Pełny tekst orzeczenia

Wyrok z dnia 18 lutego 2010 r.
III SK 24/09
Ceną nadmiernie wygórowaną jest cena, która obiektywnie jest istotnie
za wysoka dla danego towaru w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 15 grud-
nia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2005
r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w ustalonych w konkretnej sprawie warunkach ryn-
kowych.
Przewodniczący SSN Kazimierz Jaśkowski, Sędziowie SN: Małgorzata
Wrębiakowska-Marzec, Andrzej Wróbel (sprawozdawca).
Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2010 r. sprawy
z powództwa Rejonowego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w T. SA prze-
ciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem zaintere-
sowanej Gminy L. o ochronę konkurencji i karę pieniężną, na skutek skargi kasacyj-
nej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 listopa-
da 2008 r. [...]
1. o d d a l i ł skargę kasacyjną,
2. zasądził od strony powodowej na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konku-
rencji i Konsumentów kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosz-
tów postępowania kasacyjnego.
U z a s a d n i e n i e
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu) decyzją
z dnia 7 marca 2007 r. [...] wydaną na podstawie art. 9 w związku z art. 8 ust. 1 i 2
pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jedno-
lity tekst: Dz.U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm., dalej jako ustawa) uznał za
ograniczającą konkurencję praktykę Rejonowego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w T. SA (powódka) polegającą na bezpośrednim narzucaniu odbiorcom z
terenu gminy L. nadmiernie wygórowanej ceny za dostarczoną wodę oraz na narzu-
2
caniu uciążliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów o za-
opatrzenie w wodę poprzez obciążanie odbiorców w cenie za dostarczaną wodę
kosztami nadmiernych ubytków wody na sieci przesyłowej. Za stwierdzone wyżej
naruszenia na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Prezes Urzędu nałożył na po-
wódkę karę pieniężną w wysokości 150.000 zł.
Wyrokiem z dnia 28 grudnia 2007 r. [...] Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd
Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Sąd pierwszej instancji) oddalił wniesione
przez powódkę odwołanie od powyższej decyzji. Rozstrzygając sprawę Sąd pierw-
szej instancji uznał prawidłowość i bezsporność ustalonego w zaskarżonej decyzji
stanu faktycznego, w szczególności w zakresie rynku właściwego, siły rynkowej po-
wódki, szerokiego kręgu odbiorców dotkniętych skutkami jej działań, treści wiążących
strony warunków umowy i okresu ich obowiązywania. Sąd pierwszej instancji za wła-
ściwą uznał również ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego. Zdaniem
Sądu, kumulatywnie spełnione zostały wszystkie przesłanki stwierdzonych praktyk z
art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 i 6 ustawy. Sąd nie uwzględnił argumentacji powódki, która po-
wołując się na treść art. 24 ust. 8 i 9 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę pró-
bowała uwolnić się od odpowiedzialności za narzucanie cen bądź warunków umowy
z uwagi na ustawowy tryb wprowadzania taryf. Zdaniem Sądu postanowienia umów
zawieranych przez powódkę z odbiorcami wody odsyłały w zakresie ceny wody do
treści taryfy, przy zastrzeżeniu możliwości jej zmiany bez konieczności stosownej
modyfikacji umowy. Powoduje to, że narzucanie odbiorcom ceny wody jest równo-
znaczne z narzucaniem warunków umowy o jej dostawę. Sąd pierwszej instancji
podkreślił, że przedsiębiorstwo wodno-kanalizacyjne może uwzględniać przy kalkula-
cji taryfy ubytki wody, stosownie do postanowień art. 20 ust. 2 i 4 i art. 23 ust. 2
ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę, jednakże niedopuszczalne jest wliczanie
w koszty zakupu wody ubytków nadmiernych. Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w
wodę nie upoważnia bowiem przedsiębiorcy do ujmowania w kalkulacji opłaty za
usługę dostawy wody dowolnej ilości strat surowca. Zdaniem Sądu ubytki wody na
poziomie 50%, utrzymujące się w działalności powódki nieprzerwanie od lat, sprze-
ciwiają się uznaniu, że prowadząc działalność powódka dochowuje obowiązujących
ją reguł należytej staranności, co w konsekwencji nakazuje przyjąć za niedopusz-
czalne, by całość ponoszonego przez nią kosztu zakupu wody mogła wpływać na
prawidłowe kształtowanie ceny usługi. Zdaniem Sądu pierwszej instancji ocena cało-
kształtu zachowania powódki prowadzi do konkluzji, że przyjęła ona niedopuszczalną
3
koncepcję prowadzenia działalności, polegającą na obciążaniu nabywców kosztami
