioru technicznego końcowego robót, nie później niż na 30 dni przed planowanym terminem zakończenia realizacji umowy. Podwykonawca miał powiadomić pisemnie wykonawcę o gotowości inwestycji do odbioru końcowego nie później niż 7 dni przed planowanym zakończeniem robót. Komisja odbioru technicznego końcowego robót powołana przez wykonawcę przy udziale kierownika robót miała dokonać oceny technicznej robót i sporządzić wykaz wad. Usunięcie wad przez podwykonawcę warunkowało podpisanie przez wykonawcę protokołu technicznego odbioru końcowego robót. Po usunięciu wad komisja odbioru końcowego robót miała zebrać się w celu podpisania protokołu technicznego odbioru końcowego robót. Data podpisania protokołu odbioru końcowego stanowiła datę zakończenia realizacji przedmiotu umowy.

Wykonawca mógł zatrzymać 5 % wynagrodzenia brutto z każdej wystawionej przez podwykonawcę faktury tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 70 % tej kwoty miało zostać zwrócone 35 dni po zakończeniu realizacji umowy, a 30 % służyło zabezpieczeniu roszczeń z tytułu rękojmi i miało zostać zwrócone 35 dni po upływie okresu rękojmi, który wynosił trzy lata od daty zakończenia realizacji umowy.

/ dowód: umowa nr (...) – k. 8-17 /

Powód przystąpił do prac niezwłocznie po zawarciu umowy, tj. w kwietniu. Jego

przedstawicielem na terenie budowy był dyrektor techniczny R. T..

Powód realizował całość robót obejmujących ściany ze szkła – fasady aluminiowo-szklane na dwóch częściach budynku głównego oraz budynkach towarzyszących, wszystkie okna i drzwi zewnętrzne szklane oraz wewnętrzne elementy ze szkła, tj. ścianki, drzwi i okna.

/ dowód: zeznania świadka R. T. – e-protokół z dnia 17.06.2014 r. 00.15.11-

00.25.18 /

Dnia 30.04.2010 r. R. T. reprezentujący powoda i M. P. reprezentujący wykonawcę podpisali protokół odbioru wykonanych robót 6 – protokół odbioru wykonanych robót podwykonawcy nr 1 za okres od dnia 01.04.2010 r. do dnia 30.04.2010 r. – dostawa i montaż ślusarki aluminiowej o wartości 60 000 zł.

/ dowód: protokół odbioru – k. 19 /

Dnia 30.04.2010 r. powód wystawił i doręczył (...) sp. z o.o. fakturę VAT nr (...) na kwotę 60 000 zł netto, 73 200 zł brutto za wykonanie, dostawę i montaż ślusarki aluminiowej wg umowy z dnia 29.03.2010 r., z terminem płatności 09.06.2010 r.

/ dowód: faktura nr (...) – k. 18 /

Dnia 31.05.2010 r. przedstawiciel powoda i M. P. reprezentujący wykonawcę podpisali protokół odbioru wykonanych robót 7 – protokół odbioru wykonanych robót podwykonawcy nr 2 za okres od dnia 01.05.2010 r. do dnia 31.05.2010 r. – dostawa i montaż ślusarki aluminiowej o wartości 40 000 zł.

/ dowód: protokół odbioru – k. 27-28 /

Dnia 31.05.2010 r. powód wystawił (...) sp. z o.o. fakturę VAT nr (...) na kwotę 40 000 zł netto, 48 800 zł brutto za wykonanie, dostawę i montaż ślusarki aluminiowej wg umowy z dnia 29.03.2010 r., z terminem płatności 10.07.2010 r.

Faktura została doręczona (...) sp. z o.o. w dniu 22.06.2010 r.

/ dowód: faktura nr (...) – k. 25 /

Dnia 15.06.2010 r. (...) sp. z o.o, przedstawił inwestorowi – Miastu O. uzupełnioną informację dotyczącą podwykonawców zawierającą wskazanie na 19 podmiotów, w tym – pod poz. 7 – (...) sp. z o.o. w O. – montaż stolarki i ślusarki drzwiowej i okiennej. Pismo zostało podpisane przez M. P. – dyrektora technicznego.

/ dowód: pismo z dnia 15.06.2010 r. – k. 47-48 /

R. T. jako przedstawiciel powoda brał udział w naradach generalnego wykonawcy i podwykonawców oraz w naradach z inwestorem, gdzie były ustalane kwestie związane z projektem, harmonogramem robót.

Roboty wykonywane przez powoda przebigały zgodnie z harmomnogramem

/ dowód: zeznania świadka R. T. /

Pozwana jako inwestor nie zgłaszała zastrzeżeń do obecności powoda na terenie inwestycji i realizacji przez niego robót budowlanych.

