Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 lutego 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie Wydział I Cywilny w składzie:

Przewodniczący: SA Bogdan Świerczakowski (spr.)

Sędziowie:SA Marzanna Góral

SA Lidia Sularzycka

Protokolant:sekr. sąd. Marta Lach

po rozpoznaniu w dniu 12 lutego 2013 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa T. D.

przeciwko (...).j. z siedzibą w W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 13 marca 2012 r.

sygn. akt XVI GC 497/08

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

1.  w punkcie pierwszym w ten sposób, że zasądzoną w nim kwotę 255.642,27 zł obniża do kwoty 227.666,00 zł (dwieście dwadzieścia siedem tysięcy sześćset sześćdziesiąt sześć) przy czym odsetki ustawowe od 11 maja 2008 r. należy liczyć od kwoty 12.566,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt sześć) zamiast od kwoty 40.542,47 zł i oddala powództwo o zasądzenie kwoty 27.976,47 zł (dwadzieścia siedem tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt sześć złotych czterdzieści siedem groszy) wraz z ustawowymi odsetkami od tej kwoty,

2.  w punkcie trzecim w ten tylko sposób, że przyjmuje iż powód wygrał w 78%;

II.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 5.400 (pięć

tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów w

postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 1379/12

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 marca 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził od (...).j. z siedzibą w W. na rzecz T. D. kwotę 255.642,47 zł z ustawowymi odsetkami liczonymi do dnia zapłaty: od kwoty 40.542,47 zł od dnia 11 maja 2008 r. oraz od kwoty 215.000 zł od dnia 4 maja 2008r., oddalił powództwo w pozostałej części i pozostawił szczegółowe liczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu, przy przyjęciu, że powód wygrał w 88%.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na podstawie następujących ustaleń faktycznych.

W dniu 13 września 2007 r. Gmina B. - Ośrodek Sportu i Rekreacji, jako zamawiający, zawarła z Konsorcjum Firm: (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w C. (lider), Firmą (...) mgr inż. A. Z. i (...) Spółka jawna w W. (dalej: (...). j.) jako wykonawcą umowę, której przedmiotem było wykonanie prac projektowych i robót budowlanych w zakresie wykonania modernizacji i przebudowy stadionu sportowego w B. przy ul. (...) wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej (ETAP I). Rozpoczęcie robót miało nastąpić z chwilą zawarcia umowy, a ich zakończenie miało mieć miejsce z datą 20 stycznia 2008 r. (§ 1 ww. umowy). Termin końcowy został przedłużony do dnia 4 lutego 2008 r.

Wykonanie robót przy pomocy podwykonawców mogło się odbywać za pisemna zgodą zamawiającego, z uwzględnieniem zastrzeżeń ujętych w dokumentacji przetargowej (§ 7 ust. 1 i 2).

Załącznik do umowy stanowiła Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ). Z kolei załącznikiem do SIWZ był Program Funkcjonalno - Użytkowy (dalej: PF-U). Zgodnie z jego punktem 1.3.3 in fine, siedzenia miały być z wysokim oparciem zrealizowane zgodnie z wymaganymi normami i zleceniami UEFA, w razie konieczności trybuny powinny być wyposażone w odpowiednie barierki. Wykonawca zobowiązał się ponadto (pkt.1.3.4) do wykonania wszelkich innych czynności oraz dostawy urządzeń i materiałów, nawet jeśli nie zostały wyraźnie wymienione w niniejszej specyfikacji, tak aby doprowadzić do pozytywnego i zgodnego ze specyfikacją, projektem i założeniami, zakończenia robót będących przedmiotem zamówienia.

W dniu 21 października 2007 r. T. D., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. (...) (...) T. D., złożył ofertę wobec (...). j. na dostawę podkonstrukcji pod 2000 siedzisk x 58,60 zł, montaż konstrukcji pod 2000 siedzisk x 8,00 zł i betonowanie siedzisk, każde po 106 zł na dwóch sektorach, tj. sektor pod 450 siedzisk i sektor pod 1150 siedzisk. Łączna kwota oferty wynosiła 302.800 zł. W wyniku negocjacji w dacie 20 listopada 2007r. strony ustaliły, iż powód wykonana konstrukcję betonową, konstrukcję stalową oraz dostarczy i zamontuje 2000 siedzisk za kwotę 289.000,00 zł. Do ustalonej ceny ryczałtowej miał zostać doliczony VAT. Termin wykonania strony ustaliły na dzień 20 stycznia 2008r.

