Pełny tekst orzeczenia

WYROK Z DNIA 10 CZERWCA 2008 R.
III KK 30/08
Uzyskane przez Policję w drodze legalnej kontroli operacyjnej mate-
riały w postaci utrwaleń rozmów telefonicznych, wprowadzone do procesu
na podstawie art. 19 ust. 15 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz.
U. z 2007 r., Nr 43, poz. 277 ze zm.), podlegają odtworzeniu (odsłuchaniu)
na rozprawie głównej (przez odpowiednie zastosowanie art. 393 § 1 zd. 1
k.p.k.) albo wobec braku sprzeciwu obecnych stron, ujawnieniu bez odtwa-
rzania (art. 394 § 2 k.p.k.), co musi znaleźć odzwierciedlenie w protokole
rozprawy (art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k.). Przekłady zapisów tych rozmów są za-
łącznikami do protokołu (analogia do art. 147 § 3 k.p.k.).
Przewodniczący: sędzia SN K. Cesarz (sprawozdawca).
Sędziowie SN: M. Gierszon, Z. Stefaniak.
Prokurator Prokuratury Krajowej: Z. Siejbik.
Sąd Najwyższy w sprawie Dawida F. skazanego z art. 56 ust. 3
ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i innych, po
rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 10 czerwca 2008 r., kasa-
cji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w
B. z dnia 4 kwietnia 2007 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejono-
wego w B. z dnia 23 lutego 2006 r.,
1. u c h y l i ł zaskarżony wyrok co do Dawida F. a na podstawie art. 435
k.p.k. także wobec Adama M. w części utrzymującej wyrok Sądu Rejo-
nowego w B. skazujący oskarżonych za czyny z art. 56 ust. 3 ustawy z
2
dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. nr 179, poz.
1485 ze zm.) i w tym zakresie p r z e k a z a ł sprawę Sądowi Rejo-
nowemu w B. do ponownego rozpoznania,
2. o d d a l i ł kasację w pozostałej części (...).
Z u z a s a d n i e n i a :
Wyrokiem z dnia 23 lutego 2006 r., Sąd Rejonowy w B. uznał Dawida
F. za winnego tego, że:
1. w okresie od dnia 27 stycznia 2004 r. do dnia 9 marca 2004 r. w
B., realizując z góry powzięty zamiar, wspólnie i w porozumieniu z Ada-
mem M. i innymi nieustalonymi osobami wprowadził do obrotu znaczne ilo-
ści środków odurzających (...)
łącznie 2972 tabletki ekstazy, 200 porcji amfetaminy i 985 porcji marihuany,
to jest czynu wypełniającego dyspozycję art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lip-
ca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. nr 179, poz. 1485) w zw. z
art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 56 ust. 3 powołanej ustawy wymierzył
oskarżonemu karę 2 lat pozbawienia wolności i 200 stawek dziennych
grzywny po 20 zł za stawkę,
2. w dniu 12 marca 2004 r. w T. w mieszkaniu, wspólnie i w porozu-
mieniu z Agnieszką G.wbrew przepisom ustawy, posiadał środki odurzają-
ce w postaci sproszkowanej kokainy w ilości 0,70 grama i ziela konopi w
ilości 0,61 grama a ponadto w piwnicy przynależnej do mieszkania posia-
dał środki odurzające w postaci sproszkowanej kokainy w ilości 28,24 gra-
ma,
i za to na podstawie art. 62 ust. 2 powołanej ustawy skazał oskarżonego na
karę roku pozbawienia wolności i 200 stawek dziennych grzywny po 20 zł
za stawkę.
3
Następnie Sąd na podstawie art. 85 i 86 § 1 k.k. wymierzył oskarżo-
nemu karę łączną 2 lat i 4 miesięcy pozbawienia wolności oraz 200 stawek
dziennych grzywny po 20 zł za stawkę, a na poczet kary pozbawienia wol-
ności zaliczył okres tymczasowego aresztowania oskarżonego od 12 mar-
ca 2004 r. do 4 listopada 2004 r.
Tym samym wyrokiem został również skazany Adam M.:
1. na podstawie art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o prze-
ciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. za to, że w okresie od 17 lutego
2004 r. do 11 marca 2004 r. w B., realizując z góry powzięty zamiar,
wspólnie i w porozumieniu z Dawidem F. i innymi nieustalonymi osobami
wprowadził do obrotu znaczne ilości środków odurzających (...)