/ dowód: zeznania świadka R. T.; zeznania prezesa zarządu powoda D.

M. – e-protokół z dnia 17.06.2014 r. 00.25.19-00.35.15 /

Pozwana rozliczała się albo z wykonawcą – (...) sp. z o.o. po złożeniu przez niego faktury podwykonawcy wraz z protokołem finansowym potwierdzającym zakres wykonanych robót oraz oświadczenia, iż podwykonawca otrzymał wynagrodzenia albo bezpośrednio z podwykonawcą po złożeniu przez wykonawcę faktury podwykonawcy wraz z protokołem finansowym potwierdzającym zakres wykonanych robót oraz oświadczeniem wykonawcy o cesji płatności na rzecz podwykonawcy.

Początkowo wszystkie rozliczenia kierowane były do firmy (...). Później zaczęły się opóźnienia w przekazywaniu dokumentów. (...) sp. z o.o. składał tylko faktury bez dodatkowych dokumentów czy oświadczeń.

(...) sp. z o.o. nie informował pozwanej jako inwestora na bieżąco o stanie rozliczeń z podwykonawcami.

/ dowód: zeznania świadka M. C. – e-protokół z dnia 24.06.2014 r. 00.01.19-

00.15.10 /

Dnia 31.08.2010 r. powód wystawił (...) sp. z o.o. fakturę VAT nr (...) na kwotę 78 936 zł netto, 96 301, 92 zł brutto za wykonanie, dostawę i montaż ślusarki aluminiowej wg umowy z dnia 29.03.2010 r., z terminem płatności 10.10.2010 r.

Faktura została doręczona (...) sp. z o.o. w dniu 20.09.2010 r.

/ dowód: faktura nr (...) – k. 26 /

Dnia 07.09.2010 r. przedstawiciel powoda i M. P. reprezentujący wykonawcę podpisali protokół odbioru wykonanych robót 9 – protokół odbioru wykonanych robót podwykonawcy nr 3 za okres od dnia 01.06.2010 r. do dnia 31.08.2010 r. – dostawa i montaż ślusarki aluminiowej o wartości 78 936 zł.

/ dowód: protokół odbioru – k. 29-30 /

Dnia 30.09.2010 r. powód wystawił (...) sp. z o.o. fakturę VAT nr (...) na kwotę 290 000 zł netto, 353 800 zł brutto za wykonanie, dostawę i montaż ślusarki aluminiowej wg umowy z dnia 29.03.2010 r., z terminem płatności zgodnie z umową.

Faktura została doręczona (...) sp. z o.o. w dniu 14.10.2010 r.

/ dowód: faktura nr (...) – k. 24 /

Dnia 19.10.2010 r. kierownik robót W. H. i inspektor nadzoru A. M. sporządzili protokół odbioru wykonanych robót nr (...) wskazujący, że roboty na elewacji bud. (...) o wartości brutto 366 630, 29 zł realizowane przez (...) zostały wykonane w 46 %.

/ dowód: protokół odbioru wykonanych robót – k. 133 /

Dnia 31.10.2010 r. powód wystawił (...) sp. z o.o. fakturę VAT nr (...) na kwotę 32 664 zł netto, 39 850, 08 zł brutto za wykonanie, dostawę i montaż ślusarki aluminiowej wg umowy z dnia 29.03.2010 r., z terminem płatności 10.12.2010 r.

/ dowód: faktura nr (...) – k. 20 /

Powód zakończył roboty w październiku 2010 r. i zgłosił zakończenie robót generalnemu wykonawcy. (...) sp. z o.o. nie dokonał odbioru od powoda, przekazał zgłoszenie powoda inspektorowi nadzoru A. M..

Przedstawiciel (...)nie chciał podpisać protokołu odbioru robót wykonanych przez powoda.

/ dowód: zeznania świadka R. T.; zeznania prezesa zarządu powoda /

Dnia 03.11.2010 r. kierownik budowy W. H. zgłosił do odbioru montaż ślusarki aluminiowej na obiektach (...) i (...).

Dnia 03.11.2010 r. inspektor nadzoru A. M. odebrał montaż ślusarki aluminiowej bud. (...) i (...). Zakwestionował montaż blach okapowych od strony południowej ze względu na falowanie.

/ dowód: dziennik budowy – k. 38; zeznania świadka A. M. – e-protokół z dnia

29.04.2014 r. 00.00.55-00.14.03 /

Dnia 05.11.2010 r. R. T. reprezentujący powoda i M. P. reprezentujący wykonawcę podpisali protokół odbioru wykonanych robót 11 – protokół odbioru wykonanych robót podwykonawcy nr 5 za okres od dnia 01.10.2010 r. do 31.10.2010 r. – dostawa i montaż ślusarki aluminiowej o wartości 32 664 zł.

