Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt V KK 82/09
W Y R O K
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 7 lipca 2009 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Henryk Gradzik (sprawozdawca) (przewodniczący)
SSN Roman Sądej
SSA (del. do SN) Andrzej Ryński
Protokolant Anna Kowal
przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Beaty Mik
w sprawie H. P., J. S. i B. K.
oskarżonych z art. 231 § 1 k.k. i z art. 271 § 1 k.k.
po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie
w dniu 7 lipca 2009 r.,
kasacji, wniesionej przez Prokuratora Okręgowego w S.
od wyroku Sądu Okręgowego w S.
z dnia 25 listopada 2008 r., zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w G.
z dnia 12 marca 2008 r.,
uchyla pkt I zaskarżonego wyroku i sprawę oskarżonych H. P., J. S. i B. K.
przekazuje Sądowi Okręgowemu w S. do ponownego rozpoznania w
postępowaniu odwoławczym.
2
U Z A S A D N I E N I E
Wyrokiem z dnia 12 marca 2009 r. Sąd Rejonowy w G. orzekł wobec
oskarżonych H. P., J. S. i B. K. następująco:
I. Uznaje oskarżonych H. A. P. i J. S. za winnych tego, że w okresie od listopada
2003 do 30 stycznia 2004 w G., działając wspólnie i w porozumieniu, przy
czym H. P. pełniąc funkcję Burmistrza Miasta i Gminy G., a J. S. pełniąc
funkcję skarbnika Miasta i Gminy G. nie dopełnili obowiązków oraz
przekroczyli swe uprawnienia przy dokonywaniu zakupu na rzecz Urzędu
Miasta i Gminy G. samochodu osobowego marki Peugeot 607 Diamant Pack za
kwotę 159.132 zł w ten sposób, że nie zachowali procedur obowiązujących przy
dokonywaniu tego zamówienia publicznego w trybie zapytania o cenę,
określonych w ustawie z dnia 10 czerwca 1994 o zamówieniach publicznych, to
jest:
- skierowali zapytania o cenę jedynie do trzech dostawców podczas gdy art. 67
przywoływanej ustawy nakazywał zwrócenie się z tym zapytaniem nie mniej
niż do czterech dostawców,
- prowadzili wbrew art. 69.1 przywoływanej ustawy negocjacje w sprawie ceny
z niektórymi dostawcami,
- zamówili w dniu 29 grudnia 2003 u jednego z oferentów: A. D. dealera
Peugeot samochód 607 Diamant Pack i na poczet jego ceny wpłacili w dniu 30
grudnia 2003 zaliczkę w kwocie 16.000 zł pomimo, że nie upłynął jeszcze
termin składania ofert określony w zapytaniach o cenę i nie wpłynęły
wszystkie oferty od pozostałych dostawców, do których zwrócono się z
zapytaniem o cenę,
3
co naraziło Gminę G. na niemożność wywiązania się z umowy zawartej z firmą
A. D. koncesjoner Peugeot w S., a tym samym przepadek kwoty 16.000 zł, to
jest uznaje ich za winnych popełnienia czynu z art. 231 § 1 k.k. i za to
przestępstwo na podstawie wskazanego przepisu wymierza H. A. P. oraz J. S.
kary po 3 (trzy) miesiące pozbawienia wolności.
II. Uznaje oskarżonych H. A. P., J. S. i B. Ł. K. za winnych tego, że od stycznia
2004 roku do lipca 2004 r. daty dokładnie nieustalonej, przy czym H. P. pełniąc
funkcję Burmistrza Miasta i Gminy G., J. S. pełniąc funkcję skarbnika Miasta i
Gminy G., a B. K. pełniąc funkcję sekretarza Miasta i Gminy G. poświadczyli
nieprawdę w protokole z przeprowadzonego postępowania o zamówienie
publiczne w trybie zapytania o cenę w ten sposób, że stwierdzili, że zwrócono
się z zapytaniami o cenę do czterech dostawców, gdy w rzeczywistości
zwrócono się jedynie do trzech dostawców, nadto stwierdzili, że w wybieraniu
ofert uczestniczył zastępca burmistrza Miasta i Gminy G. - E. K. podczas, gdy
w rzeczywistości nie zapoznawał się on z ofertami i nie uczestniczył w
wybieraniu najlepszej z nich, to jest uznaje ich za winnych popełnienia czynu z
art. 271 § 1 k.k. i za to przestępstwo na podstawie wskazanego przepisu
wymierza im kary po 5 (pięć) miesięcy pozbawienia wolności.
