Pełny tekst orzeczenia

Uchwała z dnia 17 lipca 2003 r., III CZP 44/03
Sędzia SN Stanisław Dąbrowski (przewodniczący, sprawozdawca)
Sędzia SN Mirosław Bączyk
Sędzia SN Iwona Koper
Sąd Najwyższy w sprawie o zamówienie publiczne zamawiającego Spółdzielni
Mieszkaniowej Lokatorsko-Własnościowej w L. przeciwko I. Przedsiębiorstwu
Budowlanemu „IPB", sp. z o.o. w I. po rozstrzygnięciu w Izbie Cywilnej na
posiedzeniu jawnym w dniu 17 lipca 2003 r., przy udziale prokuratora Prokuratury
Krajowej Jana Szewczyka, zagadnienia prawnego przedstawionego przez Sąd
Okręgowy w Warszawie postanowieniem z dnia 27 marca 2003 r.:
"Czy uczestnik postępowania o zamówienie publiczne w drodze przetargu
nieograniczonego, który po otwarciu ofert powziął wiadomość o uchybieniach
skutkujących wykluczeniem uczestników lub odrzuceniem ofert na podstawie art.
19.1 pkt 8 i 27 a ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych
(jedn. tekst: Dz. U z 2002 r. Nr 72, poz. 664), a który po powzięciu wiadomości nie
wniósł protestu w terminie wynikającym z art. 82.1 w/w ustawy, może skutecznie
wnieść ten środek odwoławczy po dokonaniu wyboru ofert z powołaniem się na te
same zarzuty ?"
podjął uchwałę:
Powzięcie przez uczestnika postępowania o zamówienie publiczne w
drodze przetargu nieograniczonego wiadomości o uchybieniach skutkujących
wykluczeniem z postępowania innego uczestnika lub odrzuceniem jego oferty
nie stanowi podstawy do wniesienia protestu. Protest może zostać skutecznie
wniesiony w ciągu siedmiu dni od dnia powzięcia wiadomości o złożeniu
przez zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie wykluczenia z
postępowania lub odrzucenia oferty, a w razie zaniechania przez
zamawiającego złożenia takiego oświadczenia woli, siedmiodniowy termin do
złożenia protestu liczy się od dnia zawiadomienia uczestnika o wyborze
oferty.
Uzasadnienie
Spółdzielnia Mieszkaniowa Lokatorsko-Własnościowa w L. ogłosiła
zamówienie publiczne w drodze przetargu nieograniczonego na budowę pięciu
wielorodzinnych budynków mieszkalnych. W dniu 29 października 2002 r. nastąpiło
otwarcie ofert. Jeden z oferentów, I. Przedsiębiorstwo Budowlane „IPB”, spółka z
o.o. w I. w dniu 8 listopada 2002 r., zażądał wglądu do ofert konkurentów.
Zamawiający udostępnił mu w dniu 12 listopada dokumentację przetargową, a w
wyniku zapoznania się z nią sporządzono protokół, który zawierał szereg zarzutów
dotyczących oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Usługowego „D.”, S.A. w K.
Powyższy protokół I. Przedsiębiorstwo Budowlane przesłało w dniu 14
listopada 2002 r. do zamawiającego. W dniu 29 listopada 2002 r. zamawiający
poinformował tego oferenta, ze spośród złożonych ofert wybrano ofertę
Przedsiębiorstwa Budowlano Usługowego "D." S.A. w K. Po uzyskaniu tej informacji
I. Przedsiębiorstwo Budowlane w dniu 4 grudnia 2002 r. wniosło protest na
podstawie art. 79 ust. 1 ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych
(jedn. tekst: Dz. U z 2002 r. Nr 72, poz. 664 – dalej: "u.z.p.").
W proteście zarzucono naruszenie art. 16 w związku z art. 19 ust. 1 pkt 8 i ust.
3 i 4 oraz art. 27 a ust. 1 pkt 1 i pkt 5 u.z.p. przez niewykluczenie względnie
nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „D.” S.A. w K.
W wyniku obrazy powyższych przepisów został naruszony interes prawny
skarżącego przez nieprzyjęcie jego oferty. W uzasadnieniu odwołania powołano te
same uchybienia, które zostały ujawnione zamawiającemu w protokole
sporządzonym w dniu 12 listopada 2002 r., doręczonym zamawiającemu w dniu 18
listopada.