W dniu 20 listopada 2007 r. T. D., jako wykonawca oraz (...) Spółka jawna w W. jako zamawiający podpisali umowę, której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych w zakresie dostawy i montażu siedzisk stadionowych (...) 3.40 z odpowiednim przygotowaniem miejsc ich zamontowania na stadionie sportowym w B. przy ul. (...). Rozpoczęcie robót miało nastąpić z chwilą zawarcia umowy. T. D. zobowiązał się wykonać roboty w terminie do dnia 20 stycznia 2009 r., a wpis w § 1 umowy wskazujący na datę 20 listopada 2007 r. stanowił oczywistą omyłkę pisarską (okoliczność bezsporna). T. D. zobowiązał się wykonać przyjęty zakres robót zgodnie z wiedzą techniczną i zawodową oraz obowiązującymi przepisami (§ 5 ust. 3). Przysługiwało mu wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z ustaleniami z dnia 20 listopada 2007 r. w kwocie 289.000 zł netto (§ 2).

Zgodnie z § 8 ust. 2 a i b strony ustaliły, iż w przypadku niedotrzymania warunków umowy wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 10% wartości zamówienia, a w przypadku zwłoki w oddaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru - w wysokości 1% tej wartości za każdy dzień zwłoki. Łączna wysokość kar umownych nie mogła przekroczyć 50% wynagrodzenia (§ 8 ust. 11), czyli kwoty 144.572,25 zł.

Integralną część umowy stron stanowiły SWIZ i PF-U. Do umowy nie został załączony projekt budowlany.

Pozwana udzieliła powodowi zaliczki w kwocie 117.852 zł. W dniu 30 listopada 2007 r. powód zawiadomił pozwaną, iż podjął przygotowania projektu technicznego robót wg. zasad sztuki budowlanej, co narzucił po naradzie w dniu 27 listopada 2007r., inwestor zastępczy. (...). j. (jej przedstawiciele) mieli świadomość, że T. D. jako podwykonawca obowiązany jest dysponować takim projektem przy rozpoczęciu i realizacji prac. Nie wyrazili sprzeciwu wobec oferty T. D., akceptując tym samym działania powoda.

T. D. sporządził projekt techniczny montażu siedzisk. Nie spełniał on warunków projektu budowlanego, dokumentacji podwykonawczej w rozumieniu prawa budowlanego. Szkic, stanowiący jego element, zatwierdził A. R. i było on podstawą nie tylko realizacji robót, ale i ich odbioru. W dniu 18 grudnia 2007 r. rozpoczęto montaż siedzisk na trybunach stadionu. Konieczność zmiany ustawienia słupa na sektorze rodzinnym spowodowała zakłócenia w pracach pracowników firmy powoda. W dniu 8 stycznia 2008 r. projekt przygotowany przez T. D. został pozytywnie oceniony przez rzeczoznawcę do spraw przeciwpożarowych.

W okresie od 12 do 16 stycznia 2008 r. nastąpiło załamanie pogody, które opóźniło prowadzenie robót budowlanych na przedmiotowej inwestycji. Dnia 29 stycznia 2008 r. zgłoszono do odbioru siedziska. Jednak ostateczne zakończenie robót przy siedziskach nastąpiło dopiero w dniu 7 lutego 2008 r.

T. D. wykonał umówione prace. Do ich odbioru doszło w dniu 8 lutego 2008 r. bez zastrzeżeń co do jakości. Powód wystawił z tego tytułu wobec pozwanej fakturę VAT na kwotę 234.728 zł brutto.

Poza ww. pracami T. D. wykonał wewnętrzne bariery ochronne. Prace z tym związane wycenił na kwotę 38.908,03 zł brutto i obciążył nią (...). j. Wystawił fakturę VAT na kwotę 75.508,03 zł płatną do dnia 10 maja 2008r., obejmującą ponadto wykonanie dokumentacji projektowej za kwotę 36.600 zł.

Faktyczna wartość rynkowa wykonania wewnętrznej bariery ochronnej wyraża się kwotą 27.976,47 zł brutto, zaś wartość rynkowa projektu wynosi 12.566,00 zł brutto (18 opinia zespołu biegłych rzeczoznawców - k. 446 – 458).

