UZASADNIENIE

H. K. został oskarżony o to, że:

I. w dacie nieustalonej w okresie od 07.08.2006 r. do września 2006 r. w G., będąc uprzednio skazanym wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 29.12.2003 r., sygn. III K 302/03 między innymi za czyny z art. 279 § l kk w zw. z art. 64 § l kk na karę łączną 4 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności, którą odbywał w okresie 11.06.2002 r. do 15.03.2004 r. z zaliczeniem okresów od 30.09.1999 r. do 23.12.1999 r., od 28.09.2000 r. do 10.05.2001 r. i od 28.08.2001 r. do 22.05.2002 r., wspólnie i w porozumieniu z A. T. i W. R., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, dwukrotnie, w krótkich odstępach czasu, usiłował dokonać napadu rabunkowego z użyciem broni palnej na pracowników stacji benzynowej (...) i zaboru utargu, jednak swojego zamiaru nie zrealizował z uwagi na to, że w każdym wypadku w chwili, gdy podchodził do wspomnianego obiektu w zamiarze dokonania opisanego przestępstwa, okazywało się, że jest on już zamknięty,

to jest o czyn z art. 13 § 2 kk w zw. z art. 280 § 2 kk w zw. z art. 64 § l kk w zw. z art. 12 k.k.;

II. w dacie nieustalonej w okresie od listopada i grudnia 2007 r. w S., działając w warunkach powrotu do przestępstwa opisanych w pkt I, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, sprzedał za cenę 2000 zł W. R. broń palną w postaci strzelby myśliwskiej śrutowej o numerze (...), to jest o czyn z art. 263 § l kk w zw. z art. 64 § l k.k.,

III. w datach nieustalonych w okresie od lipca 2006 r. do końca lutego 2007 r., w S. i S., działając w warunkach powrotu do przestępstwa opisanych w pkt I, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, czyniąc sobie z tego stałe źródło dochodu, działając wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami środków psychotropowych i odurzających, w ten sposób, że podczas kilkudziesięciu transakcji sprzedał W. R. łącznie co najmniej 2.240 gram marihuany o wartości 29.120 zł, w cenie l gram marihuany za 13 złotych oraz co najmniej 12.620 gram amfetaminy o wartości 126.200 zł, w cenie l gram amfetaminy za 10 zł, które to narkotyki następnie zostały wprowadzone do dalszego obrotu, to jest o przestępstwo z art. 56 ust. l i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 64 § l kk w zw. z art. 65 § l k.k.;

IV. w dniu 01.04.2008 r. w S., działając w warunkach powrotu do przestępstwa opisanych w pkt I oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami środków psychotropowych, w ten sposób, że przechowywał około 6.719 gram netto amfetaminy, z zamiarem przeznaczenia jej do dalszej sprzedaży, to jest o przestępstwo z art. 56 ust. l i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) w zw. z art. 64 § l k.k.;

V. w dniu 01.04.2008 r. w S. bez wymaganego pozwolenia posiadał broń palną bojową w postaci karabinka M. kal. 5,6 mm (...) o numerze (...), broń palną gazową w postaci pistoletu R. model (...) kal. 9 mm (...) o numerze (...), broń palną gazową w postaci rewolweru M. (...) model(...) kal. 9 mm o numerze (...), broń palną gazową w postaci rewolweru S.model (...) kal. 9 mm o numerze (...) oraz amunicję w postaci trzydziestu ośmiu sztuk pocisków bocznego zapłonu kal. 5,6 mm (...), dziewięciu sztuk pocisków pośrednich kał. 7,62 mm wz. (...), jednego pocisku sportowego bocznego zapłonu kał. 5,6 mm (...), pięćdziesięciu ośmiu sztuk pocisków rewolwerowych kal. 9 mm przeznaczonych do broni gazowej, to jest o przestępstwo z art. 263 § 2 k.k..