Na podstawie art. 85 i 86 § 1 k.k. Sąd Rejonowy orzekł wobec H. P. i J. S.
kary łączne po 6 miesięcy pozbawienia. Wszystkim oskarżonym zawieszono
warunkowo wykonanie kar pozbawienia wolności na okres 2 lat. Nadto, na
podstawie art. 71 § 1 orzeczono grzywny – wobec H. P. i J. S. w rozmiarze po 150
stawek dziennych, a wobec B. K. – 100 stawek, przy ustaleniu wysokości stawki
dziennej na 10 zł.
Po rozpoznaniu apelacji złożonych przez obrońców oskarżonych Sąd
Okręgowy wyrokiem z dnia 25 listopada 2008 r. zmienił zaskarżony wyrok w ten
sposób, że uniewinnił H. P., J. S. i B. K. od popełnienia przypisanych im czynów.
4
Prokurator Okręgowy wniósł kasację od prawomocnego wyroku w części
uniewinniającej oskarżonych. Zarzucił wyrokowi:
- mające wpływ na treść orzeczenia rażące naruszenie prawa, tj. art. 231 § 1 k.k.,
polegające na wyrażeniu przez Sąd błędnego poglądu prawnego, iż norma karna
tego przepisu nie penalizuje przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia
obowiązków przez funkcjonariusza publicznego, jeżeli przekracza on swoje
uprawnienia lub nie dopełnia on swoich obowiązków, wykonując czynności
związane z prowadzeniem spraw majątkowych podmiotu publicznego i w
związku z tym może on odpowiadać za przekroczenie uprawnień lub
niedopełnienie obowiązków tego rodzaju jedynie w ramach przestępstwa
kwalifikowanego z art. 296 § 1 k.k. – w wypadku wyrządzenia znacznej szkody
majątkowej, podczas gdy brak jest podstaw do przyjęcia takiej wykładni art. 231
§ 1 k.k.,
- mające wpływ na treść orzeczenia rażące naruszenie prawa, tj. art. 7 k.p.k., art.
424 § 1 pkt 1 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k., polegające na niewskazaniu przez Sąd
odwoławczy, na jakich dowodach oparł się ustalając w sposób dowolny, iż
oskarżona J. S. realizując zamówienie publiczne jako funkcjonariusz publiczny,
wykonywała jedynie czynności techniczne w związku z ustnym poleceniem H. P.,
podczas gdy zgromadzone w sprawie dowody wskazują, iż H. P. polecił J. S.
zorganizowanie nabycia nowego samochodu osobowego do jego służbowego
użytku, a J. S. realizując to polecenie w zaakceptowany przez H. P. sposób,
sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach
publicznych (Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 z późn. zm.) samodzielnie dokonała
wyboru dostawcy samochodu,
- mające wpływ na treść orzeczenia rażące naruszenie prawa, tj. art. 7 k.p.k., art.
413 § 2 pkt 1 k.p.k., art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k. polegające na
dowolnym przyjęciu przez Sąd, iż dokładne określenie przypisanego oskarżonym
5
czynu z art. 271 § 1 k.p.k. musi polegać na zawarciu w opisie czynu określenia, iż
„poświadczona przez funkcjonariuszy w wystawionym dokumencie nieprawda
dotyczyła okoliczności mającej znaczenie prawne”, podczas gdy opis czynu z art.
271 § 1 k.p.k. zarzucanego oskarżonym, a następnie przypisanego im przez Sąd
Rejonowy w G. został dokonany w ten sposób, iż jednoznacznie wynika z niego,
że spełnione zostały wszystkie znamiona przestępstwa.