Z tytułu opóźnienia w przekazaniu do użytku stadionu sportowego w B. przy ul. (...) (...)- Ośrodek Sportu i Rekreacji obciążyła Konsorcjum karą umowną w kwocie 215.000 zł

Notą księgową z dnia 12 marca 2008 r. (...) Sp. z o.o., jako lider Konsorcjum, powołując się na umowę z dnia 2 lipca 2007 r., obciążył ww. należnością w całości (...). j.

Z kolei (...). j. notą księgową z dnia 4 kwietnia 2008 r. obciążyła przedmiotową należnością T. D..

Pismem z dnia 11 kwietnia 2008 r. pełnomocnik T. D. wezwał (...). j. do zapłaty kwoty 75.508,03 zł z tytułu prac dodatkowych i sporządzonego projektu. Pismo to zostało doręczone pozwanej w dniu 16 kwietnia 2008 r.

Sąd Okręgowy zakwalifikował stosunek prawny łączący strony jako umowę o roboty budowlane, wskazując, że strony precyzyjnie określiły przedmiot umowy, termin realizacji kontraktu, wysokość i charakter wynagrodzenia, oraz zasady naliczania kar umownych. Umowa ta nie inkorporowała obowiązku po stronie wykonawcy, tj. powoda, opracowania projektu wykonawczego realizowanych przez niego prac. Obowiązek taki spoczywał na ww. Konsorcjum Firm, zgodnie z przyjętym zobowiązaniem „projektuj i buduj” i nie został przeniesiony na powoda umową z dnia 20 listopada 2007 r.

W myśl art. 31 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006, nr 164, poz. 1163 ze zm.) - dalej p.z.p zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. W skład takiej dokumentacji projektowej wchodzą m.in.: projekt budowlany w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, przy czym wobec faktu, iż przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu pr. bud., zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, który obejmował opis zadania budowlanego, w którym podał przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.

W oparciu o treść ww. kontraktów Sąd ustalił, że to na Konsorcjum spoczywał obowiązek opracowania dokumentacji projektowej (§ 1), a jej brak należałoby postrzegać, jako nie wykonanie przez Konsorcjum kontraktu, co zaznaczył świadek J. J., inspektor nadzoru na przedmiotowej inwestycji. Ostateczny efekt prac miał spełniać warunki (...) i otrzymać jego licencję. Sąd oparł się na zeznaniach świadka A. P., przedstawiciela ww. firmy, zauważył, iż „gdyby nie było barierek, zadania inwestycyjnego nikt by nie odebrał, bo konieczność montażu wynikała z przepisów” (k.384), uznając też „że projekt, który sporządził Pan D. był konieczny dla odbioru robót, wchodził w skład projektu wykonawczego” (k.385).

Odwołując się do prymatu wykładni opartej na warstwie językowej dokumentu Sąd zaznaczył, że nie można powoływać się na to, iż zgodnym zamiarem stron było zawarcie odmiennych, istotnych postanowień umowy niż te, które zostały pisemnie wyrażone. W obrocie gospodarczym powinno się stosować rygorystyczne wymagania co do sporządzania umów. Z tekstu samej umowy powinny wynikać jednoznacznie i niewątpliwie podstawowe elementy zobowiązania, przedsiębiorca ma bowiem możliwość korzystania przy redagowaniu umowy z pomocy prawnika. Dopuszczenie badania zgodnego zamiaru stron, będących profesjonalistami, odmiennego co do istotnych postanowień umowy niż tekst umowy godziłoby w bezpieczeństwo obrotu. W świetle powyższego Sąd zdyskwalifikował twierdzenia pozwanej co do charakteru łączącego strony kontraktu. Za istotną uznał też okoliczność, że na rozprawie w dniu 12 lutego 2009r. pełnomocnik pozwanej Spółki stwierdziła, iż strony łączyła umowa o roboty budowlane (k.248). Zmieniła zdanie dopiero zobowiązana przez Sąd do odniesienia takiego stanowiska do treści sprzeciwu, gdzie mowa jest o umowie o dzieło.

