Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt II CSK 491/11
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11 maja 2012 r.
Sąd Najwyższy w składzie :
SSN Kazimierz Zawada (przewodniczący)
SSN Anna Owczarek (sprawozdawca)
SSN Marta Romańska
w sprawie z powództwa A. J.
i R. M.
przeciwko Skarbowi Państwa - Sądowi Okręgowemu
o zapłatę,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
w Izbie Cywilnej w dniu 11 maja 2012 r.,
skargi kasacyjnej strony pozwanej
od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 30 marca 2011 r.,
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi
Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu
Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego.
2
Uzasadnienie
Powodowie A. J. i R. M. – wspólnicy spółki cywilnej, prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane P. s.c. A. J. i R. M., wnieśli
o zasądzenie od pozwanego Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego kwoty 100.000
zł z ustawowymi odsetkami od dnia 17 października 2009 r. tytułem zwrotu wadium
zatrzymanego przez zamawiającego na skutek przyjęcia, że wykonawcy wezwani w
toku postępowania przetargowego do złożenia dokumentów tego nie uczynili.
Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 15 grudnia 2010 r. uwzględnił powództwo i
zasądził od pozwanego zwrot kosztów postępowania. Sąd Apelacyjny wyrokiem z
dnia 30 marca 2011 r. oddalił apelację pozwanego.
Ze zbieżnej podstawy faktycznej rozstrzygnięć wynika, że w dniu 7 lipca
2009 r. Sąd Okręgowy ogłosił przetarg nieograniczony na przebudowę i zmianę
sposobu użytkowania budynku wraz z budynkiem gospodarczym położonego w G.
przy ul. K. […] na potrzeby Sądu Rejonowego na podstawie Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ). Wartość szacunkowa zamówienia ustalona została
poniżej kwot określonych w przepisach wykonawczych do art. 11 ust. 8 p.z.p. W
dniu 30 lipca 2009 r. powodowie A. J. i R. M. – wspólnicy spółki cywilnej,
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane P.
s.c., i Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „C." spółka z o. o. w S. zawarli
umowę konsorcjum ze w celu wspólnego uczestnictwa w przetargu i złożenia
wspólnej oferty na powyższe zamówienie. Spółka PBO „C." udzieliła powodom
pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum w zakresie przygotowania
i złożenia oferty. Lider konsorcjum - spółka powodów - zobowiązał się dostarczyć
wadium. Powodowie, działając w imieniu konsorcjum, złożyli ofertę wykonania
zamówienia określonego w SIWZ i wpłacili wadium w kwocie 100.000 zł. W dniu
13 sierpnia 2009 r. pozwany wezwał konsorcjum do uzupełnienia złożonej oferty
przetargowej poprzez przedłożenie oświadczenia o spełnianiu warunków
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także jako:
p.z.p.) przez każdego z członków konsorcjum oraz przedłożenie aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego PBO „C." spółki z o. o. w
3
zakresie art. 24.1.9. p.z.p. Pismo zawierało informację, że oświadczenie
wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zostało złożone
w imieniu konsorcjum, i wezwanie do uzupełnienia oświadczenia wykonawcy
zgodnie z wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
w terminie do dnia 18 sierpnia 2009 r. godz. 15.00 w siedzibie zamawiającego.
Sądy ustaliły, że wezwanie powyższe zostało sformułowane w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, gdyż przepisano część sformułowań SIWZ, wskazano na brak
różnych dokumentów, ale wezwano do przedłożenia jednego, „wskazanego
powyżej” dokumentu. Pismo zostało dostarczone w dniu 13 sierpnia 2009 r.
w godzinach popołudniowych, a powodowie zapoznali się z jego treścią w dniu
14 sierpnia 2009 r. (piątek) rano. Zdaniem Sądu odwoławczego budzi to
wątpliwości co do możliwości sprostania obowiązkowi w wyznaczonym terminie.
W dniu 17 sierpnia 2009 r. powodowie powtórnie złożyli, już znajdujące się
w dokumentacji, zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności W.
