Pełny tekst orzeczenia

Wyrok z dnia 19 sierpnia 2009 r.
III SK 5/09
1. Nadużyciem pozycji dominującej o charakterze antykonkurencyjnym
jest takie zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które
- będąc obiektywne sprzeczne z wzorcami normalnej konkurencji - może wpły-
wać na strukturę rynku pozycji dominującej lub innego rynku i przybiera po-
stać stosowania środków niemających związku z konkurencją merytoryczną o
nabywców.
2. Z uwagi na otwarty charakter katalogu jednostronnych praktyk ograni-
czających konkurencję z art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochro-
nie konkurencji i konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz.
2080 ze zm.) nie można rozszerzająco interpretować poszczególnych, nazwa-
nych praktyk ograniczających konkurencję.
Przewodniczący SSN Kazimierz Jaśkowski, Sędziowie SN: Zbigniew
Korzeniowski, Andrzej Wróbel (sprawozdawca).
Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2009 r.
sprawy z powództwa M.M. Polska Spółki z o.o. w W. przeciwko Prezesowi Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem K. Towarzystwa Kapitałowego S.
Spółki z o.o. w K. o ochronę konkurencji, na skutek skargi kasacyjnej strony powo-
dowej od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 lipca 2008 r. [...]
u c h y l i ł zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu w
Warszawie do ponownego rozpoznania oraz orzeczenia o kosztach postępowania
kasacyjnego.
U z a s a d n i e n i e
Decyzją z dnia 12 czerwca 2006 r. [...] wydaną na podstawie art. 9 ustawy z
dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jednolity tekst: Dz.U.
z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, dalej jako „ustawa”), Prezes Urzędy Ochrony Konkuren-
2
cji i Konsumentów (dalej jako „Prezes Urzędu”) uznał za ograniczające konkurencję
praktyki polegające na nadużywaniu przez M.M. Polska Sp. z o.o. (dalej jako „po-
wódka”) pozycji dominującej na krajowym rynku sportowej prasy codziennej poprzez:
1) stosowanie na terenie województwa ś. nieuczciwych cen P.S., co jest niezgodne z
art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy; 2) przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbęd-
nych do rozwoju konkurencji poprzez stosowanie na terenie województwa ś. ceny
detalicznej dziennika P.S. w wysokości 1 zł, podczas gdy na pozostałym obszarze
kraju cena ta jest wyższa i zróżnicowana w zależności od tygodnia, w celu eliminacji
z rynku jedynego konkurenta, tj. wydawcy dziennika S., co jest niezgodne z art. 8 ust.
2 pkt 5 ustawy; 3) podział rynku według kryteriów terytorialnych, polegający na sto-
sowaniu na terenie województwa ś. ceny detalicznej dziennika P.S. w wysokości
znacznie niższej niż stosowana w sprzedaży tego tytułu na innych obszarach Polski i
nakazał zaniechanie stosowania wymienionych powyżej praktyk oraz na podstawie
art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy nałożył na powódkę karę pieniężną w wysokości
1.972.600 zł. Jednocześnie, na podstawie art. 90 ustawy nadał decyzji rygor natych-
miastowej wykonalności.
Powódka wniosła odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu wnosząc o jej uchyle-
nie, ewentualnie o jej zmianę i stwierdzenie, że nie stosowała praktyk ograniczają-
cych konkurencję, ewentualnie o jej zmianę i obniżenie wysokości nałożonej kary
pieniężnej do kwoty 1.000 zł. Zainteresowany K. Towarzystwo Kapitałowe S. Sp. z
o.o. w K. wniósł o oddalenie odwołania.
Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wy-
rokiem z dnia 24 lipca 2007 r. [...] oddalił odwołanie. Sąd pierwszej instancji ustalił,
że powódka i zainteresowany wydają jedyne na rynku krajowym dzienniki sportowe.
Tytuł „P.S." ukazuje się od 1921 r. Natomiast „S." ukazuje się od 1945 r. Na mocy
umowy licencyjnej z dnia 31 sierpnia 2000 r. prawa do wydawania dziennika „S."
oraz znaku towarowego przysługiwały powódce, podczas gdy ogół praw i obowiąz-
ków wydawniczych związanych z wydawaniem dziennika „S." przysługiwał zaintere-
sowanemu. W listopadzie 2004 r. powódka ograniczyła zasięg terytorialny kolportażu
„S." wycofując ten tytuł z terenu województwa d. Następnie została podjęła decyzję o
całkowitym zawieszeniu wydawania „S.", o czym zainteresowany został powiadomio-
ny w dniu 10 marca 2005 r. W związku z decyzją powódki o zaprzestaniu wydawania
„S." od dnia 11 marca 2005 r., przedmiotowa umowa licencyjna została rozwiązana,
a zainteresowany podjął się samodzielnego wydawania „S.". W „P.S." z dnia 11
3
marca 2005 r. na stronie tytułowej pojawił się komunikat następującej treści:
„UWAGA! Przeczytaj koniecznie! Od 11 marca 2005 r. przestanie ukazywać się tytuł
S. natomiast tytuł D.S. oraz T. znajdzie się w Państwa punkcie sprzedaży prasy pod
zmienioną nazwą P.S.". Poniżej zawarto komunikat dotyczący konkursu o brzmieniu:
„Proponuj P.S. wszystkim klientom pytającym o S. lub T. Wśród nich może być jeden
z naszych anonimowych wysłanników. Jeżeli podasz mu informacje o zmianie w
ofercie tytułowej, on wypłaci Ci 100 PLN". Cena wydania „P.S." we wtorki, środy,
czwartki i soboty wynosi 1,80 zł, w poniedziałki 2 zł, a w piątki 2.20 zł. Odrębna cena
jest ustalana także dla wydań dziennika z dodatkiem „S.K.". W dniu 23 lipca 2005 r.
cena tytułu uległa obniżeniu na terenie województwa ś. do poziomu 1 zł we wszystkie
dni tygodnia. W związku zobowiązaniem powódki do zaniechania sprzedaży dzien-
nika „P.S." na terenie województwa ś. po cenie niższej niż 1,80 zł w decyzji Prezesa
Urzędu [...] z dnia 3 stycznia 2006 r., od dnia 16 stycznia 2006 r. cena „P.S.” na tere-
nie województwa ś. została zrównana z ceną obowiązującą na pozostałym obszarze
kraju.
Zdaniem Sądu Okręgowego Prezes Urzędu prawidłowo zdefiniował rynek
właściwy, którym jest rynek codziennej prasy sportowej. Oba dzienniki zawierają
wiadomości dotyczące wyłącznie sportu i takie jest zapotrzebowanie czytelników obu
tych tytułów, którzy nie oczekują jak to jest w przypadku rynku prasy codziennej, wia-
domości krajowych, lokalnych, politycznych, społecznych, samorządowych, kultural-
nych i sportowych. Rynek prasy codziennej nie jest więc substytutem rynku codzien-
nej prasy sportowej, gdyż oferuje poza informacjami sportowymi również informacje z
innych dziedzin życia. Sąd Okręgowy ocenił, że gdy idzie o rynek terytorialny, to
trzeba przyjąć, że zarówno „P.S.", jak „S." są sprzedawane na terenie całego kraju,
choć „S.", z wyjątkiem dwóch województw. Jednakże nie występują bariery ekono-
miczne dla wejścia gazety „S." na te segmenty rynku, co oznacza, że może ona roz-
począć działalność dystrybucyjną na tych obszarach w każdej chwili, przy podobnych
kosztach, jak w przypadku innych regionów. Zdaniem Sądu Okręgowego, z pewno-
ścią rynkiem właściwym nie jest rynek regionalny województwa ś., a to dlatego, że o
zasięgu rynku nie decyduje nasilenie konkurencji na danym obszarze, ale fakt jej ist-
nienia, które to zjawisko występuje na obszarze całego kraju (z wyjątkiem wymienio-
nych województw, na których wszakże nie występują bariery ekonomiczne dla wej-
ścia „S." na rynek).
4
Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zastosowana za „P.S." cena 1 zł była
nieuczciwa, znacznie odbiegająca od rynkowej. Przez okres pół roku jej stosowania
sprzedaż „S." znacznie spadła, by powrócić do stanu poprzedniego, gdy cena „P.S."
powróciła do kwoty 1.80 zł. Zaburzenie konkurencji było zatem faktem widocznym na
rynku. Naruszony więc został interes publicznoprawny, o którym mowa w art. 1
ustawy i to zarówno, gdy idzie o przedsiębiorców, jak i konsumentów. Dalsze umoc-
nienie pozycji powoda jako wydawcy „P.S." mogłoby w przyszłości doprowadzić do
wyeliminowania z rynku właściwego jedynego konkurenta, czyli wydawcy dziennika
„S.", co następnie przełożyłoby się na nieuzasadnione podwyższenie ceny gazety, a
to oddziaływałoby na sytuację czytelników-konsumentów. Dlatego Prezes Urzędu
słusznie uznał, że powódka stosowała praktyki ograniczające konkurencję, polegają-
ce na nadużywaniu pozycji dominującej na prawidłowo zdefiniowanym rynku właści-
wym.
W zakresie dotyczącym zarzutów naruszenia przepisów postępowania, Sąd
Okręgowy stwierdził, że nie należy do niego dokonywanie oceny podnoszonych
przez powódkę naruszeń przez Prezesa Urzędu przepisów postępowania admini-
stracyjnego. Celem postępowania sądowego nie jest bowiem kontrola postępowania
administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sporu na tle treści decyzji Pre-
zesa Urzędu. Jest to postępowanie kontradyktoryjne, w którym bierze się pod uwagę
materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie stoi na prze-
szkodzie, aby strony zgłosiły nowe twierdzenia i dowody.
Gdy idzie o wysokość nałożonej kary, to Sąd Okręgowy ocenił, że strona po-
wodowa nie wykazała, że jest ona niewspółmierna do popełnionych przez nią naru-
szeń prawa. Rozważane działania powódki miały charakter antykonkurencyjny, pole-
gający na wykorzystaniu pozycji dominującej kosztem konkurenta, co w dalszej per-
spektywie zagrażało interesowi publicznemu. Skoro zatem wysokość kary mieści się
w granicach określonych ustawą, to zdaniem Sądu Okręgowego jej wysokość jest
właściwa.
Powódka zaskarżyła w całości wyrok Sądu Okręgowego apelacją, w której
podniosła zarzuty naruszenia prawa materialnego poprzez: 1) błędną wykładnię i nie-
właściwe zastosowanie art. 4 pkt 8 i 9 oraz art. 8 i 9 ustawy, przez błędne zdefinio-
wanie rynku właściwego oraz błędne przyjęcie, że posiada pozycję dominującą na
tak zdefiniowanym rynku; 2) błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 8 ust.