Za relewantną uznał Sąd nadto okoliczność, że powód nigdy nie zgłosił T. D. jako podwykonawcy, mimo wyraźnego brzmienia § 7 umowy nr (...) (k.129), stanowiącego o takim obowiązku po stronie Konsorcjum.

Okolicznością bezsporną było ustalenie przez strony w łączącym je kontrakcie, że powodowi jako wykonawcy za wykonane roboty budowlane w zakresie dostawy i montażu siedzisk przysługiwać będzie wynagrodzenie w wysokości 289.000,00 zł netto. Wartość niezapłaconych prac zrealizowanych przez powoda, przy odliczeniu udzielonej przez pozwaną zaliczki w wysokości 117.852 zł oraz częściowej zapłaty kwocie 19.628 zł. wyniosła 215.000 zł. W tym zakresie pozwana wskazała jedynie, iż wierzytelność w kwocie 215.000,00 zł została umorzona w wyniku potrącenia dokonanego przed wszczęciem postępowania. Z tym poglądem Sąd I instancji się nie zgodził i ocenił żądanie pozwu jako zasadne.

Po pierwsze, kwota 215.000 zł odbiega od zakresu kwotowego jakim pozwana mogła obciążyć powoda z tytułu kar umownych przewidzianych kontraktem stron. Zgodnie z § 8 ust. 2 a i b strony ustaliły bowiem, iż w przypadku niedotrzymania warunków umowy wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 10% wartości zamówienia, a w przypadku zwłoki w oddaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru - w wysokości 1% tej wartości za każdy dzień zwłoki, czyli 2.890zł. Łączna wysokość kar umownych nie mogła przekroczyć 50% wynagrodzenia (§ 8 ust. 11), czyli kwoty 144.500,00 zł. Mając zatem na uwadze ustalony przez strony termin realizacji kontraktu, tj. 20 stycznia 2008 r. i termin odbioru robót, tj. 8 lutego 2008 r. można byłoby mówić jedynie o opóźnieniu w wykonaniu prac w zakresie 19 dni, czyli możliwości naliczenia kary umownej w kwocie 54.910 zł. Istotnym jest przy tym, że termin i realizacji kontaktu dla Konsorcjum, przedłużono do dnia 4 lutego 2008r. i kwota 215.000 zł jaką zapłaciło Konsorcjum dotyczyła zwłoki liczonej jako 3 dni (k.143 nota obciążeniowa). Nadto, jak wynika z pisma z dnia 4 kwietnia 2008 r. (k. 142), pozwana zgłosiła do potrącenia jedynie wartość kary umownej, jaką inwestor, a następnie lider konsorcjum (...) Sp. z o.o., obciążył pozwanego w związku z opóźnieniem w realizacji tej części prac budowlanych, za które pozwany odpowiadał. W stosunkach między pozwanym a powodem kwota ta nie stanowiła wierzytelności z tytułu kary umownej, o której mowa w przywołanym przez pozwaną § 8 kontraktu.

Niezależnie jednak od ww. przesłanek czyniących zarzut potrącenia bezskutecznym, Sąd ocenił, iż w okolicznościach sprawy brak jakichkolwiek przesłanek dla obciążenia powoda karą umową z ww. kontraktu. Odstępstwo od terminu zakończenia prac było konsekwencją przede wszystkim złej organizacji pracy po stronie pozwanej oraz warunków atmosferycznych. Wylewanie betonu wymaga określonej temperatury powietrza, o czym pozwany winien wiedzieć pozostawiając tego typu prace na koniec procesu inwestycyjnego. W trakcie realizacji kontraktu podpisanego przez Konsorcjum przewijał się motyw wcześniejszego, aniżeli pod koniec listopada 2008r., rozpoczęcia prac dotyczących trybun i siedzisk. W świetle całokształtu materiału dowodowego sprawy należało podzielić stwierdzenie świadka J. J., iż „któryś z podwykonawców źle sobie zorganizował prace (...) Pozostawił prace związane z remontem trybun na sam koniec zadania budowlanego. W trakcie postępowania prowadząc nadzór zwracaliśmy kilka krotnie uwagę, że trybuny są pozostawione na sam koniec zadania” (k.275).