wszelkich ubytków. Nadmierny poziom strat wody wliczany w koszty jej zakupu
oznacza rażące zawyżenie ceny wobec wartości usługi dostawy wody, dając w kon-
sekwencji podstawę do uznania tej opłaty za nadmiernie wygórowaną. Próba prze-
rzucenia na odbiorców zbyt wysokiego ciężaru finansowego podyktowanego ubytka-
mi wody nie mogłaby bowiem mieć miejsca w warunkach konkurencji rynkowej, gdzie
wybór oferentów umożliwiałby odbiorcom odrzucenie takich uciążliwości. Ocenę tę
potwierdziła analiza porównawcza w zakresie stosowanych przez inne gminy górni-
cze cen wody oraz poziomu strat surowca wliczanych w koszty, gdzie ubytki wody
przerzucane na odbiorców w ramach opłat za usługę są zdecydowanie niższe niż w
działalności powódki. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, analiza oparta na kryteriach
górniczego charakteru gminy i liczby mieszkańców jest miarodajna i rzetelna, bo-
wiem zastosowano kryteria najwęższe z możliwych przy założeniu ich obiektywizmu i
konieczności wyłonienia przy ich pomocy grupy podmiotów, nie zaś pojedynczego
podobnego przypadku. Stąd też analiza porównawcza przeprowadzona przez Preze-
sa Urzędu uwzględniała przedsiębiorstwa borykające się ze zbliżonymi warunkami
działania, tak co do zapotrzebowania jak i prawdopodobieństwa wystąpienia szkód
górniczych. Dane z przywołanej przez powódkę analizy porównawczej innej grupy
gmin górniczych z liczbą 10-35 tys. mieszkańców, przeprowadzonej w ramach inne-
go postępowania antymonopolowego pozostają dla sprawy bez znaczenia, podobnie
jak rzeczywiste straty wody innych przedsiębiorców oraz przyczyny niewliczania ich
w koszty przez dwie spośród analizowanych gminy. Przedmiot niniejszej sprawy sta-
nowi ocena praktyki powódki, a nie innych przedsiębiorców, zaś z zestawienia pozo-
stałych danych wynika, że reszta gmin wlicza w koszty całość ponoszonych strat.
Poziom ubytków uwzględnianych w kosztach przez powódkę pozostaje w dalszym
ciągu nieporównywalnie wyższy od średniej wielkości strat wliczanej w innych gmi-
nach. Sąd pierwszej instancji uznał, iż skutkiem nieefektywnych działań powódki w
kwestii zwalczania ubytków wody i braku należytej staranności w tym zakresie jest
utrzymywanie się strat na poziomie aż 50% nieprzerwanie od 2002 r. oraz brak za-
uważalnych efektów działań powódki dla jej odbiorców. Sąd stwierdził, że procen-
towe ujęcie wyników strat wody w sytuacji spadku jej sprzedaży obrazuje tę wartość
w sposób najbardziej obiektywny. Podzielił również stanowisko Prezesa Urzędu co
do obciążającej powódkę bierności w kwestii braku wyegzekwowania od 1994 r.
orzeczeń Okręgowej Komisji do spraw Szkód Górniczych, które dotyczyły znaczące-
4
go odcinka około 3.740 m sieci, podczas gdy długości remontowanego przez po-
wódkę od 2003 r. wodociągu wahały się od 181 do 2.369 m. Sąd wskazał również,
że zatwierdzenie planu modernizacji sieci przez gminę, zgodnie z art. 21 ust. 3
ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę, nie zwalnia powódki z odpowiedzialności
za stan wodociągu, bowiem odpowiada ona nadal za zakres planu i jego kształt, a
zwłaszcza priorytety remontów i ich rezultaty; powinna była zatem przedstawić sku-
teczniejszy plan działania po szybkiej analizie braku efektów prac realizowanych na
podstawie uprzednio wdrożonych założeń modernizacyjnych. Odnosząc się nato-
miast do argumentu braku środków finansowych, Sąd podkreślił, że niedostatek ka-
pitału możliwy był do zrekompensowania w drodze zaciągnięcia kredytów, których
koszty niewątpliwie stanowiłyby wówczas uzasadniony element kalkulacji ceny wody.
Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił wniosku powódki o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego z uwagi na jego zbyt późne zgłoszenie - dopiero w kolejnym piśmie
procesowym, a nie odwołaniu, gdzie kwestie, co do których wypowiedzieć miał się
biegły, pierwotnie podważono - oraz nieprzydatność ponownej analizy porównawczej
przeprowadzonej w oparciu o zaproponowane przez powódkę kryteria dla rozstrzy-
gnięcia sprawy. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, słusznie przychód uzyskany z
tytułu zawyżonej ceny wody, pozwalający uniknąć nadmiernych strat w działalności,
uznany został za przejaw nieuzasadnionych korzyści. Odnosząc się zaś do kwestii
zasadności i wymiaru kary Sąd wskazał, że wystarczającą przesłanką jej nałożenia
jest choćby nieumyślne naruszenie zakazu ustawy, wysokość obciążającej powódkę
sankcji nie stanowi przy tym nadmiernej dolegliwości z racji stosunkowo niskiej jej
wysokości, przy właściwym rozważeniu przez Prezesa Urzędu dodatkowych przesła-
nek warunkujących wymiar kary, w tym jej celowości.
