Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 lipca 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2012 r. na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa E. M., Z. M.

przeciwko V. S., K. R.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron od wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie

z dnia 15 lutego 2012 r., sygn. akt VI GC 8/10

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  zasądza solidarnie od pozwanych V. S. i K. R. solidarnie na rzecz powodów E. M. i Z. M.kwotę 98.554,44 (dziewięćdziesiąt osiem tysięcy pięćset pięćdziesiąt cztery złote czterdzieści cztery grosze) z ustawowymi odsetkami od dnia 7 sierpnia 2009 r.,

2.  oddala powództwo w pozostałym zakresie,

3.  zasądza solidarnie od pozwanych V. S. i K. R. solidarnie na rzecz powodów E. M. i Z. M. kwotę 12.325 (dwanaście tysięcy trzysta dwadzieścia pięć) zł. tytułem kosztów procesu,

II.  oddala apelację pozwanych w pozostałym zakresie,

III.  zasądza solidarnie od pozwanych V. S. i K. R. solidarnie na rzecz powodów E. M. i Z. M. kwotę 3.576,81 (trzy tysiące pięćset siedemdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt jeden groszy) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA W. Kaźmierska SSA A. Kowalewski SSA M. Iwankiewicz

Sygn. akt I ACa 276/12

UZASADNIENIE

Powodowie E. S. oraz Z. M. wnieśli o zasądzenie na swoją rzecz solidarnie od pozwanych solidarnych V. S. oraz K. R. kwoty 101.403,16 zł. wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od 7 sierpnia 2009 r. tytułem wynagrodzenia należnego powodom w realizacji trzech umów na wykonanie i montaż elementów stalowych. (tom I, k. 2-100)

Sąd Okręgowy w Koszalinie w sprawie pod sygn. akt VI GNc 143/09 wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym uwzględniający ww. powództwo w całości.(tom I, k. 101).

W sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwani wnieśli o oddalenie powództwa wskazując, że z powodu złej jakości wykonanych robót i ich niezgodność z dokumentacją techniczną obniżyli należne powodom wynagrodzenie o kwotę 23.142,07 złotych. Natomiast z uwagi na nieterminowe wykonawstwo naliczyli powodom kary umowne na łączną kwotę 64 494,90 złotych. Pozwani odmówili zapłaty 8 561,82 złotych z uwagi na niewykonanie robót, oraz kwoty 12 962,72 złotych, która zdaniem pozwanych została naliczona nieprawidłowo, przewyższając należne im wynagrodzenie (tom I, k. 106-228).

Sąd Okręgowy w Koszalinie wyrokiem z dnia 15 lutego 2012 r. częściowo uwzględnił powództwo zasądzając solidarnie od pozwanych solidarnie na rzecz powodów kwotę 89.385,64 złotych wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 7 sierpnia 2009 roku do dnia zapłaty. W pozostałej części powództwo oddalił oraz zasądził solidarnie od pozwanych solidarnie na rzecz powodów kwotę 7.598,60 zł. tytułem kosztów procesu (tom III, k. 533).

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia faktyczne.

Strony w dniu 12 października 2007 r. zawarły umowę o roboty budowlane nr (...), gdzie zamawiającym byli pozwani a wykonawcą powodowie, a której przedmiotem było wykonanie i montaż elementów stalowych budynku położonego w K. przy ul. (...), działka (...) zgodnie z dokumentacją techniczną stanowiącą załącznik do umowy. Termin rozpoczęcia robót strony ustaliły na 15 października 2007 r. a ich zakończenia na dzień 23 grudnia 2007 r. Ustaliły, że zamawiający udzieli wykonawcy zaliczki w kwocie 50.000 złotych. Roboty wykonywane były z materiałów wykonawcy. Materiały miały być materiałami nowymi i posiadać certyfikat bezpieczeństwa. Przedstawicielami stron na budowie ustanowieni zostali: ze strony zamawiającego - inspektor nadzoru A. T., zaś wykonawcy Z. M. Wykonawca udzielił zamawiającemu gwarancji na elementy stalowe i ich montaż od 20 listopada 2007 r. do ostatniego dnia odpowiedzialności z rękojmi. Strony przewidziały możliwość odbiorów częściowych, w terminie 3 dni, od daty pisemnego zawiadomienia inwestora o odbiorze, udokumentowanych protokołami pisemnymi. Końcowy odbiór robót winien być dokonany w obecności przedstawiciela zamawiającego, inspektora nadzoru, projektanta i wykonawcy, a z jego przebiegu strony zobowiązały się podpisać stosowny protokół. Postanowiły, że data zawiadomienia o gotowości do odbioru jest równoznaczna z zakończeniem realizacji robót. Ustaliły również , że ujawnienie usterek przy odbiorze nie wstrzymuje tej czynności, przy czym ujawnione w protokole usterki wykonawca zobowiązał się usunąć w terminie nie dłuższym niż 7 dni. Strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe 92.000 zł. netto, płatne w terminie 21 dni od daty doręczenia faktury zamawiającemu. Obowiązującą formę odszkodowania stanowiły kary umowne oraz odsetki, skutkiem czego w § 13 umowy określono katalog zdarzeń uprawniających do naliczenia kar umownych i ich wysokość oraz do naliczenia odsetek ustawowych. Przewidziano dla każdej ze stron możliwość rozwiązania umowy w określonych w umowie okolicznościach, a dla jej zmian zastrzeżono formę pisemną pod rygorem nieważności. Załącznikiem do umowy były rysunki techniczne od A-17 do A-26.

W dniu 7 lutego 2008 r. strony zawarły umowę o roboty budowlane nr (...), której przedmiotem było wykonanie i montaż dalszych elementów stalowych budynku A i B położonego w K., ul. (...) . Postanowienia tej umowy były identyczne jak umowy z 12 października 2007 r. za wyjątkiem: terminów rozpoczęcia robót, który określony został na 10 lutego 2008 r., i zakończenia – 21 marca 2008 r., wysokości zaliczki określonej na kwotę 12.240,99 złotych, wysokości umówionego wynagrodzenia ryczałtowego – 40.803,30 złotych netto. Załącznikami do tej umowy, jak określiły to strony, była dokumentacja techniczna - rysunki techniczne od A/17 do A/26 oraz oferta handlowa - wycena elementów ślusarskich budynku A i B.

Kolejną umowę nr (...) strony sporu zawarły 2 marca 2008 r. jej przedmiotem był demontaż, modernizacja, wykonanie i montaż elementów stalowych na budynkach A, B, C położonych w K. przy ul. (...). Treść tej umowy była taka sama jak dwóch wcześniejszych, za wyjątkiem terminów: rozpoczęcia robót – 25 marca 2008 r. i ich zakończenia – 22 kwietnia 2008 r. W tej umowie strony nie przewidziały zaliczki dla wykonawcy. W § 11 ustaliły, że wysokość należnego wykonawcy wynagrodzenia określa załącznik nr „2". Jako załączniki do umowy określiły - dokumentację techniczną - rysunki od AJ 17 do A/26 /załącznik nr „1"/ oraz ofertę - wycena robót ślusarskich budynku A,B,C /zał. nr „2"/. Przy czym do tej umowy załączniki nie zostały dołączone.

Pismem z 2 marca 2009 r. powodowie wezwali pozwanych do podpisania protokołu odbioru robót w terminie do dnia 8 marca 2009 r. i zapłaty wynagrodzenia. Wskazali, że w październiku 2008 r. dokonano odbioru robót, usunięto wady i w styczniu 2009 r. dokonano kolejnego odbioru robót. W dniu 3 marca 2009 r. sporządzony został protokół odbioru robót objętych trzema umowami. Generalnie jakość robót oceniona została jako dostateczna, a w odniesieniu do wykonania czterech słupów A-21 balustrady wg. rysunku A-20 , wg. rysunku A-19 - pomostów jako zła. W uwagach wpisano rodzaj uwag i zastrzeżeń. Pismem z 8 marca 2009 r. pozwani wnieśli o podpisanie przez powodów protokołów odbioru wskazując, że wynagrodzenie za roboty pomniejszone zostanie o wartość robót niewykonanych.

W dacie 20 maja 2009 r. sporządzony został przez strony protokół z przeglądu gwarancyjnego. Powodowie wystawili pozwanym fakturę nr (...) z 14 lipca 2009 r. na kwotę 128 075,61 złotych i przesłali ją na adres pozwanych. Pozwani pismem z 21 lipca 2009 r. odmówili zapłaty tej należności wskazując, że nie otrzymali protokołu końcowego odbioru robót. Fakturę tą zwrócili powodom przy piśmie z 31 lipca 2009 r., dodatkowo wskazując na błędnie naliczony podatek VAT i niezgodny z umowa termin płatności.