C. - Prezesa Zarządu Spółki PBO „C.”. Sąd ustalił, że powodowie i spółka w
przeszłości uczestniczyli w postępowaniach przetargowych i zawsze składali taki
dokument z Krajowego Rejestru Karnego poświadczający brak podstaw do
wykluczenia z postępowania członka zarządu W. C., stąd powodowie byli
przekonani, że składają właściwe dokumenty i prawidłowo uzupełniają braki. W
dniu 20 sierpnia 2009 r. zamawiający powiadomił o wykluczeniu Konsorcjum z
postępowania o udzielenie zamówienia i odrzuceniu oferty. Zamawiający wskazał,
że mimo wezwania nie uzupełniono dokumentacji w zakresie aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Spółki PBO „C." oraz oświadczeń o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożonych oddzielnie dla
wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie, tj. w imieniu każdego z
członków konsorcjum. W dniu 28 sierpnia 2009 r. zamawiający wezwał konsorcjum
do udzielenia wyjaśnień dotyczących przyczyn nieprawidłowego wykonania.
Tego samego dnia powodowie w imieniu konsorcjum złożyli oświadczenie
wskazujące, że wypełniony załącznik nr 2 SIWZ został podpisany przez
uprawnionych przedstawicieli konsorcjum i imieniu ich firm, zaś zamawiający
w SIWZ nie żądał tego dokumentu w imieniu konsorcjum, lecz oddzielnie dla
każdego z jego członków. Odnośnie informacji z KRK dla Spółki PBO „C.”
4
stwierdzili, że do oferty załączyli informacje z KRK wystawione na wszystkie osoby
podpisujące ofertę wspólną, tj. na powodów i na W. C., jako upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji wymienionej spółki, a dostarczenie ponownie tego
samego zaświadczenia spowodowane było brakiem pewności czy wcześniej
zostało ono złożone. Pozwany powiadomił o zatrzymaniu wadium na podstawie art.
46 ust. 4a p.z.p..
Sąd Apelacyjny, odnosząc się do pominiętej przez Sąd I instancji kwestii
dopuszczalności drogi sądowej wskazał, że zastosowanie mają przepisy Prawa
zamówień publicznych w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 ze zm.). Uznał, że od czynności w postaci
zatrzymania wadium podjętej w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, wszczętym przed dniem 29 stycznia 2010 r. protest nie
przysługiwał, a uczestnik postępowania mógł dochodzić swych praw przed sądem
powszechnym. Sąd, odwołując się do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia
7 maja 2010 r., V CSK 456/09, nie publ. stwierdził, że dopiero brzmienie art. 180
ust. 1 zmienionej ustawy pozwala na stwierdzenie, iż czynność zatrzymania
wadium mieści się w kategorii czynności zaskarżalnych poprzez wniesienie
odwołania, gdyż jest podejmowana w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wcześniej przepis enumeratywnie wymieniał czynności,
w odniesieniu do których możliwe było wniesienie protestu. Także art. 179 ust. 1
p.z.p. odmiennie regulował interes prawny stanowiący podstawowy warunek
skutecznego wniesienia środka prawnego przewidzianego w ustawie.