Wyrok Sądu Okręgowego zaskarżyła apelacją powódka, zarzucając narusze-
nie: 1) art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy, poprzez uznanie pobieranej przez nią ceny za
nadmiernie wygórowaną; 2) art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy, polegające na uznaniu ob-
ciążania odbiorców w cenie wody kosztami nadmiernych ubytków wody w sieci prze-
syłowej za praktykę narzucania uciążliwych warunków umów, przynoszących nieuza-
sadnione korzyści; 3) art. 316 k.p.c. w związku z art. 9 ustawy, poprzez utrzymanie w
mocy decyzji, pomimo braku sprecyzowania w nim zakazanej praktyki; 4) art. 233 § 1
k.p.c., przez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i błędną ich ocenę oraz
sprzeczność istotnych ustaleń z zebranymi w sprawie dowodami, czego konsekwen-
cją było uznanie stosowanej ceny wody za nadmiernie wygórowaną oraz za przejaw
5
praktyki narzucania uciążliwych warunków umów, przynoszących powódce nieuza-
sadnione korzyści; 5) art. 232 k.p.c., poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii bie-
głego w okolicznościach uzasadniających jego powołanie oraz 6) art. 47931a
§ 1
k.p.c., poprzez oddalenie odwołania przy podstawach do jego uwzględnienia. Apelu-
jąca zarzuciła również naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy, polegające na obcią-
żeniu powódki karą pieniężną w nadmiernej wysokości w stosunku do stwierdzonych
naruszeń i stopnia odpowiedzialności za przypisane jej praktyki.
Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 20 listopada 2008 r. [...] oddalił
apelację powódki. Zdaniem Sądu Apelacyjnego zaliczanie przez powódkę do cen
wody kosztów jej nabycia uwzględniających straty wody na utrzymującym się syste-
matycznie od kilku lat poziomie 50% nie może zasługiwać na aprobatę z punktu wi-
dzenia uzasadnionych interesów kontrahentów powódki. Nie ulega wprawdzie wąt-
pliwości, że w specyfikę zbiorowego dostarczania wody w naturalny sposób wpisane
są koszty wynikające z jej utraty, które wpływają na wysokość opłaty za usługę, jed-
nakże w kategorii powyższych „strat naturalnych" nie można umieszczać dowolnego
poziomu ubytków wody, a zwłaszcza przekraczającego wielkość strat, która rodzi
uzasadnione podejrzenia co do prawidłowości zarządzania wykorzystywanym w ce-
lach gospodarczych majątkiem. Zdaniem Sądu Apelacyjnego działania powódki są
zdecydowanie niewspółmierne do wielkości ubytków wody. Zdaniem Sądu Apelacyj-
nego „naturalnym stratom" podczas dostaw wody oraz pozycji monopolisty siecio-
wego powódki powinna odpowiadać szczególna staranność w zakresie zabezpie-
czania wodociągu przed rażącymi wyciekami z instalacji, której efektywność ograni-
czona być może jedynie względami technicznymi oraz ekonomicznymi, z zastrzeże-
niem stosowania szerokiego wachlarza możliwości pozyskania kapitału zewnętrzne-
go. Według Sądu Apelacyjnego nie budzi wątpliwości, że procentowe ujęcie ubytków
wody w sieci powódki najbardziej adekwatnie obrazuje to zjawisko, skoro bowiem
straty powstają przy przesyle wody to jedynie zestawienie poziomu ubytków z wiel-
kością sprzedaży pozwala oddać stopień nieszczelności instalacji, o czym nie dają
wyobrażenia dane przedstawione w liczbach bezwzględnych. Natomiast poziom ge-
nerowanych przez powódkę ubytków wody jednoznacznie wskazuje, że jej działania
nie zmierzały do minimalizacji kosztów działalności, gdyż ze względu na brak dosta-
tecznych bodźców ekonomicznych, nie była zainteresowana optymalizacją rezulta-
tów podjętych inwestycji remontowych oraz pełnym wykorzystaniem posiadanych w
tym zakresie możliwości. W ocenie Sądu Apelacyjnego w sprawie prawidłowo prze-
6
prowadzona została również analiza porównawcza gmin górniczych. Do wyselekcjo-
nowania badanych podmiotów zasadnie użyto kryteriów pozwalających na stworze-
nie grupy przedsiębiorstw charakteryzujących się zbliżonymi wyjściowymi warunkami
prowadzonej działalności. Zestawieniu Prezesa Urzędu powódka nietrafnie zarzuca
przy tym zbytnią ogólnikowość zastosowanych parametrów, celem selekcji było bo-
wiem wyodrębnienie podmiotów podobnych, a nie identycznych, co zdaniem Sądu
Apelacyjnego zrealizowano prawidłowo. Wskazywane przez powódkę jako kryteria
podstawowe niuanse związane z metodami kalkulacji opłaty za wodę nie mogą być
czynnikiem dyskwalifikującym podmiot w toku weryfikacji, zaś rola pozostałych moż-
liwych kryteriów nie wydaje się na tyle ważąca, by istotnie wpłynąć na wyniki bada-
nia. Stąd też, zdaniem Sądu Apelacyjnego, dane uzyskane w efekcie przeprowadzo-
nej analizy porównawczej przedsiębiorstw wodno-kanalizacyjnych działających na
terenie gmin o zbliżonej do L. liczbie mieszkańców i objętych, jak powódka, pracami
górniczymi jednoznacznie wskazują na zdecydowane zawyżenie przez powódkę pa-
rametru uzasadnionych kosztów w postaci uszczerbku z tytułu strat wody oraz na
narzucanie przez powódkę zapisu umowy o dostawy wody, który o tej kwestii trakto-
wał. Odnosząc się do twierdzenia o konieczności dopuszczenia w okolicznościach
sprawy dowodu z opinii biegłego, pomimo braku stosownego i terminowo zgłoszone-
go wniosku strony, uznał za bezzasadne z:
racji dostatecznego naświetlenia nie-