Z datą 14 lipca 2009 r. wystawiona została przez powodów kolejna faktura o numerze (...) za wykonane roboty na kwotę 112.328,60 złotych, gdzie podatek VAT naliczony został w wysokości 7%, a nie jak w poprzedniej - 22%. Pozwani w piśmie z 14 sierpnia 2009 r. skierowanym do powodów wskazali, że z uwagi na wady przedmiotu umów dokonują obniżenia należnego powodom wynagrodzenia o kwotę 23.142,07 zł brutto, a nadto naliczają powodom kary umowne za opóźnienie w wykonaniu robót w łącznej kwocie trzech umów 64.494,90 zł, a także odmawiają zapłaty kwot: 8.561,82 zł. za roboty niewykonane i 12.962,72 zł jako naliczonej niezgodnie z umową.

Powodowie pismem z 23 października 2009 r. bezskutecznie wezwali pozwanych do zapłaty 112 328,60 zł. Pozew w niniejszej sprawie opiewa na kwotę 101.403,16 zł, co oznacza, że uznali zarzut pozwanych co do niewłaściwego wystawienia faktury do kwoty 10.925,45 zł.

Wedle oświadczeń stron złożonych na rozprawie w dniu 1 lutego 2012 r., nie ma między nimi sporu co do wysokości umówionego wynagrodzenia, w tym wynagrodzenia za wykonane ogrodzenie i balustrady oraz kwot wypłaconych wykonawcy zaliczek. W konsekwencji, kwestiami spornymi, od których rozstrzygnięcia uzależniony był kierunek rozstrzygnięcia sprawy, były: po pierwsze, czy wykonanie parapetów o wartości 1.904 zł. netto, objęte było umowami, po drugie, zasadność zarzutu pozwanych wadliwego wykonania przedmiotu umów, a tym samym obniżenia wynagrodzenia z tego tytułu, po trzecie, daty faktycznego odbioru robót, wpływającej na zasadność roszczenia pozwanych z tytułu kar umownych i po czwarte, czy możliwym było w przedmiotowym postępowaniu potrącenie kar umownych z wierzytelnością powodów.

W pierwszej z opisanych wyżej kwestii Sąd Okręgowy przyjął, że żądanie wynagrodzenia za parapety było uzasadnione, albowiem wbrew obecnemu stanowisku pozwanych, prace te zostały ujęte i podpisane przez inspektora nadzoru w protokole odbioru robót z dnia 3 marca 2009 r., co wywołało skutek uznania przez pozwanych, że ich wykonanie objęte było zleconym zakresem robót. W protokole tym wpisana zostało wartość parapetów – 1.904 zł., tj. kwota netto dochodzona z tego tytułu w niniejszym procesie. Tego rodzaju ustalenie potwierdza pismo pozwanych z dnia 14 sierpnia 2009 r., w którym min. dokonali obniżenia wynagrodzenia za parapety. W konsekwencji, z punkt wyjścia do dalszych rozważań Sąd I instancji przyjął ustalenie, że należne powodom wynagrodzenia z trzech umów – po potrąceniu zaliczek – wynosi kwotę 101.403,16 zł.

Analizując zgromadzony w sprawie materiał procesowy w kontekście ustalenia daty faktycznego wykonania przez powodów przedmiotów umów, Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska pozwanych jakoby skutek ich odbioru nastąpił w dniu 3 marca 2009 r., tj. w dacie sporządzenia protokołu odbioru robót z tych umów. Podkreślając, że odbiór jest czynnością faktyczną, której doniosłość przejawia się w przyjęciu przez zamawiającego przedmiotu umowy, Sąd I instancji wskazał, że pozwani nadmierną wagę przywiązują do sporządzenia protokołu odbioru. W sytuacji zatem, w której pozwani w dniu 11 sierpnia 2008 r. wystąpili do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z wnioskiem o dokonanie odbioru technicznego budynku, zaś pozwolenie na jego użytkowanie otrzymali 24 października 2008 r., to niewątpliwe jest, że roboty wykonane przez powodów faktycznie musiały zostać przez nich przejęte przed 11 sierpnia 2008 r. Tym samym brak jest podstaw do naliczania powodom kar umownych za okres po 11 sierpnia 2008 r. Zważywszy na spójne, wzajemnie się pokrywające zeznania świadków P. H., J. S., K. B., A. S., K. N., M. Ż., R. K., A. G. i słuchanego jako strona powoda Sąd przyjął, że roboty z umowy nr (...) wykonane zostały w umówionym terminie , natomiast roboty z pozostałych dwóch umów nr (...) - 20.06.2008 r. a więc z opóźnieniem. W świetle ustaleń uznał, że skoro roboty z umów (...) wykonane zostały 20.06.2008 r. w odniesieniu do terminów zakończenia robót wynikających z tych umów odpowiednio umowa (...) -21.03.2008 r., umowa (...) - 22.04.2008 r. powodowie opóźnili się z wykonaniem robót przy umowie (...) - 89 dni, przy umowie (...) - 58 dni. W związku z powyższym ewentualnie uzasadnione byłoby naliczenie przez pozwanych powodom kar umownych w odniesieniu do umowy (...) na kwotę 3.631,50 zł. /40.803,30 zł. x 0,1% x 89/ a z umowy nr (...) na kwotę 767,92 zł.

Jednakże, wedle oceny Sądu Okręgowego, przyjmując, że uzasadnione byłoby naliczenie powodom kar umownych za opóźnienie w wykonaniu robót z dwóch łączących strony umów we wskazanej wyżej wysokości, zarzut ich potrącenia nie mógł zostać uwzględniony, a to z tego względu, że pozwani nie zgłosili takiego zarzutu w wymagany prawem procesowym sposób. Nie jest bowiem zgłoszeniem zarzutu potrącenia i wyrażeniem kategorycznej woli potrącenia sformułowanie zawarte w uzasadnieniu sprzeciwu „.. .pozwani naliczyli powodom kary umowne, zgodnie z zawartymi umowami...". Również, w ocenie sądu, nie można przyjąć, aby zgłoszenie takiego zarzutu nastąpiło w piśmie procesowym pozwanych z dnia 30 stycznia 2012 r. Nawet, gdyby przyjąć, że odpowiada ono wymogom, jakim winien odpowiadać ten zarzut, to w świetle art. 503 § 1 k.p.c. w związku z art. 479 ¹⁴ § 2 k.p.c. zarzut ten uznać należało za sprekludowany, co uzasadniało jego pominięcie.

Kolejną kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w przekonaniu było to, czy uzasadnione jest żądanie pozwanych obniżenia należnego powodom wynagrodzenia z tytułu wad przedmiotów umów, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości. Sąd nie podzielił twierdzenia powodów odnośnie utraty przez pozwanych roszczeń z rękojmi. Jak wynika z zeznań słuchanych w sprawie świadków P. H. /k. 251/, J. S. /k. 252/, A. S. /k. 261/, K. N. /k. 263/, A. G. /k. 315/ na budowę jeździła ekipa dla wykonania robót poprawkowych i było to w czerwcu 2008 r. W związku z powyższym przyjąć należało, że pozwani po faktycznym przejęciu robót zgłaszali ich wadliwość. Fakt zgłaszania wad w 2008 r. potwierdzają również zeznania świadka P. K. /k. 317/. Pośrednio również fakt zgłaszania wad potwierdzają zeznania słuchanego jako strona powoda Z. M. /k. 382/. W świetle powyższych ustaleń Sąd Okręgowy przyjął, że pozwani zgłaszali powodom ustnie wady, z zachowaniem terminu wynikającego z art. 563 § 2 k.c., co dodatkowo potwierdzone zostało w sporządzonym przez strony formalnym protokole odbioru robót z 3 marca 2009 r., oraz piśmie pozwanych z 14 sierpnia 2009 r. Ustalenia zakresu wad, oraz wartości, o którą w związku z ich wystąpieniem winno zostać obniżone wynagrodzenie powodów, Sąd Okręgowy oparł na wnioskach dowodu z opinii biegłego sądowego. W sporządzonej opinii /k. 424-445/, jej pisemnym uzupełnieniu /k. 496-499/ oraz ustnych wyjaśnieniach /k. 478 i 527/ biegły wskazał, że wady przedmiotów umów polegają na wadliwym ocynkowaniu elementów i z tego tytułu uzasadnione jest obniżenie należnego powodom wynagrodzenia o kwotę 11.231,32 zł. netto.