Protest został przez zamawiającego w dniu 5 grudnia 2002 r. odrzucony ze
względu na uchybienie terminowi przewidzianemu w art. 82 ust. 1 u.z.p. W ocenie
zamawiającego, siedmiodniowy termin do złożenia protestu rozpoczął bieg w chwili
otwarcia ofert, w której protestujący mógł zapoznać się z ofertami konkurencyjnymi i
dlatego tę chwilę należy uznać jako chwilę powzięcia wiadomości stanowiącej
podstawę do wniesienia protestu.
Na odrzucenie protestu I. Przedsiębiorstwo Budowlane wniosło odwołanie do
Prezesa Zamówień Publicznych w Warszawie, powołując się na te same
naruszenia prawa i uchybienia, które były wskazywane w proteście.
Zespół arbitrów wyrokiem z dnia 23 grudnia 2003 r. odrzucił odwołanie,
uznając, że odwołujący się w dniu 12 listopada 2002 r. miał wiedzę umożliwiającą
mu skuteczne wniesienie protestu, który zgodnie z uregulowaniem wynikającym z
art. 82 ust. 1 u.z.p. powinien być wniesiony w terminie do dnia 19 listopada 2002 r.
Odwołujący nie wniósł w tym czasie protestu, lecz sporządził, a następnie
dostarczył zamawiającemu dokument, opatrzony nazwą, która nie jest znana
ustawie o zamówieniach publicznych.
Przy rozpoznaniu skargi I. Przedsiębiorstwa Budowlanego na wyrok zespołu
Arbitrów Sądowi Okręgowemu w Warszawie powstało zagadnienie prawne,
sformułowane w sentencji postanowienia.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Z art. 82 ust. 1 u.z.p. wynika, że siedmiodniowy termin do złożenia protestu
biegnie od dnia, w którym dostawca lub wykonawca powziął lub mógł powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Przepis art.
80 ustawy stanowi, że protest przysługuje wobec czynności podjętych przez
zamawiającego, zatem czynności dokonywane przez innych uczestników przetargu
nie mogą stanowić podstawy do jego wniesienia. W konsekwencji, powzięcie
wiadomości o uchybieniach innego uczestnika przetargu nie powoduje rozpoczęcia
biegu terminu do wniesienia protestu, nawet jeżeli uchybienia są tego rodzaju, że
powinny spowodować wykluczenie z postępowania bądź odrzucenie dotkniętej nimi
oferty. Podstawą wniesienia protestu są czynności zamawiającego. Przez pojęcie
"czynności" należy rozumieć zarówno zachowanie przejawiające się w działaniu, jak
i w zaniechaniu.
Ustawa o zamówieniach publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek
wykluczenia osób ubiegających się o zamówienie publiczne w razie zaistnienia
przesłanek wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy, jak też odrzucenia ofert w
przypadkach określonych w art. 27a. Niewątpliwie zaniechanie przez
zamawiającego tego ustawowego obowiązku stanowi okoliczność będącą podstawą
do wniesienia protestu, o której mowa w art. 82 ust. 1 ustawy. Problem tkwi w tym,
że przepisy ustawy o zamówieniach publicznych nie określają terminu, w którym ma
nastąpić wykluczenie lub odrzucenie oferty. Nie ma uzasadnienia pogląd, że takim
terminem jest dzień otwarcia ofert lub dzień otrzymania przez zamawiającego
wiadomości o uchybieniach od któregoś z uczestników postępowania.
Z tego względu, że ustawa nie określa chwili, w której zamawiający ma
obowiązek złożenia oświadczenia woli o wykluczeniu uczestnika lub odrzuceniu
oferty, trzeba uznać, że może to uczynić w każdym czasie przed dokonaniem
wyboru oferty, wykluczenie bądź odrzucenie oferty po jej wyborze byłoby bowiem
bezprzedmiotowe. Do chwili wyboru oferty przez zamawiającego nie można zatem
przypisywać mu zaniechania obowiązku wykluczenia lub odrzucenia oferty. Nie
występuje więc jeszcze okoliczność, która mogłaby być uznana za podstawę do
wniesienia protestu, chyba że zamawiający wcześniej rozstrzygnie pozytywnie albo
negatywnie o wykluczeniu bądź odrzuceniu oferty. Nie może być mowy o powzięciu
lub chociażby możliwości powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia protestu, jeżeli podstawy takiej jeszcze nie ma. W wypadku
zaniechania przez zamawiającego, dopiero zawiadomienie uczestnika o wyborze
oferty jest równoznaczne z uzyskaniem przez niego możliwości powzięcia
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia protestu i otwiera
bieg siedmiodniowego terminu do jego wniesienia.
Z powyższych względów Sąd Najwyższy rozstrzygnął przedstawiane
zagadnienie prawne, jak w uchwale (art. 390 k.p.c.).