2 pkt 1, 5 i 8 ustawy, a tym samym błędne przyjęcie, że powódka dopuściła się prak-
5
tyk ograniczających konkurencję; 3) błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
art. 104 ustawy, poprzez utrzymanie rażąco wysokiej kary, a także naruszenie prawa
procesowego poprzez: 1) błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 479 § 1
w związku z art. 47931a
§ 3 k.p.c., co doprowadziło do odstąpienia od obowiązku we-
ryfikacji poprawności postępowania antymonopolowego przy jednoczesnym oparciu
wyroku wyłącznie o materiał dowodowy zebrany w trakcie tego postępowania; 2)
błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 479 § 1 w związku z art. 47931a
§ 3
k.p.c., a w konsekwencji niezasadne zaniechanie rozpatrzenia zarzutów podniesio-
nych w odwołaniu od decyzji, co uzasadnia przyjęcie, iż Sąd nie rozpoznał istoty
sprawy, a w szczególności, że działając z naruszeniem przepisów prawa nie uchylił
decyzji Prezesa Urzędu, pomimo tego, iż decyzja została sformułowana w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny, co skutkuje jej nieważność i winno oznaczać jej
uchylenie; 3) sporządzenie uzasadnienia wyroku niezgodnie z wymogami określo-
nymi w art. 328 k.p.c., tj. w sposób niekompletny oraz wewnętrznie sprzeczny, co
uzasadnia przyjęcie, że nie rozpoznano sprawy co do istoty; 4) naruszenie art. 233
k.p.c. oraz art. 328 § 2 k.p.c., poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego i za-
niechanie rozważenia w sposób wszechstronny zebranego materiału dowodowego,
w szczególności materiału dowodowego zebranego w toku postępowania przed
Prezesem Urzędu oraz materiału dowodowego przedstawionego przez powoda w
toku postępowania przed Sądem.
Zdaniem powódki w dotychczasowym postępowaniu błędnie zdefiniowano ry-
nek właściwy, co spowodowało również błędne przyjęcie, że posiada ona na tym
rynku pozycję dominującą. Nie uwzględniono dowodów z dwóch opracowań przedło-
żonych przez powódkę. Uzasadnienie Sądu jest zdaniem powódki w tej mierze lako-
niczne, co uniemożliwia prześledzenie toku rozumowania w tym zakresie. Nie zwa-
żono przy tym, że codzienna prasa sportowa musi się liczyć z konkurencją ze strony
codziennej prasy ogólnoinformacyjnej, która rozszerzając liczbę stron sportowych
przyzwyczaja czytelników do zaspakajania przez siebie ich potrzeb w zakresie infor-
macji sportowych. Dąży w ten sposób do przejmowania tych czytelników oferując
podobny zakres informacji z tej dziedziny życia. Substytucyjność przy tym nie wystę-
puje w kierunku przeciwnym. Gdy idzie o analizę treści obu tytułów, tj. „P.S." i „S.",
skarżąca uważa za błędny pogląd, iż obie gazety są produktami o identycznej cha-
rakterystyce, bowiem „S." jest gazetą regionalną ukierunkowaną na czytelnika ze
ściśle określonego obszaru kraju. Natomiast „P.S." ma charakter ogólnopolski. Po-
6
wódka zarzucała ponadto, że w zakresie dotyczącym geograficznego wymiaru rynku
właściwego, orzeczenie Sądu Okręgowego pomija, że około 98% egzemplarzy „S."
sprzedaje się na terenie czterech województw, co przemawia za uznaniem jego re-
gionalnego charakteru ograniczonego do makroregionu ś. „P.S." jest dostępny w kio-
skach w całym kraju, czego nie można powiedzieć o „S.". „S." nigdy nie prowadził
ogólnopolskich kampanii reklamowych, ani promocyjnych. Świadczy to w przekona-
niu powódki o braku rzeczywistej konkurencji ze strony „S." na terenie całego kraju.
Brak też w sprawie dowodów, że wydawca „S." dysponuje wystarczającymi środkami
finansowymi, aby tego rodzaju działanie podjąć, a nawet planować. Można zatem co
najwyżej rozważać problem potencjalnej konkurencji obu tytułów, ale taka sytuacja
nie wpływa na definicję rynku właściwego.
W zakresie pozycji dominującej na rynku powódka uważa, że błędnie oparto
się na jednym kryterium, tj. porównaniu wielkości sprzedaży obu tytułów. Jakkolwiek
bowiem „P.S." wykazuje znacząco wyższą sprzedaż niż „S.", to nie świadczy to o
rzeczywistej sile rynkowej obu konkurentów. Nadto nie można podzielić poglądu o
dominującej pozycji powódki na rynku, która podlega silnej presji konkurencyjnej ze
strony prasy ogólnoinformacyjnej i musi walczyć o utrzymanie tytułu na rynku. Z tego
powodu tylko w jednym roku nakłady na promocję „P.S." zwiększono o 300%. Nie
można więc uważać, że powódka jako podmiot dominujący może w sposób swobod-
ny kształtować swą pozycję na rynku.
Zdaniem powódki nie można mówić o narzucaniu nieuczciwych cen, czyli ta-
kich, które wymuszają na konkurencie stosowanie innej ceny, niż chciałby pobrać za
swój towar. Dlatego nie można tego rodzaju zarzutu opierać na art. 8 ust. 2 pkt 1 sto-
sowanej ustawy, a co najwyżej na art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy. Z tego punktu widzenia
przypisywanie powódce tego rodzaju praktyki jest błędne. Nadto skoro cena 1 zł za
egzemplarz gazety pokrywała koszty jej wydania nie można utrzymywać, że jest ona
nieuczciwa w rozumieniu przywołanego przepisu. Co więcej - powódka przedłożyła
dane, z których jasno wynika, że skutkiem obniżki ceny „P.S." było poszerzenie bazy
czytelniczej, co nie przełożyło się znacząco na wyniki sprzedaży „S.". Powódka
uważa też, że w sposób niezasadny postawiono jej zarzut przeciwdziałania ukształ-
towaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji. Nie zważono bowiem, że
regionalizowanie cen jest utrwaloną praktyką stosowaną przez wydawców dzienni-
ków, ponieważ normalnym sposobem działania na rynku są regionalne testy cenowe.
Trudna sytuacja wynikająca ze spadku sprzedaży zmusiła powódkę do podjęcia
7
działań ukierunkowanych na utrzymanie się na rynku. Dlatego obniżenie ceny należy
rozpatrywać właśnie w tym kontekście. Obszar Ś. był wybrany dla potrzeb takich te-
stów racjonalnie tak z uwagi na tradycje czytelnicze, jak i silną konkurencję. Rynek ś.
jest wyraźnie specyficzny z uwagi na tradycje sportowe i czytelnicze, co potwierdza
fakt, iż ukazują się na nim jako jedynym w kraju dwa dzienniki sportowe. Przemawia
to za uznaniem go za rynek wyodrębniony.
Co do nałożonej kary, strona powodowa uważa, że jest ona wymierzona w
szczególnie wysokim rozmiarze, bo w wysokości 25% maksymalnego wymiaru. Dla-
tego nie ma uzasadnienia w art. 104 ustawy, tym więcej, że tak dotkliwych sankcji nie
stosowano wobec innych podmiotów. Pominięto przy tym sytuację finansową powód-
ki oraz potencjalne konsekwencje dla niej zapłaty tak wysokiej kary. W konsekwencji
zamiast służyć wzmacnianiu konkurencji na rynku może doprowadzić do eliminacji
powódki z tego rynku. Zapłata kary pozbawi bowiem Spółkę możliwości prowadzenia
kampanii marketingowych na poziomie koniecznym dla zachowania jej aktualnej po-
zycji rynkowej.
Zdaniem skarżącej, kontroli sądowej winno być poddane całe postępowanie
przed Prezesem Urzędu, albowiem w przypadku niedających się sanować przy po-
mocy nowych dowodów uchybień proceduralnych sporna decyzja winna zostać
uchylona. Sąd Okręgowy odmówił rozpatrywania tych uchybień, ale rozstrzygnięcie
oparł wyłącznie na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu admini-
stracyjnym. Takiego podejścia zdaniem powódki nie da się zaakceptować, albowiem
prowadzi to w efekcie do sytuacji, w której postępowanie przed Prezesem Urzędu
jest pozbawione jakiejkolwiek kontroli pomimo nader szerokich uprawnień, jakie Pre-
zes Urzędu posiada. Doprowadziło to w rezultacie do sytuacji, w której pozostały bez
rozpoznania zarzuty sformułowane w odwołaniu od decyzji dotyczące naruszenia art.
90 w związku z art. 8 i 9 ustawy oraz art. 107 k.p.a., poprzez nadanie decyzji rygoru
natychmiastowej wykonalności wbrew przesłankom ustawowym, jak również poprzez
nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji, której sentencja jest sformu-
łowana w sposób wadliwy z uwagi na użycie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych
sformułowań, uniemożliwiających jej wykonanie, co uzasadnia uchylenie rygoru na-
tychmiastowej wykonalności nadanego decyzji; naruszenia art. 8 i 9 ustawy w
związku z art. 107 k.p.a., poprzez nieprecyzyjne i niejednoznaczne sformułowanie
sentencji decyzji, co oznacza nieważność decyzji i uzasadnia jej uchylenie na pod-
stawie art. 47931a
§ 3 k.p.c.; naruszenia art. 66 ustawy oraz art. 10 k.p.a., poprzez
8
częściowo odmienne sformułowanie sentencji postanowienia z dnia 14 września
2005 r. o wszczęciu postępowania antymonopolowego oraz sentencji decyzji, co
oznacza nieważność decyzji i uzasadnia jej uchylenie na podstawie art. 47931a
§ 3
k.p.c.; naruszenia art. 11a ustawy w związku z art. 104 k.p.a., poprzez nierozstrzy-
gnięcie w sentencji decyzji w przedmiocie wniosku złożonego przez powódkę w toku
postępowania antymonopolowego, co oznacza nieważność decyzji i uzasadnia jej
uchylenie na podstawie art. 47931a
§ 3 k.p.c.; naruszenia art. 66 ustawy oraz art. 10
k.p.c., poprzez pozbawienie powódki możliwości wypowiedzenia się co do całości
materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania antymonopolowego,
co oznacza nieważność decyzji i uzasadnia jej uchylenie na podstawie art. 47931a
§ 3
k.p.c.
W zakresie dotyczącym rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji Prezesa
Urzędu powódka argumentowała, że brak było ustawowych przesłanek do jego za-
stosowania. Nie było bowiem danych pozwalających na uznanie, że działania po-
wódki mogły mieć negatywny wpływ na konkurencję na rynku i miałyby wpłynąć na
sytuację konsumentów w przyszłości. Za pozbawiającą ją - zdaniem skarżącej -
prawa do obrony należało uznać z kolei sytuację, w której w postępowaniu antymo-
nopolowym wszczynano je wskazując na określone praktyki, podczas gdy zarzut po-
stawiony w decyzji jest odmienny. Wszczynając postępowanie Prezes Urzędu wyra-
żał wobec powódki podejrzenie „przeciwdziałania ukształtowaniu stosunków nie-
zbędnych do rozwoju konkurencji poprzez stosowanie na terenie województwa ś.
ceny detalicznej dziennika P.S. w wysokości 1 zł w celu eliminacji z rynku jedynego
konkurenta, tj. wnioskodawcy". Natomiast ostatecznie w decyzji uznano za praktykę
ograniczającą ze strony powódki konkurencję „przeciwdziałanie ukształtowaniu się
warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez stosowanie na terenie woje-
wództwa ś. ceny detalicznej dziennika P.S. w wysokości 1 zł, podczas gdy na pozo-
stałym obszarze kraju cena ta jest wysoka i zróżnicowana w zależności od dnia ty-
godnia w celu eliminacji z rynku jedynego konkurenta". Jest to zdaniem skarżącej
zasadnicza różnica, albowiem czym innym jest domniemana praktyka wyrażająca się
w stosowaniu określonej ceny, a czym innym w stosowaniu cen zróżnicowanych.