/ dowód: protokół odbioru – k. 21 /

Pismem z dnia 09.11.2010 r. (...) p. z o.o. przekazał inwestorowi Miastu O. informację co do cesji płatności na rzecz podwykonawców, w tym na rzecz powoda 427 596, 82 zł brutto po potrąceniu gwarancji należytego wykonania wynikającej z faktur VAT nr (...) z dnia 31.08.2010 r. i (...) – cesja płatności z faktury nr (...) z dnia 03.08.2010 r. na kwotę brutto 237 054, 77 zł i kwota 190 542, 05 zł z faktury nr (...) z dnia 22.09.2010 r.

/ dowód: pismo z dnia 09.11.2010 r. – k. 125-126 /

Dnia 19.11.2010 r. pozwana przelała na rachunek powoda 427 596, 82 zł.

/ dowód: potwierdzenie przelewu – k. 127 /

Do dnia 19.11.2010 r. pozwana rozliczyła 80 % wartości umowy zawartej z wykonawcą.

/ dowód: zeznania świadka M. C. /

Pismem z dnia 22.10.2010 r. powód poinformował pozwaną, że otrzymał 427 596, 82 zł za wystawione faktury, oraz że została wystawiona faktura nr (...) z dnia 31.10.2010 r. na kwotę 35 850, 98 zł brutto z terminem płatności na dzień 10.12.2010 r., a ponadto zgodnie z umową nr (...) z dnia 29.03.2010 r. pozostaje do wystawienia faktura na kwotę 152 622 zł, która będzie wystawiona po podpisaniu protokołu końcowego. Wskazał, że całość kontraktu wynosi 764 940 zł brutto, zatrzymana kaucja gwarancyjna wynosi 38 427 zł.

/ dowód: pismo z dnia 22.11.2010 r. – k. 152 /

Pismem z dnia 10.12.2010 r. (...) sp. z o.o. odwołał cesję dla podwykonawcy (...) P. T. i w jej miejsce złożył dyspozycję dla (...) sp. z o.o. na kwotę 35 031, 93 zł brutto wynikającą z faktury nr (...) z dnia 31.10.2010 r. po potrąceniu gwarancji 5 % należytego wykonania i wpłacie przez (...) 2 825, 65 zł brutto.

Do pisma (...) sp. z o.o. dołączył kopię faktury powoda nr (...), protokołu finansowego wykonanych robót 11 z dnia 05.11.2010 r. oraz potwierdzenia przelewu.

/ dowód: pismo z dnia 10.12.2010 r. z załącznikami – k. 128-131; zezania /

Pozwana poinformowała wówczas (...) sp. z o.o., iż rozliczyło z nim 80 % wartości umowy i nie może rgulować dlaszych cesji i należności dla podwykoanwców (...) musi rozliczać we własnym zakresie.

/ dowód: zeznania świadka M. C. /

Pismem z dnia 08.06.2011 r. (...) sp. z o.o. poinformował inwestora, iż w nawiązaniu do wcześniejszych pism odwołuje cesję płatności na rzecz (...) w kwocie 35 031, 93 zł.

/ dowód: pismo z dnia 08.06.2011 r. – k. 132 /

Pismem z dnia 16.06.2011 r., doręczonym dnia 27.06.2011 r., powód poinformował (...) sp. z o.o., że na obiekcie w O. wykonał wszystkie zlecone prace polegające na dostawie i montażu ślusarki aluminiowe, ostatnie elementy zostały dostarczone na budowę we wrześniu 2010 r. i po udostępnieniu frontu prac w październiku 2010 r. zostały zamontowane i zgłoszone do odbioru, do wykonania pozostały tylko prace konserwacyjne i regulacja zamontowanych elementów niezbędna do przeprowadzenia protokolarnego odbioru końcowego. Powód wskazał, że za wykonane prace zostały wystawione faktury VAT, nie została uregulowana kwota 35 031, 93 zł, która jest wymagalna, a do zafakturowania pozostaje 20 % wynagrodzenia brutto, tj. 154 242 zł, a dodatkowo w celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy została zatrzymana kwota 30 597, 60 zł, tj. 5

% wynagrodzenia brutto z wszystkich wystawionych przez powoda faktur.

Pismo to zostało przesłane do wiadomości pozwanej i doręczone do UM w dniu 20.06.2011 r.

