Pełny tekst orzeczenia

Uchwała z dnia 18 września 2002 r., III CZP 52/02
Sędzia SN Hubert Wrzeszcz (przewodniczący)
Sędzia SN Gerard Bieniek (sprawozdawca)
Sędzia SN Bronisław Czech
Sąd Najwyższy w sprawie protestu "E.-M." spółki z o.o. w K. przeciwko
Szpitalowi Uniwersyteckiemu w K. o zamówienia publiczne, po rozstrzygnięciu w
Izbie Cywilnej na posiedzeniu jawnym w dniu 18 września 2002 r., przy udziale
prokuratora Prokuratury Krajowej Jana Szewczyka, zagadnienia prawnego
przedstawionego przez Sąd Okręgowy w Warszawie postanowieniem z dnia 23
maja 2002 r.
"Czy dopuszczalne jest w świetle art. 27d ustęp 2, art. 16, art. 2 ustęp 1 pkt 8
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 (jedn. tekst: Dz.U. 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.)
zastosowanie przez zamawiającego terminu płatności – jako kryterium oceny
oferty ?"
podjął uchwałę:
Termin płatności ceny może być przyjęty przez podmiot udzielający
zamówienia publicznego jako jedno z kryteriów oceny oferty (art. 2 ust. 1 pkt 8
i art. 27d ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach
publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664).
Uzasadnienie
Przedstawione Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne
budzące poważne wątpliwości, wynikło na tle następującego stanu faktycznego.
Szpital Uniwersytecki w K. udzielił zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego, na kupno wraz z dostawą do siedziby zamawiającego
jednorazowego sprzętu anestezjologicznego przeznaczonego dla dorosłych i dla
noworodków. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono
następujące kryteria oceny ofert: cena – 45%, jakość – 45 %, termin płatności –
10 %.
Od powyższej czynności zamawiającego wniosła protest „E.-M.”, spółka z o.o.
z siedzibą w K. W proteście zażądano zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie kryterium wyboru ofert i wskazano, że zastosowanie przez
zamawiającego „terminu płatności”, jako kryterium wyboru ofert, sprzeczne jest z
art. 16, art. 2 ust. 1 pkt 8, art. 27 ust. 2 i art. 35 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 10
czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2002 r. Nr 72,
poz. 664 – dalej "u.z.p.").
Protest nie został uwzględniony. W piśmie z dnia 3 stycznia 2002 r.
zamawiający wyjaśnił, że „termin płatności” – jako kryterium wyboru ofert – nie
prowadzi do oceny wiarygodności ekonomicznej, technicznej ani finansowej
oferentów, realizując zaś dyspozycję art. 16 u.z.p., zamawiający traktuje wszystkich
oferentów na równych prawach, celem wyłonienia najkorzystniejszych ofert w
zakresie pakietów i pojedynczych pozycji sprzętu opisanego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający podniósł ponadto, że w druku ZP-110,
stanowiącym wzór ogłoszenia o przetargu nieograniczonym, jako przykładowe
kryterium wyboru ofert wskazano warunki płatności. Zdaniem zamawiającego,
„termin płatności” jest jednym z warunków płatności.