Wreszcie apelująca uważała, że jej wniosek z dnia 21 kwietnia 2006 r. o wydanie
decyzji w trybie art. 11a ustawy nie został formalnie merytorycznie rozpoznany,
wbrew treści art. 104 § 1 k.p.a. Nie został zatem wykorzystany instrument „ugody" z
organem antymonopolowym. Akceptacja takiej sytuacji powoduje, że przepis staje
9
się martwy. Dlatego brak stanowiska Sądu Okręgowego w tej kwestii jest nieakcep-
towalny. Nie można też w tej sytuacji uważać, że strona pozwana mogła skutecznie
wezwać powódkę do ustosunkowania się do zebranego materiału dowodowego, a
następnie uznać, że zrezygnowała z przysługującego jej uprawnienia. Natomiast w
kwestii naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. powódka podniosła, że Sąd Okręgowy nie do-
konał oceny istniejących w sprawie dowodów lub ich znaczenia, co odnosi się szcze-
gólnie do dowodów na istnienie substytuującej między prasą ogólnoinformacyjną, a
prasą sportową, czy dowodów wskazujących, że wydawca walczy o utrzymanie
„P.S." na rynku, co jest istotne z punktu widzenia możliwości nadużywania domnie-
manej pozycji dominującej. Nadto rozważania Sądu są wewnętrznie sprzeczne, co
dotyczy przede wszystkim definicji rynku właściwego. Nie chodzi tu bowiem o sub-
stytucyjność rynków, a produktów tworzących rynek właściwy, czego Sąd Okręgowy
zdaje się nie dostrzegać. Nadto przyjmując jak się wydaje zasadność decyzji co do
tego, że powódka zajmuje pozycję dominującą Sąd nie wskazał, jakie czynniki uznał
dla tej kwestii za istotne. Nie uzasadniono też przyjęcia tezy o stosowaniu przez
powódkę praktyki ograniczającej konkurencję.
Wyrokiem z dnia 24 lipca 2008 r. [...] Sąd Apelacyjny w Warszawie oddalił
apelację, uznając ją w całości za nieuzasadnioną. Sąd Apelacyjny przyjął, że z ogółu
prasy ukazującej się w Polsce należy wyodrębnić grupy dzienników, które ze
względu na częstotliwość ukazywania się, a w konsekwencji na charakter zawartych
w nich informacji stanowią odrębną grupę wydawnictw prasowych. Powstaje zatem
problem, czy można stwierdzić, że dla obu będących w orbicie zainteresowania w
sprawie tytułów ów rynek jest rynkiem właściwym, jak chce tego powódka. Jak wy-
nika z obwieszczenia Komisji Europejskiej w sprawie definicji rynku właściwego do
celów wspólnotowego prawa konkurencji (Dz.U. UE z 1997 r. C 372, s. 5) definiowa-
nie rynku jest narzędziem mającym na celu zidentyfikowanie oraz określenie ograni-
czeń konkurencji między przedsiębiorstwami. Jego celem jest identyfikowanie rze-
czywistych konkurentów danego przedsiębiorstwa, którzy są w stanie zakłócić za-
chowanie tego przedsiębiorstwa oraz nie dopuszczać do zachowania w sposób nie-
zależny od skutecznej presji konkurencyjnej. Dla tego celu konieczne jest określenie
rynku właściwego, o którym stanowi połączenie rynku asortymentowego i geograficz-
nego. Właściwy rynek asortymentowy składa się z tych wszystkich produktów/usług,
które uważane są przez konsumenta za zamienne lub za substytuty, a to ze względu
na właściwości produktów, ich ceny i zamierzone stosowanie. Z kolei właściwy rynek
10
geograficzny obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa uczestniczą w po-
daży i popycie na produkty/usługi, na którym warunki konkurencji są wystarczająco
jednorodne, oraz który może zostać odróżniony od sąsiadujących obszarów ze
względu na to, że warunki konkurencji na tym obszarze znacznie się różnią. W ob-
wieszczeniu wyjaśniono też, że pozycja dominująca na rynku to taka, w której przed-
siębiorstwo lub grupa przedsiębiorstw byłaby niezależna od jej konkurentów, klientów
a w ostateczności od konsumentów. Zwykle będzie w takim przypadku chodziło o
duży udział w podaży na jakimkolwiek danym rynku, pod warunkiem, że inne anali-
zowane czynniki (takie jak bariery wejścia na rynek, zdolność klientów do reagowa-
nia etc.) zmierzają w tym samym kierunku. Podzielając te poglądy w pełni, Sąd
Apelacyjny orzekł, że Sąd Okręgowy nie popełnił błędu przyjmując, iż Prezes Urzędu
prawidłowo zdefiniował rynek właściwy. Niewątpliwie bowiem właściwym rynkiem
geograficznym zarówno dla „P.S.", jak i „S." jest obszar Polski, albowiem oba tytuły
uczestniczą w podaży i popycie na tym rynku w takich samych warunkach konkuren-
cji. Słusznie podniesiono, że okoliczność, iż „S." nie jest obecnie kolportowany w
dwóch województwach oceny tej zmienić nie może, gdy brak barier prawnych, eko-
nomicznych, społecznych czy organizacyjnych po temu, aby kolportaż rozszerzyć
także na te dwie jednostki terytorialne. Nie można też obronić tezy, że o właściwym
rynku geograficznym miałoby decydować nasilenie popytu w danym regionie kraju.
Nie zmienia to bowiem sytuacji, iż popyt ten występuje w całym kraju, a nadto np. z
uwagi na migracje czy sytuację finansową konsumentów nie musi stanowić nie-
zmiennego parametru. Dlatego argumentacja skarżącej nieuwzględniająca tej oczy-
wistej przecież konstatacji musi być uznana za chybioną, albowiem ograniczanie lub
zwiększanie popytu na oba dzienniki z tych samych przyczyn może dotyczyć konsu-
mentów w całym kraju, jakkolwiek nie musi być równomiernie rozłożone w poszcze-
gólnych jego obszarach. Podnoszone w apelacji w tej mierze kwestie związane z
działaniami marketingowymi nie mają znaczenia dla tak przeprowadzonej identyfika-
cji rynku geograficznego. Gdy rzecz tyczy rynku asortymentowego, to w sprawie jest
bezsporne, że „P.S." i „S." są jedynymi w kraju dziennikami zajmującymi się wyłącz-
nie tematyką sportową. Z tego powodu mogą być uważane za produkty substytucyj-
ne z uwagi na popyt, gdyż kwestia wyboru tematyki pozostaje w tym aspekcie bez
znaczenia. Konsument ma bowiem do wyboru oba te produkty i jego ocenie podlega,
które z pism w większym stopniu zaspakaja jego potrzeby w zakresie uzyskania in-
formacji z dziedziny sportu. Nie można też uznać poprawności tezy, że czytelnik do-
11
konując wyboru, czy sięga po dziennik, czy dziennik sportowy nie kieruje się jasno
sprecyzowanymi przez siebie kryteriami co do zakresu wiadomości, jakie chce uzy-
skać. Okoliczność że ogólnoinformacyjna prasa codzienna część łamów poświęca
tematyce sportowej nie zmienia bowiem postaci rzeczy. Czytelnik takiej prasy będzie
poszukiwać w niej różnorakich wiadomości z różnych dziedzin życia (politycznych,
społecznych, kulturalnych, nekrologów, ogłoszeń). Dlatego nie uzna za zaspakajają-
ce jego potrzeby czytelnicze dziennika o charakterze stricte sportowym. Zasada ta
zadziała też w kierunku odwrotnym. Siłą rzeczy bowiem dla czytelników żywotnie
zainteresowanych tematyką sportową zakres wiadomości zawartych tylko w pewnym
siłą rzeczy ograniczonym segmencie gazety będzie musiał być dalece powierzchow-
ny, nawet rozszerzony w dodatkach specjalnych, które nie są codziennością. Nie
można zatem mówić o substytucyjności prasy sportowej i codziennej ogólnotema-
tycznej, o której zresztą decydują preferencje czytelników, a nie poglądy wydawców.
Skoro tak, to nie jest obarczone błędem stanowisko Sądu Okręgowego, że powódka
zajmuje na rynku właściwym pozycję dominującą. Ewidentnie nie chodzi przy tym li
tylko o porównanie wielkości sprzedaży obu czasopism, ale także o rodzaj podjętych
działań mających na celu wyeliminowanie „S." z rynku. Chodzi tu o całą akcję doty-
czącą zaprzestania jego wydawania i sposobu zawiadomienia czytelników o tym fak-
cie z jednoczesną akcją ich pozyskania dla „P.S." prowadzoną za pośrednictwem
sprzedawców prasy. Okoliczność, że powódka równocześnie podejmuje działania
nakierowane na sukces marketingowy wobec ogólnoinformacyjnych innych dzienni-
ków nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, albowiem w sporze nie chodzi o jej pozy-
cję dominującą na całym krajowym rynku gazet codziennych.
W tym kontekście Sąd Apelacyjny uznał za chybiony zarzut dotyczący stoso-
wanej ceny 1 zł za egzemplarz „P.S.", ponieważ w sprawie nie chodziło o to, czy jest
to cena uczciwa w tym znaczeniu, że pokrywa ona koszt wydania tego egzemplarza,
ale o to, że cenę taką stosowano w zależności od obszaru, na którym gazetę rozpro-
wadzano. Nie ulega bowiem wątpliwości, że cenę 1 zł stosowano tylko na terenie
województwa ś, czyli tam, gdzie popyt na „S." był niewątpliwie najwyższy, a więc i
konkurencja najsilniejsza. W innych częściach Polski cena ta była przynajmniej o
80% wyższa. Mając na względzie, że właśnie Ś. z rozmaitych przyczyn jest najbar-
dziej zainteresowany pismami o tematyce sportowej twierdzenie o znaczeniu pilota-
żowym dla wydawcy tego zabiegu jest oczywiście pozbawione racjonalnych przesła-
nek. Trudno bowiem uznać, że można sensownie badać nasycenie rynku w aspekcie
12
ekspansji na obszarze, który przoduje w zapotrzebowaniu na oferowany produkt.
Ponadto strona powodowa nie wykazała, aby zróżnicowanie cen na poszczególnych
obszarach kraju było w inny, obiektywny sposób uzasadnione. Reasumując te roz-
ważania Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd Okręgowy nie dopuścił się przypisywanych
mu apelacją naruszeń art. 4 pkt 8 i 9 i art. 8 ustawy.
Sąd Apelacyjny wskazał również, że dowody zgłoszone przez apelującą w po-
staci opracowań dwóch rzeczoznawców w kwestii rynku właściwego co prawda nie
zostały omówione w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, ale też apelacja nie
wskazuje, jakie znacznie merytoryczne temu faktowi należałoby przypisać. Biorąc
pod uwagę, że oba dokumenty sporządzono na prywatne (pozaprocesowe) zlecenie
powódki nie sposób ocenić ich inaczej niż jako mające na celu uszczegółowienie
stanowiska powódki jako strony. Nie zwalniało to wszakże Sądu Okręgowego od po-
czynienia własnych ustaleń i ocen, z czego się wywiązał, a co podlega weryfikacji w
trybie instancji.