łącznie 2723 tabletki ekstazy, 165,5 porcji amfetaminy i 641 porcji marihu-
any,
2. na podstawie art. 62 ust. 2 powołanej ustawy za to, że w dniu 12
marca 2004 r. w B., w mieszkaniu oraz w pomieszczeniu strychowym,
wbrew przepisom ustawy – posiadał znaczne ilości środków odurzających
w postaci 2.501,79 g siarczanu amfetaminy, 326 tabletek ekstazy i 929,96
g. ziela konopi.
Sąd wymierzył Adamowi M. identyczne kary jednostkowe, co Dawi-
dowi F., a następnie karę łączną 2 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności i
200 stawek dziennych grzywny po 20 zł za stawkę.
Apelacje od tego wyroku złożyli obrońcy oskarżonych i oskarżony
Dawid F. (...)
Sąd Okręgowy w B. wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2007 r., utrzymał w
mocy zaskarżony wyrok, uznając apelacje za oczywiście bezzasadne.
Obrońca Dawida F. w kasacji podniósł trzy zarzuty, powtarzając dwa
pierwsze za apelacją oskarżonego, to jest:
I. „rażące naruszenie art. 5, 7, 410 i 424 k.p.k., wyrażające się w usta-
leniu okoliczności faktycznych sprawy co do czynu z pkt 1 na pod-
4
stawie niekompletnego materiału dowodowego bez przeprowadzenia
z urzędu dowodów z opinii:
- biegłego na okoliczność czy dźwięki zarejestrowane przez organy
ścigania w trakcie kontroli i utrwalania rozmów są tożsame z
dźwiękiem głosu któregokolwiek z oskarżonych,
- biegłego językoznawcy na okoliczność interpretacji treści (słów)
utrwalonych w trakcie kontroli i utrwalania rozmów,
a także poprzez uznanie przez Sąd Rejonowy za główny dowód w
sprawie (przesądzający o winie skazanego Dawida F.) poszlaki, a
mianowicie materiałów znajdujących się w tajnej Kancelarii Sądu
Okręgowego, pomimo że mają one charakter pośredni, nacecho-
wane są subiektywizmem i dlatego nie powinny stanowić samo-
dzielnego dowodu”,
II. „obrazę prawa materialnego w postaci art. 62 ust. 2 ustawy o prze-
ciwdziałaniu narkomanii przez uznanie Dawida F. za winnego popeł-
nienia czynu z pkt 2 i zakwalifikowanie tego czynu z art. 62 ust. 2
ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, pomimo że nie pozwala na to
treść wyżej wymienionego przepisu w związku z treścią poczynio-
nych ustaleń faktycznych w sprawie”,
a nadto zarzucił:
III. „obrazę przepisów art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 5 § 1 i 2 k.p.k. w zw.
z art. 7 k.p.k. polegającą na powtórzeniu przez Sąd Okręgowy w
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku argumentów zawartych w uza-
sadnieniu wyroku Sądu Rejonowego bez dokonania własnej analizy
zarzutów apelacji, wyjaśnieniu motywów, którymi kierował się Sąd
uznając Dawida F. za winnego popełnienia zarzucanego mu w pkt 1
aktu oskarżenia czynu, w oderwaniu od zasad określonych w art. 5 §
1 k.p.k. i art. 7 k.p.k. oraz pominięciu w ogóle kwestii nieudowodnie-
5
nia w toku całego postępowania okoliczności działania przez oskar-
żonych »wspólnie i w porozumieniu«”.
Autor kasacji w konkluzji wniósł o zmianę wyroku przez uniewinnienie
oskarżonego Dawida F. od popełnienia czynu z art. 56 ust. 3 ustawy o
przeciwdziałaniu narkomanii oraz zmianę kwalifikacji prawnej czynu z pkt 2
i wymierzenie łagodniejszej kary z warunkowym zawieszeniem wykonania
kary pozbawienia wolności.