W konsekwencji, przy uwzględnieniu, że kwota brutto, o którą należy obniżyć wynagrodzenie wynosi 12.007,52 zł., zasądzeniu na rzecz powodów - na podstawie art. 647 k.c. - podlegała kwota 89.385,64 zł.

Odsetki zasądzono na podstawie art. 481 k.c. w wysokości ustawowej, zgodnie z żądaniem pozwu od dnia 07 sierpnia 2009 r. tj. po upływie ustalonego w umowach /§ 11 ust. 3/ 21-dniowego terminu zapłaty faktury przyjmując, że fakturę nr (...) pozwani otrzymali 16 lipca 2009 r.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., 99 k.p.c., 100 k.p.c. i 108 k.p.c., wedle zasady ich stosunkowego rozdzielenia przyjmując, że powodowie utrzymali się w 88% z dochodzonym roszczeniem.

Sąd Okręgowy nie uwzględnił wniosku pozwanych w przedmiocie dalszego uzupełnienia opinii biegłego przez oględziny mieszkań, które nie zostały mu wcześniej udostępnione podkreślając, że to pozwani poprzez zaniedbanie swoich obowiązków związanych z uzgodnieniem terminów oględzin ze wszystkimi lokatorami, dokonanie tej czynności w wyznaczonym przez Sąd terminie uniemożliwili.

Apelacje od powyższego wyroku złożyły obie strony.

Powodowie zaskarżyli wyrok w części obejmującej rozstrzygnięcia z punktu II i III, zarzucając:

- naruszenie art. 563 § 2 k.c. w zw. z art. 637 § 1 i 2 k.c., art. 638 k.c. i w zw. z art. 656 § 1 k.c. poprzez uznanie, iż pozwani niezwłocznie po ujawnieniu zgłosili powodem wady objęte zarzutem sprzeciwu i dochowali tym samym aktów staranności, a co za tym idzie nieuwzględnienie zarzutu powodów w zakresie wygaśnięcia roszczeń z tytułu rękojmi dot. obniżenia wynagrodzenia;

- naruszenie art. 233 § 1 k.p.c., art. 316 § 1 k.p.c. oraz art. 479 ¹⁴ § 2 k.p.c., polegające na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów i sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranych w sprawie dowodów poprzez przyjęcie, że pozwani wykazali zeznaniami świadków P. H., J. S., A. S., K. N., A. G., P. K. oraz wyjaśnieniami powoda Z. M., zachowanie aktów staranności w zakresie zgłoszenia powodom wad objętych zarzutem obniżenia wynagrodzenia niezwłocznie po ich stwierdzeniu w sytuacji, gdy świadkowie i powód w oparciu o zeznania, których Sąd uznał powyższą kwestię za udowodnioną, nie byli wnioskowani i dopuszczeni jako dowód na przedmiotową okoliczność, a ich zeznania w żaden sposób nie precyzują choćby w przybliżony sposób, kiedy wady zostały wykryte i kiedy zgłoszono je powodom;

- naruszenie art. 98 k.p.c., art. 100 k.p.c. i art. 109 § 1 i 2 k.p.c. poprzez nie zasądzenie na rzecz powodów kosztów procesu zgodnie z przedłożonym spisem kosztów.

Z ostrożności procesowej podnieśli zarzut naruszenia art. 560 § 1 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c., art. 637 § 1 i 2 k.c. i art. 637 k.c. poprzez przyjęcie, iż pozwanym przysługiwało prawo do obniżenia wynagrodzenia za wykonane prace z tytułu wad w sytuacji, gdy w związku z ewentualnymi wadami wartość prac nie uległa zmniejszeniu.

Wskazując na te uchybienia wnieśli o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez zasądzenie od pozwanych solidarnie na rzecz powodów kwoty 12.007,52 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia 7 sierpnia 2009 r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu w wysokości 12.325,00 zł i o zasądzenie od pozwanych solidarnie na rzecz powodów kosztów postępowania apelacyjnego wg norm przepisanych, w tym opłaty sądowej od apelacji oraz kosztów zastępstwa procesowego (tom III, k. 551-561).

Pozwani zaskarżyli wyrok w zakresie punktu I., co do kwoty 84.055,56 zł, oraz punktu III w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucili:

- naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. polegające na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów i sprzeczności istotnych ustaleń sądu z treścią zebranych w sprawie dowodów poprzez przyjęcie, na podstawie zeznań powoda oraz świadków i pominięciu innych dowodów, że roboty wynikające z umowy (...) zostały zakończone na koniec grudnia 2007r., a roboty z umów (...) zostały zakończone 20.06.2008 r., czyli opóźnienie wynosiło 89 i 58 dni oraz poprzez przyjęcie że uzasadnione byłoby naliczenie kar umownych do umowy (...).08 na kwotę 3.631,50 zł a z umowy (...) na kwotę 767,92zł., a nie kwoty 61.202,10 zł naliczonej przez pozwanych;

- naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. polegające na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie § 10 ust. 2 wszystkich łączących strony sporu umów poprzez przyjęcie, że data zawiadomienia przez wykonawcę o gotowości do odbioru jest równoznaczna z zakończeniem realizacji robót i ta data, a nie sporządzenie protokołu odbioru, jest równoznaczna z wykonaniem przedmiotu umowy;

- naruszenie prawa materialnego, tj. art 57 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz.U . 2006r. nr 156, poz. 1118 z późn. zmianami) poprzez niewłaściwą jego wykładnię i zastosowanie oraz przyjęcie, że w dacie wystąpienia przez pozwanych o dokonanie odbioru przez Inspektora Nadzoru Budowlanego i wydania decyzji - pozwolenia na użytkowanie obiektu, wszystkie roboty na obiekcie były wykonane, ponieważ inwestor do zawiadomienia dołączyć musi między innymi oświadczenie kierownika budowy o wykonaniu obiektu zgodnie z projektem i przepisami;

- naruszenie art. 316 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie, że nawet gdyby naliczenie powodom kar umownych za opóźnienie w wykonaniu robót byłoby uzasadnione, to Sąd nie mógł o tym orzec z powodu sprekludowania zarzutu potrącenia zgłoszonego przez pozwanych;

- naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. polegające na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów i sprzeczności istotnych ustaleń sądu z treścią zebranych w sprawie dowodów poprzez przyjęcie , że opinia biegłego wydana na okoliczność wysokości obniżenia wynagrodzenia powodów z tytułu wad wykonanych robót została opracowana w sposób prawidłowy, jest spójna i logiczna, a wyliczona przez biegłego kwota uzasadniona (tom III, k. 578-586).

W oparciu o tak skonstruowane zarzuty pozwani wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa co do kwoty 84.055,56 zł oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania według norm przepisanych, z uwzględnieniem kosztów postępowania apelacyjnego w tym kosztów zastępstwa procesowego, ewentualnie wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie zaskarżenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanych kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem postępowania apelacyjnego w tym kosztów zastępstwa procesowego.

We wzajemnych odpowiedziach na apelacje strony wniosły o oddalenie apelacji przeciwnika i zasądzenie na ich rzecz kosztów za instancję odwoławczą (tom III, k. 569-571, 597-603).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Treść skierowanych do sądu odwoławczego apelacji nie pozostawia wątpliwości, że kierunek rozstrzygnięcia niniejszej sprawy determinowany był oceną zasadności stanowiska Sądu I instancji w przedmiocie, po pierwsze, formalnej dopuszczalności rozliczenia z aktualnie bezsporną (także co do wysokości) wierzytelnością powodów, wzajemnej wierzytelności pozwanych z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonaniu robót, po drugie zaś, zasadności obniżenia wynagrodzenia powodów w związku z wadami przedmiotu umów w reżimie odpowiedzialności rękojmianej.