W konkluzji Prokurator Okręgowy wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku
w części uniewinniającej H. P. i J. S. od popełnienia czynu z art. 231 § 1 k.k. oraz
tych oskarżonych i B. K. od popełnienia czynu z art. 271 § 1 k.k. i przekazanie
sprawy w tym zakresie Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania w
postępowaniu odwoławczym.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
1. Co do zarzutu obrazy art. 231 § 1 k.k.
Nie można odmówić słuszności temu zarzutowi kasacji. Z uzasadnienia
skarżonego wyroku wynika, że powodem rozstrzygnięcia o uniewinnieniu
oskarżonego H. P. od popełnienia przestępstwa określonego z art. 231 § 1 k.k. było
uznanie przez Sąd Okręgowy, że funkcjonariusz publiczny nie odpowiada karnie z
tego przepisu za czyny związane z zajmowaniem się sprawami majątkowymi, a
ściśle z wydatkowaniem środków publicznych, którymi dysponowanie należy do
jego uprawnień. Zdaniem Sądu odwoławczego, tej sfery działalności
funkcjonariusza publicznego dotyczą przepisy zamieszczone w ust. 296 k.k.,
penalizujące nadużycie zaufania w obrocie gospodarczym. Jeżeli zatem, na skutek
działań lub zaniedbań funkcjonariusza publicznego dochodzi do wyrządzenia
szkody majątkowej , to odpowiedzialność karną za ten skutek normują przepisy art.
296 k.k., stanowiące w odniesieniu do takich zachowań lex specialis wobec art. 231
k.k. Nie ma jednak podstaw, wywodzi dalej Sąd drugiej instancji, do przypisania
6
oskarżonemu przestępstwa z art. 296 § 1 k.k., skoro nie ustalono, że skutkiem
czynu była znaczna szkoda majątkowa, należąca do jego znamion ustawowych.
Trafnie zarzucono w kasacji, że przytoczone tu stanowisko Sądu
Okręgowego jest błędne oraz, że doprowadziło ono do zmiany wyroku w sposób
naruszający przepisy prawa materialnego. Pogląd, jakoby funkcjonariusz publiczny
przekraczający uprawnienia lub niedopełniający obowiązków w sferze majątkowej
instytucji publicznej, odpowiada karnie tylko na podstawie art. 296 k.k., jest
niezasadny. Zauważyć należy, że przepis ten jest zamieszczony w rozdziale
XXXVI, Kodeksu karnego, w którym stypizowano przestępstwa przeciwko
obrotowi gospodarczemu, a więc odnoszące się do dziedziny, która nie jest
przecież domeną działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego.
Podmiotem przestępstwa z art. 296 § 1 k.k. jest osoba zajmująca się cudzymi
sprawami majątkowymi, a za taką można uznać tylko tego, kogo obowiązki i
uprawnienia obejmują łącznie zarówno dbałość o uchronienie powierzonego
mienia w procesie gospodarowania w taki sposób, aby zostało ono powiększone
lub wzrosła jego wartość (post. SN z dnia 27.04.2001, I KZ 97/01, OSNKW
2001/7-8/55). Warunkiem zaliczenia konkretnej osoby do kręgu podmiotów
przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym jest zatem ustalenie, że
do jej obowiązków należy nie tylko dbałość o stan powierzonego mienia ale także
przysparzanie mienia w procesie gospodarowania.