Spółka "E.-M." w K. wniosła odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego, a Zespół Arbitrów
wyrokiem z dnia 16 stycznia 2002 r. oddalił je. Od tego wyroku skargę wniosła
spółka "E.-M." Rozpatrując ją Sąd Okręgowy w Warszawie przedstawił Sądowi
Najwyższemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne o treści sformułowanej na
wstępie.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne budzące poważne
wątpliwości dotyczy dopuszczalnych – w świetle przepisów ustawy z dnia 10
czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych – kryteriów oceny ofert na realizację
zamówienia publicznego. W tym względzie niewątpliwie podstawowe znaczenie
mają art. 27d ust. 1 i 2 oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 u.z.p. Zgodnie z art. 27d ust. 1
ustawy, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę spośród nieodrzuconych
ofert, wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych bądź to w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bądź w zaproszeniu do udziału w
postępowaniu, albo w zaproszeniu do składania oferty, przy czym w art. 27d ust. 2
wyraźnie stwierdzono, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
dostawcy lub wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej. Ustawowe określenie najkorzystniejszej oferty
zamieszczono w art. 2 ust. 1 pkt 8 u.z.p., przyjmując, że należy przez to rozumieć
ofertę z najniższą ceną albo ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny
oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w szczególności
kosztów eksploatacji, parametrów technicznych, funkcjonalności oraz terminu
wykonania. Wyraźne stwierdzenie, że chodzi o kryteria „odnoszące się do
przedmiotu zamówienia”, nie pozostawia wątpliwości, iż z jednej strony decydujące
znaczenie dla uznania oferty za niekorzystniejszą mają kryteria przedmiotowe, z
drugiej zaś wykluczone są kryteria podmiotowe. Istota zagadnienia prawnego
sprowadza się zatem do pytania, czy „termin płatności” jako kryterium oceny oferty
może być zaliczony do kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Podejmując tę kwestię, Sąd Okręgowy odniósł określenie „przedmiot
zamówienia”, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 8 u.z.p., do pojęcia „przedmiot
zobowiązania” (rozumianego jako świadczenie) i wskazał, że termin płatności jest
elementem przedmiotu zobowiązania (świadczenia) zamawiającego, a nie oferenta,
a zatem nie powinien stanowić kryterium oceny oferty. Sąd ten zwrócił też uwagę,
że termin płatności – jako kryterium wyboru oferty – pośrednio dotyczy właściwości
dostawcy (wykonawcy), jego wiarygodności finansowej i w konsekwencji powoduje,
iż dyskryminowane są mniejsze firmy, gdyż większe możliwości w zakresie
kredytowania zamawiającego mają podmioty o większych zasobach finansowych.
Odwołując się do wykładni historycznej, Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na to, że
termin płatności mógł, jak przedmiot specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
stanowić kryterium oceny oferty przed nowelizacją ustawy dokonaną ustawą z dnia
22 czerwca 2001 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 113,
poz. 1208). Obecnie zaś, w związku ze zwężeniem przez ustawodawcę kryteriów
oceny do przedmiotu zamówienia, nie jest to dozwolone.
W przepisach omawianej ustawy można wyróżnić dwa rodzaje operacji
dokonywanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Pierwsza sprowadza się do oceny zdolności wykonawcy
(dostawcy) do wykonania zamówienia, a druga polega na wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z tym rozróżnieniem, ocenie – z punktu widzenia atrakcyjności –
podlegają wyłącznie oferty tych wykonawców, którzy są zdolni do wykonania
zamówienia. Ocena tej zdolności opiera się przede wszystkim na kryteriach
podmiotowych, takich jak wiarygodność wykonawcy, jego sytuacja finansowa
i ekonomiczna, wiedza i możliwości techniczne. Odpowiednie uregulowania w tej
materii zawiera art. 19 ust. 1 ustawy, wykluczający określone kategorie podmiotów
z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, w powiązaniu z art. 22 ust. 2
pkt 1-4 i ust. 3, wprowadzający wymóg złożenia i potwierdzenia przez wykonawcę
lub dostawcę tego, że jest uprawniony do występowania w obrocie prawnym,
zgodnie z wymaganiami ustawowymi, że ma uprawnienia niezbędne do wykonania
określonych prac lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania
takich uprawnień, że dysponuje niezbędną wiedzą i doświadczeniem oraz
potencjałem ekonomicznym i technicznym, a także pracownikami zdolnymi do