Odnosząc się do pierwszego ze wskazanych zagadnień, zaakceptować na wstępie należy w całości zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia poglądy prawne dotyczące dwoistej, materialno – i formalnoprawnej natury procesowego zarzutu potrącenia. Sąd Okręgowy nie dostrzegł wszakże, że w realiach niniejszej sprawy w ogóle nie sposób przyjąć, że elementem procesowej akcji obronnej pozwanych było dokonanie czynności procesowej w postaci oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z tytułu kar umownych. W toku całego procesu (także w apelacji) pozwani wywodzili bowiem korzystne dla siebie skutki w tym zakresie z pisma z dnia 14 sierpnia 2009 r. (k. 95 – 96), w którym złożyli jednoznaczne i nie budzące jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych oświadczenie o potrąceniu precyzyjnie określonych wzajemnych wierzytelności z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonaniu robót. Nie może być zatem mowy o tym, aby sposobem ich obrony było zgłoszenie zarzutu potrącenia o podwójnym: materialnym i procesowym skutku, bowiem nie dotyczy on sytuacji, w której strona pozwana zwalcza powództwo powołując się na przedprocesowe oświadczenie woli o potrąceniu wzajemnych wierzytelności. Zwrócić należy przy tym uwagę, iż jakkolwiek obie te sytuacje potocznie określa się mianem zarzutu potrącenia, to jednak w istocie określenie to prawidłowo definiuje tylko pierwszą z opisanych wyżej sytuacji faktycznych. Przedprocesowe oświadczenie o potrąceniu skutkuje bowiem umorzeniem zobowiązania do wysokości wierzytelności niższej ( art. 498 § 2 k.c.), a zatem - w znaczeniu procesowym – winno być ono kwalifikowane jako zarzut wygaśnięcia (na skutek umorzenia) dochodzonego roszczenia. W konsekwencji, w okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw do uzależnienia skuteczności tej części stanowiska pozwanych od zgłoszenia procesowego zarzutu potrącenia. Skoro zaś już w sprzeciwie od nakazu zapłaty (k. 106 – 112) pozwani jednoznacznie odwołali do oświadczenia zawartego w piśmie z dnia 14 sierpnia 2009 r., jego skuteczności winna podlegać merytorycznemu rozpoznaniu, a odwołanie się do przepisów o prekluzji materiału procesowego było oczywiście chybione. Podkreślenia w tym miejscu wymaga to, że opisana wyżej wadliwość stanowiska Sądu Okręgowego kwalifikowana być winna jako naruszenie prawa materialnego, a to przepisów art. 498 i 499 k.c. Naruszenia tego rodzaju, podlegają uwzględnieniu przez Sąd odwoławczy w granicach apelacji, niezależnie od zgłoszonych w tym zakresie przez strony zarzutów (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 lutego 2012 r., IV CSK 290/11, LEX nr 1136006). Z tego punktu widzenia okolicznością indyferentną jest zatem to, że pozwani zarzutu w tym zakresie nie wyartykułowali. Odwołanie się w tym kontekście w apelacji do art. 316 § 1 k.p.c. uznać przy tym należało za daleko niewystarczające, bowiem aby zarzucić sądowi luki w stanie faktycznym przyjętym za podstawę orzekania, pozwani winni uprzednio – w oparciu o przepisy procesowe – zwalczyć stanowisko Sądu Okręgowego, że „zarzut potrącenia” co do zasady nie mógł podlegać rozpoznaniu.

W świetle przedstawionych wyżej rozważań zaktualizowała się powinność dokonania materialnoprawnej oceny zasadności roszczenia pozwanych z tytułu kar umownych. W okolicznościach sprawy nie budzi wątpliwości okoliczność, iż uprawnienie do ich naliczenia – wedle brzmienia wszystkich trzech umów – powiązane było z nieterminowym, przybierającym postać zwłoki, ich wykonaniem przez powodów. Podstawę roszczenia o zapłatę kar umownych stanowi zatem – bez żadnych modyfikacji - art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 k.c. Zważywszy na stanowiska procesowe stron, kluczowe znaczenie dla oceny zasadności tego roszczenia, na płaszczyźnie przesłanek odpowiedzialności pozwanego, posiadało rozważenie dwóch kwestii: po pierwsze, ustalenia okresu opóźnienia w wykonaniu przez powodów robót, w ramach której decydujące jest określenia daty odbioru przez pozwanych przedmiotu umów, po drugie zaś, oceny, czy opóźnienie to jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność ponoszą powodowie (art. 471 k.c.).

Punkt wyjścia do określenia dat odbioru poszczególnych robót, winno stanowić wyraźne podkreślenie, iż decydujące znaczenie – jak trafnie przyjął Sąd Okręgowy i czego w apelacji pozwani w istocie nie kwestionują – posiada fakt ich fizycznego przyjęcia przez pozwanych, a nie to, kiedy został sporządzony formalny protokół odbioru. Istota robót budowlanych polega na tym, że wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, a inwestor zobowiązuje się do odebrania obiektu i zapłaty wynagrodzenia. Jak wskazuje się w judykaturze, już samo zgłoszenie robót do odbioru, aktualizuje obowiązek przystąpienia przez inwestora do czynności odbiorowych (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2004 r., sygn. akt I CK 24/03, LEX nr 137769 ). Oczywiście inwestor od dokonania tej czynności może się uchylić, ale tylko poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i osadzonych w treści umowy bądź przepisach prawa przyczyn, czyniących to zgłoszenie nieskutecznym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 lutego 2007 r., II CNP 70/06, LEX nr 25597). W sytuacji faktycznego przyjęcia robót przez zamawiającego, nie może on zwalczać żądania zapłaty wynagrodzenia z tej tylko przyczyny, że nie został sporządzony – nawet przewidziany w umowie - formalny protokół ich odbioru. Okolicznością, której znaczenia dla określenia aktualizacji obowiązku zapłaty wynagrodzenia nie sposób przecenić, jest w takiej sytuacji fakt, przejęcia przez inwestora obiektu, wraz ze wszystkimi wykonanymi robotami, zwłaszcza w sytuacji rozpoczęcia w nim prowadzenia normalnej działalności gospodarczej. Z tym zatem zdarzeniem, stosowanie do przedstawionych wyżej uwag, wiązać należy skutek odbioru, w rozumieniu art. 647 k.c. (tak Sąd Apelacyjny w Szczecinie w niepublikowanym wyroku z dnia 13 stycznia 2010 r., I ACa 645/09).

Przenosząc przedstawiony wyżej stan prawny do realiów przedmiotowej sprawy stwierdzić jednoznacznie należy, wbrew twierdzeniom pozwanych, że skutek odbioru robót nie może być wiązany z datą sporządzenia formalnych protokołów odbioru z dnia 3 marca 2009 r. Uważnie analizując zeznania wszystkich przesłuchanych w sprawie osób należy bowiem dojść do jednoznacznego wniosku, że przedmiot umów został przez pozwanych przyjęty znacznie wcześniej. Sprzeczność występująca w tych zeznaniach, w szczególności pomiędzy stroną powodową i zgłoszonymi przez nią świadkami, a pozwanym K. R. oraz świadkami A. T. i T. T., nie dotyczy bowiem w istocie tej kwestii. Strona powodowa wadliwie uważa bowiem, że skutek odbioru winien być utożsamiany z ich bezusterkowym wykonaniem, nie kwestionując w istocie tego, że roboty te przejęła na długo przed datą sporządzenia protokołu. Zgodnie z § 10 obowiązującym we wszystkich 3 umowach, aktualizację obowiązku dokonania odbioru wywoływało zgłoszenie przez wykonawcę gotowości do realizacji tej czynności, przy czym zgłoszenie takiej gotowości nie wymagało zachowania jakiejkolwiek szczególnej formy. W realiach przedmiotowej sprawy fakt dokonania tej czynności przez powodów nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości i to już choćby w świetle zeznań powiązanych ze stroną pozwaną - także więzami osobistymi – świadków T.. Wyraźnie bowiem wskazali oni na dokonywane czynności odbiorowe, tyle tylko że – ich zdaniem - nieskuteczne, z uwagi na istniejące wady. Tymczasem, jak to wprost wynika z § 10 ust. 7 umów, odmowa odbioru nastąpić mogła wyłącznie w przypadku niezakończenia prac, a nie ich wadliwości. Istniejące zaś wady, których nieusuwalnego charakteru - ustalonego przez biegłego sądowego – pozwani nie kwestionowali, nie stwarzały podstaw , w kontekście przywołanych wyżej poglądów prawnych, do skutecznego powstrzymania się z dokonaniem tej czynności.