Jest oczywiste, że Urząd Miasta i Gminy, jako instytucja samorządu
terytorialnego, nie prowadzi działalności gospodarczej ukierunkowanej na
powiększenie powierzonego jej majątku publicznego. W myśl art. 16 ust. 2
Konstytucji RP samorząd terytorialny uczestniczy w sprawowaniu władzy
publicznej, a przysługującą mu w ramach ustaw istotną część zadań publicznych
wykonuje w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. Dysponuje przy
realizacji tych zadań środkami finansowymi na cele publiczne, które powinny być
7
użyte w sposób określony w ustawie (art. 216 ust. 1 Konstytucji RP), tj. w okresie
objętym oskarżeniem w ustawie z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2003 r., Nr 15, poz. 148). Urząd Miasta i Gminy, jako
jednostka budżetowa, był zobligowany zasadami prowadzenia gospodarki
finansowej uregulowanymi w tej ustawie. Za wydatkowanie środków publicznych,
przez przekazywanie ich, pod każdym tytułem, podmiotom spoza sektora finansów
publicznych, osoby dysponujące środkami publicznymi ponosiły odpowiedzialność
na zasadzie art. 137 tejże ustawy – w razie naruszenia dyscypliny finansów
publicznych. Naruszeniem dyscypliny finansowej jest między innymi
nieprzestrzeganie zasad i trybu postępowania przy udzieleniu zamówienia
publicznego (art. 138 ust. 1 pkt 12 ustawy), które normowała wówczas ustawa z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.
W niniejszej sprawie zarzucono oskarżonym H. P. i J. S. naruszenie tych
właśnie zasad przy zakupie samochodu służbowego. Oczywiste jest, że in concreto
naruszenie dyscypliny finansów publicznych może wypełniać znamiona
przestępstwa. Wtedy odpowiedzialność w trybie powołanej ustawy za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych zachodzi niezależnie od odpowiedzialności
karnej, przy czym postępowanie dotyczące tej pierwszej ulega zawieszeniu do
czasu zakończenia postępowania karnego (art. 143 ust. 1 i 2 ustawy o finansach
publicznych).
Z powyższych stwierdzeń wynika, że zarzucony obojgu oskarżonym czyn
nie wypełnia znamion art. 296 § 1 k.k. przede wszystkim dlatego, iż w
okolicznościach faktycznych sprawy nie można ich uznać za podmioty
stypizowanego w tym przepisie przestępstwa. Zarzucany czyn może być jednak
uznany za przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków przez
funkcjonariuszy publicznych, co pociągałoby ich odpowiedzialność karną z art. 231
§ 1 k.k., jeśli wykazano by zaistnienie pozostałych znamion tego przestępstwa.
8
Słusznie zatem wytknął skarżący, że wyłączenie odpowiedzialności oskarżonych z
art. 231 § 1 k.k. za naruszenie obowiązków nałożonych ustawą przy zakupie
samochodu służbowego w trybie zamówienia publicznego, nastąpiło z obrazą tego
przepisu. Miała ona rażący charakter i w decydujący sposób wpłynęła na treść
prawomocnego wyroku w omawianej tu części.
2. Co do zarzutu obrazy art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k.
I ten zarzut kasacji uznał Sąd Najwyższy za zasadny. Należy zauważyć, że
Sąd odwoławczy, uniewinniając J. S. od popełnienia przestępstwa z art. 231 § 1
k.k. stwierdził, iż oskarżona nie poniosłaby odpowiedzialności karnej na podstawie
tego przepisu, nawet gdyby ustalono, że procedury przewidziane w ustawie o
zamówieniach publicznych zostały naruszone. Uznał bowiem, że oskarżona nie
podejmowała decyzji w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego, lecz
wykonywała tylko czynności techniczne zmierzające do zakupu samochodu na
ustne polecenie burmistrza.
Zasadnie wywiódł autor kasacji, że podejmując takie ustalenie, które
miałoby ekskulpować oskarżoną, Sąd drugiej instancji nie wskazał dowodów na to,
że zakup samochodu służbowego nastąpił bez jej decyzyjnego wpływu. Samo
przyjęcie, że rolę inicjatywną przy zakupie przejawiał H. P., jako burmistrz Miasta
i Gminy, nie wyczerpuje zagadnienia. Pominął Sąd Okręgowy, że oskarżona J. S.