/ dowód: pismo z dnia 16.06.2011 r. – k. 34-37 i 153-154 /

Powód w 2011 r. uczestniczył w spotkaniach między burmistrzem O. a podwykonawcami dotyczących dokończenia robót. Powód informował wówczas, że wykonał całość robót i czeka na odbiór końcowy,

/ dowód: zeznania prezesa zarządu D. M. /

W dniu 17.12.2011 r. komisja powołana zarządzeniem burmistrza Miasta O. nr (...) z dnia 13.12.2011 r. w składzie zespołu ds. robót budowlanych, tj:

- R. G. – prezes (...),

- A. M. – inspektor nadzoru robót budowlanych,

- M. T. – przedstawiciel (...) sp. z o.o.,

- W. H. – przedstawiciel (...) sp. z o.o. / kierownik budowy,

dokonała przeglądu stolarki aluminiowej i stwierdziła 22 usterki do usunięcia. Przegląd ten był dokonywany w ramach czynności odbioru końcowego robót przez inwestora od wykonawcy.

Obecny podczas przeglądu przedstawiciel powoda R. T. nie zgodził się z zapisem dotyczącym usterek, tj. zarysowania szyb, zarysowania powłok lakierniczych, uszkodzeń zdeformowania ram okiennych, drzwiowych oraz fasadowych, wskazując, że usterki powstały w wyniku prowadzenia prac ogólnobudowlanych po zamontowaniu ślusarki aluminiowej po odbiorze i zapisie do dziennika budowy przez inspektora nadzoru A. M. w dniu 03.11.2010 r. o treści: „Odbieram ślusarkę aluminiową na budynku (...) z uwagą: Falująca obróbka na fasadzie frontowej od strony ul. (...)”.

Usterki wymienione w tym protokole w postaci zarysowań profili, szyb nie wynikały z wadliwości wykonywania robót przez powoda, ale z dalszych czynności wykonawcy podejmowanych w okresie kolejnego roku.

/ dowód: protokół – k. 31-32; zeznania świadków: A. M., R. T. /

Dnia 30.12.2011 r. powód wystawił (...) sp. z o.o. fakturę VAT nr (...) na

kwotę 125 400 zł netto, 154 242 zł brutto za wykonanie, dostawę i montaż ślusarki aluminiowej wg umowy z dnia 29.03.2010 r., z terminem płatności zgodnie z umową.

Faktura została doręczona (...) sp. z o.o. w dniu 17.01.2012 r.

/ dowód: faktura nr (...) – k. 22-23 /

Powód na zlecenie (...) sp. z o.o. wykonał usunięcie usterek.

Dnia 30.03.2012 r. A. M. odebrał roboty obejmujące usunięcie usterek. W protokole odbioru robót wskazano, że roboty wykonano zgodnie ze zleceniem z dnia 29.03.2010 r., rozpoczęto dnia 29.03.2010 r., zakończono dnia 30.03.2012 r., usunięto usterki z poz. 1, 3, 4, 6, 10, 17, 20, 22, 23 protokołu z 17.12.2011 r.

/ dowód: protokół odbioru robót z dnia 30.03.2012 r. – k. 40; zeznania świadka A.

M. /

Pismem z dnia 15.06.2012 r. powód poinformował (...) sp. z o.o., że zgodnie z protokołem z dnia 21.12.2011 r. usunięti usterki z zakresu stolarki aluminiowej na dzień 31.03.2012 r. zgodnie z załączonym protokołem odbioru z dnia 30.03.2012 r. podpisanym przez A. M.. Wskazał, że na pozostałe usterki przesłał ofertę w dniu 24.01.2012 r. i nie otrzymał odpowiedzi.

/ dowód: pismo z dnia 15.06.2012 r. – k. 39 i 155 /

Pismem z dnia 21.06.2012 r. powód skierował do (...) sp. z o.o. wezwanie do zapłaty należności w kwocie 208 378, 62 zł, w tym:

- faktura (...) – 2 562 zł,

- faktura (...) – 1 708 zł,

- faktura (...) – 3 370, 57 zł,

- faktura (...) – 12 383 zł,

- faktura (...) – 36 426, 68 zł,

- faktura (...) – 151 928, 37 zł.

/ dowód: wezwanie do zapłaty – k. 33 /

Pismem z dnia 06.07.2012 r., doręczonym tego samego dnia, powód skierował do Miasta O. wezwanie do zapłaty wymagalnej kwoty 208 378, 62 zł z tytułu realizacji kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. powołując się na art. 647 ¹ kc. Do pisma powód załączył kopie faktur nr (...) oraz wyliczenie odsetek na kwotę 14 150 zł.