Sąd podkreślił, że zatrzymanie wadium de facto wiąże się z rozliczeniem roszczeń
odszkodowawczych o charakterze majątkowym i w tym zakresie przyjął brak
kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej do orzekania. Zgodził się z pozwanym,
że brak było podstaw do zastosowania w sprawie przepisów kodeksu cywilnego,
które ponadto nie stanowiły „faktycznej” podstawy prawnej orzeczenia,
a zaprezentowane zostały przez Sąd pierwszej instancji dla wzmocnienia
stanowiska o bezpodstawności zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4
a p.z.p. Skoro przepisy prawa zamówień publicznych stanowią lex specialis
w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego (art. 14 p.z.p.), błędny był pogląd
5
Sądu Okręgowego, że poza sytuacją określoną w przepisie art. 704
§ 2 k.c., brak
możliwości zatrzymania wniesionego wadium. Sytuację zwrotu i zatrzymania
wadium reguluje szczegółowo przepis art. 46 p.z.p., co nie wyklucza zastosowania
przepisu art. 704
§ 2 k.c., w przypadku gdyby regulacja ta okazała się
niekompletna. Odwołując się do standardów wypracowanych w orzecznictwie KIO
stwierdził, że zamawiający nie musi w SIWZ powtarzać bezwzględnie
obowiązujących przepisów p.z.p. dotyczących form wnoszonego wadium czy
okoliczności jego zwrotu i przepadku. Sąd wskazał ponadto iż, zgodnie
z utrwalonymi poglądami orzecznictwa i doktryny, oświadczenie z art. 22 ust. 1
p.z.p. winno być złożone jedynie przez lidera konsorcjum, działającego w imieniu
podmiotów.
Omawiając podstawę zatrzymania wadium stwierdził, że art. 46 ust. 4a
p.z.p. wszedł w życie w dniu 24 października 2008 r. na podstawie ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Przepis ten umożliwia
uczestnikom postępowanie obronę przed nieprawidłowym zatrzymaniem wadium
poprzez wykazanie, że nie złożenie dokumentów lub oświadczeń wynika
z przyczyn nieleżących po jego stronie. Wbrew zarzutom apelującego,
sformułowanie „z przyczyn nieleżących po jego stronie" interpretować można
z uwzględnieniem „złej woli” czy „umyślności” działania oferenta. Literalne
odczytanie treści przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. doprowadziło Sąd do wniosku,
że niezłożenie wymaganych dokumentów z przyczyn nieleżących po stronie
oferenta nastąpić ma w odpowiedzi na wezwanie. Oznacza to, że przedmiotem
badania nie powinno być czy uczestnik postępowania - podmiot profesjonalnie
zajmujący się działalności gospodarczą oraz uczestniczący w przetargach mógł
złożyć prawidłową pod względem formalnym ofertę w dacie jej pierwotnego
złożenia, ale czy mógł to uczynić w odpowiedzi na wezwanie. Uwzględniając
niejasność wezwania i wątpliwości co do sprostania obowiązkowi w wyznaczonym
terminie uznał, iż powodowie nie mogli tego uczynić. Podzielił również stanowisko,
że przepis został wprowadzony dla zapobieżenia zmowie uczestników przetargu,
a w okolicznościach sprawy brak podstaw do jej przyjęcia i przypisania umyślnego
zamiaru przedłużania procedury przetargowej.
6
Sąd Apelacyjny uznał, że wniesione przez powodów i bezpodstawnie
zatrzymane przez pozwanego wadium podlega zwrotowi jako świadczenie
nienależne w rozumieniu art. 410 § 2 k.c..
Pozwany, zastąpiony przez Prokuratorię Generalną, wywiódł od powyższego
wyroku skargę kasacyjną opartą na obu podstawach. W ramach naruszenia
przepisów postępowania zarzucił naruszenie art. 386 art. 3 k.p.c. w zw. z art. 199
§ 1 pkt 1 k.p.c. poprzez zaniechanie uchylenia wyroku pierwszej instancji
i odrzucenia pozwu mimo niedopuszczalności drogi sądowej w sprawie. W ramach
naruszenia przepisów prawa materialnego zarzucił uchybienie art. 46 ust. 4a prawa
zamówień publicznych przez błędną wykładnię wyrażającą się przyjęciem,
iż wyłącznym przypadkiem objętym hipotezą przepisu jest sytuacja, w której
wykonawca celowo składa ofertę bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń by
następnie po zapoznaniu z ofertami konkurentów wycofywać się z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego; oraz niewłaściwe zastosowanie wyrażające
się w przyjęciu, iż złożenie nieprawidłowego dokumentu przez uczestnika
profesjonalnie zajmującego się usługami danego rodzaju stanowi nie złożenie
dokumentów z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy; art. 355 § 2 k.c. w zw.
z art. 14 p.z.p. przez jego niezastosowanie polegające na pominięciu zawodowego
charakteru prowadzonej przez powodów działalności; § 2 ust. 1 pkt 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), przez
pominięcie przy orzekaniu faktu, iż przepis ten ma charakter powszechnie
obowiązujący.