pełniła w tym Urzędzie funkcje nie usługowe, lecz była zatrudniona na stanowisku
skarbnika Miasta i Gminy. Podlegała wprawdzie burmistrzowi, ale z racji pełnionej
funkcji publicznej miała obowiązek zapewnienia kontroli działalności finansowej
gminy i jej jednostek organizacyjnych (zakres czynności oskarżonej – k. 567 –
568). Z tym właśnie obowiązkiem wiąże się odpowiedzialność skarbnika gminy za
prawidłowość procedur przy zakupach gminy realizowanych w trybie zamówień
publicznych. Dowolne jest zatem ustalenie, że w omawianym wypadku oskarżona
9
była związana poleceniem swego przełożonego i z tej racji nie ponosi
odpowiedzialności za nieprawidłowości zaistniałe przy zakupie samochodu.
Obraza wskazanych w kasacji przepisów, której następstwem było wadliwe
ustalenie o „biernej” roli oskarżonej w procedurze zakupu samochodu służbowego,
a w konsekwencji także o niespełnieniu ustawowych wymogów uzasadnienia
wyroku, miała rażący charakter i w istotny sposób wpłynęła na treść
rozstrzygnięcia merytorycznego co do tej oskarżonej.
3. Co do zarzutu obrazy art. 7 k.p.k., art.413 § 2 pkt 1 k.p.k., art.424 § 1 pkt 1 k.p.k.
i art. 457 § 3 k.p.k.
Również ten zarzut jest zasadny. Uniewinniając oskarżonych H.P., J.S. i
B.K. od popełnienia przestępstwa z art. 271 § 1 k.k., przypisanego im w wyroku
Sądu pierwszej instancji, Sąd Okręgowy nie kwestionował, że dopuścili się oni
jako funkcjonariusze publiczni, poświadczenia nieprawdy w dokumencie –
protokole z przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne w trybie
zapytania o cenę (k.82-83). Przy rozstrzygnięciu końcowym nadał znaczenie temu,
że w opisie czynu przypisanego nie zamieszczono sformułowania, iż
poświadczenie nieprawdy co do okoliczności w nim podanych miało znaczenie
prawne. Tym samym wywodził Sąd odwoławczy, opis czynu nie stwierdzał
zaistnienia jednego ze znamion ustawowych przestępstwa z art. 271 § 1 k.k.
Ponieważ zaś wyrok Sądu pierwszej instancji był zaskarżony tylko na korzyść
oskarżonych, przeto nie jest możliwe kontynuowanie postępowania w celu
ewentualnego zweryfikowania, że okoliczności te miały jednak znaczenie prawne,
gdyż uniemożliwia to zakaz reformationis in peius (art. 434 § 1 i art. 443 k.p.k.).
Uniewinniono zatem oskarżonych w następstwie przyjęcia, że przypisany trojgu
oskarżonym czyn nie zawiera kompletu ustawowych znamion przestępstwa z art.
271 § 1 k.k.
10
Kwestionując to stanowisko Sądu odwoławczego, zwłaszcza z punktu
widzenia prawidłowego stosowania przepisu art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., autor kasacji
podniósł, że przy orzekaniu Sąd korzysta z pewnej swobody w redagowaniu opisu
przestępstwa, pozwalającej na zastąpienie słów ustawy określających znamię
przestępstwa ustaleniami faktycznymi, które swą treścią adekwatnie wypełniają
znaczenie tego znamienia. Wywodził, ze warunek ten został zachowany, skoro w
opisie zawartym w wyroku Sądu Rejonowego stwierdzono, że oskarżeni wbrew
prawdzie zamieścili w dokumencie informację, jakoby przed nabyciem samochodu
dla Urzędu Miasta i Gminy, zwrócono się z zapytaniem o cenę do czterech
dostawców, co z całą pewnością jest okolicznością o znaczeniu prawnym,
stanowiącym ustawowy wymóg zamówienia publicznego w trybie zapytania o cenę
(art. 67 obowiązującej wtedy ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach
publicznych).
Sąd Najwyższy uznał, że argumentacja skarżącego jest trafna. Istotnie, art.