wykonywania danego zamówienia, a ponadto, że znajduje się w sytuacji finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 i 3 u.z.p., opis kryteriów i sposobów dokonywania
oceny spełniania warunków wymaganych od dostawców i wykonawców oraz
informacje o dokumentach, jakie mają dostarczyć dostawcy i wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania wymaganych warunków, muszą być zawarte w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteria podmiotowe nie mogą być
natomiast, zgodnie z wyraźnym brzmieniem art. 27d ust. 2 u.z.p., miarodajne dla
ustalenia oferty najkorzystniejszej. W myśl bowiem tego przepisu, kryteria oceny
ofert nie mogą dotyczyć właściwości dostawcy lub wykonawcy, a w szczególności
jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Te założenia ustawodawcy należy mieć na względzie przy interpretowaniu
zawartego w art. 2 ust. 1 pkt 8 u.z.p. określenia „kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia”. Istotą tego uregulowania jest niewątpliwie zamiar
wyeliminowania kryteriów o charakterze podmiotowym (dostawcy lub wykonawcy),
spośród kryteriów oceny oferty. Zamiar ustawodawcy, wyrażony wprost w art. 27d
ust. 2 u.z.p., uzasadnia – według Sądu Okręgowego – stanowisko, że w rachubę
wchodzą wyłącznie kryteria odnoszące się do obowiązków wykonawcy lub
dostawcy, czyli dotyczące przedmiotu jego zobowiązania. Takie stanowisko nie jest
jednak w wyniku analizy treści art. 2 ust. 1 pkt 8 u.z.p. uzasadnione. Według tego
przepisu, podstawowe znaczenie dla oceny oferty ma m.in. cena, chociaż zapłata
ceny należy do obowiązków zamawiającego. Należy też zauważyć, że zawarte w
art. 2 ust. 1 pkt 8 przykładowe wyliczenie kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia, obejmuje nie tylko bezpośrednie właściwości określonej rzeczy
(parametry techniczne, funkcjonalność), ale również obowiązki stron z tą rzeczą
związane (termin wykonania).
Termin płatności to niewątpliwie element warunków płatności, o tym zaś, że
warunki płatności traktowane są przez ustawodawcę na równi z innymi kryteriami
przedmiotowymi, świadczy treść art. 43 ust. 3 u.z.p. Stwierdzono tam, że po
otwarciu ofert podaje się imię i nazwisko, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę)
dostawcy lub wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje
dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu
gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie. Ustawa wymienia zatem
warunki płatności obok innych kryteriów, których przedmiotowy charakter nie budzi
wątpliwości. Także w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 17
października 2001 r. w sprawie określenia wzorów ogłoszeń o zamówieniach
publicznych, publikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz dodatkowych
informacji zawartych w ogłoszeniach (Dz.U. Nr 127, poz. 1393), zamieszczono w
druku ZP-110, rubryce 8, warunki płatności jako przykładowe kryterium oceny ofert.
Nie powinno być wątpliwości, że kryterium terminu płatności może mieć duże
znaczenie jako wyznacznik atrakcyjności oferty, przede wszystkim wówczas, gdy
zamawiający mają problemy z płynnością finansową. Nawet jednak w zwykłych
okolicznościach istotne znaczenie dla zamawiającego może mieć np. możliwość
rozłożenia zapłaty ceny na raty. To prawda, że możliwe jest umieszczenie
określonego terminu płatności w ramach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jednakże taka możliwość dotyczy także innych kryteriów oceny oferty
(np. terminu wykonania). Nie może to zatem mieć znaczenia decydującego.
Ponadto, podanie sztywnego wymogu uniemożliwia uczynienie omawianego
kryterium przedmiotem korzystnej dla zamawiającego gry konkurencyjnej.
Nie wydaje się również przekonywający argument, podniesiony przez Sąd
Okręgowy, zgodnie z którym, termin płatności stanowi kryterium niedozwolone,
gdyż pośrednio dotyczy właściwości dostawcy, jego wiarygodności finansowej
i powoduje dyskryminację mniejszych firm. Podobnie, zastosowanie kryterium ceny,
które przeważnie stanowi czynnik najistotniejszy, prowadzić może pośrednio do
„dyskryminacji” mniejszych firm, bardzo często bowiem korzyści płynące z rozmiaru
prowadzonej działalności pozwalają na zmniejszenie marży zysku i obniżenie ceny.
Także kryterium terminu wykonania może się okazać dyskryminujące dla
podmiotów, które nie mają dużych zapasów albo dużych mocy produkcyjnych,
a więc przeważnie podmiotów mniejszych. Tego rodzaju pośrednie oddziaływania
„dyskryminacyjne” poszczególnych kryteriów nie mogą mieć zatem znaczenia
dyskwalifikującego.