/ dowód: wezwanie do zapłaty – k. 49-50 /

Postanowieniem z dnia 25.09.2012 r., X GU 412/12, Sąd Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy ogłosił upadłość (...) sp. z o.o. obejmującą likwidację majątku dłużnika.

/ dowód: postanowienie – k. 41-42 /

Pismem z dnia 08.11.2012 r. powód zgłosił sędziemu komisarzowi (...) sp. z o.o. wierzytelność wobec upadłego w łącznej sumie 239 030, 91 zł, w tym 219 871, 53 zł należności głównej, 19 159, 38 zł odsetek naliczonych:

- od kwoty 35 031, 93 zł – od dnia 11.12.2010 r. do dnia 25.09.2011 r. – 3 593, 41 zł,

- od kwoty 35 031, 93 zł – od dnia 26.09.2011 r. do dnia 25.09.2012 r. – 4 554, 15 zł,

- od kwoty 146 529, 90 zł – od dnia 27.02.2012 r. do dnia 25.09.2012 r. – 11 011, 82 zł.

/ dowód: zgłoszenie wierzytelności – k. 44-46 /

Pismem z dnia 15.11.2012 r. syndyk masy upadłości (...) sp. z o.o. poinformował powoda, że wśród przejętej od upadłego dokumentacji nie udało się odnaleźć dokumentu, z którego wynika zgoda inwestora, tj. Miasta O., na realizację przez (...) sp. z o.o. jako podwykonawcę robót na terenie kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O., natomiast w dokumentacji znajduje się pismo z dnia 15.06.2010 r. adresowane do Urzędu Miasta O. zawierające informację o podwykonawcach.

/ dowód: pismo z dnia 15.11.2010 r. – k. 43 /

Pismem z dnia 10.01.2013 r. powód skierował do Miasta O. wezwanie do zapłaty kwoty 239 030, 91 zł, informując, że w związku z ogłoszeniem upadłości (...) sp. z o.o. do uprzedniej kwoty należności głównej zostały doliczone odsetki do dnia 25.09.2012 r. oraz kaucje gwarancyjne.

/ dowód: pismo z dnia 10.01.2013 r. – k. 51-52 /

Sąd zważył, co następuje.

Powództwo zasługuje na uwzględnienie w przeważającej części.

Powód formułując roszczenie wobec Gminy Miasta O. powołał się na solidarną odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy robót budowlanych.

Zgodnie z art. 647 ¹ § 5 kc zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.

Zgodnie z art. 647 ¹ § 1 kc w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 kc, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców, natomiast zgodnie z art. 647 § 2 kc do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora; jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.

Zgoda inwestora może zostać wyrażona albo w stosunku do projektu umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, jeszcze przed jej zawarciem przez te strony, albo wobec umowy już przez nie zawartej.

Powód został zgłoszony jako podwykonawca przez lidera konsorcium wykonawczego – (...) sp. z o.o. ze wskazaniem zakresu realizowanych przez niego robót pismem z dnia 15.06.2010 r., a zatem na wstępnym etapie realizacji inwestycji.

Zarzut pozwanej dotyczący tego pisma nie zasługiwał na uwzględnienie. Pismo zostało podpisane przez dyrektora technicznego M. P. i istotnie nie zawiera wskazania, czy jest on pełnomocnikiem czy innego rodzjau przedsatwiecielem uprawniony do reprezentowania wykonawcy. Jednakże po pierwsze samo zgłoszenie podwykonawców do inwestora nie jest oświadczeniem woli tylko oświadczeniem wiedzy, a zatem nie wymaga podpisania przez osoby powołane do reprezentacji wykonawcy, po drugie zaś M. P. był osobą czynną na terenie inwestycji. Zgłoszenie podwykonawców pozwanej Gminie dokonane pismem z dnia 15.06.2010 r. z uwagi na wskazanie osób podwykonawców oraz zakresu wykonywanych prac należy uznać za skuteczne.

W tym czasie powód realizował już roboty i fakt ten również znany był inwestorowi, skoro przedstawiciel powoda był obecny na terenie robót i uczestniczył w naradach, także z przedstawicielami inwestora, dotyczących przebiegu realizacji inwestycji. Wykonywanie robót przez powoda nie było okolicznością pozwanej nieznaną, podwykonawca nie był anonimowy, występował we własnym imieniu, pod własną firmą. Pozwana dokonywała także na rzecz powoda płatności na podstawie wystawionych przez niego faktur wskazujących na przedmiot wykonywanych robót. Nie kwestionowała jednakże przy okazji tej płatności, iż firma (...) nie była czy też nie mogła być podwykonawcą inwestycji powierzonej konsorcjum wykonawczemu do wykonania.