W kwestii zarzutu naruszenia art. 104 ustawy Sąd Apelacyjny wskazał, że z
treści poprzedzającego go, a stosowanego w decyzji art. 101 ust. 1 wynika, że uka-
ranie przedsiębiorcy, także gdy idzie o wysokość kary pozostawiono uznaniu Preze-
sa Urzędu, wymagając jedynie, aby nie była ona wyższa niż 10% przychodu za rok
rozliczeniowy poprzedzający nałożenie kary. Zgodnie wszakże z powołanym art. 104
Prezes Urzędu nakładając karę winien uwzględnić okres, stopień oraz okoliczności
uprzedniego naruszenia ustawy. Sumując trzeba przyjąć, że decyzja o ukaraniu i o
wysokości kary została pozostawiona swobodnemu, choć nie dowolnemu, uznaniu
Prezesa Urzędu. Biorąc pod uwagę ten stan prawny argument apelującej o surowo-
ści zastosowanej kary w porównaniu z innymi podmiotami jest oczywiście pozbawio-
ny racji, albowiem wymierzenie i wysokość kary musi podlegać indywidualizacji. Gdy
zaś idzie o negatywny wpływ tej kary na kondycję finansową powódki, to kwestia ta
po pierwsze nie została w żaden sposób wykazana, a po wtóre biorąc pod uwagę jej
represyjno-prewencyjny cel nie sposób uznać w ustalonych okolicznościach, że kara
jest niewspółmierna do stopnia naruszenia przez powódkę zasad uczciwej konkuren-
cji oraz czasokresu jego trwania, gdy zważyć, że powódka dopiero kolejną decyzją
Prezesa Urzędu z dnia 3 stycznia 2006 r. została przymuszona do zaniechania za-
kwestionowanej uprzednio polityki cenowej. Nie sposób też pominąć, że działania
powódki miały istotne znaczenie w tym okresie dla pozycji „S." na rynku.
13
Ustosunkowując się do podniesionych w apelacji uchybień Prezesa Urzędu
popełnionych w toku postępowania administracyjnego, Sąd Apelacyjny stwierdził, że
postępowanie przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowa-
niem pierwszoinstancyjnym, inicjowanym przez odwołanie od decyzji administracyj-
nej, toczącym się według zasady kontradyktoryjności. Odwołanie wyznacza zakres
rozpoznania sprawy, a strony dysponują w ramach tego zakresu stosowną swobodą
inicjowania postępowania dowodowego, niezależnie od tego, że w postępowaniu tym
uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym. Po
przeprowadzeniu tego postępowania Sąd Okręgowy wydaje stosowne orzeczenie ad
meritum, czyli ustosunkowujące się do zaskarżonej decyzji. Zakres możliwości Sądu
w tej mierze określa art. 47931a
i art. 47932
k.p.c. Oznacza to, że Sąd nie może ogra-
niczyć się do wskazywania wadliwości decyzji, ale władny jest, jeżeli znajdzie po
temu uzasadnienie faktyczne i prawne, usunąć wady tej decyzji. W wyroku z dnia 13
maja 2004 r., III SK 44/04 (OSNP 2005 nr 9, poz. 136), Sąd Najwyższy wskazał, że
celem postępowania sądowego nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania ad-
ministracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest
spór między stronami powstający po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Do
Sądu jednak ostatecznie należy zastosowanie odpowiedniej normy prawa material-
nego na podstawie wyjaśnienia podstawy faktycznej. W rezultacie tych nie budzą-
cych wątpliwości stwierdzeń można uznać za utrwalony pogląd, że biorąc pod uwagę
cel postępowania sądowego, także w zestawieniu z treścią art. 47916
k.p.c. rzeczą
Sądu jest merytoryczna ocena poddanej jego rozstrzygnięciu decyzji. Dlatego nie
można ostatecznie utrzymywać, że postępowanie przed Prezesem Urzędu jest poza
kontrolą w tym znaczeniu, że jego postępowanie może być zupełnie dowolne, co nie
spotka się z żadną sankcją. Właśnie kontrola sądowa zasadności decyzji jest wy-
kładnikiem słuszności tej decyzji. Wśród prerogatyw Sądu wobec decyzji wymienio-
nych w art. 47931a
i art. 47932
k.p.c. brak jest takiej, która dopuszczałaby możliwość
stwierdzenia nieważności takiej decyzji. Jest tak dlatego, że kontrola sądowa ma
charakter merytoryczny i nie obejmuje kwestii związanych z samym postępowaniem
administracyjnym. Nie pozbawia to jednak strony prawa do obrony swych słusznych
interesów, skoro meritum sporu zostaje z jej woli poddane kontroli sądowej, według
wszelkich rygorów proceduralnych gwarantujących tę obronę. Ponadto, powódka nie
wykazała, aby zarzucane Prezesowi Urzędu uchybienia proceduralne miały znacze-
nie merytoryczne dla treści zaskarżonego wyroku.
14
Gdy idzie o zarzut wywiedziony z art. 328 § 2 k.p.c., to wbrew twierdzeniu
apelującej uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszelkie niezbędne elemen-
ty, pozwalające na jego ocenę instancyjną. Skoro tak, to nawet mankamenty tego
uzasadnienia nie uzasadniają uznania racji apelującego, szczególnie gdy zważyć, że
Sąd Apelacyjny jest również Sądem zobligowanym do rozpoznania sporu meryto-
rycznie, a nie tylko do kontroli wyroku Sądu pierwszej instancji.
Powódka zaskarżyła wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości,
zarzucając naruszenie: 1) art. 4 pkt 8 i 9 ustawy, poprzez błędną wykładnię pojęć
„rynek właściwy” oraz „pozycja dominująca”, a w konsekwencji przyjęcie, że powódka
posiada pozycję dominująca na rynku właściwym, co doprowadziło do błędnego
przyjęcia, że dopuściła się nadużycia pozycji dominującej; 2) art. 8 ust. 2 pkt 1
ustawy, poprzez oczywiście błędną wykładnię i błędne zastosowanie a w konse-
kwencji błędne przyjęcie, że powódka dopuściła się praktyki ograniczającej konku-
rencję w postaci stosowania na terenie województwa ś. nieuczciwych cen P.S.; 3)
art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy, poprzez przyjęcie, że powódka dopuściła się nadużycia
pozycji dominującej w rozumieniu tego przepisu stosując na terenie województwa ś.
ceny detalicznej dziennik P.S. w wysokości 1 zł, podczas gdy na pozostałym obsza-
rze kraju cena ta była wyższe i zróżnicowana w zależności od dnia tygodnia, w celu
eliminacji z rynku jedynego konkurenta; 4) art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy, poprzez przyję-
cie, że powódka dopuściła się praktyki ograniczającej konkurencję w postaci podziału
rynku według kryteriów terytorialnych; 5) art. 2, art. 7 oraz art. 42 Konstytucji RP oraz
art. 104 ustawy, poprzez utrzymanie nałożonej na powódkę drastycznie wysokiej
kary pieniężnej, której zapłata może rodzić wyeliminowaniem powódki z pewnych
segmentów rynku; 6) art. 386 § 1 oraz art. 386 § 4 k.p.c. oraz art. 42 i 45 Konstytucji
RP, poprzez zaniechanie uchylenia wyroku Sądu Okręgowego i przekazania sprawy
temu Sądowi do ponownego rozpoznania, pomimo oczywiście błędnej wykładni i
niewłaściwego zastosowania przez Sąd pierwszej instancji art. 47928
§ 1 w związku z
art. 47931a
§ 3 k.p.c., a w konsekwencji błędne przyjęcie, że na Sądzie Okręgowym
nie spoczywa obowiązek jakiejkolwiek weryfikacji poprawności postępowania anty-
monopolowego, także w sytuacji, w której wyrok został oparty wyłącznie na ustale-
niach dokonanych w toku postępowania przed Prezesem Urzędu, w toku postępo-
wania antymonopolowego doszło do poważnych naruszeń proceduralnych, a decyzja
Prezesa Urzędu sformułowana została w sposób wadliwy; 7) naruszenie art. 386 § 1
oraz § 4 w związku z art. 328 k.p.c., poprzez brak uchylenia wyroku Sądu Okręgo-
15
wego, gdy uzasadnienie wyroku zostało sporządzone w sposób niekompletny oraz
wewnętrznie sprzeczny, co uzasadnia przyjęcie, że Sąd Apelacyjny nie rozpoznał
sprawy co do istoty.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes Urzędu wniósł o jej oddalenie.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna powódki jest uzasadniona, mimo iż nie wszystkie jej pod-
stawy zasługują na uwzględnienie. Wszystkie zarzuty procesowe powódki koncen-
trują się wokół kwestii nadzoru judykacyjnego Sądu Okręgowego-Sądu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów w Warszawie oraz Sądu Apelacyjnego w Warszawie nad
Prezesem Urzędu, w szczególności kontroli uchybień proceduralnych, jakich Prezes
Urzędu dopuścił się w toku postępowania administracyjnego. Dlatego rozstrzygnięcie
o zasadności tych zarzutów wymaga określenia roli Sądu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów oraz relacji między postępowaniem sądowym i postępowaniem admi-
nistracyjnym. Postępowanie z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu ma na celu me-
rytoryczne rozpoznanie sporu między organem antymonopolowym a przedsiębiorcą
w przedmiocie naruszenia przepisów ustawy, kwalifikacji tego naruszenia lub sankcji
nałożonych z tego tytułu. Zakres sporu wyznacza odwołanie wnoszone przez przed-
siębiorcę. Decyzja Prezesa Urzędu oraz odpowiedź na odwołanie zawierają proce-
sowe stanowisko Prezesa Urzędu. Odwołanie zawiera zaś stanowisko procesowe
przedsiębiorcy. Rolą Sądu Okręgowego jest ustalenie w oparciu o argumenty i do-
wody powołane przez strony, czy doszło do naruszenia przepisów ustawy, w jakim
zakresie doszło do takiego naruszenia oraz czy środki zastosowane przez Prezesa
Urzędu zastosowane zostały zgodnie z przepisami ustawy oraz wymogami zasady
proporcjonalności. Wydając orzeczenie Sąd Okręgowy ustosunkowuje się w wyroku
do decyzji Prezesa Urzędu, tak więc formalnie przedmiotem rozstrzygnięcia sądowe-
go jest decyzja Prezesa Urzędu. Sąd Okręgowy może zmienić decyzję w określonym
punkcie, a dodatkowo uchylić decyzję w innym punkcie (wyrok SOKiK z dnia 11 maja
2007 r., XVII Ama 96/06). Przepisy zezwalają więc także na to, by Sąd Okręgowy
wydał nową decyzję. Dlatego nie powinien się on ograniczać tylko do wskazywania
na wadliwość decyzji, lecz jest władny i obowiązany, jeżeli tylko znajduje to uzasad-
nienie w okolicznościach sprawy i zebranym materiale faktycznym i dowodowym,
usunąć wady tej decyzji. Skoro zatem Sąd Okręgowy może - zmieniając odpowiednio
16
decyzję Prezesa Urzędu - usunąć część ze stwierdzonych uchybień, uchylenie decy-
zji Prezesa Urzędu jest możliwe tylko w przypadku takich uchybień, które nie mogą
zostać sanowane w drodze zmiany decyzji Prezesa Urzędu na etapie postępowania
sądowego. Dlatego Sąd Okręgowy nie ma potrzeby szczegółowego ustosunkowywa-
nia się za każdym razem do zarzutów powoda o charakterze proceduralnym, zwłasz-
cza wtedy, gdy odwołujący się nie wykazuje, że uchybienia tego rodzaju istotnie
wpłynęły na merytoryczną treść zaskarżonej decyzji (wyrok SOKiK z dnia 20 lutego
2007 r., XVII Ama 95/05). Wydanie określonego rozstrzygnięcia procesowego powin-
no być uzależnione przede wszystkim od stopnia wadliwości decyzji Prezesa Urzędu.