zbędnych do rozstrzygnięcia sporu kwestii w materiale dowodowym organu antymo-
nopolowego oraz zarezerwowanie dla Sądu oceny zagadnień prawnych, które spro-
wadzały się do nadania pojęciu „uzasadnionych kosztów" właściwego zakresu. Zda-
niem Sądu Apelacyjnego prawidłowo zważono w aspekcie nakładanej sankcji prze-
słanki obciążające, jak i łagodzące, a określając wysokość kary w dolnych granicach
ustawowego zagrożenia zasadnie obciążenie karą podwyższono z uwagi na eksplo-
atacyjny charakter praktyk powódki wymierzonych w najsłabszych uczestników
rynku, kosztem których powódka niwelowała straty wywołane brakiem należytej sta-
ranności działania, uciekając w politykę cenową przed odpowiedzialnością za rezul-
taty niedostatecznych czynności zarządczych.
Powódka zaskarżyła wyrok Sądu Apelacyjną skargą kasacyjną w całości,
wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewen-
tualne o uchylenie zaskarżonego wyroku i poprzedzającego go wyroku Sądu Okrę-
gowego i przekazanie sprawy do rozstrzygnięcia Sądowi pierwszej instancji, ewentu-
7
alnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i orzeczenie w przedmiocie stwierdzenia
niestosowania przez powódkę praktyki ograniczającej konkurencję.
W zakresie podstawy obejmującej naruszenie prawa materialnego, powódka
zarzuciła Sądowi Apelacyjnemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 6 ustawy w
związku z art. 20 ust. 4 w związku z art. 6 ust. 1a ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o
zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków i art. 487 § 2
k.c.; 2) art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 2 pkt 1 oraz art. 8 ust. 2 pkt 6 i art. 101 ust. 1 pkt 1. W
zakresie podstawy obejmującej naruszenie przepisów prawa procesowego, powódka
podniosła zarzuty naruszenia art. 236 w związku z art. 227 i w związku z art. 382
k.p.c. oraz art. 233 § 1 i 232 w związku z art. 382 k.p.c. Powódka wniosła o uchylenie
wyroku Sądu Apelacyjnego w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpo-
znania, ewentualnie o uchylenie wyroku Sądu Apelacyjnego oraz Sądu Okręgowego
i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do rozpoznania, alternatywnie o uchyle-
nie wyroku Sądu Apelacyjnego i wydanie orzeczenia co do istoty sprawy. Zdaniem
powódki naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 6 ustawy w związku z art. 20 ust. 4 w
związku z art. 6 ust. 1a ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w
wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków i art. 487 § 2 k.c. polega na błędnym
zastosowaniu i uznaniu, że wliczenie przez powódkę wszystkich kosztów związanych
ze świadczeniem usługi narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń i stanowi prak-
tykę nadużycia pozycji dominującej w sytuacji, gdy ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu
w wodę i przepisy wykonawcze określają zasady kształtowania ceny za wodę. We-
dług powódki przepis art. 6 ust. 1a ustawy o zaopatrzeniu w wodę określa bowiem,
że przepisy Kodeksu cywilnego „stosuje wyłącznie do zakupu wody przez przedsię-
biorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, nieposiadającej własnych ujęć wody”, zatem
„analiza prawidłowości ceny pobieranej przez przedsiębiorstwo wodno-kanalizacyjne,
a także jej ekwiwalentności, powinna być dokonywana w świetle zasad, o których
mowa w art. 20 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrywaniu w wodę”, gdyż wolą usta-
wodawcy było odniesienie ekwiwalentności świadczeń do opłat ustalanych na pod-
stawie tych zasad. Zatem, zdaniem powódki, wolą ustawodawcy cena ustalona w
oparciu o wymienione zasady jest ceną ekwiwalentną. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1
i art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy, przez błędną wykładnię powódka uzasadniła dwojako. Po
pierwsze, wskazała, że wadliwa jest wykładnia tego przepisu polegająca na uznaniu
w oparciu o porównanie cen stosowanych na rynkach podobnych, że cena stosowa-
na przez powódkę jest nadmiernie wygórowana. Zdaniem powódki stosowanie me-
8
tody porównawczej jest wątpliwe z uwagi na zróżnicowane warunki działania przed-
siębiorców. Stosowanie metody porównawcza kwestionowane jest w doktrynie euro-
pejskiej i krajowej, sprzeczne z tendencją odwrotu od abstrakcyjnej oceny zachowa-
nia przedsiębiorcy w świetle przepisów prawa konkurencji na rzecz oceny przez pry-
zmat warunków, w których przedsiębiorca funkcjonuje, zwłaszcza w kontekście sytu-
acji gospodarczej oraz struktury rynku. Dlatego konieczna jest dokładna, indywidu-
alna analiza ekonomiczna działalności przedsiębiorcy, z uwzględnieniem ponoszo-
nych przez niego kosztów. Zdaniem powódki rynek usług dostawy wody jest rynkiem
specyficznym, ponieważ działające na poszczególnych rynkach geograficznych
przedsiębiorstwa nie uwzględniają w kalkulacji cen i stawkach taryfowych wszystkich
realnie ponoszonych kosztów. Zatem zastosowanie testu porównawczego nie jest
miarodajne, ponieważ prowadzi do porównania cen stosowanych przez przedsiębior-
ców prowadzących rzetelną kalkulację taryf oraz przedsiębiorców, których ceny są
rażąco niskie z uwagi na pominięcie w kalkulacji taryfy obligatoryjnych elementów.