Niezależną od powoda okolicznością, która niewątpliwie wpłynęła na czasokres realizacji kontraktu była też konieczność przebudowy sektora rodzinnego, przestawienia słupa oświetleniowego. Były zmiany w chronologii budowy w sektorze rodzinnym. Przesunięto jego umiejscowienie ze względu na montaż słupa oświetleniowego. Wymagało to nowego przekroju geodezyjnego skarpy, celem ukształtowania stopni betonowych pod siedziska.

Reasumując, nie można mówić o zwłoce po stronie powoda, w rozumieniu § 8 kontraktu z 20 listopada 2007r., choćby z uwagi na kilkudniowe mrozy, jakie miały miejsce w styczniu 2008r., a które zakłóciły rytm jego pracy.

Kolejnym zagadnieniem związanym z zarzutem potrącenia jest nieprzekazanie powodowi przez pozwaną projektu, którego sporządzenie warunkowało rozpoczęcie prac na stadionie, na co zgodnie wskazywały przeprowadzone w sprawie dowody osobowe. O konieczności sporządzenia takiego projektu wiedział sam pozwany i nie zaprzeczył temu w pismach procesowych; sporządzenia projektu domagał się inspektor nadzoru (k. 276 i k. 385). Cały projekt i wykonanie obciążał konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany, a jako że powód nie został oficjalnie zgłoszony jako podwykonawca, to tym bardziej nie miały do niego zastosowania ustalenia między inwestorem a konsorcjum w zakresie przyjętego trybu realizacji projektu. Wobec tego, iż pozwany nie dostarczył powodowi projektu technicznego, a powód chciał realizować prace objęte umową z dnia 20 listopada 2007r., złożył mu ofertę sporządzenia takiego projektu w piśmie z dnia 30 listopada 2007 r. (k. 113). Jako że strony pozostawały w stałych stosunkach gospodarczych, a pozwany nie wyraził sprzeciwu w stosunku do oferty powoda, zasadnym jest przyjęcie , iż strony zawarły także umowę na wykonanie projektu technicznego montażu siedzisk, a powodowi przysługiwało z tego tytułu wynagrodzenie, nie zawierające się w zryczałtowanym wynagrodzeniu umownym. Były to prace wykonane przez powoda niezależnie od zobowiązań wynikających z kontraktu z dnia 20 listopada 2007r., co potwierdził dowód z opinii (...) Sp. z o.o. w W. (k.458)

Wobec ustalenia, że projekt sporządzony przez powoda nie spełnia warunków stawianych projektom budowlanym, ani dokumentacji podwykonawczej, a jego faktyczna wartość wyraża się kwotą 12.566 zł brutto, w tej części roszczenie powoda wynikające z faktury z dnia 10 kwietnia 2008r. zostało uwzględnione, tak jak i w zakresie kwoty 27.976,47 zł brutto z tytułu robót dodatkowych. T. D. wykonał przedmiotowe prace dodatkowe na żądanie inwestora. Ich niezrealizowanie w dacie odbioru końcowego stanowiłoby o niewykonaniu umowy przez Konsorcjum. Inwestycja nie zostałaby odebrana, a pozwany, jako członek Konsorcjum nie otrzymałby wynagrodzenia z tytułu realizacji kontraktu z dnia 13 września 2009r. Fakt wykonania barierek należy upatrywać raczej w fachowości i profesjonalizmie powoda, a nie w postanowieniach umowy z dnia 20 listopada 2007r. Powód, jako osoba znana w środowisku piłkarskim, obserwator (...), miał wiedzę co do wymogów stawianych wykonawcom stadionów przez (...). Wiedzę tą spożytkował w interesie pozwanej Spółki, jako członka Konsorcjum, które podjęło się wykonania inwestycji wg. zasady projektuj i buduj, przy niedookreślonym zakresie obowiązków. Wykonawca zobowiązał się bowiem wprost w treści kontraktu (pkt 1.3.4) „do wykonania wszelkich innych czynności oraz dostawy urządzeń i materiałów, nawet jeśli nie zostały wyraźnie wymienione w niniejszej specyfikacji, tak aby doprowadzić do pozytywnego i zgodnego ze specyfikacją, projektem i założeniami zakończenia robót, będących przedmiotem niniejszego zamówienia.” Postanowienia takiego w swoim kontrakcie nie zawarł powód, wykonując przedmiot zobowiązania (§ 1) zgodnie z § 5, tj. zgodnie z wiedzą techniczną i zawodową oraz obowiązującymi przepisami. Orzeczenie o kosztach Sąd uzasadnił treścią art. 98 k.p.c. i art. 108 k.p.c.