Jednakże uchybienia proceduralne w zakresie chociażby kwestii dowodowej nie
mogą przesądzać o uchyleniu zaskarżonej decyzji, o ile jej postanowienia odpowia-
dają przepisom prawa materialnego. Uchylenie decyzji w całości powinno nastąpić
wówczas, gdy wydanie jej nastąpiło bez podstawy prawnej lub z rażącym narusze-
niem prawa materialnego, jak i również wtedy, gdy została ona skierowana do pod-
miotu niebędącego stroną w sprawie, a także gdy dotyczy sprawy już poprzednio
rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Podstawą do uchylenia decyzji Prezesa
Urzędu jest także potrzeba dokonania w całości niezbędnych dla rozstrzygnięcia
sprawy ustaleń (wyrok SOKiK z dnia 11 listopada 2006 r., XVII Ama 70/05; wyrok
SOKiK z dnia 11 maja 2007 r., XVII Ama 96/06). Nie można zatem zgodzić się z tezą
powódki, iż postępowanie przed Prezesem Urzędu nie podlega żadnej kontroli - ko-
nieczne jest jedynie rozważenie, czy zarzuty formułowane pod adresem postępowa-
nia przed Prezesem Urzędu i jego decyzji są takimi zarzutami, które - po pierwsze
mogą być w ogóle podnoszone, po drugie - w przypadku ich uwzględnienia prowa-
dzą do zmiany decyzji Prezesa Urzędu przez Sąd Okręgowy, ewentualnie po trzecie
- pociągają konieczność uchylenia decyzji.
Mając powyższe na względzie należy ustosunkować się do zarzutu narusze-
nia art. 386 § 1 i § 4 k.p.c. w związku z art. 42 i 45 Konstytucji RP, które według po-
wódki polega na tym, że Sąd Okręgowy błędnie przyjął, że nie spoczywa na nim
obowiązek weryfikacji poprawności postępowania antymonopolowego, w szczegól-
ności zarzutów dotyczących przebiegu samego postępowania, jak i wydanego w jego
toku rozstrzygnięcia, wyrok Sądu pierwszej instancji został oparty na materiale do-
wodowym zebranym w toku postępowania przed Prezesem Urzędu oraz wyłącznie
na ustaleniach dokonanych przez Prezesa Urzędu, organ antymonopolowy nie
wskazał w toku postępowania sądowego, jakie konkretne dowody zebrane w toku
17
postępowania przemawiają za słusznością wydanej decyzji, a uzasadnienie wyroku
Sądu także nie odnosi się do tej kwestii. Ponadto powódka podnosi, że w toku po-
stępowania doszło do szeregu naruszeń proceduralnych, zaś sama decyzja sformu-
łowana została wadliwie, a w tych okolicznościach Sąd Okręgowy powinien uchylić
decyzję Prezesa Urzędu. W zakresie dotyczącym wadliwości decyzji, powódka pod-
nosiła, że sentencja decyzji zawiera jedynie powtórzenie ogólnych zakazów wyrażo-
nych w art. 8 ust. 1 i 2 ustawy, zamiast wskazywać, jaka cena została uznana za nie-
uczciwą oraz w jakich warunkach adresat decyzji narusza prawo stosując taką cenę.
Tym samym Prezes Urzędu nie sprecyzował w decyzji, jakich konkretnie praktyk do-
puściła się powódka. Nie ma bowiem pewności co do tego, jakiego rodzaju cena zo-
stanie uznana za nieuczciwą przez Prezesa Urzędu. Kolejny zarzut dotyczący wadli-
wości decyzji odnosi się do nadania jej rygoru natychmiastowej wykonalności, bez
uzasadnienia. Prezes Urzędu ograniczył się bowiem do wskazania, że zaniechanie
nadania rygoru natychmiastowej wykonalności miałoby negatywny wpływ na konku-
rencję na rynku oraz sytuację konsumentów. Nie przeprowadzono jednak analizy
przesłanek nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, zaś Sądy obu in-
stancji nie wypowiedziały się w przedmiocie tego, czy rygor ten został nadany decyzji
w sposób zgodny z prawem.
Zdaniem Sądu Najwyższego powódka zasadnie podnosi zarzut niewłaściwego
sformułowania sentencji decyzji Prezesa Urzędu w pkt 1, gdyż brzmienie pkt 1 sen-
tencji jest zbyt ogólne, by można było na jego podstawie ustalić, jakiego rodzaju za-
chowanie powódki wyczerpuje znamiona stosowania nieuczciwych cen P.S. na tere-
nie województwa ś. Ponadto pkt I.1 sentencji decyzji kontrastuje z pkt I.2 i I.3, w któ-
rych zachowanie powódki zostało precyzyjnie opisane. Uzasadniony jest również
zarzut braku oceny przez Sąd Apelacyjny podstaw nadania decyzji Prezesa Urzędu
rygoru natychmiastowej wykonalności. Sąd Apelacyjny powinien ustosunkować się
do argumentacji Prezesa Urzędu dotyczącej tej kwestii, która wbrew twierdzeniem
powódki zawarta jest w decyzji. W tym zakresie może wziąć pod uwagę fakt wydania
w postępowaniu decyzji tymczasowej (art. 88 ustawy) oraz charakter zarzucanych
powódce praktyk, które mają charakter antykonkurencyjny a nie eksploatacyjny.
Nieuzasadniony ze względu na swą lakoniczność jest zarzut naruszenia art.
386 § 1 oraz § 4 w związku z art. 328 k.p.c., z wyjątkiem tej części uzasadnienia,
która odnosi się do zarzutów apelacyjnych związanych z błędnym zastosowaniem
art. 8 ustawy. Powódka upatruje bowiem naruszenie tych przepisów w nieuchyleniu
18
wyroku Sądu Okręgowego w sytuacji, gdy uzasadnienie wyroku zostało sporządzone
w sposób niekompletny i wewnętrznie sprzeczny oraz pozbawieniu jej prawa do
obrony, ponieważ trudno w oparciu o uzasadnienie wyroku Sądu pierwszej instancji
zidentyfikować, jakim rozumowaniem kierował się ów Sąd wydając wyrok. Powódka
nie wyjaśnia jednak, na czym polega przedmiotowa ogólnikowość. Ponadto- jak się
wydaje - w uzasadnieniu tego zarzutu powódka odwołuje się do argumentacji przed-
stawionej w tej części skargi kasacyjnej, która zawiera uzasadnienie wniosku o
przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania, co wskazuje na wadliwość konstrukcyjną
skargi w tym zakresie, gdyż zagadnienie prawne wskazywane w przedmiotowym
wniosku - aczkolwiek pozostające w ścisłym związku z podstawami skargi kasacyjnej
- powinno mieć charakter abstrakcyjnego problemu, który po przedstawieniu stosow-
nej analizy w tej części skargi kasacyjnej, która oceniana jest w ramach przedsądu,
podlega konkretyzacji w podstawach skargi kasacyjnej.
Z zawartego w skardze kasacyjnej powódki odesłania do uzasadnienia wnio-
sku o przyjęcie jej do rozpoznania wynika, że zarzuty procesowe powódki, dotyczące
braku kontroli Sądu Okręgowego nad postępowaniem administracyjnym prowadzo-
nym przez Prezesa Urzędu oraz wad tego postępowania, zmierzają w istocie do uzy-
skania rozstrzygnięcia Sądów orzekających w niniejszej sprawie w kwestii dotyczącej
rozpoznania przez organ ochrony konkurencji „wniosku o wydanie decyzji zobowią-
zującej”. Zgodnie z art. 11a ustawy „jeżeli w toku postępowania antymonopolowego
zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawar-
tych we wniosku lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu - że zo-
stał naruszony zakaz, o którym mowa w art. 5 lub art. 8, a przedsiębiorca lub związek
przedsiębiorców, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do
podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym
naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę lub
związek przedsiębiorców do wykonania tych zobowiązań”. Decyzja zobowiązująca
jest jedną z form zakończenia postępowania antymonopolowego. Ratio legis komen-
towanego przepisu polega na zwiększeniu skuteczności organu antymonopolowego i
przyśpieszeniu zakończenia postępowania dzięki obniżeniu standardu dowodowego
(uprawdopodobnienie). Jest to możliwe dzięki swoistemu wypracowaniu rozstrzy-
gnięcia organu antymonopolowego w drodze „negocjacji” z przedsiębiorcą. Decyzja
zobowiązująca nie jest wydawana w wyniku postępowania wszczynanego na wnio-
sek przedsiębiorcy. Jest to sposób zakończenia postępowania antymonopolowego,
19
które - w braku decyzji zobowiązującej - zakończyłoby się wydaniem decyzji stwier-
dzającej naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Dlatego brak pod-
staw, by wniosek przedsiębiorcy o wydanie decyzji zobowiązującej traktować jako
wniosek o wszczęcie postępowania w sprawie wydania decyzji zobowiązującej. Po-
nadto, z art. 11a ustawy wynika, że wydanie decyzji zobowiązującej zależy od uzna-
nia Prezesa Urzędu. Ustawa nie przewiduje możliwości wydania decyzji odmawiają-
cej wydania decyzji zobowiązującej. Akceptacja stanowiska powódki w tym zakresie
oznaczałaby, że w toku postępowania antymonopolowego przedsiębiorca może żą-
dać wydania decyzji stwierdzającej zaniechanie praktyki, mimo że tego nie uczynił,
albo - w aktualnym stanie prawnym - wydania decyzji o niestwierdzeniu naruszenia
przepisów ustawy. Ponadto akceptacja możliwości składania wniosku o wydanie de-
cyzji zobowiązującej w trybie Kodeksu postępowania administracyjnego oraz rozpo-
znania takiego wniosku w drodze decyzji, w połączeniu z zaskarżalnością odmowy
jej wydania, godzi w ratio legis instytucji decyzji zobowiązującej. Wreszcie, zgodnie z
art. 80 ustawy w sprawach nieuregulowanych w ustawie do postępowania przed Pre-
zesem Urzędu stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Sto-
sowanie Kodeksu postępowania administracyjnego jest zatem ograniczone tylko do
spraw nieuregulowanych oraz tylko do spraw dotyczących przebiegu postępowania
przed Prezesem Urzędu. Ponieważ ustawa normuje zarówno zasady wszczynania
postępowania oraz wskazuje jakiego rodzaju decyzje i w jakich okolicznościach wy-
daje Prezes Urzędu w postępowaniu antymonopolowym, w aktualnym stanie praw-
nym brak jakichkolwiek podstaw dla akceptacji stanowiska powódki, zgodnie z któ-
rym w postępowaniu przed Prezesem Urzędu dopuszczalne jest złożenie wniosku o
wydanie decyzji zobowiązującej, który to wniosek Prezes Urzędu rozpoznaje wydając
stosowną decyzję (decyzję zobowiązującą albo decyzję o odmowie wydania decyzji
zobowiązującej).
Z tego powodu oraz w okolicznościach faktycznych sprawy nieuzasadniony
okazał się zarzut naruszenia przez Sąd Apelacyjny art. 66 ustawy, ponieważ powód-
ka zrezygnowała z możliwości ustosunkowania się do zarzutów sformułowanych
przez Prezesa Urzędu, domagając się rozpoznania wniosku o wydanie decyzji zobo-
wiązującej i uzależniając ustosunkowanie się do stawianych zarzutów od wydania
przez Prezesa decyzji zobowiązującej lub decyzji o odmowie wydania decyzji zobo-
wiązującej.