W konkluzji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i poprzedzającego go
wyroku Sądu Okręgowego z dnia 15 grudnia 2010 r. i odrzucenie pozwu,
ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości.
Powodowie wnieśli o oddalenie skargi i zasądzenie zwrotu kosztów
postępowania kasacyjnego.
Sąd Najwyższy zważył:
1. W pierwszej kolejności odnieść się należy do podstawy naruszenia prawa
procesowego, gdyż uwzględnienie powołanego zarzutu prowadziłoby do
7
stwierdzenia nieważności postępowania i tym samym czyniło zbędną ocenę
zarzutów dotyczących naruszeń prawa materialnego.
Skarżący prezentuje w tym przedmiocie pogląd, że w sprawach o zwrot
wadium nie przysługuje droga powództwa cywilnego bez wyczerpania trybu
wynikającego z prawa zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym przed
dniem 29 stycznia 2010 r., gdyż decyzja zamawiającego o zatrzymaniu wadium jest
wydana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wiąże się
z czynnością odrzucenia oferty lub wykluczenia z postępowania. Wskazuje,
że niezbędne jest wyrażenie stanowiska co do tego, czy mają zastosowanie
„zasady wykładni” art. 46 ust. 4a w zw. z art. 180 ust. 1 p.z.p., wynikające
z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r., V CSK 456/09, nie publ.
Odnosząc się bezpośrednio do powyższego stwierdzenia zauważyć trzeba,
że wymienione postanowienie wydane zostało w związku z odmową przyjęcia
skargi kasacyjnej, a jego motywy nie koncentrują się na wykładni przepisów
relewantnych dla obecnego rozstrzygnięcia, tylko późniejszych, oraz na
wyjaśnieniu, że to zmiana stanu prawnego stanowiła przyczynę uznania przez Sąd
Najwyższy, że nie występowało istotne zagadnienie prawne w rozumieniu art. 3989
§ 1 pkt 1 k.p.c. Z uzasadnienia rozpoznawanej obecnie skargi zdaje się wynikać,
że pozwany opowiada się za czasową niedopuszczalnością drogi sądowej, której
otwarcie miałoby nastąpić dopiero po wyczerpaniu środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 i nast. prawa zamówień publicznych. Wskazuje przy tym,
że istotą sporu, jego zdaniem, jest nie tyle fakt zatrzymania wadium ile „główne
czynności, tj. odrzucenie oferty lub wykluczenie z postępowania”.
Zajęcie stanowiska w tym przedmiocie wymaga przypomnienia,
że niedopuszczalność drogi sądowej zachodzi wówczas, gdy sprawa ze względu
na osobę lub przedmiot postępowania nie podlega orzecznictwu sądów
powszechnych. Ten stan wynikać może z braku podstaw do przyjęcia drogi
sądowej na skutek nie posiadania przez sprawę charakteru sprawy cywilnej ze
swojej istoty (natury) lub, mimo posiadania takiego charakteru, z przekazania jej
przez przepis szczególny do kompetencji innego organu, postępowanie przed
którym może doprowadzić w dalszej kolejności do rozpoznania sprawy przez sąd
(powszechny lub administracyjny). Czasowa niedopuszczalność drogi sądowej ma
8
miejsce wtedy, gdy dana sprawa cywilna może być rozpoznana przez sąd
powszechny, ale dopiero po uprzednim przeprowadzeniu co do niej postępowania
przed innym organem. Takie postępowania, określane jako prejudykacyjne, różniąc
się formą i trybem, zrównane są co do skutku polegającego na dopuszczalności
zwrócenia się do sądu dopiero po ich wyczerpaniu. Podstawa wskazanego
ograniczenia drogi sądowej powinna wynikać z przepisu prawa lub umowy stron.