Ograniczone znaczenie ma także argument odwołujący się do wykładni
historycznej. Po pierwsze, zmiany legislacyjne w żaden sposób nie dotyczyły
bezpośrednio kryterium terminu płatności; w art. 2 ust. 1 pkt 8 u.z.p. nie było o nim
mowy również w okresie przed nowelizacją. Po drugie, nawet oczywiste zmiany,
takie jak np. usunięcie z art. 2 ust. 1 pkt 8 kryterium jakości, nie wpłynęły na zmianę
praktyki. Przyjmuje się nadal, że jakość może stanowić jedno z kryteriów oceny
oferty. Prawidłowości tej praktyki nie sposób zakwestionować tym bardziej, że
formuła art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy jest – także po nowelizacji – elastyczna, a zawarte
w tym przepisie wyliczenie kryteriów oceny oferty ma charakter przykładowy.
Sąd Okręgowy przedstawiając zagadnienie prawne, zasugerował, że termin
płatności jako kryterium wyboru oferty jest nadużywane bądź wadliwie stosowane.
Jeśli nawet takie przypadki odnotowano w orzecznictwie Zespołu Arbitrów przy
Urzędzie Zamówień Publicznych, to fakt ten stanowi jedynie sygnał dla
ustawodawcy, nie sposób jednak przez pryzmat nieprawidłowości związanych ze
stosowaniem tego kryterium oceniać jego dopuszczalności. Eliminowaniu takich
przypadków służy m.in. prawidłowe rozumienie i stosowanie zasady wyboru
najkorzystniejszej oferty jako kluczowej zasady rządzącej prawem zamówień
publicznych. Z zasady tej należy wyprowadzić bezwzględny postulat, by kryteria
oceny oferty były formułowane w sposób, który pozwoli na wybór oferty
rzeczywiście najbardziej korzystnej z punktu widzenia istniejących potrzeb.
Oznacza to w praktyce konieczność ustalenia właściwych proporcji w zakresie wagi
poszczególnych kryteriów. Nie mogą to być ustalenia dowolne, prowadzące do
sytuacji, w których oferta obiektywnie zdecydowanie korzystniejsza, na skutek
sztucznych manipulacji kryteriami w ramach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ustępuje ofercie z istotnie odroczonym terminem płatności. Tego
rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 27d ust. 1 u.z.p.
Kolejną barierą dla nadużyć jest art. 16, w myśl którego zamawiający
obowiązany jest do traktowania na równych prawach wszystkie podmioty
ubiegające się o zamówienie publiczne i do prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, oraz art. 17
ust. 2 u.z.p., zgodnie z którym przedmiotu i warunków zamówienia nie wolno
określać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z przepisów tych
wynikają dwie podstawowe zasady prawa zamówień publicznych – zasada
równości (konkurencyjności) i zasada uczciwej konkurencji.
Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów,
które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można uznać, że postępowanie ma
charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej
kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny.
Także w samym postępowaniu, dotyczącym ustalenia i zastosowania kryteriów
oceny oferty jako najkorzystniejszej, musi być przestrzegana zasada
niedyskryminacji, warunek zaś niedyskryminacji spełniają tylko takie kryteria oceny
wyboru oferty, które są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb
zamawiającego. Jeśli zatem dochodzi do sytuacji, w której sformułowane kryteria
mają charakter sztuczny, a zatem ich celem jest w istocie stworzenie korzystniejszej
pozycji konkurencyjnej dla poszczególnych podmiotów, to należy uznać, że tego
rodzaju praktyka narusza art. 16 ustawy.
Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert
nie jest działaniem dowolnym, a kształt tych kryteriów musi mieć swoje
uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Dotyczy to także
kryterium terminu płatności; jego znaczenie musi odpowiadać określonej potrzebie
zamawiającego i pozostawać w rozsądnych proporcjach do pozostałych kryteriów,
w szczególności do ceny, nie sposób bowiem przyjąć, że bilansowanie ceny
i określenie terminu płatności może mieć charakter czysto uznaniowy.
Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy, na podstawie art. 390 k.p.c.,
rozstrzygnął przedstawione zagadnienie prawne, jak w uchwale.