Wyrokiem z dnia 30 lipca 2010 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie w pkt:

I. oskarżonego H. K. uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie I aktu oskarżenia, z tym że przyjął, że został on popełniony w sierpniu 2006 roku i za przestępstwo to na podstawie art. 14 § l kk w zw. z art. 280 § 2 kk w zw. z art. 64 § l kk w zw. z art. 12 kk wymierzył karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;

II. oskarżonego H. K. uznał za winnego popełnienia czynów opisanych w punktach II, III, IV, V aktu oskarżenia i za przestępstwa te wymierzył mu:

- za czyn II przyjmując, że został on popełniony w okresie od listopada do grudnia 2006 roku na podstawie art. 263 § l kk w zw. z art. 64 § l kk karę l (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

- za czyn III na podstawie art. 56 ust. l i 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179 poz. 1485) w zw. z art. 12 kk, w zw. z art. 64 § l kk, w zw. z art. 65 § l kk oraz na podstawie art. 31§ l, 2 i 3 kk karę 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności i 300 (trzystu) stawek dziennych grzywny w kwocie po 40 (czterdzieści) złotych każda;

- za czyn IV na podstawie art. 56 ust. 1 i 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179 poz. 1485) w zw. z art. 64 § l kk oraz na podstawie art. 31§l, 2 i 3 kk karę 4 (czterech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i 300 (trzystu) stawek dziennych grzywny w kwocie po 40 (czterdzieści) złotych każda;

- za czyn V na postawie art. 263 § 2 kk karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

III. na podstawie art. 85 § l kk i art. 86 § l kk wymierzył oskarżonemu karę łączną 8 (ośmiu) lat pozbawienia wolności i 300 (trzystu) stawek dziennych grzywny w kwocie po 40 (czterdzieści) złotych każda;

IV. na podstawie art. 70 ust. 4 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179, póz. 1485) orzekł nawiązkę w kwocie 14.000 (czternastu tysięcy) złotych na rzecz Poradni Profilaktyki i Terapii Uzależnień (...), S., ulica (...)

V. na podstawie art. 45 § l kk orzekł przepadek korzyści majątkowej pochodzącej z przestępstwa w kwocie 2.000 (dwóch tysięcy) złotych;

VI. na podstawie art. 63 § l kk na poczet kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia l kwietnia 2008 r. i nadal;

VII i VIII orzekł o dowodach rzeczowych;

IX. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania w sprawie w tym 1.800 złotych (tysiąc osiemset) opłaty.

Na skutek apelacji obrońcy i prokuratora Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 3 lutego 2011 r.:

1. uchylił orzeczenie o karze łącznej (pkt III wyroku);

2. uchylił wyrok w punkcie I (punkt I oskarżenia) oraz w punkcie II w odniesieniu do czynu z punku III oskarżenia i w tym zakresie przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Szczecinie;

3. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, iż za podstawę prawną grzywny orzeczonej w punkcie II za czyn z punktu IV oskarżenia przyjął art. 56 ust.
1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179 poz. 1485 ze zm.) i art. 33§1 i 3 k.k.;

4. na podstawie art. 85 k.k. i 86§1 k.k. połączył orzeczone wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności;

5. na podstawie art. 63§1 k.k. na poczet kary łącznej pozbawienia wolności zaliczył H. K. okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od 1 kwietnia 2008 r. do 5 maja 2008 roku oraz od 5 sierpnia 2008 r. do dnia 3 lutego 2011 roku;

6. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy;

7. zwolnił oskarżonego od wydatków za postępowanie odwoławcze oraz
od opłaty za obie instancje.