Z uwagi na wskazane stanowisko skarżącego, podkreślić należy,
że przeprowadzenie postępowania w reżimie prawa zamówień publicznych mogło
dotyczyć różnych czynności zamawiającego, tj. zatrzymania wadium z odsetkami
z przyczyny niedostarczenia właściwych dokumentów dotyczących skazania
urzędującego członka organu zarządzającego lub orzeczenia zakazu ubiegania się
o zamówienia przez podmiot zbiorowy (art. 46 ust. 4a p.z.p.), wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia z tychże przyczyn (art. 24
ust. 1 pkt 8 i 9 p.z.p.), odrzucenia oferty z powodu naruszeń przepisów (art. 89
p.z.p.). Czynności te mogą pozostawać ze sobą w funkcjonalnym związku. Kolejnej
odpowiedzi wymaga pytanie czy powodowie jako wykonawcy ubiegający się
o zamówienie, wobec których podjęto dwie pierwsze czynności i którzy mogą
kwestionować czynność trzecią, musieli wyczerpać środki ochrony prawnej na
podstawie p.z.p. co do wszystkich, czy też mogli poprzestać na jednej z nich oraz
czy dopuszczalne było wystąpienie na drogę sądową wprost z żądaniem zwrotu
zatrzymanego wadium. Dla porządku jedynie wskazać należy, że w relewantnym
stanie prawnym środki przewidziane w p.z.p. obejmowały kolejno (1) postępowanie
na skutek protestu rozstrzygane przez zamawiającego, (2) postępowanie na skutek
odwołania od rozstrzygnięcia protestu prowadzone przez Krajową Izbę
Odwoławczą, do którego odpowiednio stosowano przepisy k.p.c. o sądzie
polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowiła inaczej, (3) postępowanie
sądowe na skutek skargi na orzeczenie KIO, do którego odpowiednio stosowano
przepisy k.p.c. o apelacji. Co do pierwszej z tych kwestii wskazać należy,
że korzystanie ze środków ochrony prawnej co do zasady było uprawnieniem, a nie
obowiązkiem zamawiającego, ponadto brak przepisu, który nakazywałby łączne ich
wnoszenie. Płaszczyzna ustaleń faktycznych i ocen prawnych stanowiących
podstawę czynności, podejmowanych wobec wykonawcy, i odpowiednio
9
rozstrzygania w postępowaniach toczących się na podstawie p.z.p. byłaby
odmienna. Nie można nie zauważyć, że w każdej z tych spraw różnie kształtowałby
się interes majątkowy wykonawcy oraz że wykonawca nie kwestionujący
wykluczenia bądź odrzucenia oferty może być zainteresowany tylko odzyskaniem
wadium, co jest realne przy wykazaniu „nie leżących po jego stronie” przyczyn
uchybień, które legły u podstaw nie złożenia właściwych dokumentów, oświadczeń
lub pełnomocnictw. Zatrzymanie wadium mogło ponadto nastąpić w toku
postępowania o zamówienie, bądź po zawarciu umowy w następstwie wyboru
innej oferty, a w tym drugim wypadku jej wzruszenie byłoby niemożliwe.
Z okoliczności sprawy wynika, że pozwany złożył oświadczenie
o zatrzymaniu wadium przed zawarciem umowy, powodowie nie wnieśli protestów
kwestionujących którąkolwiek ze wskazanych czynności. W obowiązującym stanie
prawnym przepis art.180 ust. 1 dopuszczał wniesienie protestu „wobec czynności
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu”. Wbrew poglądowi Sądu
Apelacyjnego pojęcie to jest tak szerokie, że obejmuje również zatrzymanie
wadium. Stanowisko to znajduje oparcie również w treści art. 179 ust. 1 p.z.p.,
stanowiącego że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom, jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał, lub może doznać uszczerbku
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Niemniej
negatywne rozstrzygnięcie w przedmiocie takiego protestu nie otwierałoby
powodom możliwości kontynuowania postępowania w reżimie p.z.p. Art. 184
ust. 1a p.z.p. dopuszczał bowiem wniesienie odwołania w postępowaniu o wartości
szacunkowej zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wykonawczych
do art. 11 ust. 8 p.z.p. tylko w enumeratywnie wymienionych sprawach.