Pozwana wniosła apelację, zarzucając:

1.naruszenie art.65 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie błędnej wykładni i błędne określenie charakteru prawnego umowy z dnia 20 listopada 2007 r. zawartej pomiędzy stronami jako umowy o roboty budowlane, gdy w istocie umowa ta była umową o dzieło a tym samym błędną wykładnię art. 647 k.c. wyrażającą się z uznaniu, iż umowa wykonania określonej pracy w systemie projektu i buduj jest umową o roboty budowlane;

2.obrazę art. 65 § 1 k.c. poprzez pominięcie w dokonywanej wykładni oświadczenia woli złożonego w umowie z dnia 20 listopada 2007 r. - celu umowy, załączników do umowy, ustalonych zwyczajów jak również rozkładu ryzyka gospodarczego, szkicu załączonego do umowy, protokołu odbioru robót dodatkowych;

3.naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. poprzez niewskazanie podstawy prawnej uwzględnienia roszczenia o zapłatę tytułu robót dodatkowych;

4.błędne ustalenie stanu faktycznego oraz naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez sprzeczne z zasadami logiki uznanie, że powód nie inkorporował do zasad współpracy z pozwaną zapisów umowy łączącej konsorcjum z inwestorem zastępczym; że pozwana była zobowiązana do sporządzenia projektu; że za sporządzenie dokumentacji technicznej odpowiedzialna jest pozwana i że strony pozostawały w stałych stosunkach gospodarczych;

5.naruszenie art. 68 ² k.c. poprzez przyjęcie, iż pomimo kwestionowania konieczności sporządzenia przez siebie projektu, pozwana przyjęła milcząco ofertę a ponadto błędne przyjęcie, iż jednorazowe wykonywanie umowy świadczy o pozostawaniu przez strony w stałych stosunkach gospodarczych;

6.naruszenie art. 66 § 1 k.c. poprzez błędną wykładnię i uznanie, że stwierdzenie jedynie zamiaru sporządzenia projektu stanowi o złożeniu oferty pomimo braku essentialia negoti takiej oferty;

7.naruszenie art. 632 § 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie faktu, iż strony łączyła umowa o wynagrodzenie ryczałtowe;

8.naruszenie art. 76 k.c. w zw. z § 19 umowy łączącej strony poprzez brak jego zastosowania i uznanie skuteczności czynności prawnej pomimo wymaganej formy; 9.naruszenie art. 651 k.c., poprzez jego niezastosowanie;

10.przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów tj. art. 233 § 1 k.p.c. przy pominięciu treści pełnych zeznań świadków, oraz bezkrytyczne przyjęcie wiarygodności strony powodowej pomimo oczywistych sprzeczności występujących w trakcie składania przez niego zeznań oraz sprzeczności z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym;

11.pominięcie faktu sporządzenia szkicu (projektu) stanowiącego załącznik do umowy, dokumentów sporządzonych przez konsorcjum a wskazujących na przyczyny opóźnienia, zapisów dot. wynagrodzenia ryczałtowego, zapisów w dzienniku budowy;

12.nieustalenie wszystkich istotnych okoliczności faktycznych, a przytoczonych przez strony wraz ze stosownymi dowodami.

Skarżąca wniosła o zmianę wyroku w pkt 1 i 3 poprzez oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje, ewentualnie o uchylenie wyroku w pkt 1 i 3 i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Powód wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie od pozwanej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja okazała się zasadna jedynie w niewielkiej części.

Na wstępie należy powtórzyć za Sądem Okręgowym, że pozwana nie kwestionowała powstania roszczenia w części, w jakiej stanowi ono objęte pisemną umową, wynagrodzenie za wykonane przez powoda prace budowlano-montażowe w zakresie dostawy i montażu siedzisk. Wartość niezapłaconych prac zrealizowanych przez powoda w tym zakresie, przy odliczeniu udzielonej przez pozwaną zaliczki w wysokości 117.852 zł oraz częściowej zapłaty kwocie 19.628 zł, wyniosła 215.000 zł.