Sąd Okręgowy w Szczecinie, po ponownym rozpoznaniu sprawy, wyrokiem z dnia 19 grudnia 2012 r.:

I. oskarżonego H. K. uznał za winnego dokonania czynu zarzuconego mu w pkt I z tą zmianą, że przyjął, iż czynu tego dokonał we wrześniu 2006 r., czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 13§2 kk w zw. z art. 280§2 kk w zw. z art. 64§l kk w zw. z art. 12 kk i za ten czyn na podstawie art. 14 § 2 kk w zw. z art. 280 § 2 kk przy zastosowaniu art. 60 § l kk i art. 60§6 pkt 2 kk w zw. z art. 57 § l i 2 kk wymierzył mu karę l (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

II. ponadto H. K. uznał za winnego dokonania czynu opisanego w pkt III wyczerpującego dyspozycję z art. 56 ust. l i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, póz. 1485) w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 64 § l kk w zw. z art. 65 § l kk i za ten czyn na podstawie art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) i art. 33 § l i 3 kk w zw. z art. 65§l kk wymierzył mu karę 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności i 300 (trzysta) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki w kwocie 40(czterdziestu) złotych;

III. na podstawie art. 85 kk i art. 86 § l kk połączył orzeczone wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności;

IV. na podstawie art. 45§l kk orzekł przepadek równowartości korzyści majątkowej uzyskanej przez H. K. w wyniku przestępstwa przypisanego oskarżonemu w pkt II w kwocie 155.320 (sto pięćdziesiąt pięć tysięcy trzysta dwadzieścia) złotych;

V. na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, póz. 1485) orzekł od oskarżonego na rzecz Poradni Profilaktyki i Terapii Uzależnień (...) w S. ul. (...) nawiązkę w kwocie 10.000 (dziesięciu tysięcy) złotych;

VI. na podstawie art. 626 § l kpk, art. 627 kpk zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu i wymierzył opłatę.

I z tym wyrokiem nie zgodził się obrońca, zaskarżając go w całości.

Podnosząc uchybienia, o których mowa w art. 438 pkt. l, 2 i 4 k.p.k., wyrokowi zarzucił:

1. obrazę przepisów prawa materialnego, tj.

a) art. 13 § l i 2 k.k. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż zachowanie oskarżonego przypisane mu w punkcie I sentencji wyroku bezpośrednio zmierzało do dokonania, podczas gdy nie posiadało ono takiego waloru i stanowiło co najwyżej przygotowanie do popełnienia przestępstwa,

b) art. 16 § l k.k. poprzez jego błędne niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przyjęcia, że czyn przypisany w punkcie I sentencji wyroku nie stanowi niekaralnego przygotowania do popełnienia przestępstwa;

2. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, tj.

a) art. 7 k.p.k. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i jej dokonanie z naruszeniem zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, poprzez błędne uznanie za wiarygodne zeznań W. R., podczas gdy pozostają one w sprzeczności z zebranym w sprawie materiałem dowodowym;

3. rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu za czyn z pkt. II sentencji wyroku.

Podnosząc powyższe wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od

popełnienia zarzucanych mu przestępstw;

2. zwrócenie się o kartę karną W. R. i dopuszczenie tego dowodu na okoliczność, iż miałby on być skazany z art. 235 k.k., a tym samym dowód ten zmierzałby do oceny innych dowodów zgodnie z art. 169 § 2 k.p.k..

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy okazał się oczywiście bezzasadna.

Wprawdzie Sąd Apelacyjny uwzględnił jeden z wniosków sformułowanych w jej petitum, a mianowicie o przeprowadzenie dowodu z informacji o karalności W. R. i rzeczywiście potwierdziła się teza o tym, iż świadek ten był karany i to dwukrotnie za przestępstwa z art. 235 k.k., jednakże w żaden sposób wykazanie tej okoliczności nie wpłynęło na zmianę oceny zeznań świadka i na treść wyroku. Zauważyć należy przy tym, iż wniosek dowodowy złożony w apelacji miał charakter „samoistny”. Ponadto skoro jego przeprowadzenie nie podważyło oceny zeznań świadka W. R., zaprezentowanej przez Sąd I instancji, to nie było przeszkód do uznania zarzutu błędnej oceny dowodów i pozostałych jako oczywiście bezzasadne.