Zdaniem powódki analogiczne zasady dotyczą uwzględniania strat wody w kalkula-
cjach stosowanych przez innych przedsiębiorców. Wreszcie, zdaniem powódki za-
stosowanie metody porównawczej nie może opierać się tylko na kryteriach związa-
nych z usytuowaniem sieci wodociągowej oraz gęstości zaludnienia (jak w niniejszej
sprawie), a bez uwzględnienie kosztów i warunków eksploatacji porównywanych
sieci, w tym wieku i długości sieci wodociągowej, materiału z którego jest ona wyko-
nana, wielkości odpisów amortyzacyjnych, procesów technologicznych, zdolności
przepustowych, itp. Po drugie, naruszenia tego przepisu przez błędną wykładnię po-
wódka upatruje w uznaniu, że pobierała cenę nadmiernie wygórowaną z uwagi na
niedochowanie należytej staranności. Uznanie, że miarodajnym kryterium pozwalają-
cym na uznanie, że zachowanie powódki nosi znamiona praktyki ograniczającej kon-
kurencję jest brak należytej staranności w dążeniu do zmniejszenia strat wody, stoi w
sprzeczności z obowiązującym prawem konkurencji, które opiera się na założeniu,
zgodnie z którym nadużycie pozycji dominującej jest zachowaniem o charakterze
obiektywnym, niezależnym od stopnia zawinienia. Ponadto, o naruszeniu art. 8
ustawy świadczy uznanie przez Sąd, że o niedochowaniu należytej staranności
świadczyć może fakt nieobniżenia strat wody w ujęciu procentowym, w sytuacji, gdy
nastąpiło rzeczywiste zmniejszenie ich (w ujęciu ilościowym), zaś brak obniżenia ich
w ujęciu procentowym wynikał jedynie z ogólnego spadku sprzedaży wody. Narusze-
nia art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz pkt 6 ustawy polega na uznaniu, że stosowana
9
przez powódkę cena wody nie była obiektywnie uzasadniona. Zdaniem powódki po-
mimo ogólnego charakteru zakazu nadużywania pozycji dominującej, przyjmuje się,
że niektóre zachowania przedsiębiorców nie stanowią nadużycia, jeżeli można dla
nich znaleźć obiektywne uzasadnienie. W tym zakresie powódka powołuje się na
wyroki Trybunału Sprawiedliwości oraz projekt Wytycznych Komisji dotyczących sto-
sowania art. 82 TWE, wskazując, że „w tym kontekście od przedsiębiorstwa oczekuje
się wykazania, że działanie uznane za praktykę polegającą na nadużyciu pozycji
dominującej, dostarczy (zagwarantuje) korzyści w postaci wzrostu efektywności,
działanie to jest konieczne dla osiągnięcia tych korzyści, prawdopodobne korzyści w
postaci wzrostu efektywności przeważają nad negatywnymi skutkami dla konkurencji,
oraz działanie nie przyczynia się do stłumienia skutecznej konkurencji, poprzez eli-
minację wszystkich lub większości źródeł faktycznej lub potencjalnej konkurencji”.
Zdaniem powódki powyższe warunki zostały spełnione w okolicznościach faktycz-
nych sprawy, ponieważ gdyby powódka zastosowała się do orzeczenia organu anty-
monopolowego, jej działalność byłaby nierentowna oraz nie zapewniałaby pokrycia
ponoszonych kosztów związanych ze świadczoną usługą. Natomiast pobieranie cen
w wysokości uwzględniającej wszystkie ponoszone koszty, pozwoliło powódce za-
kładać działanie na granicy rentowności, prowadzić inwestycje pozwalające na dal-
sze obniżenie strat wody w przyszłości. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8
ust. 2 pkt 6 ustawy powódka podniosła, że cena nie może zostać uznana za przyno-
szącą nieuzasadnione korzyści, jeżeli pokrywa koszty i gwarantuje godziwy zysk.