20
Nienależycie uzasadniony okazał się również zarzut naruszenia art. 378 §1
k.p.c. w związku z art.. 379 pkt 5 k.p.c. oraz art. 2, 7, 42 i 45 Konstytucji RP, poprzez
nieuchylenie wyroku Sądu Okręgowego, w sytuacji gdy sąd ten w sposób niezasadny
przerzucił ciężar dowodu na podmiot, któremu zarzucano popełnienie praktyk ograni-
czających konkurencję, traktowanie jako dowodu w sprawie ustaleń zawartych w de-
cyzji Prezesa Urzędu, nieodniesienie się do tego, jakie dowody zebrane w toku po-
stępowania antymonopolowego lub przedstawione w toku postępowania przed Są-
dem Okręgowym zasługują na uwzględnienie. Postępowanie przed sądem antymo-
nopolowym było i jest postępowaniem pierwszoinstancyjnym. Skoro odwołanie
wszczęło dopiero kontradyktoryjne postępowanie cywilne, gdyż poprzedzające je
postępowanie administracyjne warunkowało jedynie dopuszczalność drogi sądowej,
to niewątpliwie Sąd Okręgowy powinien sprawę osądzić od początku. Charakter po-
stępowania administracyjnego wyklucza możliwość oparcia orzeczenia na ustale-
niach organu administracyjnego. Sąd Okręgowy powinien więc, w ramach realizacji
swojego zadania, rozważając całokształt materiału dowodowego, dokonać własnych
ustaleń z powołaniem dowodów, na których się opiera i omówić także dowody prze-
ciwstawne.
W odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie strony obowiązane są wskazywać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Powód (wnoszący odwołanie) powołuje do-
wody wskazujące na to, że nie naruszył przepisów ustawy lub że Prezes Urzędu
błędnie zastosował przepisy ustawy (np. brak podstaw do wydania decyzji tymcza-
sowej, nadania rygoru wykonalności, nałożenia kary pieniężnej w takiej, a nie innej
wysokości). Natomiast pozwany Prezes Urzędu przedstawia dowody wskazujące na
naruszenie przepisów ustawy oraz prawidłowość kwalifikacji zachowania przedsię-
biorcy. W postępowaniu z odwołania mogą być przedkładane inne dowody niż ze-
brane w toku postępowania administracyjnego, gdyż odwołanie od decyzji Prezesa
Urzędu wyznacza jedynie zakres rozpoznania sprawy (wyrok SOKiK z 14 września
2006 r., XVII Ama 71/05). Brak przeszkód przed wykorzystaniem w postępowaniu
przed sądem materiału dowodowego zebranego w postępowaniu przed Prezesem
Urzędu. Sądy mogą uwzględnić materiał dowodowy zebrany w toku postępowania
administracyjnego przed Prezesem Urzędu, gdyż postępowanie to służy zebraniu
przez organ antymonopolowy odpowiednich dowodów i przygotowaniu merytorycz-
nego rozstrzygnięcia, które podlega - w przypadku wniesienia odwołania - sądowej
kontroli. Natomiast Sąd Okręgowy powinien pominąć tego rodzaju dowody, które
21
zostały zebrane przez Prezesa Urzędu z naruszeniem prawa. Podstawę rozstrzy-
gnięcia Sądu Okręgowego stanowi zatem materiał dowodowy zebrany w toku postę-
powania przed tym Sądem, przy czym może składać się na niego materiał zebrany w
toku postępowania przed Prezesem Urzędu. Rozpatrując odwołanie Sąd Okręgowy
ocenia, czy w świetle zgromadzonych przez Prezesa Urzędu dowodów oraz argu-
mentacji przedstawionej w decyzji oraz ewentualnych pismach procesowych, a także
po uwzględnieniu argumentów wnoszącego odwołanie przedsiębiorcy, doszło do na-
ruszenia przez przedsiębiorcę zakazów wynikających z ustawy oraz czy Prezes
Urzędu w tak ustalonym stanie faktycznym prawidłowo zastosował przepisy ustawy.
Ciężar dowodu w zakresie dotyczącym naruszenia przepisów ustawy spoczywa na
Prezesie Urzędu. Na powodowym przedsiębiorcy spoczywa natomiast ciężar do-
wodu w zakresie dotyczącym przesłanek wyłączających zastosowanie zakazów
wynikających z ustawy. Jednakże powódka nie wskazała w uzasadnieniu skargi ka-
sacyjnej, w jaki konkretnie sposób Sąd Apelacyjny naruszył przedstawione powyżej
zasady.
Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego, należy podkreślić,
że niniejsza sprawa dotyczy nadużycia pozycji dominującej o charakterze antykonku-
rencyjnym, to jest takiego zachowania przedsiębiorcy posiadającego pozycję domi-
nującą, które będąc obiektywnie sprzeczne z wzorcami normalnej konkurencji może
wpływać na strukturę rynku pozycji dominującej lub innego rynku i przybiera postać
stosowania środków niemających związku z konkurencją merytoryczną o nabywców,
bądź polega na stosowaniu środków używanych w toku rywalizacji na konkurencyj-
nych rynkach, które jednak są nieproporcjonalne na rynku dotkniętym zachowaniem
dominującego przedsiębiorcy, utrudniając w ten sposób zachowanie lub rozwój ist-
niejącej jeszcze na nim konkurencji. Nadużycie tego rodzaju może polegać na „za-
atakowaniu” kluczowego dla konkurenta obszaru poprzez zastosowanie strategii
zróżnicowanych cen, polegającej na zbywaniu oferowanego na terytorium całego
kraju towaru po niższej cenie na rynku kluczowym dla jedynego konkurenta, bez
względu na to, czy jest to cena poniżej kosztów dominanta. Do nadużycia pozycji
dominującej w opisany powyżej sposób może dojść zarówno wówczas, gdy przed-
siębiorca posiadający pozycję dominującą i jego konkurent działają na tym samym
rynku produktowym i geograficznym, jak i wówczas, gdy dominant działa na rynku
geograficznym obejmującym terytorium Polski, a jego rywal działa na rynku regional-
nym.
22
Spośród zarzutów dotyczących prawa materialnego częściowo zasadny oka-
zał się kluczowy zarzut naruszenia art. 4 pkt 9 ustawy poprzez niewłaściwe wyzna-
czenie rynku właściwego, gdyż rynek właściwy w niniejszej sprawie ustalono bez do-
statecznie pogłębionej analizy relacji konkurencyjnych między dziennikami powódki i
zainteresowanego. Nie wszystkie jednak argumenty powódki w tym zakresie zasłu-
gują na akceptacją, zaś uwzględnienie przez Sąd Najwyższy zarzutu naruszenia art.
4 pkt 8 ustawy nie przesądza ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie rynku wła-
ściwego lub rynków właściwych w sprawie.
Sąd Najwyższy nie podziela stanowiska powódki, zgodnie z którym niezasad-
nie pominięto konkurencję ze strony ogólnopolskich dzienników ogólnoinformacyj-
nych, zamieszczających obszerne wiadomości sportowe, zaś prasa ogólnoinforma-
cyjna powinna być traktowana jako substytut dzienników sportowych, ponieważ wy-
daje rozbudowane, darmowe dodatki sportowe, podsumowujące wydarzenia sporto-
we z weekendu, zaś wśród nabywców prasy widać bardzo wyraźną tendencję do
porzucania prasy typowo sportowej na rzecz ogólnoinformacyjnej prasy codziennej,
która zaspokaja w pełni ich potrzeby w zakresie dostępu do informacji o charakterze
sportowym. Zdaniem Sądu Najwyższego w przypadku rynku prasowego kluczowe
znaczenie dla wyznaczenia konkurujących ze sobą produktów mają rodzaj informacji
oraz częstotliwość wydawania. Dlatego Sądy orzekające w niniejszej sprawie słusz-
nie wskazały jako rynek właściwy rynek obejmujący swym zasięgiem dzienniki spor-
towe. Jest to taki typ dziennika, który dostarcza czytelnikowi ściśle sprofilowany ro-
dzaj informacji. Dziennik taki kupuje osoba interesująca się żywo sportem lub okre-
śloną dyscypliną. Działy sportowe dzienników ogólnoinformacyjnych nie dostarczają
czytelnikowi prasy sportowej takich informacji, jakie znajdzie on na łamach prasy
sportowej. Nie zmienia tego rozbudowywanie działów sportowych lub wydawanie
dodatków sportowych po weekendzie (z uwagi na dni, kiedy odbywa się większość
imprez sportowych) lub przed, bądź po imprezie sportowej (typu Mistrzostwa Europy,
Mistrzostwa Świata, Igrzyska Olimpijskie). W tym zakresie zarówno Sąd pierwszej,
jak i Sąd drugiej instancji prawidłowo zastosowały art. 4 pkt 8 ustawy, wyodrębniając
rynek prasowy z rynku środków masowego przekazu, ponieważ w niniejszej sprawie
chodzi o zachowanie wydawcy P.S. oddziałujące na warunki funkcjonowania na
rynku wydawcy S. Trafnie przyjęto również, że spośród prasy codziennej należy wy-
odrębnić prasę ogólnoinformacyjną, sportową i finansową, ponieważ decydujące
znaczenie ma kryterium treści dziennika, gdyż to jego zawartość determinuje, czy
23
podawane w nim informacje są substytutem informacji przedstawianych w innych
dziennikach. Zdaniem Sądu Najwyższego dziennik ogólnoinformacyjny mógłby być
substytutem wyłącznie takiego dziennika „sportowego”, który uzupełniany jest o in-
formacje niesportowe z kraju i świata. Dlatego odwoływanie się do decyzji Prezesa
Urzędu z 12 grudnia 2005 r. [...] nie jest uprawnione, gdyż w skład rynku prasy ogól-
noinformacyjnej wchodzą publikatory adresowane do różnych kategorii odbiorców.
Cechą wspólną dla nich jest podawanie informacji o szerokim spectrum, a nie kon-
centrowanie się na jednej, ściśle określonej dziedzinie życia. Za wskazanym przez
powódkę sposobem wyznaczenia rynku właściwego nie przemawia również argu-
ment o „zamieraniu” rynku prasy sportowej, na co ma wskazywać brak dynamiki
wzrostu oraz spadek czytelnictwa prasy sportowej, spowodowany zdaniem powódki
konkurencją tytułów ogólnoinformacyjnych oraz dostępnością informacji o sporcie w
innych mediach. Argumentacja ta w równym stopniu odnosi się bowiem do wszelkie-
go rodzaju prasy, która boryka się z wypracowaniem stosownego modelu bizneso-
wego w dobie rozwoju internetu.
Kluczowe znaczenie dla ustalenia wzajemnych relacji konkurencyjnych ma
analiza treści i zachowań konsumentów-nabywców prasy sportowej. Zgodnie bowiem
z art. 4 pkt 8 ustawy rynkiem właściwym jest rynek towarów, które ze względu na ich
przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabyw-
ców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich ro-
dzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, zna-
czące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rynek
właściwy to zatem rynek towarów, które mają służyć zaspokojeniu tych samych po-
trzeb nabywców (wyrok Sądu Najwyższego z 14 września 2006 r., III SK 13/06,
OSNP 2007 nr 17-18, poz. 265). Substytutami są zaś towary, które - zdaniem ich
nabywcy - są dosyć dowolnie (prosto) zastępowalne, wymienialne (wzajemnie wy-
mienne) (wyrok Sądu Antymonopolowego z 26 października 1994 r., XVII Amr 24/94,
Wokanda 1995 nr 8). Powódka konsekwentnie podnosiła w toku postępowania, w
tym także w skardze kasacyjnej, że niewłaściwe jest zakwalifikowanie P.S. i S. jako
towarów wchodzących w skład rynku właściwego obejmującego ogólnopolskie
dzienniki sportowe, ponieważ S. jest gazetą regionalną, na co wskazuje 1) treść tego
dziennika (relacje z rozgrywek zespołów z terenu Ś.), 2) aktywność marketingowa, 3)
historia tytułu oraz 4) zgłoszenie go jako dziennika regionalnego do Związku Kontroli
Dystrybucji Prasy. W skardze kasacyjnej zarzuciła również, że Sądy obu instancji
24
błędnie wyznaczyły rynek geograficzny, jako rynek obejmujący terytorium całej Pol-
ski, gdyż powinien on obejmować tylko terytorium województwa ś., ewentualnie re-
gion Ś., z uwagi na śladową sprzedaż S. w innych województwach. Z tego powodu
błędnie zastosowano art. 4 pkt 8 ustawy przyjmując, że P.S. jest konkurentem S. na
terenie wszystkich województw, w których oba tytuły są kolportowane, skoro sprze-
daż jednego jest minimalna, a ponadto nie można go kupić w każdym kiosku. Zda-
niem Sądu Najwyższego w toku ustalania, czy S. i P.S. są substytutami w ramach
tego samego rynku produktowego i geograficznego nieprawidłowo zastosowano art.