Za prawidłową, bez potrzeby jej powielania, Sąd Apelacyjny uznaje argumentację Sądu I instancji, nadającą istotne znaczenie dla ustalenia daty odbioru wnioskowi pozwanych do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 11 sierpnia 2008 r. (k. 224). Wskazany w apelacji przepis art. 57 ust. 1 pkt 2 lit. a prawa budowlanego wprost wymaga złożenia przez kierownika budowy oświadczenia o wykonaniu robót zgodnie z projektem budowlanym. Skoro zaś w realiach niniejszego sporu oczywiste jest, że roboty będące przedmiotem umów stron, tego rodzaju projektem były objęte, zaś z decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 24 października 2008 r. wynika, że inwestor złożył wszystkie dokumenty (a zatem i tego rodzaju oświadczenie) wymagane dyspozycją art. 57 prawa budowlanego (k. 226), to przy braku jakichkolwiek dowodów na okoliczności przeciwne nie sposób dociec, na jakiej rzeczywiście istniejącej (a nie funkcjonującej wyłącznie w sferze postulatywnej) podstawie faktycznej pozwani konstruują wniosek o innym, niż wynikające z ww. przepisu, znaczeniu tego rodzaju oświadczenia. Oczywiście rację mają skarżący twierdząc, że decyzja w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie może, lecz nie musi wskazywać termin wykonania niektórych, mniej istotnych robót. Nie dostrzega on wszakże, iż brak tego rodzaju decyzji, w kontekście opisanych wyżej faktów, w żaden sposób nie mógł doprowadzić do opierającego się na dyrektywach z art. 233 § 1 k.p.c. ustalenia, że roboty powodów, objęte oświadczeniem kierownika budowy nie zostały przez pozwanych odebrane.

Dokonując ponownej oceny zgromadzonego w sprawie materiału procesowego w zakresie dat faktycznego odbioru przez pozwanych przedmiotów poszczególnych umów, Sąd Apelacyjny w pierwszej kolejności zaaprobował w całości ustalenie Sąd I instancji co do tego, że przedmiot umowy nr (...) został wykonany i przekazany pozwanym w terminie. Nie budzącemu wątpliwości – z punktu widzenia normy art. 233 § 1 k.p.c. – tego rodzaju stwierdzeniu, pozwani przeciwstawili w apelacji pogląd, iż jego wiarygodności przeciwstawiają się wpisy w dzienniku budowy, wskazujące na dokonanie odbioru robót ociepleniowych dopiero w lutym 2008 r. Tymczasem jednak z treści tych wpisów w żaden sposób nie wynika, że w grudniu 2007 r. stan zaawansowanie tych robót był tego rodzaju, że uniemożliwiał wykonanie umowy przez powodów. Do wsparcia tego rodzaju wniosku skłaniają zeznania pracowników powodów, faktycznie wykonujących przedmiot tej umowy, którzy jednobrzmiąco stwierdzili, że stan robót elewacyjnych nie kolidował z ich pracami. Godzi się przy tym zauważyć, iż w niekwestionowanym przez pozwanych co do swojej autentyczności i treści oświadczeniu ówczesnego kierownika budowy T. S. stwierdził on, że balustrady balkonowe w budynku „C” zostały zamontowane do dnia 20 grudnia 2007 r. (k.38). Dla wyczerpania krytyki tej części argumentacji pozwanych zwrócić należy uwagę, na jej oczywistą sprzeczność z twierdzeniami prezentowanymi przed Sądem I instancji, skoro już w sprzeciwie od nakazu zapłaty za podstawowy element swojego stanowiska procesowego (abstrahując od zasadności tego twierdzenia) wskazywali oni, że opóźnienia w wykonaniu prac ociepleniowych i malowaniu elewacji w ogóle nie wpływały na możliwość terminowego wykonania robót przez pozwanych (k. 108).

Dokonując ustalenia terminu wykonania robót przewidzianych umową nr (...), Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku, iż stanowisko Sądu I instancji, odwołujące się wyłącznie do zeznań świadków, nie może być podzielone. Nie uwzględnia ono bowiem tak istotnych dowodów, jak wpisy widniejące w dzienniku budowy, korzystające z waloru dowodu z dokumentu urzędowego (art. 244 § 1 k.p.c.). W szczególności dostrzec należy, że pod datą 17 lipca 2008 r. w dzienniku tym widnieje wpis kierownika budowy T. P., o dokonaniu poprawek obróbek blacharskich w segmentach „A” i „B”, zgodnie z uwagami z dnia 30 czerwca 2008 r. i zgłoszeniu tych prac do odbioru (k. 220). Prace te niewątpliwie stanowiły przedmiot umowy stron, a z samej treści wpisu jedynie logicznym jest wniosek, że dotyczył on robót już wcześniej wykonanych, skoro traktuje on o ich poprawieniu. Konfrontując ten wpis z zeznaniami przywołanych przez Sąd I instancji świadków, prymat dać należało ustaleniom dokonanym w oparciu o ten dokument. Jakkolwiek bowiem nie do odparcia jest teza, że roboty zostały do dnia 20 czerwca 2008 r. ukończone, tym niemniej nie świadczy to równocześnie o tym, że zostały one w tym czasie zgłoszone do odbioru pozwanym (wpis w dzienniku budowy dotyczy wyłącznie uwag z dnia 30 czerwca 2008 r.). Jedyną logiczną i osadzoną w obowiązujących przepisach kwalifikacją zachowań stron jest ta, która uprzednim czynnościom nadaje walor przeglądu robót, w trakcie którego ujawniono określone wady i które powodowie usuwali w trybie art. 636 k.c., a zatem przepisu mającego zastosowanie w trakcie wykonywania robót. Dopiero więc z tym wpisem wiązać należy skutek zgłoszenia robót do odbioru, a ten – wobec brzmienia § 10 ust. 2 umowy i faktycznego odebrania robót przez pozwanych – wyznacza na dzień 17 lipca 2012 r. datę wykonania przez powodów tej umowy. Podkreślenia w tym miejscu wymaga to, że ustalenie takiej daty odbioru, dezaktualizuje potrzebę oceny zarzutu pozwanych, odwołującego się do niemożności przyjęcia dnia 20 czerwca 2008 r. jako daty odbioru, z uwagi na dokonany w dniu 30 czerwca 2008 r. wpis o wykonaniu posadzek na balkonach budynków „A” i „B”.

Co się tyczy daty odebrania przez pozwanych robót z umowy nr (...) zaakceptować należało w całości, bez konieczności powtarzania argumentację Sądu I instancji prowadzącą do wniosku, że odbiór taki nastąpił w dniu 20 czerwca 2008 r. Apelacja pozwanych w zakresie tej umowy, wobec braku jakichkolwiek argumentów odwołujących się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, z których miałaby wynikać wadliwość tego ustalenia, uchyla się od możliwości dokonania jej kontroli instancyjnej. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Sąd Okręgowy trafnie rozstrzygnął istniejący między stronami spór co do przedmiotu tej umowy, ograniczając go wyłącznie do tego, co wynika z jej literalnej treści. Umowa ta bowiem wprost odwołuje się do załącznika nr 2, w którym jednoznacznie wskazano, że jej przedmiotem jest budowa zadaszenia wraz z podporami (k. 63). Określona w tym załączniku wartość wynagrodzenia stanowić musi tym samym kwotę bazową dla określenia wysokości przysługującej pozwanym kary umownej. Oczywiście nie oznacza to, że inne elementy, w tym ogrodzenie, które nie zostały ujęte w tej umowie, wykonywane były w sposób całkowicie pozaumowny. Strony łączył bowiem niewątpliwie w tym zakresie węzeł obligacyjny, na podstawie umowy ustnej, którego treść była zbieżna z zawartymi umowami pisemnymi. Tym niemniej umowy te (w szczególności umowa nr (...)), z oczywistych względów nie mogły stanowić podstawy do domagania się zapłaty kar umownych w zakresie tych robót, które nie wchodziły w skład ich przedmiotu.

W konsekwencji przedstawionych wyżej ustaleń przyjąć należało, że okres opóźnienia w wykonaniu przez powodów umowy nr (...) wynosił 116 dni (od 21 marca 2008 r. do 17 lipca 2008 r.), a umowy nr (...) – 58 dni (od 22 kwietnia 2008 r. do 20 czerwca 2008 r.). Ustalenie to, wobec zgłoszenia przez powodów osadzonego w treści art. 471 k.c. zarzutu, że opóźnienie to nie miało kwalifikowanej postaci zwłoki, aktualizowało potrzebę oceny, czy stanowiło ono przejaw tego rodzaju okoliczności, za które powodowie nie ponoszą odpowiedzialności. Przesądzenie tej kwestii wpływało wprost nie tylko na kierunkową zasadność analizowanego roszczenia, ale także stanowiło podstawowy wyznacznik określenia jego ostatecznej wysokości.