Należy zatem uznać, że wykonywanie robót przez spółkę podwykonawczą za zdziałane przy pełnej akceptacji przedstawicieli inwestora.

Po odebraniu pisemnej informacji o udziale podwykonawcy pozwana Gmina nie złożyła żadnego oświadczenia, także wyrażającego negatywne stanowisko wobec zgłoszenia firmy (...) sp. z o.o. jako podwykonawcy firmy (...).

Pozwana nie zgłosiła sprzeciwu wobec czynności (...). Nie złożyła też żadnego wyraźnego, jednoznacznego oświadczenia, iż nawet zaspokojenie przez nią niektórych należności przypadających powodowi na podstawie przekazania wykonawcy nie stanowi realizacji odpowiedzialności solidarnej inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy.

Sąd podziela stanowisko powoda, iż akceptacja inwestora dla działań poodwykonawcy może zostać ujawniona należycie w różny sposób, nie tylko poprzez jednoznaczne oświadczenie, w szczególności w formie pisemnej, ale także poprzez czynności faktyczne, dorozumiane stanowiące zachowania zarówno aktywne, jak i pasywne.

Stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądowym jest w tym zakresie ugruntowane.

Problematyka ta została szeroko omówiona w wyroku Sądu Najwyższego z dnia

04.02.2011 r., III CSK 132/10, wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 12.07.2012 r., I ACa 665/12, wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28.02.2013 r., I ACa 705/12, wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 18.12.2013 r., I ACa 1031/13, w których sformułowane zostały następujące stanowisko: „ Zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą może być wyrażona w dwojaki sposób - bierny (pasywny) oraz czynny (aktywny). Wyrażenie zgody w sposób bierny objawia się brakiem zgłoszenia na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. Przyjmuje się fikcję prawną, że inwestor zgodę wyraził. Ponieważ jednak w art. 647 ¹ kc chodzi o odpowiedzialność inwestora za cudzy dług, interes inwestora został zabezpieczony poprzez obowiązek przedstawienia mu stosownej dokumentacji. Przyjmując fikcję wyrażenia w sposób bierny zgody, ustawodawca zakłada, że inwestor zapoznał się, a w każdym razie mógł się zapoznać z tą dokumentacją i ma, bądź powinien posiadać, wiedzę o zakresie robót i wynagrodzeniu uzgodnionym w umowie z podwykonawcą. Drugi sposób wyrażenia zgody (czynny) może przybrać różną formę. Inwestor może wyrażać ją w sposób wyraźny pisemne bądź ustnie, albo poprzez inne zachowanie, które w sposób dostateczny ujawnia jego wolę (art. 60 kc). Może zatem nastąpić to poprzez czynności faktyczne, w sposób dorozumiany, na przykład przez tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w jego dzienniku budowy, odbieranie wykonanych przez niego robót, oraz dokonywanie podobnych czynności. Przepis art. 647 ¹ § 2 kc nie uzależnia odpowiedzialności inwestora od przedłożenia mu dokumentacji, jeśli wyraża w sposób czynny zgodę na udział podwykonawcy w realizacji inwestycji. Może on uzyskać wiedzę o umowie pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą z dowolnego źródła, zarówno przed jej zawarciem, jak i później. Ustawodawca zakłada, że jeżeli inwestor zgodę w sposób czynny wyraża, to wie co robi i nie jest już potrzebny żaden mechanizm obronny.”. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 17.01.2014 r., V ACa 627/13, stwierdził, że: „ Dla przyjęcia tego, że inwestor w sposób dorozumiany wyraził zgodę na udział podwykonawcy w procesie inwestycyjnym konieczna jest jego wiedza co do przedmiotu umowy wykonawcy z podwykonawcą, należnego temu ostatniemu wynagrodzenia i zasad jego zapłaty, którą to wiedzę pozyskać może inwestor w jakikolwiek sposób, niekoniecznie poprzez zapoznanie się z treścią umowy zawartej przez wykonawcę z podwykonawcą bądź też możliwość uzyskania przez inwestora tej wiedzy. Zgoda inwestora musi być odniesiona od konkretnej umowy, jeśli skutkiem tej zgody nie jest sam w sobie udział podwykonawcy w procesie inwestycyjnym, ale gwarancyjna, solidarna z wykonawcą odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy jego wynagrodzenia, jak stanowi art. 647 ¹ § 2 kc. ”. Z kolei Sąd apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia wyraził następujący pogląd: „ Z treści art. 647 ¹ § 2 zd. 1 kc wynika, że do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymagana jest zgoda inwestora. Zgoda ta może zostać udzielona przez inwestora w sposób bierny (milczący), co reguluje art. 647 ¹ § 2 zd. 2 kc, lub czynny - w tym wypadku zgodnie z regułą wynikającą z art. 60 kc wola inwestora może zostać wyrażona przez każde zachowanie, który ujawnia ją w sposób dostateczny, w tym również w sposób dorozumiany. W tej drugiej sytuacji nie jest konieczne przedstawienie inwestorowi ani umowy z podwykonawcą, czy też jej projektu, ani odpowiedniej części dokumentacji. Inwestor nie musi znać treści całej umowy (jej projektu), wystarczająca jest bowiem znajomość tych elementów, które konkretyzują daną umowę i decydują o zakresie solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą za wynagrodzenie podwykonawcy. Elementami tymi są przede wszystkim zakres prac powierzonych zindywidualizowanemu podmiotowo podwykonawcy oraz jego wynagrodzenie, w szczególności sposób jego ustalenia, czy też dochodzenia. Podkreślenia wymaga, że chodzi o stworzenie inwestorowi możliwości zapoznania się z ww. istotnymi postanowieniami umownymi, przy czym może to nastąpić zarówno przed zawarciem umowy, jak i po zawarciu takiej umowy.”. Wreszcie Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroki z dnia 21.03.2012 r., I ACa 1291/12, uznał, że przepis art. 647 ¹ § 2 kc nie uzależnia odpowiedzialności inwestora od przedłożenia mu dokumentacji, jeśli wyraża w sposób czynny zgodę na udział podwykonawcy w realizacji inwestycji.