W pisemnej odpowiedzi na kasację Prokurator Prokuratury Okręgo-
wej w Bydgoszczy wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
1. Przepis art. 410 k.p.k. określa, że podstawę wyroku może stanowić
tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. W obu
apelacjach postawiono zarzut obrazy tego przepisu, przy czym oskarżony
już na wstępie podniósł, że ustalenia faktyczne poczynione zostały „na
podstawie niekompletnego materiału dowodowego”. Zaś w uzasadnieniu
skargi wywodził, że „jedynie bezpośrednie odtworzenie i odsłuchanie przez
Sąd utrwalonych rozmów mogłoby stanowić dowód w sprawie. Taka czyn-
ność nie została jednak przeprowadzona”. Stwierdzenia te wyznaczały za-
sadnicze pole koniecznych rozważań, na którym nie doszło jednak do ich
poczynienia. Uwaga Sądu odwoławczego skupiła się natomiast na zanie-
chaniach oskarżonych, z wyjaśnień których „nie wynikało, by kwestionowali
zawartość i treść materiału dowodowego zebranego w drodze podsłuchu
...”, i którzy nie domagali się „przesłuchania nagrań w celu identyfikacji
osób czy głosu” ani dowodu, ze wskazanych dopiero w apelacji, opinii bie-
głych. Fakty te doprowadziły Sąd Okręgowy do konkluzji, iż „całkowicie nie-
trafny jest zarzut podniesiony w apelacji obrońcy oskarżonego Dawida F. i
tego oskarżonego, że dowody z materiałów niejawnych nie zostały prze-
prowadzone i nie mogą stanowić dowodu w sprawie ...”. Trafnie w ten spo-
sób oddana istota zagadnienia zawiera wadliwą konkluzję, która czyni za-
6
sadnym zarzut rażącej obrazy art. 7 k.p.k., wyznaczającego także Sądowi
odwoławczemu kryteria oceny kompletności materiału dowodowego i za-
rzutów apelacyjnych. Innymi słowy, Sąd ten, realizując, wynikający z art.
433 § 2 k.p.k., obowiązek rozważenia wszystkich wniosków i zarzutów
wskazanych w środku odwoławczym, musi sięgać do określonych w usta-
wie instrumentów ich weryfikacji, a te zostały wskazane w art. 7 k.p.k., do-
tyczącym wszystkich organów postępowania (zob. m.in. wyrok Sądu Naj-
wyższego z dnia 25 października 2006 r. III KK 112/06, Lex 202229).
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, sprzeczna z wy-
mogiem przestrzegania zasady logicznego rozumowania jest konstatacja,
że wola stron decyduje o zakresie koniecznych dowodów, na jakich można
oprzeć rozstrzygnięcie, i o dopuszczalności ich substytuowania. Wiodąca
myśl (konkluzja) Sądu odwoławczego sprowadza się do tego, że brak żą-
dania strony odsłuchania w toku rozprawy nagrań rozmów z podsłuchu
operacyjnego, utrwalonych na nośnikach magnetycznych, i poprzestanie
tylko na odczytaniu zapisów tych rozmów, stwarza dopuszczalną proceso-
wo fikcję przeprowadzenia dowodów z wszystkich materiałów niejawnych,
a więc i z zarejestrowanej treści tych rozmów. A zatem, iż mimo nieujaw-
nienia ich w procesowo przewidziany sposób, został spełniony wymóg wy-
rokowania na podstawie okoliczności, które były ujawnione na rozprawie
głównej (art. 410 k.p.k.) i kształtowania przekonania na podstawie wszyst-
kich przeprowadzonych dowodów (art. 7 k.p.k.).
Rozumowanie takie nie może zostać zaakceptowane. Przekłady
słowne zapisów dźwięków (rozmów) nie stanowią samoistnego ani pier-
wotnego dowodu, na którym sąd może poprzestać, nawet jeśli takie jest
żądanie stron. Przekłady te mogą zostać wprowadzone do procesu, ale
obok treści zarejestrowanych (utrwalonych dźwiękowo) rozmów. Ich odtwo-
rzenie, a więc ujawnienie zgodnie z wymogiem art. 410 k.p.k. następuje na
rozprawie, co musi, zgodnie z dyspozycją art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k., znaleźć
7
odzwierciedlenie w treści protokołu (podobnie Sąd Apelacyjny w Lublinie w
wyroku z dnia 3 października 2005 r., II AKa 218/05  Lex 166006). Wska-
zany przepis określa jednak tylko konieczny sposób ujawnienia tego dowo-
du. Natomiast podstawę normatywną jego wprowadzenia (dopuszczenia)
do postępowania karnego stanowi art. 19 ust. 15 ustawy z dnia 6 kwietnia
1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007, nr 43, poz. 277 ze zm.). Określa on, że do
materiałów zgromadzonych w toku kontroli operacyjnej (np. z podsłuchu
treści rozmów telefonicznych) stosuje się odpowiednio art. 393 § 1 zdanie
pierwsze k.p.k. Odpowiednie stosowanie tego przepisu oznacza, że wolno
odsłuchiwać na rozprawie treść tych rozmów. Ich dźwiękowy zapis stanie
się okolicznością (materią dowodową), o której mowa w art. 410 k.p.k. (art.