W realiach przedmiotowej sprawy nie sposób – zdaniem Sądu Apelacyjnego - przyjąć, że w zakresie wykonania przedmiotu umowy nr (...) wystąpiły tego rodzaju okoliczności, które w jakimkolwiek zakresie znosiłyby odpowiedzialność powodów z tytułu kar umownych. Z żadnego z przeprowadzonych dowodów nie wynika bowiem, aby w trakcie tych robót (a nie robót z innych umów, o których zeznawali świadkowie) zaistniały przeszkody w ich realizowaniu i to tej natury, które nie obciążają powodów. Symptomatyczne są w tym zakresie zeznania świadka W. P., pracownika powodów bezpośrednio wykonującego zadaszenie, który nie powołał się na jakiekolwiek okoliczności, z których tego rodzaju – pozytywny dla powodów – wniosek mógłby wynikać (k. 304 – 306). W tym stanie rzeczy powodów, stosownie do art. 6 k.c., obciążać muszą skutki niewykazania faktów, z których wywodzili pozytywne dla siebie skutki prawne.

Odmienny wniosek wyprowadzić natomiast należało w zakresie przyczyn uchybienia terminu wykonania robót wynikających z umowy nr (...). Z zeznań powoda Z. M. oraz wnioskowanych przez stronę powodową świadków wynika, że w trakcie tych prac występowały przeszkody wynikające z braku frontu robót. W ocenie Sądu Apelacyjnego z zeznań tych (choćby z uwagi na ich ogólnikowość, w szczególności brak precyzyjnego osadzenia czasowego tych przeszkód w całym procesie inwestycyjnym) nie sposób wyprowadzić jednak wniosku, że cały okres opóźnienia nie jest zawiniony przez powodów. W dzienniku budowy widnieją bowiem wpisy wzywające powodów do realizacji prac (przy braku wpisów powodów żądających udostępnienia frontu robót), a nadto jak zeznał świadek T. P., zdarzały się okresy zbyt długiego, kilkudniowego, a raz nawet tygodniowego, oczekiwania na powodów, w reakcji na zawiadomienia, że mogą kontynuować prace. Całość zeznań tego świadka (k. 328 – 330), jedynego przesłuchanego w sprawie, który nie był związany ze stronami, a dodatkowo pełniącego funkcję kierownika budowy, z istoty rzeczy dającą kompleksowy ogląd sposobu realizacji całej inwestycji, ma w ocenie Sądu Apelacyjnego, dla analizowanego zagadnienia kluczowe znaczenie. Świadek ten jednoznacznie stwierdził, że w dacie, w której jego firma przejmowała wykonywanie robót budowlanych powodowie nie mieli frontu robót dla swoich prac. Co prawda świadek umiejscawia wejście swojego pracodawcy na budowę 28 kwietnia 2007 roku, ale stwierdzenie to jest oczywistą omyłką, co wprost wynika z wpisu w dzienniku budowy o objęciu przez niego funkcji kierownika budowy w dniu 28 kwietnia 2008 roku (k. 210). Tego rodzaju ustalenie wprost prowadzić musi do wniosku, że powodowie nie ponoszą odpowiedzialności za niewykonanie robót do tego dnia. Do odmiennego wniosku nie mogą prowadzić wcześniejsze wpisy ówczesnego kierownika budowy T. S., wzywające powodów do wykonywania robót. Podkreślenia bowiem wymaga, że dotyczyły one nie przedmiotu całej umowy, a jedynie pewnych jej elementów i tym samym nie mogą świadczyć o zasadności roszczenia o zapłatę kar umownych za ten okres, należnych pozwanym – co należy wyraźnie podkreślić – w przypadku niewykonania w terminie całej umowy, a nie jej poszczególnych elementów. W tej zaś materii zeznania świadka P. są jednoznaczne.

Powyższe ustalenia nie oznaczają wszakże, iż powodowie nie ponoszą odpowiedzialności za cały okres opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy nr (...). Z jej treści wynikało, że powodowie zobowiązali się wykonać roboty w terminie 50 dni. Nie ulega przy tym wątpliwości (vide: wpis w dzienniku budowy na k. 203), że pewne prace były przez nich wykonane przed dniem 28 kwietnia 2008 r., co wyklucza możliwość przeprowadzenia prostego działania matematycznego, polegającego na obliczeniu terminu wykonania robót poprzez odliczenie 50 dni od tej daty. W ocenie Sądu Apelacyjnego, kierując się zasadami logiki i doświadczenia życiowego, za racjonalny uznać należy wniosek, że powodowie – działając z należytą starannością – mogli wykonać przedmiot tej umowy w całości do dnia 28 maja 2008 r. Ustalenie tego rodzaju, które z istoty rzeczy posiadać musi walor ocenny, wzmacnia z jednej strony fakt braku w dzienniku budowy dokonanych po tej dacie wpisów, mogących świadczyć o istnieniu przeszkód w wykonaniu prac przez powodów, z drugiej zaś pismo pozwanych z dnia 11 czerwca 2008 r. wzywające do wykonania robót. Respektuje ono nadto przedstawiony przez świadka P. sposób wykonywania prac, w miarę udostępniania frontu robót. W konsekwencji, okres zwłoki powodów w wykonaniu tej umowy uprawniający pozwanych do naliczenia kar, obejmował okres od dnia 28 maja 2008 r. do dnia 17 lipca 2008 r.

Wszystkie wskazane wyżej okoliczności prowadzą ostatecznie do wniosku, że należne pozwanym kary umowne za zwłokę w wykonaniu robót objętych: umową nr (...) wynoszą 2.080,80 zł (51 dni x 40,80 zł/jeden dzień), zaś umową nr (...) – 767,92 zł. (58 dni x 13,24 zł./jeden dzień). Łącznie zatem kwota tych kar wyniosła 2.848,72 zł. i wyłącznie w zakresie tej kwoty, w wyniku złożonego przez pozwanych dniu 14 sierpnia 2009 r. oświadczenia, nastąpił skutek umorzenia wzajemnej wierzytelności powodów (art. 498 § 2 k.c.).

Sąd Apelacyjny pominął, jako oparty na sprekludowanych twierdzeniach faktycznych, zgłoszony przez powodów na rozprawie w dniu 1 lutego 2012 r. (k. 530) wniosek o miarkowanie kar umownych, z uwagi na brak szkody. Jakkolwiek bowiem dostrzec należy, iż osadzony jest on na normie prawa materialnego, tj. art. 484 § 2 k.c., której nie dotykają rygoryzmy systemu prekluzyjnego, tym niemniej niewątpliwie odwołuje się on do okoliczności faktycznych, które powołane zostały z naruszeniem terminu określonego w mającym zastosowanie w niniejszym postępowaniu art. 479 ¹² § 1 k.p.c. System prekluzji materiału procesowego w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych przewidziany przepisami art. 479 ¹² § 1 k.p.c. i 479 ¹⁴ § 2 k.p.c. (por. także art. 479 ¹² § 2, 479 ¹⁸ § 3), oznacza generalne wymaganie, aby w określonym terminie strony podały wszystkie znane im fakty, dowody i zarzuty, przy uwzględnieniu, że uczestnikami tego rodzaju procesów są profesjonaliści prowadzący działalność gospodarczą, których obciąża podwyższony miernik należytej staranności w działaniu, obejmujący także sądowe spory gospodarcze. Zasady prekluzji obowiązują w każdej tego rodzaju sprawie, co oznacza, że każdorazowo powód i pozwany obowiązany są podać - odpowiednio - już w pozwie i odpowiedzi na pozew, wszystkie twierdzenia oraz dowody na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, Surowe konsekwencje działania systemu prekluzji zostały złagodzone przez wyłączenie ich stosowania w przypadkach, kiedy strona nie mogła przedstawić wcześniej wszystkich twierdzeń lub dowodów albo potrzeba ich przedstawienia powstała później. Pomimo, że decyzja co do przyjęcia i rozpoznania spóźnionych twierdzeń o faktach, a także spóźnionych wniosków dowodowych została pozostawiona sądowi, to jednak ustawa zakreśla wyraźne ramy dyskrecjonalnej władzy sędziego. W stanie prawnym mającym zastosowanie w niniejszej sprawie, a ustalonym nowelą do kodeksu postępowania cywilnego z dnia 16 listopada 2006 r. (Dz.U. nr 235 z 2006 r., poz. 1699), strona ograniczona jest w prawie przywoływania twierdzeń, zarzutów i dowodów o cesze nowości dwutygodniowym terminem, liczonym od dnia powzięcia przez stronę wiedzy co do ich istnienia. Tymczasem nie może ulegać wątpliwości, że wiedza powodów co do okoliczności mających świadczyć, ich zdaniem, o braku szkody po stronie pozwanych, istniała, jeśli już nie w okresie przed wytoczeniem powództwa, to z całą pewnością w czasie daleko wyprzedzającym datę zgłoszenia tak umotywowanego wniosku.