4 pkt 8 ustawy poprzestając na konstatacji, że są to dzienniki sportowe. Nie poddano
odpowiedniej analizie treści obu dzienników, w szczególności zakresu relacji sporto-
wych z regionu ś., który to zakres może oznaczać brak substytucyjności P.S. i S. Je-
żeli bowiem dziennik S. ma regionalny charakter, polegający na dostarczaniu nabyw-
com przede wszystkim informacji o sporcie z makroregionu ś., nie można go uznać
za substytut dziennika sportowego o zasięgu ogólnokrajowym, gdyż P.S. nie będzie
dostarczał nabywcom S. (interesujących się sportem i sportem regionalnym) poszu-
kiwanych przez nich informacji. Natomiast S. może być substytutem dla P.S., ponie-
waż dostarcza takiego samego spektrum informacji, a dodatkowo informacji o spo-
rcie regionalnym. Sąd Apelacyjny nie ustosunkował się do tych kwestii w uzasadnie-
niu wyroku, pomimo podniesienia stosownych zarzutów w apelacji. Ponadto - zda-
niem Sądu Najwyższego - nie można oprzeć analizy substytucyjności P.S. i S. wy-
łącznie na porównaniu danych o sprzedaży obu dzienników w tych samych miesią-
cach 2004 i 2005 r., ponieważ do wiosny 2005 r. S. był wydawany przez powódkę.
Zestawienie danych sprzedaży z okresu gdy dziennik był wydawany przez powódkę
z okresem, gdy był wydawany przez konkurenta powódki budzi istotne zastrzeżenia
metodologiczne. Dane za rok 2004 oraz do wypowiedzenia umowy w 2005 r. mogą
dostarczać jedynie informacji na temat trendów sprzedaży, a nie na temat wpływu
zachowania powódki na sprzedaż S. w 2005 r. Ponadto, dane za 2004 i 2005 r. nie
zostały porównane po uwzględnieniu spadku sprzedaży wynikającego ze zmniejsze-
nia się grona czytelników. Wreszcie, decyzja została wydana 12 czerwca 2006 r., zaś
powołane w niej dane rynkowe obejmują tylko rok 2004 i 2005, nie uwzględniają sy-
tuacji na rynku po wydaniu decyzji tymczasowej.
W zakresie dotyczącym rynku geograficznego Sądy obu instancji prawidłowo
przyjęły, że „o zasięgu rynku nie decyduje nasilenie konkurencji na danym obszarze,
ale fakt jej istnienia, które to zjawisko występuje na obszarze całego kraju (z wyjąt-
25
kiem wymienionych województw, na których wszakże nie występują bariery ekono-
miczne dla wejścia „S." na rynek)”. W przypadku gdy na danym rynku produktowym
działa dwóch przedsiębiorców, nie jest konieczne, by poziom nasilenia konkurencji
na całym obszarze, na którym obaj działają był porównywalny. W szczególności do-
tyczy to sytuacji, gdy słabszy konkurent jest nowym uczestnikiem rynku. Dlatego z
punktu widzenia definicji legalnej rynku właściwego można przyjąć, że rynkiem wła-
ściwym dla dzienników sportowych jest rynek obejmujący terytorium całej Polski, na-
wet jeżeli jeden z dzienników sportowych nie jest sprzedawany w punktach dystrybu-
cji prasy na terytorium całego kraju. Jest to bowiem obszar, na którym warunki kon-
kurencji między dziennikami sportowymi są zbliżone. Jedynie w przypadku stwier-
dzenia, że jeden z dzienników sportowych ma charakter regionalny, rynek właściwy
może zostać wyznaczony inaczej. W tym zakresie należy również wskazać, że zni-
koma sprzedaż S. w innych województwach nie przesądza o braku substytucyjności
względem P.S., ponieważ S. został reaktywowany jako gospodarczo samodzielny
dziennik sportowy w marcu 2005 r., mógł więc jeszcze nie rozwinąć kolportażu w
innych regionach kraju, koncentrując się w początkowym okresie działalności na
rynku ś., który jest najważniejszy dla jego funkcjonowania i przetrwania. Ponadto, w
okresie w jakim wydawany był przez powódkę, był rozprowadzany na terenie trzech,
a następnie dwóch województw. Jednakże wskazywana przez powódkę radykalna
różnica między poziomem sprzedaży dzienników powódki i zainteresowanego poza
makroregionem ś. może dowodzić regionalnego charakteru konkurencyjnego dzien-
nika, gdyby z poczynionych ustaleń wynikało, że zainteresowany nie zamierzał roz-
szerzać działalności na rynki innych regionów, zaś nikła sprzedaż S. w innych woje-
wództwach wynikała nie tyle z braku stosownej aktywności prosprzedażowej zainte-
resowanego poza obszarem regionu ś., co z charakteru publikowanych na jego ła-
mach treści, ograniczających spektrum potencjalnych nabywców do osób, które
skutkiem migracji opuściły Ś., a nie poszukiwaniem przez nabywców alternatywnego
źródła informacji sportowych wobec dziennika powódki. Konieczne jest również wyja-
śnienie, w jaki sposób funkcjonuje system dystrybucji dzienników sportowych oraz
czy zasady jego działania stanowią barierę dla szerszej sprzedaży S. na terytorium
innych województw.
Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 ustawy, poprzez
niezastosowanie się do „bardzo konkretnych i precyzyjnych zasad sformułowanych w
orzecznictwie organów wspólnotowych (w tym w szczególności przez Komisję Euro-
26
pejską i przez ETS)”. Kwestia ta została już rozstrzygnięta w wyroku Sądu Najwyż-
szego z 9 sierpnia 2006 r., III SK 6/06, w którym wyjaśniono, że nie można mówić o
obowiązku dokonywania prowspólnotowej wykładni przepisów ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów składających się na zakaz porozumień ograniczających
konkurencję, ponieważ przepisy te - w przeciwieństwie do przepisów ustawy doty-
czących ochrony zbiorowych interesów konsumentów - nie implementują do prawa
polskiego postanowień dyrektyw wspólnotowych. Dlatego zarówno niewiążące akty
prawa wspólnotowego w postaci wytycznych Komisji, a także wyroki Trybunału
Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich oraz decyzje Komisji dotyczące art. 81 i 82
TWE mogą być wykorzystywane jedynie posiłkowo przy wykładni prawnoporównaw-
czej przepisów ustawy. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu nie stosował zaś rów-
nolegle przepisów wspólnotowego prawa konkurencji.
Niezasadny zdaniem Sądu Najwyższego jest zarzut naruszenia art. 4 pkt 9
ustawy poprzez przyjęcie, że powódka posiada pozycję dominującą w oparciu o po-
równanie wielkości sprzedaży egzemplarzowej obydwu tytułów oraz nieuwzględnie-
nie okoliczności, iż powódka nie mogła zachowywać się w sposób niezależny od
konkurentów, kontrahentów lub konsumentów, ponieważ w latach 2005-2006 znaj-
dowała się w sytuacji szczególnej z uwagi na systematycznie malejącą sprzedaż
P.S. (w 2006 r. średnioroczny spadek sprzedaży wynosił 7% w porównaniu do 2005
r.), zaś tego niekorzystnego trendu nie udało się odwrócić pomimo kilkukrotnego
zwiększenia nakładów na reklamę tytułu w 2005 r. Brak bowiem związku między
wzrostem nakładów na reklamę i spadkiem sprzedaży, a posiadaniem albo brakiem
pozycji dominującej. Dowodzi to jedynie błędnej strategii marketingowej powódki.
Zdolność do niezależnego zachowywania się względem podmiotów wymienionych w
art. 4 pkt 9 ustawy do możliwość samodzielnego realizowania indywidualnej strategii
rynkowej na rynku, na którym działa dominant lub na rynkach powiązanych należy
rozpatrywać z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. Jeżeli po
uzupełnieniu analizy rynku właściwego okaże się, że powódka konkuruje z zaintere-
sowanym na rynku dzienników sportowych - zdaniem Sądu Najwyższego - nie ulega
wątpliwości, że dysponuje taką niezależnością zachowania względem zainteresowa-
nego, bez względu na to, w jaki sposób czynniki wynikające z otoczenia rynkowego,
w jakim działa powódka wpływają na strategię, jaką przyjmuje on na rynku, na którym
posiada pozycję dominującą.
27
Zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust. 1 pkt 2, 5 i 8 ustawy są częściowo
zasadne, ponieważ uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w tej części jest zbyt
lakoniczne i zawiera jedynie argumentację, którą można odnieść bezpośrednio do
zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy. W tym zakresie Sąd Najwyższy w pełni
podziela zapatrywania Sądu Apelacyjnego, że cena może zostać uznana za nie-
uczciwą nawet jeżeli nie jest ceną poniżej kosztów. Powódka zasadnie zarzuca jed-
nak, że jej zachowanie nieprawidłowo zakwalifikowano jako praktykę ograniczającą
konkurencję w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy, polegającą na narzucaniu nie-
uczciwych cen. Narzucanie cen nieuczciwych może mieć miejsce jedynie w odnie-
sieniu do kontrahentów, a więc partnerów handlowych przedsiębiorcy dominującego
lub konsumentów. Nie można narzucić nieuczciwej ceny konkurentowi (nie będą-
cemu jednocześnie nabywcą towarów dominanta), w ten sposób, że stosując okre-
śloną cenę zmusza się go do wprowadzenia innej ceny na własne towary, tak by móc
sprostać konkurencji ze strony dominanta. Co prawda przepisy prawa ochrony kon-
kurencji porównywane są często do postanowień ustaw zasadniczych z uwagi na
bardzo ogólny sposób sformułowania, oznaczający szeroki zakres zastosowania,
Sąd Najwyższy nie znajduje jednak powodów, by interpretować rozszerzająco po-
szczególne praktyki nadużycia pozycji dominującej wymienione w art. 8 ust. 2 pkt 1-8
ustawy. Przepisy te zawierają bowiem jedynie przykładowe wyliczenie praktyk obej-
mujące zachowania najbardziej typowe, najgroźniejsze z punktu widzenia mechani-
zmu konkurencji. Katalog ten nie ma charakteru zamkniętego (wyrok Sądu Najwyż-
szego z 23 lutego 2006 r., III SK 6/05, OSNP 2007 nr 5-6, poz. 86), co umożliwia
Prezesowi Urzędu stwierdzanie naruszenia zakazu z art. 8 ust. 1 ustawy także w
przypadku zachowań przedsiębiorców, które nie spełniają przesłanek poszczegól-
nych deliktów antymonopolowych z art. 8 ust. 2 pkt 1-8 ustawy, ale dają się kwalifi-
kować jako nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy. W za-
kresie dotyczącym naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy Sąd Najwyższy uznaje, że
motywy zawieszenia wydawania przez powódkę dziennika S. nie mają żadnego
związku z nadużyciem pozycji dominującej polegającym na obniżeniu ceny P.S. na
terenie województwa ś. do 1 zł. Przed „usamodzielnieniem się” S., gazeta ta była
wydawana przez powódkę i powódka mogła podjąć decyzję o wycofaniu jej z rynku
tak jak każdy inny przedsiębiorca. Posiadanie pozycji dominującej na rynku dzienni-
ków sportowych w żaden sposób nie może ograniczać prawa powódki do wycofania
się z rynku, nawet jeśli jest to wycofanie częściowe, polegające na rezygnacji z wy-
28
dawania jednego z tytułów prasowych i utrzymaniu drugiego. Powódka mogła po-
nadto podjąć taką decyzję z motywacji podyktowanej dążeniem do wzmocnienia po-
zycji rynkowej P.S. Jednakże selektywne obniżenie ceny P.S. (ograniczone do woje-
wództwa ś.) zostało wprowadzone po usamodzielnieniu się S. i dotyczyło obszaru
najbardziej wrażliwego dla jedynego, jeżeli potwierdzi to analiza rynku właściwego,
konkurenta powódki, rozwijającego swoją samodzielną działalność wydawniczą.