Kwestionując w apelacji odmowę uznania za skuteczne swego oświadczenia o potrąceniu, pozwana skoncentrowała się na zagadnieniu opóźnienia w wykonaniu robót, wskazując na ogólne zasady odpowiedzialności odszkodowawczej („przepisy kodeksu cywilnego”) jak również na § 8 ust. 3 umowy. Argumenty te są ogólnikowe i nie odnoszą się do motywów rozstrzygnięcia, w których Sąd Okręgowy zasadnie zwrócił uwagę na rozbieżność pomiędzy wysokością i sposobem naliczenia przez pozwaną kary umownej a treścią § 8 umowy, w którym strony zastrzegły kary.

Kara za zwłokę w oddaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru miała wynosić 1% wartości wynagrodzenia ryczałtowego netto za każdy dzień zwłoki (§ 8 ust. 2 lit. b – k.12). Tymczasem oświadczenie o potrąceniu z dnia 4 kwietnia 2008 r. w ogóle nie nawiązuje do tego, ani żadnego innego postanowienia umowy łączącej strony, a z załączonej doń noty obciążeniowej wynika, że chodzi o karę za trzy dni zwłoki, liczoną od wynoszącej 7.170.000 zł wartości robót wykonywanych przez (...) sp. z o.o. w C. (k.142-143), którą ta spółka obciążyła spółkę pozwaną. Trzeba przy tym podkreślić, iż nie było podstaw do przypisywania oświadczeniu z 4 kwietnia 2008 r. treści w nim niewyrażonej, w szczególności do potraktowania go jako złożonego w nawiązaniu do postanowienia umownego z § 8 ust. 2 i 3.

Z niewadliwych ustaleń poczynionych w sprawie wynika więc, że w istocie pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu kwoty odszkodowania (w rozmiarze przekraczającym granicę kar ustaloną w umowie - § 8 ust. 11), a nie kary umownej. To zaś, zgodnie z umową (§ 8 ust. 4) mogło być dochodzone w razie niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia i wyrządzenia w ten sposób szkody przekraczającej wartością wysokość kar umownych. Strona pozwana nie zastosowała się do wskazanych ustaleń, nakazujących w przypadku zwłoki, w pierwszej kolejności stosowanie kar umownych. Arbitralne przerzucenie nałożonej przez kontrahenta kary finansowej na powoda nie znajduje więc usprawiedliwienia w stosunku prawnym łączącym strony. Sąd I instancji zasadnie pominął opisane oświadczenie z 4 kwietnia 2008 r. uznając, że nie wywołało skutku prawnego. Należy też podkreślić, że ustalenia tego Sądu odnośnie przyczyn opóźnienia w realizacji kontraktu zostały wnikliwie umotywowane. Towarzysząca im ocena dowodów jest wszechstronna i w żadnym razie nie dowolna. Nie narusza art. 233 § 1 k.p.c.

Znaczna część apelacji poświęcona jest ocenie charakteru prawnego umowy zawartej między stronami, co ma znaczenie w kontekście żądania zapłaty za wykonanie dokumentacji projektowej, ze względu na treść art. 647 k.c. Sąd Okręgowy trafnie zakwalifikował umowę łączącą strony. Objęła ona swym zakresem część większej inwestycji, określonej jako modernizacja i przebudowa stadionu sportowego, przy czym tak jak w przypadku umowy zawartej pomiędzy(...) a Konsorcjum Firm (k.127-131), została przez same strony określona mianem umowy o roboty budowlane. Należy zauważyć, że nie tylko sama nazwa umowy, ale także jej konstrukcja przemawia za przyjęciem, że chodzi o roboty budowlane. Mowa jest w treści umowy o protokole końcowego odbioru robót, kierowniku budowy, nadzorze inwestorskim i dzienniku budowy (k.10-11). Roboty były objęte nadzorem inwestorskim (zeznania Z. S. – k.297). Warto też za Sądem I instancji przypomnieć, że sam pełnomocnik pozwanej dla określenia stosunku prawnego jaki łączył strony posłużył się początkowo sformułowaniem „umowa o roboty budowlane” (k.248).