Opowiedzenie się za koniecznością przeprowadzenia postępowań przewidzianych
w p.z.p. oznaczałoby w konsekwencji, wobec niemożności wydania wyroku przez
KIO i wniesienia skargi, pozbawienie konstytucyjnego prawa do sądu. Z niewielkiej
liczby judykatów dotyczących zatrzymania wadium, ponadto wydawanych
w różnych stanach prawnych, czasami niemożliwych do ustalenia w braku
wskazania dat zdarzeń i czynności prawnych, wynika że sądy powszechne
orzekały zarówno w sprawach, w których nie wniesiono protestu, wniesiono protest
ale nie odwołanie, wniesiono kolejno protest i odwołanie, albo protest, odwołanie
10
i skargę. Orzeczenia te na ogół koncentrowały się na charakterze wadium
i podstawie prawnej roszczenia o jego zwrot w wypadku zatrzymania.
Prezentowany jest, oparty na wypowiedziach przedstawicieli nauk prawnych,
pogląd że, co do zasady, wadium ma charakter zabezpieczający i kompensacyjny,
ale jego zatrzymanie powoduje przekształcenie dotychczasowej funkcji
w sankcyjną. Przeważa zapatrywanie, że zatrzymanie wadium, jakkolwiek
związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jest czynnością
o samodzielnym charakterze i wynikające stąd roszczenia mogą być dochodzone
w drodze sądowej. Stanowisko opowiadające się za dopuszczalnością tej drogi
zawarto w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK
675/10, nie publ. (wydanym na skutek wniesienia powództwa po oddaleniu protestu
odnoszącego się tylko do zatrzymania wadium).
Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym przedstawioną skargę, odwołując
się do przytoczonych argumentów i podzielając je uznaje, że w relewantnym
stanie prawnym dopuszczalna była droga sądowa o zwrot zatrzymanego wadium
wprost, bez potrzeby wykorzystywania środków ochrony prawnej przewidzianych
w p.z.p. Środki te stanowią jeden z rodzajów postępowań przedsądowych, ale
w sprawach o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego świadczenia - fakultatywnym.
Konsekwentnie ich niewyczerpanie nie może być kwalifikowane jako bezwzględna
ujemna przesłanka procesowa i zarzuty naruszenia art. 386 art. 3 k.p.c. w zw.
z art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c. są bezzasadne.
2. Niepodniesienie innych zarzutów z zakresu podstawy naruszenia prawa
procesowego oznacza, że Sąd Najwyższy związany jest podstawą faktyczną
zaskarżonego rozstrzygnięcia. Dotyczy ona ustalenia treści wezwania do
uzupełnienia wad dokumentów załączonych do oferty i jego oceny jako niejasnego
i nieprecyzyjnego oraz niemożności uczynienia mu zadość w zakreślonym terminie.
3. Bezpodstawne jest wskazanie na naruszenie § 2 ust. 1 pkt 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), gdyż
w datach istotnych dla subsumcji nie obowiązywał ten akt wykonawczy,
a rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
11
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
4. Częściowo trafne są zarzuty skargi dotyczące wykładni art. 46 ust. 4a
p.z.p., w szczególności przypisanie nadmiernego znaczenia ratio legis,
z ograniczeniem do uzasadnienia projektu ustawy. Instrumentarium prawnicze
uzasadniające wykładnię ścieśniającą jest bowiem szersze, możliwości w tym
zakresie wynikały chociażby z dyrektyw wykładni dotyczących regulacji
wyjątkowych o restrykcyjnym charakterze (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ.) i wskazywane są w licznych publikacjach
prawniczych dotyczących tego zagadnienia. Niemniej Sąd Apelacyjny, wbrew temu
co twierdzi skarżący, nie przyjął, że hipotezą przepisu objęte jest wyłącznie celowe
składanie ofert bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń dla wycofania się
z postępowania o udzielenie zmówienia publicznego. Przyczyną odmowy
zastosowania wymienionego przepisu jako podstawy zatrzymania wadium nie była
ponadto zarzucana wadliwa interpretacja przepisu, tylko stwierdzenie wykazania
przez wykonawców przesłanki egzoneracyjnej („przyczyn nie leżących po stronie”).