Połączenie sekwencji poszczególnych wydarzeń (zakończenie współpracy powódki i
redakcji S.) z terytorialnym zakresem obniżki umożliwia przeprowadzenie logicznie
spójnego rozumowania, zgodnie z którym zachowanie powódki było ukierunkowane
na osłabienie, a nawet eliminację jedynego niezależnego od niej wydawcy dziennika
sportowego. W ten sposób powódka przeciwdziałała warunkom niezbędnym do roz-
woju konkurencji, gdyż próbowała zneutralizować poczynania konkurenta na począt-
kowym etapie jego samodzielnej działalności. Z kolei stosując art. 8 ust. 2 pkt 8
ustawy Sąd Apelacyjny powinien wziąć pod uwagę, że przepis ten dotyczy praktyki
określanej mianem jednostronnego podziału rynku, który polega na różnicowaniu
przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą zasad funkcjonowania w
oparciu o kryterium terytorialne. Podział ten może przybierać postać różnicowania
oferty produktowej (niektóre towary są dostępne tylko na określonym terytorium lub
tylko w określonej konfiguracji) lub warunków tej oferty (np. dłuższa gwarancja,
sprzedaż ratalna, dodatkowe usługi), a także różnicowania cen. Różnicowanie cen
nie stanowi per se praktyki ograniczającej konkurencję, nawet gdy jest stosowane
przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą. Może być uzasadnione
zróżnicowanymi kosztami działania w ramach tego samego rynku produktowego na
poszczególnych terytoriach (np. kosztami wydruku, transportu, opracowania innych
wkładek redakcyjnych). Różnicowanie cen z uwagi na poziom zamożności odbiorców
budzi jednak zastrzeżenia, ponieważ stanowi jedną z form dyskryminacji cenowej
(nabywcy tego samego towaru płacą różne ceny ze względu na miejsce zakupu). W
niniejszej sprawie naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 8 polega na stosowaniu niższej ceny
sprzedaży gazety P.S. na terenie województwa ś. Takie różnicowanie - samo w so-
bie - nie jest antykonkurencyjne. Jednakże w okolicznościach faktycznych niniejszej
sprawy można dopatrzyć się antykonkurencyjnego motywu, jaki przyświecał po-
wódce przy obniżeniu ceny. Po pierwsze, zróżnicowanie cen zostało zastosowane na
obszarze, na którym powódka spotykała się ze szczególnie silną konkurencją ze
strony wnioskodawcy. Po drugie, zróżnicowanie cen zostało wprowadzone po „usa-
29
modzielnieniu się” S., w okresie kiedy stał się ponownie (po wypowiedzeniu umowy
licencyjnej) rywalem P.S. Po trzecie, zróżnicowanie cen zostało wprowadzone na
terytorium, które ma kluczowe znaczenie dla konkurenta P.S. Po czwarte, zróżnico-
wanie cen zostało wprowadzone nie bezpośrednio po usamodzielnianiu się S., lecz
w okresie najważniejszym dla wydawców prasy sportowej - przed rozpoczęciem ko-
lejnego sezonu piłkarskiego. Powódka mogła różnicować ceny i starać się poszerzyć
bazę czytelniczą, ale aby uniknąć zarzutu nadużycia pozycji dominującej powinna
była wybrać inny rynek dla realizacji tego programu. Tezy o pauperyzacji społeczeń-
stwa ś. nie została bliżej uzasadniona przez powódkę, zaś bez wątpienia można
wskazać znacznie uboższe niż ś. województwa, gdzie mimo to cena P.S. była o 80%
wyższa niż na Ś. Również wzgląd na tradycje czytelnicze na Ś. nie uzasadnia zasto-
sowania strategii różnicowania cen celem poszerzenia bazy czytelniczej. Skoro bo-
wiem czytelnictwo prasy na Ś. jest większe niż w innych regionach kraju (co w przy-
padku prasy sportowej obok regionalizmu ś. i znaczenia sportu dla lokalnej społecz-
ności, podyktowane jest dodatkowo znaczną liczbą zespołów sportowych z różnych
dyscyplin, pochodzących ze Ś.), powódka powinna była próbować poszerzyć bazę
czytelniczą za pomocą niższej ceny egzemplarza gazety w innych regionach kraju,
gdzie baza ta jest szczuplejsza niż na Ś. Wręcz przeciwnie, zróżnicowanie cen na Ś.
dopiero po usamodzielnieniu się S. (a nie chociażby w okresie poprzedzającym de-
cyzję o rezygnacji z samodzielnego wydawania S.) wskazuje, że celem strategii
zróżnicowanych cen nie było poszerzenie kręgu czytelników, lecz zaszkodzenie kon-
kurentowi za pomocą środków, które - w okolicznościach niniejszej sprawy - nie mają
nic wspólnego z konkurencją merytoryczną i stosowaniem przez przedsiębiorcę
posiadającego pozycję dominującą dozwolonych środków obrony własnych intere-
sów ekonomicznych. Dlatego stosując art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy Sąd Apelacyjny
może nie podzielić argumentacji powódki, zgodnie z którą praktyka różnicowania cen
w zależności od regionu jest powszechnie stosowana przez wydawców prasowych i
wiąże się przede wszystkim z czynnikami ekonomiczno-społecznymi, jak skłonności
czytelnicze oraz stopień zamożności grupy docelowej, zaś obniżenie ceny w 2005 r.
podyktowane było pauperyzację społeczeństwa Ś. oraz ponadprzeciętną ilością
czytelników pism sportowych.
Częściowo uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 104 ustawy. W skardze
kasacyjnej powódka argumentowała, że nałożona na nią kara jest zbyt wysoka, po-
nieważ sięga 25% maksymalnego możliwego wymiaru, nie została obniżona przez
30
Sąd Apelacyjny, choć powódka wskazywała, że wymiar kary był surowszy niż w
przypadku innych naruszeń przepisów ustawy, często o wyższym ciężarze gatunko-
wym, zaś wymierzając karę Prezes Urzędu pominął sytuację finansową oraz poten-
cjalne konsekwencje dla powódki, gdyż zapłata kary w pełnej wysokości mogłaby
prowadzić do trwałego uszczerbku w działalności gospodarczej powódki w postaci
rezygnacji z wydawania pewnych tytułów z uwagi na niemożność utrzymania ich na
rynku. Ponadto powódka powołała się na projekt wytycznych Prezesa Urzędu w
sprawie kar, z którego wynika, że punktem wyjścia przy wymiarze kary pieniężnej z
tytułu najcięższych naruszeń reguł konkurencji będzie 3% przychodu. Zdaniem Sądu
Najwyższego decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej podlega kontroli judy-
kacyjnej, dokonywanej w pierwszej instancji przez Sąd Okręgowy, w zakresie zarów-
no zasadności jej nałożenia, jak i określenia jej wysokości. Sądy rozpoznające
sprawę z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu mogą zatem modyfikować jego roz-
strzygnięcie w tej kwestii. Aby sądowa kontrola mogła zostać skutecznie przeprowa-
dzona, Prezes Urzędu powinien w uzasadnieniu decyzji przedstawić motywy, jakimi
kierował się nakładając karę pieniężną w określonej wysokości, z uwzględnieniem
okoliczności wymienionych w art. 104 ustawy. W uzasadnieniu decyzji Prezesa
Urzędu wskazano, jakiego rodzaju czynniki zostały wzięte pod uwagę przy ustalaniu
wysokości kary pieniężnej. Z tego powodu nie można uwzględnić zarzutu powódki.
Ponadto, wzgląd na sytuację finansową ukaranego przedsiębiorcy oraz możliwość
dalszego prowadzenia działalności bez trwałego uszczerbku nie są ustawowymi
czynnikami wymiaru kary pieniężnej. Orzecznictwo i doktryna dopuszczają jednak
możliwość miarkowania wysokości kary pieniężnej przez pryzmat dalszego funkcjo-
nowania na rynku, co jest podyktowane tym, by skutkiem decyzji Prezesa Urzędu nie
było doprowadzenie do ograniczenia konkurencji wskutek pełnego lub częściowego
wycofania się przedsiębiorcy z rynku. W skardze kasacyjnej nie przedstawiono jed-
nak żadnej argumentacji, która pozwalałaby przyjąć, że kara pieniężna w niniejszej
sprawie zagraża dalszemu bytowi powódki. Zdaniem Sądu Najwyższego powódka
nie może wyciągać korzystnych dla siebie skutków z projektu wytycznych w sprawie
kar, gdyż po pierwsze projekt ten (obecnie Wytyczne Prezesa Urzędu) wydano ce-
lem ułatwienia stosowania przepisów ustawy z 2007 r., po drugie - brak podstaw
normatywnych do wydania takiego dokumentu, po trzecie - nie wiąże on w żaden
sposób sądów rozpoznających odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu. Zdaniem Sądu
Najwyższego można jedynie rozważyć, czy wysokość kary w niniejszej sprawie speł-
31
nia wymogi wynikające z zasady proporcjonalności. Podstawę wymiaru kary stanowił
przychód powódki, uzyskiwany ze sprzedaży różnych tytułów. Jest to co prawda
zgodne z art. 102 ustawy, który mówi ogólnie o przychodzie przedsiębiorcy (a nie o
przychodzie z rynku pozycji dominującej, rynku praktyki, itp.), ale zasada proporcjo-
nalności sugeruje zrelatywizowanie wymierzonej kary pieniężnej do wysokości przy-
chodów uzyskiwanych ze sprzedaży P.S., skoro sprzedaż tej gazety jest źródłem
pozycji dominującej w niniejszej sprawie. Sprzedaż innych tytułów jest co najwyżej
źródłem zasobów finansowych wzmacniających przewagę konkurencyjną nad innymi
wydawcami i mogłaby być brana pod uwagę wówczas, gdyby powódce zarzucono
stosowanie ceny rażąco niskiej, gdyż wtedy przychody uzyskiwane z działalności na
innych rynkach byłyby wykorzystywane do finansowania antykonkurencyjnej działal-
ności na rynku codziennej prasy sportowej.
Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji wyroku.
========================================