Przechodząc do oceny zasadności roszczenia pozwanych o obniżenie wynagrodzenia, precyzyjnego ustalenia wymaga na wstępie charakter tego roszczenia i jego przedmiot. W świetle opisanych wyżej zasad prekluzji materiału procesowego, oraz specyfiki przedmiotowej sprawy, polegającej na braku rozszerzenia przez pozwanych podstawy faktycznej tego żądania w jej trakcie, przedmiot roszczenia pozwanych stanowić mogły wyłącznie te wady, które objęte zostały ich oświadczeniem pisemnym z dnia 14 sierpnia 2009 r. (k. 95). Z treści sprzeciwu od nakazu zapłaty jednoznacznie wynika również i to, że pozwani wyartykułowali to żądanie w oparciu o okoliczności faktyczne, właściwe dla roszczenia o obniżenie wynagrodzenia z tytułu wad fizycznych wykonanych przez powodów robót. Oznacza to, że tylko w tym zakresie, zgodnie z art. 316 § 1 k.p.c. i 321 § 1 k.p.c., mogły wyrokować sądy obu instancji. Poza sferą ich kognicji pozostawać przy tym musiały inne, ewentualnie przysługujące pozwanym w związku z ujawnionymi wadami roszczenia, w szczególności roszczenie odszkodowawcze z art. 471 k.c. Pozwani w ogóle nie powoływali się bowiem na fakty, służące weryfikacji istnienia konstytutywnej przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej, a mianowicie szkody i jej wysokości.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budzi wątpliwości i to, że podstawę prawną analizowanego roszczenia stanowi przepis art. 637 § 2 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c., stanowiący wyłączną podstawę dochodzenia roszczeń z tytułu wad fizycznych po odebraniu robót budowlanych (tak. min. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 stycznia 2004 r., III CKN 181/02, M.Prawn. 2004/4/154). Możliwość skorzystania przez zamawiającego z przewidzianych w nim uprawnień uzależniona jest wszakże od uprzedniego ustalenia, że dokonał on notyfikacji (zgłoszenia) wad w terminie przewidzianym w art. 563 § 2 k.c. w zw. z art. 638 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. Zawiadomienie o wadzie pełni dwojaką funkcję: po pierwsze, zapobiega utracie uprawnień przez uprawnionego, a po drugie, otwiera jemu możliwość obrony przed roszczeniem kontrahenta (np. o zapłatę wynagrodzenia) w drodze podniesienia zarzutu (art. 568 § 3 w zw. z art. 563 k.c.). Brak takiego zawiadomienia, stosownie do powołanych wyżej przepisów, skutkuje definitywną utratą uprawnień z tytułu rękojmi w zakresie wad, które winny być nim objęte. W ocenie Sądu Apelacyjnego, wbrew odmiennemu stanowisku Sądu I instancji, skutek taki zaistniał w zakresie przedmiotowego żądania obniżenia wynagrodzenia.

Z treści art. 563 § 1 i 2 k.c. wynika, że obowiązkiem przedsiębiorcy jest zbadanie rzeczy w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach danego rodzaju oraz zawiadomienie kontrahenta o wystąpieniu wady niezwłocznie, zaś gdy wada wyjdzie na jaw później, zawiadomienie o wadzie niezwłocznie po jej wykryciu, pod rygorem utraty prawa powoływania się na wadę. Obowiązek ten materializuje się od chwili odbioru rzeczy przez zamawiającego (szerzej: wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 23 marca 2004 r., sygn. akt V CK 363/2003, LexPolonica nr 2424336). Przed odbiorem, uprawnienia z art. 637 k.c. nie mogą być realizowane, a to dlatego, że podstawę wszelkich roszczeń zamawiającego z tytułu wad fizycznych do chwili odbioru, stanowi dyspozycja art. 636 k.c. Nie jest przy tym tak, jakoby niezgłoszenie ujawnionych wad przed odbiorem, niweczyło możliwość powołania się na uprawnienia z tytułu rękojmi określone w art. 637 k.c., w obrębie tych wad. Z istoty rzeczy, uprawnienie z art. 636 k.c. nie jest uzależnione od zgłoszenia istnienia wady w terminie określonym w art. 563 k.c. w zw. z art. 638 k.c., bowiem przewidziany w tym przepisie obowiązek zbadania dzieła aktualizuje się dopiero z chwilą jego oddania zamawiającemu. W trakcie wykonywania robót, zgłoszenie przez zamawiającego dostrzeżonej przez niego wady jest jego prawem, a nie obowiązkiem, z którego może skorzystać, chcąc np. zapobiec ich realizacji w nieprawidłowy sposób. Dostrzec wszakże należy, że fakt istnienia wad znanych zamawiającemu jeszcze przed odbiorem, determinuje początek biegu terminu do dokonania czynności zachowawczej z art. 563 k.c. Innymi słowy, w zakresie takich wad ich notyfikacja może być uznana za prawidłową tylko wówczas, gdy zostanie dokonana niezwłocznie po odebraniu przedmiotu umowy.

Transponując przedstawiony wyżej - w sposób syntetyczny - stan prawny do realiów niniejszego postępowania, podkreślenia wymaga prawidłowość ustalenia Sądu I instancji, że wady, których dotyczy żądanie obniżenia wynagrodzenia, były znane pozwanym jeszcze przed zakończeniem wykonywania robót. Powyższe ustalenie wprost wynika, z zeznań konkubenta pozwanej i zarazem jej pełnomocnika T. T. który stwierdził, że wady wpisane do protokołu z dnia 3 marca 2009 r., zostały przez niego ujawnione już w momencie zamontowania elementów metalowych (k. 346), potwierdzonych zeznaniami inspektora nadzoru inwestorskiego A. T., wedle którego, wady ocynkowania elementów metalowych znane były inwestorowi od ich chwili przywiezienia na plac budowy (k. 347). Wobec tak jednoznacznych stwierdzeń świadków, kluczowym zagadnieniem pozostawała zatem kwestia, kiedy o istnieniu tych wad zawiadomieni zostali pozwani. Z § 14 ust. 1 lit a wszystkich umów wynika przy tym, że na ich użytek ustawowa przesłanka „niezwłoczności”, skonkretyzowana została poprzez zastrzeżenie siedmiodniowego terminu do zgłoszenia wady liczonego od daty jej ujawnienia. Przyjmując zatem, w świetle przedstawionych wyżej uwag, że termin ten winien być liczony od dat faktycznego odebrania robot przez pozwanych (określonych we wcześniejszych rozważaniach niniejszego uzasadnienia), brak jest w okolicznościach sprawy jakichkolwiek dowodów świadczących o jego zachowaniu. Pozwani – wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 232 zd. 1 k.p.c. i art. 6 k.c. - nie zaoferowali żadnych dowodów pisemnych, poza daleko spóźnionym protokołem z dnia 3 marca 2009 r., na tą okoliczność, a jej potwierdzenia nie sposób doszukać się w zeznaniach przesłuchanych w sprawie osób. Świadkowie T. wskazywali, co prawda, na przeprowadzenie przeglądu robót w październiku 2008 r., tym niemniej proste zestawienie tej daty z okresem faktycznego odbioru robót dyskwalifikuje możliwość kwalifikowania tej czynności (przy założeniu, że w jej trakcie w ogóle mowa była o tych właśnie wadach), jako skutecznie wpisującej się w zakres znaczeniowy art. 563 § 1 i 2 k.c. Nie jest przy tym tak, jak przyjął Sąd I instancji, jakoby zeznania świadków wnioskowanych przez powodów (pozostawiając na marginesie zarzuty apelacji powodów, kwestionujące możliwość dokonania ustaleń faktycznych w oparciu o zeznania wykraczające poza tezę dowodową), stanowić mogły podstawę do poczynienia w tym zakresie odmiennych ustaleń. Niezależnie bowiem od tego, że zeznania te dotyczą okresu przed odebraniem robot, a zatem dla ustalenia skuteczności notyfikacji mają znaczenie indyferentne, w ich treści nie sposób doszukać się konkretnego powołania się właśnie na te wady, które objęte są zgłoszonym przez pozwanych żądaniem.