Zgodzić się jednak należy z zarzutami skargi w tej części, w której pozwany
podnosi, że ocena wskazanej przesłanki powinna uwzględniać doświadczenie
i profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez podmioty zgłaszające
ofertę (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), a w jej braku zasadne są
zastrzeżenia do prawidłowości subsumcji. W szczególności niewystarczające było
odwołanie do wcześniejszej wadliwej praktyki powodów wykazywania spełnienia
wymogów wynikających z przepisów prawa i SIWZ takimi samymi dokumentami
w innych postępowaniach przetargowych.
Istotną okolicznością, pominiętą przez sąd odwoławczy, jest kwestia legitymacji
czynnej w sprawie o zwrot zatrzymanego wadium. W orzecznictwie sądowym
prezentowany jest pogląd, że porozumienie konsorcyjne nie wygasa z chwilą
prawomocnego wykluczenia wykonawców z postępowania oraz że wspólnicy tworzący
konsorcjum mają legitymację grupową łączną zarówno w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym co do środków ochrony prawnej, jak i w postępowaniu
sądowym o zwrot wadium (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja
2010 r., III CZP 25/10, nie publ., wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października
12
2011 r., V CSK 475/10, nie publ.). Oparty jest on na ocenie systemowego
ukształtowania wspólnego udziału wykonawców w obu tych postępowaniach
i przyjęciu, że nie pojedynczy wspólnicy a wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia, tworzący konsorcjum (spółkę cywilną) stanowią łącznie
właściwy podmiot praw i obowiązków (art. 2 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Okoliczność który ze
wspólników i jakich środków opłacił wadium pozbawiona jest znaczenia prawnego.
5. Zgodnie z art. 14 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Relacja powyższa odpowiada
stosunkowi lex generalis - lex specialis. Za stosowaniem przepisów kodeksu cywilnego
(art. 704
§ 2 zd. 3 k.c. co do zapłaty podwójnego wadium na skutek uchylenia się
zamawiającego od zawarcia umowy) opowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
22 kwietnia 2010 r., V CSK 321/09, nie publ. Z kolei w wyroku z dnia 24 marca 2011 r.,
I CSK 448/10, nie publ. stwierdzono, że między zamawiającym a składającym ofertę
zawiązuje się porozumienie, stanowiące szczególnego rodzaju stosunek prawny, który
można określić jako umowę przetargową, a skoro p.z.p. jest ustawą szczególną wobec
kodeksu cywilnego podstawą prawną roszczeń dotyczących wadium (tu: w sprawie
z powództwa zamawiającego) mogą być przepisy k.c.
Właściwą podstawą prawną roszczenia o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego
przez zamawiającego wadium jest przepis art. 410 § 2 k.c. regulujący kwestię zwrotu
nienależnego świadczenia – tu takiego, którego podstawa prawna nie została
urzeczywistniona (kondykcja ob causa datorum). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ. wyraził pogląd, że roszczenie o zwrot
zatrzymanego wadium wynika z art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c.
Naruszenie art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych, art. 355 § 2 k.c.
w w. z art. 14 prawa zamówień publicznych uzasadnia podstawę kasacyjną
określoną art. 3983
§ 1 pkt 1 k.p.c. w stopniu skutkującym koniecznością wydania
orzeczenia kasatoryjnego (art. 39815
§ 1 k.p.c.). O kosztach postępowania przed
Sądem Najwyższym orzeczono w oparciu o art. 108 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1
i art. 39821
k.p.c.
13