Z umowy stron nie wynika obowiązek dostarczenia przez powoda projektu technicznego montażu siedzisk i ustalone wynagrodzenie ryczałtowe nie obejmuje wykonania projektu (tekst umowy – k.10-14; opinia biegłych – k.458). Niemniej, obowiązek dostarczenia projektu spoczywał na pozwanej, z mocy art. 647 k.c. Pozwana miała świadomość konieczności „zaprojektowania i wykonania” dodatkowych 2000 krzesełek, gdyż wynikało to z obowiązujących ją SIWZ, na co zresztą zwrócili uwagę biegli (opinia – k.458). O tym, że projekt był niezbędny przekonują także zeznania świadków: J. J. (k.276), Z. S. (k.297), A. P. (k.385) i M. D. (k.386). W tych okolicznościach powodowi należy się wynagrodzenie za sporządzenie projektu (nie spełniającego warunków projektu budowlanego ale wystarczającego w świetle wymagań inwestora), w wysokości ustalonej przez Sąd Okręgowy po zasięgnięciu wiadomości specjalnych (przy odpowiednim zastosowaniu art. 628 § 1 k.c.), i to mimo racji po stronie skarżącej, że pismo powoda (k.113) nie powinno być traktowane jako milcząco przyjęta oferta w rozumieniu art. 68 ² k.c., z powodu niewykazania, że strony pozostawały w stałych stosunkach gospodarczych. Można jednak mówić o zawarciu dodatkowego porozumienia w tym zakresie w sposób dorozumiany, o czym przekonują zeznania Z. S., pełniącego w pozwanej spółce funkcję kierownika robót. Był on obecny przy uzgodnieniach na ten temat, jakie czynili m.in. inspektor nadzoru i przedstawiciel pozwanej; „Na pytanie czy od świadka nikt nie żądał dokumentacji odp. inspektorzy wiedzieli, że mają żądać od (...). Brak jest też podstaw do zakwestionowania prawdziwości zeznań powoda na ten temat, świadczących o domaganiu się projektu przez pozwaną (k.249), co jednak nie miało podstaw w umowie pisemnej.

Poza sporem pozostaje fakt, że przedmiotowa umowa nie obejmowała zamontowania barier ochronnych. Nie można też takiego ustalenia wywieść z niej pośrednio, o czym przekonuje opinia biegłych (k.458). W tym wypadku brak jest również dostatecznych przesłanek by dopatrzyć się zgodnej woli obu stron umowy wyrażonej po 4 kwietnia 2008 r., choćby w sposób dorozumiany. Jak zauważył Sąd Okręgowy, T. D. wykonał barierki na żądanie inwestora (k.541). Odnośnie wykonania tych robót wspomniany wcześniej świadek S. jedynie „podejrzewał”, że decyzja została podjęta przez wszystkich konsorcjantów (k.298). Także inne dowody nie wskazują na działanie powoda na podstawie umowy z pozwaną. Sąd Okręgowy nie dokonał w tym zakresie jednoznacznej subsumcji, choć można wnioskować z uzasadnienia, że chodzi o roszczenie wywodzone z bezpodstawnego wzbogacenia pozwanej.

Co do zasady nie ma przeszkód, aby równowartość robót nie mających umocowania w umowie, podobnie jak wykonanych na podstawie umowy nieważnej, uwzględnić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 i n. k.c.). Powód jednak nie wykazał, że na wykonaniu barierek skorzystała właśnie pozwana, która nie jest przecież właścicielem obiektu na którym zostały one posadowione. Tym bardziej nie można było dojść do takiego wniosku, że wykonania barier żądał od powoda bezpośrednio inwestor. Jak słusznie zauważa skarżąca w apelacji, sam powód zeznał, że nie uzgadniał wykonania barier z pozwaną (k.249). Stanowcze stwierdzenie, czy inwestor lub inna osoba trzecia została wzbogacona na skutek wykonania tych robót przez powoda wykracza poza ramy niniejszego postępowania. Wystarczy stwierdzić, iż nie ma dostatecznych podstaw do konstatacji o przysporzeniu po stronie pozwanej spółki. Dlatego w tej części (27.976,47 zł) apelacja została uwzględniona.

Z przedstawionych względów, przyjmując za swoje ustalenia Sądu Okręgowego, Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 385 k.p.c. i art. 386 § 1 k.p.c. oraz art. 100 k.p.c. Koszty zastępstwa procesowego profesjonalnego pełnomocnika powoda zostały zasądzone w pełnej stawce minimalnej, z uwagi na fakt, że uległ on jedynie w nieznacznej części swego żądania.