Dlatego sprzedaż usługi po cenie gwarantującej pokrycie kosztów uznać należy za
działanie zgodne z zasadą racjonalności ekonomicznej i nie może zostać uznana za
przynoszącą przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Zarzut naruszenia art. 236 w
związku z art. 227 i art. 382 k.p.c. polega na nieprzeprowadzeniu wnioskowanego
przez nią dowodu z opinii biegłego „w celu ustalenia zasadności wysokości ceny po-
bieranej przez Powoda za świadczoną usługę dostawy wody”. Zarzut naruszenia art.
233 § 1 k.p.c. i art. 232 k.p.c. w związku z art. 382 k.p.c. powódka upatruje w niedo-
konaniu przez Sąd Apelacyjny „własnych ustaleń dotyczących wysokości ceny, w
kontekście wystąpienia przesłanki należytej staranności, oraz bez poczynienia usta-
leń dotyczących wpływu zachowań Powoda na wysokość ustalonej ceny, a w rezul-
tacie naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów oraz sprzeczność istotnych
ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, przez uznanie,
że cena pobierana przez Powoda jest ceną nadmiernie wygórowaną, z uwagi na
10
niedochowanie należytej staranności przez Powoda”. Powódka argumentuje, że Sąd
Apelacyjny „przyjął działania Powoda za zdecydowanie niewspółmierne do wielkości
ubytków wody”, podczas gdy zdaniem powódki w latach 2003-2005 straty wody ule-
gły zmniejszeniu z 521.162 m3
do 482.969 m3
, a ponadto w okresie tym powódka
zrealizowała plan rozwoju i modernizacji urządzeń, zaś poniesione na ten cel wydatki
przekroczyły o 77% plan. Ponadto, powódka zarzuca że Sąd Apelacyjny nieprawi-
dłowo przyjął, że „efektywność przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego w zabezpie-
czeniu wodociągu przed wyciekami z instalacji, może być ograniczona względami
ekonomicznymi, skoro w niniejszej sprawie właśnie względy ekonomiczne były oko-
licznością bezpośrednio wpływającą na wysokość strat wody”. Ponadto powódka
zarzuca, że Sąd Apelacyjny ocenił sytuację ekonomiczną powódki „w świetle możli-
wości pozyskania kapitału zewnętrznego, nie odnosząc się, w jakim zakresie skorzy-
stanie przez powoda z kredytu wpłynie na podniesienie wysokości ceny za dostar-
czaną wodę oraz czy w sytuacji stosowania cen nieprzynoszących zysku [...] możli-
wym jest uzyskanie bankowego finansowania zewnętrznego”.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną powódki, Prezes Urzędu wniósł o jej od-
dalenie.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Zasadnicze zarzuty procesowe, jak i materialne, przedstawione w skardze ka-
sacyjnej dotyczą zakwalifikowania zachowania powódki w ustalonym w sprawie sta-
nie faktycznym, jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać na-
rzucania nadmiernie wygórowanej ceny. Stan faktyczny sprawy nie jest kwestiono-
wany przez strony postępowania. Sporne jest natomiast, czy w świetle zgromadzo-
nych w sprawie dowodów Sąd Apelacyjny prawidłowo zastosował przepisy prawa
materialnego, innymi słowy, czy zebrany materiał uzasadnia przeprowadzenie zgod-
nego z obowiązującym w sprawach z zakresu ochrony konkurencji standardem do-
wodowym rozumowania prowadzącego do konkluzji, że przepisy art. 8 ust. 2 pkt 1 i 6
ustawy zostały przez przedsiębiorcę naruszone.
Sąd Najwyższy w obecnym składzie podtrzymuje wyrażone w dotychczaso-
wym orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym zarzut dotyczący naruszenia art.