Świadek M. C. zeznała, że pozwanej nie była znana treść umowy łączącej powoda oraz (...) sp. z o.o., w szczególności kwestia wynagrodzenia powoda. Jednakże powód informował pozwaną o wystawieniu faktur, wskazywał ich daty i kwoty wynagrodzenia, uprzedził też, że określone należności pozostają jeszcze niezafakturowane. Pozwana miała sposobność poznać umowę łączącą powoda i wykonawcę, wystarczyło zażądać tej umowy od powoda. Powód nie może ponosić negatywnych skutków zaniechania wykonawcy w przedstawieniu inwestorowi umowy z podwykonawcą, gdyż taki obrót sytuacji czyniłby fikcyjną funkcję ochronną art. 647 ¹ kc. Celem regulacji w tym przepisie zawartej jest bowiem ochrona wykonawcy przed zaniechaniem wypłacenia mu wynagrodzenia za roboty zrealizowane na zlecenie wykonawcy, ale w interesie inwestora.

Bez znaczenia jest podnoszona przez pozwanego różnica między wartością robót przewidzianą w umowie łączącej powoda i (...) sp. z o.o. a wartością przewidzianą w umowie łączącej (...) sp. z o.o. z pozwaną Gminą. Trzeba zresztą zwrócić uwagę, że pozwana nie przedłożyła oferty konsorcjum, z której wynikał zapis wskazujący na wartość tej części inwestycji, jaka została powierzona do wykonania powodowi. Sam protokół finansowy spisany z udziałem inspektora nadzoru A. M. oraz przedstawiciela (...) sp. z o.o. nie jest wystarczającym do tego dowodem.

Jak wskazał bowiem Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 13.08.2013 r., I ACa 286/13, odpowiedzialność inwestora wobec wykonawcy wynika z zawartej umowy o roboty budowlane i ta umowa określa zakres tej odpowiedzialności, natomiast odpowiedzialność inwestora wobec podwykonawców wynika z ustawy, ma charakter gwarancyjny, a jej ramy określa umowa wykonawcy z podwykonawcą, a nie zakres odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy na podstawie art. 647 ¹ § 5 kc. Z kolei Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 12.04.2013 r., I ACa 314/13, stwierdził, że zapłata wykonawcy wynagrodzenia nie wyłącza odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy na podstawie art. 647 ¹ § 5 kc.

Tym samym pozwana Gmina nie może uchylić się od zaspokojenia roszczenia powoda o zapłatę należnego mu wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane na terenie inwestycji realizowanej na zamówienie pozwanej.

Jednakże wysokość roszczenia zgłoszonego przez powoda została w pozwie nieco zawyżona. Wyliczenie należności przypadającej powodowi winno zostać dokonane w następujący sposób.

Powód podniósł, że dochodzi kwot zatrzymanych kaucji gwarancyjnych z faktur (wynoszących w stosunku do każdej faktury 5 % objętej nią kwoty):

- nr (...) – na 73 200 zł, z czego kaucja wynosi 3 660 zł,

- nr (...) – na 48 800 zł, z czego kaucja wynosi 2 440 zł,

- nr (...) – na 96 301, 92 zł, z czego kaucja wynosi 4 815, 10 zł,

- (...) – na 353 800 zł, z czego kaucja wynosi 17 690 zł.