413 § 2 pkt 1 k.p.k., stanowiący, że wyrok skazujący powinien zawierać dokładne
określenie przypisanego oskarżonemu czynu, nie wprowadza wymogu, by w opisie
tego czynu należało użyć słów ustawy nazywających poszczególne znamiona
przestępstwa. Chodzi natomiast o to, by opis ów odpowiadał znaczeniu wszystkich
znamion ustawowych konkretnego przestępstwa. Tak więc w opisie czynu
zakwalifikowanego z art. 271 § 1 k.k., decydujące dla trafności przyjęcia, że
poświadczona w dokumencie „nieprawda” ma znaczenie prawne, jest nie to, czy
takie stwierdzenie zostało w nim zamieszczone, lecz to czy dotyczy ona
okoliczności, którym aktualnie obowiązujący przepis prawa takie znaczenie nadaje.
W omawianym wypadku oczywiste jest związanie okoliczności co do zapytań o
cenę do co najmniej czterech dostawców samochodów z wymogiem określonym w
art. 67 ustawy o zamówieniach publicznych. Nie ulega więc wątpliwości, że
11
okoliczność ta ma znaczenie prawne w rozumieniu odnośnego znamienia
przestępstwa z art. 271 § 1 k.k.
Podsumowując – obraza art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., obciążająca zaskarżony
wyrok, jest rażąca i miała istotny wpływ na uniewinnienie oskarżonych od
popełnienia przestępstwa z art. 271 § 1 k.k.
Uznając zasadność wszystkich trzech zarzutów kasacji, Sąd Najwyższy
uwzględnił wniosek Prokuratora Okręgowego i uchylił wyrok Sądu Okręgowego w
całej zaskarżonej części, przekazując zarazem sprawę temu Sądowi do ponownego
rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy będzie związany
przedstawionymi wyżej zapatrywaniami prawnymi. Orzekając po raz drugi w
sprawie w instancji odwoławczej Sąd Okręgowy powinien mieć na uwadze także
to, przy rozpoznaniu apelacji obrońców nie występuje związanie zarzutami
podniesionymi w ośrodkach odwoławczych w razie rozstrzygnięcia na korzyść
oskarżonych. Konkretnie, nawet w wypadku uznania zarzutów apelacji za
niezasadne, Sąd odwoławczy rozważy, czy uchybienia popełnione przy zakupie
samochodu służbowego w trybie zapytania o cenę, przewidzianym w ustawie o
zamówieniach publicznych, uzasadniają przyjęcie, że oskarżeni H. P. i J. S. działali
na szkodę interesu publicznego. Nie każde przecież przekroczenie uprawnień czy
niedopełnienie obowiązków przez funkcjonariusza publicznego realizuje to znamię
przestępstwa z art. 231 § 1 k.k., ale tylko takie, które w danych okolicznościach
stwarza realne zagrożenie dla interesu publicznego. Jeśli Sąd odwoławczy podzieli
ocenę, że w ustalonych okolicznościach poprzestanie na trzech a nie czterech
zapytaniach o cenę samochodu oznaczało działanie na szkodę interesu publicznego,
to zarazem powinien wykazać, że pożądane zachowanie alternatywne,
odpowiadające wymogom ustawy o zamówieniach publicznych, znosiłoby
zagrożenia dla tego interesu. Bez takiego ustalenia nie będzie podstaw do uznania,
12
że oskarżeni wypełnili swoim zaniedbaniom ostatnie ze znamion ustawowych
przestępstwa z art. 231 § 1 k.k. Jednak nawet w wypadku przyjęcia, że doszło do
zagrożenia interesu publicznego (niepewność co do odzyskania zaliczki, jeśli
czwarta oferta byłaby lepsza ?) celowe będzie rozważenie społecznej szkodliwości
czynu, która dopiero po przekroczeniu progu znikomości stanowi o jego
przestępności (art. 1 § 2 k.k.).
W kontekście rozważań odnoszących się do czynu z art. 231 § 1 k.k. oceni
Sąd Okręgowy stopień społecznej szkodliwości czynu z art. 271 § 1 k.k.,
przypisanego wszystkim trzem oskarżonym.