7 k.p.k.). Upoważnienie do odpowiedniego stosowania art. 393 § 1 zd.
pierwsze k.p.k. rozciąga się na prawo również odpowiedniego stosowania
art. 394 § 2 k.p.k. tzn. do ujawnienia (zaliczenia do materiału dowodowego)
bez odsłuchania treści owych rozmów, jeśli żadna z obecnych stron się te-
mu nie sprzeciwia. Ich stanowisko w tym względzie musi znaleźć odzwier-
ciedlenie w protokole rozprawy. Czynności tej, czyli zaliczenia w poczet
dowodów zapisu dźwiękowego rozmów przez odsłuchanie (odtworzenie)
albo bez odsłuchania, nie wolno zastąpić odczytaniem przekładów słow-
nych. W razie ujawnienia, w jednej z wyżej wskazanych form, zarejestro-
wanych rozmów, ich słowne zapisy stają się załącznikami do protokołu
rozprawy (analogia do art. 147 § 3 zd. ostatnie k.p.k.). Oznacza to, że nie
ma konieczności ich odczytywania ani zaliczania do dowodów w inny spo-
sób, co oczywiście nie pozbawia sądu takiego uprawnienia ani prawa stro-
ny do żądania odczytanie tych zapisów.
W świetle powyższych uwag jasne jest, że przeprowadzenie dowodu
„z akt tajnej kancelarii” przez odczytanie dokumentów w postaci tzw. ko-
munikatów i „z protokołów oględzin zawartych w skoroszycie” ani oświad-
czenia stron, iż „nie wnoszą o uzupełnienie postępowania” (protokół roz-
8
prawy głównej) ani też powoływanie się na fakt, że w toku czynności za-
znajamiania podejrzanego z materiałem śledztwa zapoznano Dawida F. „z
materiałem niejawnym w Kancelarii Tajnej” ani wreszcie, zapoznanie się
indywidualnie: członków składu sądzącego i każdej ze stron z tymi materia-
łami, nie czyniły zadość wymogom wynikającym z art. 410 k.p.k. (w zw. z
art. 393 § 1 k.p.k. i 143 § 1 pkt 7 k.p.k.), co nie zostało – z naruszeniem art.
7 k.p.k. – dostrzeżone przez Sąd odwoławczy.
Uchybienie temu przepisowi było rażące i mogło mieć wpływ na treść
wyroku. Ponieważ dotknięte zostało nim najpierw orzeczenie Sądu Rejo-
nowego, także i ono nie mogło się ostać. Rozpoznanie kasacji co do czynu
z pkt 1 w zakresie tego uchybienia było wystarczające do wydania wyroku
kasacyjnego, bez potrzeby rozpoznania innych podniesionych uchybień
(art. 436 k.p.k.).
Wprawdzie kasacji nie wniósł współoskarżony Adam M., skazany
również na karę pozbawienia wolności, ale te same względy przemawiały
za uchyleniem obu wyroków także wobec tego oskarżonego. Bowiem Są-
dy, skazując Adama M. za analogiczny czyn co Dawida F., bazowały na
tym samym materiale dowodowym.
Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Rejonowy będzie związany zapa-
trywaniami prawnymi wyrażonymi wyżej oraz rozważy, i to w pierwszej ko-
lejności, po zapoznaniu się ze wszystkimi powstałymi w tej sprawie doku-
mentami, czy w trybie art. 19 ust. 1 lub 3 ustawy o Policji wyrażona została
zgoda Sądu, pierwotna lub następcza, w drodze postanowienia, na zasto-
sowaną kontrolę operacyjną tzn. utrwalenie rozmów telefonicznych. Tylko
w ten sposób mógł być zalegalizowany podsłuch operacyjny przedproce-
sowy a następnie – wprowadzenie do procesu uzyskanego zeń materiału
dowodowego. W innym wypadku, rozmowy zarejestrowane na magnetycz-
nych nośnikach oraz przełożone na zapisy słowne objęte byłyby zakazem
dowodowym (niezupełnym ze względu na sposób ich uzyskania).
9
Podsumowując powyższe zapatrywania prawne, uzyskane przez Po-
licję w drodze legalnej kontroli operacyjnej materiały w postaci utrwaleń
rozmów telefonicznych, wprowadzone do procesu na podstawie art. 19 ust.
15 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r., Nr 43, poz.
277 ze zm.), podlegają odtworzeniu (odsłuchaniu) na rozprawie głównej
(przez odpowiednie zastosowanie art. 393 § 1 zd. 1 k.p.k.) albo wobec bra-
ku sprzeciwu obecnych stron, ujawnieniu bez odtwarzania (art. 394 § 2
k.p.k.), co musi znaleźć odzwierciedlenie w protokole rozprawy (art. 143 §
1 pkt 7 k.p.k.). Przekłady zapisów tych rozmów są załącznikami do protoko-
łu (analogia do art. 147 § 3 k.p.k.).
2. Wbrew twierdzeniom kasacji, nie doszło do obrazy prawa material-
nego przez przyjęcie, że czyn z pkt 2 wypełnia dyspozycję art. 62 ust. 2
ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Apelacja oskarżonego a następnie
kasacja przeszły do porządku nad treścią opinii kryminalistycznej, że z ilo-
ści posiadanej przez Dawida F. kokainy można było uzyskać od 145 do
289 porcji handlowych (opinia). Do opinii tej odwołał się Sąd Rejonowy, jak
również, choć ogólnikowo, Sąd Okręgowy. Stwarzało to podstawę do przy-
jęcia typu kwalifikowanego tego przestępstwa. Wśród judykatów wskazy-
wanych przez skarżącego, wyjaśniających co kryje się pod znamionami
„znaczna ilość środków odurzających”, zabrakło postanowienia Sądu Naj-
wyższego z dnia 1 lutego 2007 r., III KK 257/06, Biuletyn Prawa Karnego z
2007 r., nr 7, poz. 27 (Lex nr 323801). Przyjęto w nim, i to stanowisko po-
dziela Sąd w niniejszym składzie, że znaczna ilość narkotyków to taka, któ-
ra wystarcza do jednorazowego odurzenia co najmniej kilkudziesięciu
osób. Stanowisko to nie jest odosobnione, ale odzwierciedla istniejącą już
linię orzecznictwa i głosy wyrażone w piśmiennictwie (zob. uzasadnienie
powołanego judykatu), wsparte ostatnio w komentarzu do ustawy o prze-
ciwdziałaniu narkomanii autorstwa K. Łucarz i A. Muszyńskiej – Warszawa
2008 r., s. 475481.
10
Wracając na grunt niniejszej sprawy, skoro z zakwestionowanej u
Dawida F. kokainy można byłoby uzyskać co najmniej 145 porcji handlo-
wych, a więc nadających się do odurzenia tylu uzależnionych osób, to mi-
mo ogólnikowości uwag Sądu odwoławczego odnoszących się do omawia-
nego zarzutu, nie da się ich podciągnąć pod rażące naruszenie prawa ma-
terialnego, które mogłoby mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego wyro-
ku. Dlatego w tej części oddalono kasację jako niezasadną. Poza rozwa-
żaniami musiała pozostać kwestia wewnętrznej niesprawiedliwości wyroku,
nie tylko dlatego, że sytuuje się ona na płaszczyźnie niedopuszczalnej
podstawy kasacyjnej (art. 523 § 1 zd. ost. k.p.k.), ale również z uwagi na
niemożność wyrażania obecnie oceny co do współmierności kary wymie-
rzonej Adamowi M. za czyn tego samego rodzaju.
O zwrocie opłaty od kasacji rozstrzygnięto na podstawie art. 527 § 4
k.p.k.