Łączna kwota kaucji ze wskazanych faktur wynosi 28 605, 10 zł. Powód może jednakże domagać się jedynie 70 % z tej sumy, gdyż z umowy łączącej go z wykonawcą (...) wynika, że 30 % kaucji miało zostać przekazane dopiero po trzech latach od końcowego odbioru robót, czyli dopiero z dniem 18.12.2014 r. Roszczenie powoda w tej części nie jest jeszcze wymagalne. 70 % sumy kaucji ze wskazanych faktur wynosi 20 023, 57 zł.

Następnie powód dochodzi należności z faktury nr (...) na kwotę 39 850, 08 zł, przy czym z tej faktury powód domaga się 37 024, 43 zł. Kaucja wynosi 1 992, 50 zł, z czego 70 % wynosi 1 394, 75 zł. Zatem należność wymagalna z tej faktury wynosi 37 024, 43 zł + 1 394, 75 zł = 38 419, 18 zł.

Wreszcie powód domaga się należności z faktury nr (...) (końcowej) opiewającej na 154 242 zł. Kaucja z tej faktury wynosi 7 712, 10 zł, z czego 70 % wynosi 5 398, 47 zł. Ze wskazanej faktury powód może uzyskać 146 529, 90 zł (95 %) + 5 398, 47 zł = 151 928, 37 zł.

Suma powyższych należności wynosi 210 371, 12 zł.

Do zaległych należności z poszczególnych faktur powód doliczył w pozwie odsetki za opóźnienie naliczone do dnia ogłoszenia upadłości (...)sp. z o., tj. do dnia 25.09.2012 r.

Powód nie może jednak domagać się od pozwanej odsetek naliczonych od poszczególnych faktur według terminów dostarczenia tych faktur wykonawcy (...) sp. z o.o. i terminów płatności ustalonych w umowie z tym wykonawcą. Pozwana Gmina odpowiedzialna jest bowiem za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, a nie za opóźnienie wykonawcy w spełnieniu tego świadczenia (wyrok SN z dnia 05.09.2012 r., IV CSK 91/12, wyrok SA we Wrocławiu z dnia 01.10.2012 r., I ACa 924/12). Termin zapłaty wynagrodzenia przez inwestora wyznaczony jest nie postanowieniami umowy wykonawcy z podwykonawcą określającymi terminy płatności, ale wezwaniem do zapłaty skierowanym przez podwykonawcę do inwestora – art. 455 kc.

Powód wezwał pozwaną Gminę do zapłaty 208 378 62 zł pismem z dnia 06.07.2012 r., doręczonym tego samego dnia. Spełnienie świadczenia zgodnie z art. 455 kc winno nastąpić niezwłocznie po wezwaniu. Termin płatności wynosi wówczas 14 dni (wyrok SN z dnia 28.05.1991 r., II CR 623/90, wyrok SA we Wrocławiu z dnia 20.03.2012 r., I ACa 191/11).

Zatem pozwana pozostawała w opóźnieniu od dnia 21.07.2012 r. Powód może dochodzić odsetek za okres od tego dnia do dnia 25.09.2012 r., czyli za 81 dni. Łączna kwota odsetek ustawowych (wg stopy 13 %) za ten okres wynosi 6 011, 58 zł.

Zatem roszczenie powoda obejmuje kwoty należności głównej – 210 371, 12 zł oraz odsetek – 6 011, 58 zł, co daje sumę 216 382, 70 zł.

Dalej idące powództwo jako nieusprawiedliwione podlegało oddaleniu.

Wobec częściowego uwzględnienia żądania pozwu o kosztach procesu należało orzec zgodnie z wyrażoną w art. 100 kpc zasadą ich stosunkowego rozdzielenia.

Powód wygrał sprawę w 90, 52 %, pozwana odpowiednio w 9, 48 %. Koszty procesu poniesione przez powoda objęły: opłatę od pozwu – 11 952 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika – 7 217 zł, tj. łącznie 19 169 zł, z czego 90, 52 % wynosi 17 351, 78 zł. Koszty procesu poniesione przez pozwaną objęły: wynagrodzenie pełnomocnika – 7 200 zł oraz zaliczkę na koszty stawiennictwa świadka A. M. – 150, 46 zł, tj. łącznie 7 350, 46 zł, z czego 9, 48 % wynosi 696, 82 zł. Różnica między wskazanymi kwotami wynosi 16 654, 96 zł i przypada powodowi.

Mając powyższe okoliczności na uwadze sąd podjął rozstrzygnięcia zawarte w sentencji wyroku.