233 § 1 k.p.c. nie może stanowić przedmiotu rozważań Sądu Najwyższego ze
względu na jego uzasadnienie. Przepis art. 3983
§ 3 k.p.c. stanowi wyraźnie, że pod-
11
stawą skargi kasacyjnej nie mogą być zarzuty dotyczące ustalenia faktów lub oceny
dowodów. Skarga kasacyjna jest nadzwyczajnym środkiem odwoławczym służącym
od prawomocnego orzeczenia sądu drugiej instancji, w ramach którego Sąd Najwyż-
szy kontroluje wyłącznie stosowanie prawa, a nie ustalenia faktyczne. Dlatego sfor-
mułowanie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. jest skazane na niepowodzenie,
gdy zarzut ten odnosi się wprost do oceny dowodów dokonanej przez Sąd drugiej
instancji. Jednakże, nie każdy zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. unika kontroli
Sądu Najwyższego, gdyż przepis art. 3983
§ 3 k.p.c., jako przepis szczególny, wpro-
wadzający wyjątek od ogólnej zasady zaskarżalności kasacyjnej naruszenia przepi-
sów postępowania, zasady zawartej w art. 3983
§ 1 k.p.c., powinien być wykładany
ściśle (wyrok Sądu Najwyższego z 16 marca 2008 r., III CSK 17/06, niepublikowany),
jako dotyczący oceny ustaleń dokonanych przez Sąd drugiej instancji (wniosków wy-
nikających z oceny poszczególnych dowodów lub ich syntezy w postaci „ustalenia
faktów”), a nie dokonywania samych ustaleń (reguł budowy podstawy faktycznej)
potrzebnych dla zastosowania przepisu prawa materialnego (wyrok Sądu Najwyż-
szego z 1 lutego 2006 r., V CSK 86/05, niepublikowany). Zdaniem Sądu Najwyższe-
go w niniejszej sprawie zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. i 232 w związku z art.
382 k.p.c., odnosi się do podważenia oceny ustaleń faktycznych, na których oparto
zaskarżony wyrok Sądu Apelacyjnego, a nie istoty samych ustaleń niezbędnych dla
zastosowanie określonej normy prawa materialnego, której naruszenie podlega oce-
nie Sądu Najwyższego - działającego jako sąd prawa - w ramach pierwszej podstawy
kasacyjnej (wyrok Sądu Najwyższego z 16 marca 2008 r., III CSK 17/06, niepubliko-
wany). Analogicznie należy ocenić zarzut naruszenia art. 236 w związku z art. 227 i
art. 382 k.p.c.
Podstawa procesowa skargi kasacyjna okazała się zatem nieuzasadniona,
zaś Sąd Najwyższy związany jest ustaleniami faktycznymi stanowiącymi podstawę
zaskarżonego orzeczenia. Przechodząc do rozpoznania zarzutów składających się
na podstawę kasacyjną dotyczącą prawa materialnego należy stwierdzić, że stan
faktyczny niniejszej sprawy podlegał kognicji Prezesa Urzędu, ponieważ Rada Gminy
L. nie zatwierdziła taryfy powódki. Ponieważ powódka stosowała samodzielnie opra-
cowaną taryfę, Prezes Urzędu może badać, czy ustalony w niej poziom cen nie naru-
sza zakazu nadużywania pozycji dominującej z art. 8 ust. 2 pkt 1 lub 6 ustawy.
Podniesiony w skardze kasacyjnej powódki zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i art.
8 ust. 2 pkt 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy jest nieuzasadniony. W niniejszej sprawie przed-
12
siębiorcy zarzucono stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na
stosowaniu ceny nadmiernie wygórowanej wskutek uwzględnienia w kalkulacji sto-
sowanych cen zbyt wysokiego poziomu ubytku zakupionej wody oraz narzucaniu
nabywcom uciążliwego warunku umowy przynoszącego przedsiębiorcy nieuzasad-
nione korzyści, polegającego na obciążaniu odbiorców w cenie za dostarczaną wodę
kosztami nadmiernych ubytków wody na sieci przesyłowej. Ceną nadmiernie wygó-
rowaną jest cena, która obiektywnie jest istotnie za wysoka dla danego towaru w ro-
zumieniu art. 4 pkt 6 ustawy w ustalonych w konkretnej sprawie warunkach rynko-
wych. Nie można natomiast łączyć ceny nadmiernie wygórowanej z samym narusze-
niem zasady ekwiwalentności świadczeń, ponieważ każda cena wygórowana nie jest
ceną ekwiwalentną. Przepis art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy uznaje zaś za praktykę ograni-
czającą konkurencję stosowanie ceny nadmiernie wygórowanej, a nie ceny wygóro-
wanej. Pojęcia ceny nadmiernie wygórowanej nie należy również utożsamiać z samą
wysokością marży zysku, czy też rentownością stosującego ją podmiotu, gdyż - po-
dobnie jak w niniejszej sprawie - ceną taką może być cena zapewniająca niewielki
zysk, jeżeli jej kalkulacja będzie uwzględniała zbyt wysoki poziom kosztów.