W konsekwencji przyjąć należało, że wobec niezachowania przez pozwanych terminu z art. 563 § 1 i 2 k.c. do zgłoszenia przedmiotowych wad, żądanie obniżenia wynagrodzenia nie mogło zostać uwzględnione. Tego rodzaju wniosek dezaktualizował potrzebę oceny pozostałych, odnoszących się do tej kwestii zarzutów apelujących, w tym naruszenia art. 560 § 3 k.c., czy też wadliwych wniosków opinii biegłego co do wysokości przysługującego pozwanym obniżenia.

Ostatecznie zatem, bezsporne na etapie postępowania apelacyjnego wynagrodzenie powodów w kwocie 101.403,16 zł. podlegało skutecznemu zakwestionowaniu jedynie w zakresie zarzutu częściowego umorzenia tych wierzytelności z wzajemną należnością pozwanych z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonaniu umów nr (...) w kwocie 2.848,72 zł., co oznacza, że zasądzeniu na ich rzecz podlegała kwota 98.554,44 zł., z ustawowymi odsetkami płatnymi od daty prawidłowo ustalonej przez Sąd Okręgowy (ustalenie to nie było przedmiotem zarzutów apelacyjnych). W pozostałym zakresie powództwo jako nieuzasadnione należało oddalić.

Zmiana zaskarżonego wyroku co do istoty rozstrzygnięcia implikowała również koniecznością jego modyfikacji w zakresie orzeczenia o kosztach procesu. Podstawę orzeczenia w tym zakresie stanowiła dyspozycja art. 100 zd. 2 k.p.c., przewidująca możliwość nałożenia na stronę obowiązku zwrotu całości kosztów, jeśli przeciwnik uległ jedynie w nieznacznej części swojego żądania. Jej zastosowanie w niniejszej sprawy uzasadnia fakt, że powodowie przegrali proces – w stosunku do wartości przedmiotu sporu – jedynie w około 2%. Dokonując ustalenia ich wysokości, za punkt wyjścia – zgodnie z art. 109 § 1 k.p.c. – przyjąć należało złożony przez stronę powodową spis kosztów (k. 526). W ocenie Sądu Apelacyjnego wskazane w nim koszty zasługują na uwzględnienie w całości: obejmują ona poniesione koszty sądowe (wpis od pozwu – 5.071 zł. i opłaty kancelaryjne za sporządzenie kserokopii protokołów rozpraw – 37 zł.), opłatę skarbową od pełnomocnictwa procesowego – 17 zł., oraz wynagrodzenie pełnomocnika (7.200 zł.), tj. w wysokości dwukrotnej stawki minimalnej, przewidzianej w § 6 pkt 6 rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz. U. z 2005 r. Nr , poz. 1349). Wszystkie te koszty posiadają cechę kosztów niezbędnych, zdefiniowanych w art. 98 i 99 k.p.c. Wbrew Sądowi I instancji, okoliczności sprawy uzasadniały ubieganie się przez pełnomocnika powodów o przyznanie wynagrodzenia przenoszącego stawkę minimalną. Zgodnie z art. 109 § 2 k.p.c., przy ustalaniu wysokości kosztów poniesionych przez stronę reprezentowaną przez pełnomocnika będącego adwokatem, radcą prawnym lub rzecznikiem patentowym, sąd bierze pod uwagę niezbędny nakład pracy pełnomocnika oraz czynności podjęte przez niego w sprawie, a także charakter sprawy i wkład pełnomocnika w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia. Przepis ten w istocie rzeczy transponuje na grunt ustawowy, zasady orzekania o kosztach zastępstwa procesowego wypracowane na tle przepisów powołanego wyżej rozporządzenia. Ich istota, w ślad za uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2009 r. o sygn. akt I PZP 3/09 ( opubl. OSNP 2010/7-8/83, Biul.SN 2009/7/18) sprowadza się do tezy, że punktem wyjścia do określenia wysokości wynagrodzenia jest zawsze stawka minimalna, a wynikający z § 2 ust. 1 rozporządzenia zakres władzy sądu do zasądzenia opłaty za czynności radcy prawnego z tytułu zastępstwa prawnego, wedle wskazanych w tym przepisie przesłanek, ogranicza się do rozważenia istnienia podstaw jego podwyższenia. Oczywiście wadliwie stwierdził przy tym Sąd Okręgowy, jakoby konstrukcyjnym elementem wniosku o przyznanie wyższego, niż minimalne wynagrodzenia, było jego merytoryczne uzasadnienie. Pogląd taki stoi bowiem w sprzeczności z treścią powołanego wyżej art. 109 § 1 k.p.c., który uzależnia skuteczność żądania zasądzenia kosztów na rzecz strony reprezentowanej przez profesjonalnego pełnomocnika jedynie od złożenia spisu, bądź wniosku o i zasądzenie według norm przepisanych. Rację mają zatem powodowie twierdząc, że to rolą sądu jest dokonanie samodzielnej oceny, czy w sprawie zaistniały tego rodzaju okoliczności, które usprawiedliwiają przyznanie wynagrodzenia wyższego niż minimalne. W tym zaś zakresie Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku, że jakkolwiek rozpoznawana sprawa nie należała do szczególnie skomplikowanych jurydycznie, tym niemniej jej prowadzenie było dla pełnomocnika zadaniem niewątpliwie czasochłonnym. Świadczy o tym jego aktywny udział w kilkunastu, często kilkugodzinnych rozprawach, sporządzenie kilku obszernych, a przez to pracochłonnych pism procesowych, co przy uwzględnieniu tego, że na płaszczyźnie faktycznej sprawa miała ponadstandardowy charakter (roszczenia konstruowane z trzech stosunków prawnych, obrona pozwanych zarzutami: umorzenia zobowiązania i obniżenia wynagrodzenia z tytułu wad, konieczność aktywnego poszukiwania dowodów ze źródeł osobowych, wobec niemożności wykazania określonych okoliczności dokumentami), powoduje, że jej właściwe prowadzenie niewątpliwie wymagało większego niż przeciętne zaabsorbowania czasowego.

Wszystkie, przedstawione wyżej rozważania, usprawiedliwiały rozstrzygnięcie jak w pkt I wyroku, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. oraz jak w jego punkcie II, w oparciu o dyspozycję art. 385 k.p.c.

Analogicznie, na podstawie tych samych przepisów, jak w przypadku kosztów procesu w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, orzeczono w pkt III sentencji o kosztach postępowania odwoławczego. Sąd Apelacyjny zakwestionował przedłożony przez powodów spis kosztów (k. 608A) w tej części, w której obejmował od żądanie zasądzenie odrębnego wynagrodzenia za postępowanie wywołane apelacją powodów i postępowanie w zakresie apelacji pozwanych. Nie istnieją bowiem jakiekolwiek podstawy prawne uprawniające do wniosku, że w jednej sprawie, w tym samym okresie, toczyć się może kilka niezależnych od siebie postępowań apelacyjnych. Postępowanie to ma charakter integralny, toczy się zawsze w sprawie, a to, że w jego ramach rozpoznawany jest więcej niż jeden środek odwoławczy, stanowić może jedynie okoliczność podlegającą ocenie na płaszczyźnie ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia ponad stawkę minimalną. W niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do tego rodzaju decyzji procesowej w sytuacji, gdy zarówno samo sporządzenie apelacji, jak i odpowiedzi na apelację, oraz udział w trwającej 45 minut rozprawie odwoławczej, miały charakter czynności standardowych, w istocie rzeczy rutynowych dla należycie przygotowanego zawodowo pełnomocnika. W konsekwencji, na kwotę zasądzoną w punkcie III wyroku złożyły się:

- 601 zł. – opłata od apelacji,

- 2.700 zł., wynagrodzenie pełnomocnika w stawce minimalnej, zgodnie z § 6 pkt 6 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 cyt. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r.,

- 275,81 zł. – koszt dojazdu pełnomocnika powodów na rozprawę apelacyjną, stanowiący koszt niezbędny, o którym mowa w art. 98 § 2 k.p.c. (tak. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 lipca 2012 r., II CZP 33/12, Biuletyn SN 2012/7/8).

SSA W. Kaźmierska SSA A. Kowalewski SSA M. Iwankiewicz