Wykazanie w konkretnych okolicznościach faktycznych, że stosowana cena
jest nadmiernie wygórowana, napotyka na wiele trudności, wspólnych dla wszystkich
praktyk antykonkurencyjnych o charakterze cenowym. Nie może bowiem prowadzić
do kwalifikowania jako ograniczającego konkurencję stosowania cen wyższych od
cen stosowanych przez konkurentów. Sąd Najwyższy podziela przyjęte w dotychcza-
sowym orzecznictwie, w tym wyrokach Sądów obu instancji w niniejszej sprawie, sta-
nowisko, zgodnie z którym oceniając, czy stosowana cena jest nadmiernie wygóro-
wana uwzględnia się łącznie metodę kosztową (pozwalającą zestawić stosowaną
cenę z kosztami wytworzenia towaru w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy) oraz metodę
porównawczą (pozwalającą weryfikować, czy w kalkulacji ceny uwzględniono roz-
sądne koszty). Szczegółowy zakres wymaganych analiz przeprowadzanych przy
użyciu obu wyżej wymienionych metod może różnić się w zależności od rynku, na
którym praktyka ograniczająca ma być stwierdzona. Dotyczy to również doboru
materiału do badań porównawczych. Zdaniem Sądu Najwyższego w warunkach
gospodarki rynkowej stosowanie praktyki polegającej na narzucaniu cen nadmiernie
wygórowanych można stwierdzać wyjątkowo, w szczególności w przypadku praktyk
przedsiębiorstw działających w warunkach monopolu sieciowego. W niniejszej spra-
wie Prezes Urzędu zarzucił stosowanie takiej praktyki podmiotowi będącemu mono-
13
polistą na rynku lokalnym. Przedmiotem porównania były ceny stosowane przez
przedsiębiorców działających na takich samych rynkach produktowych, w podobnych
warunkach (gminy górnicze) oraz stosujących analogiczne zasady kalkulacji taryf.
Tym samym Sąd Najwyższy nie znajduje podstaw do przyjęcia, że przeprowadzona
w niniejszej sprawie analiza porównawcza wraz ze stosownym wywodem Sądu
Apelacyjnego dotyczącym poszczególnych, wynikających z niej wniosków, jest nie-
wystarczająca do stwierdzenia, że powódka dopuściła się praktyki opisanej w sen-
tencji decyzji Prezesa Urzędu.
Z tych samych względów niezasadny jest zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 6
ustawy, gdyż zastosowanie tego przepisu w okolicznościach faktycznych sprawy
oparte było na - podtrzymanym w świetle powyższego wywodu - założeniu, zgodnie z
którym cena stosowana przez powódkę była ceną nadmiernie wygórowaną. Narzu-
cany przez powódkę warunek umowy dostawy wody był uciążliwy i przynosił jej nie-
uzasadnione korzyści w postaci zbyt wysokiego udziału kosztów związanych z ubyt-
kiem wody w cenie towaru.
Nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt
1 i 6 ustawy w związku z art. 20 ust. 4 w związku z art. 6 ust. 1a ustawy z dnia 7
czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ście-
ków i art. 487 § 2 k.c., ponieważ z art. 6 ust. 1a ustawy nie wynika, by tylko w zakre-
sie wskazanym w treści tego przepisu do umów o zaopatrzenie w wodę stosowano
przepisy Kodeksu cywilnego. Przepisy ustawy nie regulują wyczerpująco treści
umowy, na co wskazuje chociażby użycie zwrotu „w szczególności” w art. 6 ust. 3
ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Po-
nadto, konkluzji takiej nie można wyprowadzić zarówno z treści art. 6 ust. 1a ustawy,
jak i intencji ustawodawcy. Okoliczność, że w art. 6 ust. 1a ustawy przesądzono
wprost, że „do zakupu wody lub wprowadzania przez przedsiębiorstwo wodociągo-
wo-kanalizacyjne ścieków do urządzeń kanalizacyjnych niebędących w jego posia-
daniu stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego”, nie oznacza, że przepisów tej ustawy
nie stosuje się do umów o zaopatrzenie w wodę lub umów o odprowadzanie ścieków.
Jak wynika to z uzasadnienia projektu rządowego przepis ten wprowadzono do
ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków ce-
lem uregulowania sytuacji szczególnych, gdy wodę kupuje przedsiębiorstwo nie po-
siadające własnych ujęć wody lub własnej oczyszczalni.
14
Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy przez wadliwą
wykładnię tego przepisu polegająca na odwołaniu się do kryterium należytej staran-
ności. Jak wynika to z utrwalonego orzecznictwa Sądu Najwyższego koncepcja nad-
użycia pozycji dominującej ma charakter obiektywny, podobnie jak cel porozumienia
ograniczającego konkurencję (wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 6 grudnia 2007 r., III
SK 16/07, OSNP 2009 nr 1-2, poz. 31; z 14 września 2006 r., III SK 13/06, OSNP
2007 nr 17-18, poz. 265; z dnia 14 stycznia 2009 r., III SK 26/08, OSNP 2010 nr 13-
14, poz. 179). Nie oznacza to, że element subiektywny nie może być brany pod
uwagę przy kwalifikowaniu zachowania przedsiębiorcy jako praktyki ograniczającej
konkurencję. Jego stwierdzenie nie jest jednak konieczne do przypisania przedsię-
biorcy celu lub skutku w postaci ograniczenia konkurencji, zwłaszcza w przypadku
praktyk o charakterze eksploatacyjnym. Nadto zdaniem Sądu Najwyższego kontekst,
w jakim brak należytej staranności został uwzględniony przez Sąd Apelacyjny wska-
zuje, że miało to miejsce na etapie oceny, czy zachowanie powódki może zostać
uznane za obiektywnie uzasadnione, a nie na etapie kwalifikacji zachowania powódki
jako praktyki ograniczającej konkurencję.
Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.
========================================