Zarzut drugi, a więc obrazy przepisów postępowania, jest najdalej idący, dlatego zostanie omówiony w pierwszej kolejności. Autor apelacji twierdzi, iż Sąd I instancji błędnie ocenił zeznania W. R. w odniesieniu do obu czynów przypisanych oskarżonemu. W całym zakresie argumentacja skarżącego jest nieprzekonująca. Jeżeli chodzi o czyn II, z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i inne, to podkreślić należy lakoniczność i nietrafność stwierdzeń obrońcy dotyczących oceny dowodów, których nie można potraktować nawet jako polemiki ze stwierdzeniami Sądu I instancji oceniającymi zeznania W. R. i innych świadków mówiących o udziale w obrocie narkotykami H. K. i o dysponowaniu przez W. R. i innych narkotykami kupionymi od oskarżonego. W odniesieniu do podstawy dowodowej tego czynu to podkreślić należy wyczerpujące, szerokie przeprowadzenie dowodów dla sprawdzenia wiarygodności W. R., ich rzetelną weryfikację oraz rzeczowe i przekonujące omówienie w pisemnych motywach. Zauważyć trzeba, iż skarżący nie stara się nawet z nią zmierzyć i nie podjął w tym zakresie (czynu II) jakiejkolwiek polemiki. Chociaż skarżący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z informacji o karalności W. R., to nie podjął się przy tym wykazywania, iż dwukrotne skazania za przestępstwo z art. 235 k.k. - tworzenia fałszywych dowodów, miały istotny wpływ na treść wypowiedzi tego świadka obciążających H. K. i ocenę tego dowodu. Wielość i wiarygodność innych dowodów potwierdzających prawdomówność W. R. w obciążaniu H. K., trafnie dostrzeżone przez Sąd I instancji, pozwalają w pełni na taką ocenę tego najistotniejszego dowodu, jaką zaprezentował Sąd Okręgowy, tak w odniesieniu do kwestii, co do których depozycje tegoż znajdują potwierdzenie (obrót narkotykami), jak i w tej części, w której stanowią jedyny dowód, a mianowicie co do dwóch usiłowań napadów rozbójniczych na stację benzynową. O ile rzeczywiście jedynym bezpośrednim dowodem obciążających oskarżonego co do czynu I są zeznania W. R. i tej części zeznań świadka inne dowody wprost nie wspierają, o tyle w odniesieniu do czynu punktu II tych dowodów i okoliczności potwierdzających jest bardzo wiele, a co wykazał ponad wszelką wątpliwość Sąd I instancji. Zatem chybione jest stwierdzenie skarżącego, iż zeznania W. R. w tym zakresie nie są poparte żadnym innym dowodem. Uwagi obrońcy o tym, iż owi świadkowie nie rozpoznali oskarżonego, nie byli w stanie wskazać dokładnie od kogo W. R. nabywał narkotyki nie są w stanie podważyć stanowiska Sądu I instancji, jako że przecież nikt inny ze świadków, poza W. R., nie odbierał narkotyków od oskarżonego. Poza tym nie można z pola widzenia tracić zeznań świadka M. D. opisującego jedną z transakcji i ogólnie współpracę W. R. z H. K., które komponują się z zeznaniami W. R.. Dowodów korzystnych dla oskarżonego nie można uznać za ich przeciwwagi, jako że pozostali handlujący wspólnie z W. R. (A. T., N.) czy handlujący z nimi nie chcą obciążać H. K.. Zatem twierdzenia obrońcy, o braku poparcia wypowiedzi W. R. o udziale oskarżonego w obrocie narkotykami, innymi dowodami są chybione. Ponadto transakcje narkotykowe, takie jakie odbywały się pomiędzy H. K. i W. R., co wydaje się oczywiste, nie odbywały się jawnie, z udziałem wielu innych osób. Sprawcy w takich sytuacjach używają również różnych sposobów „kamuflażu”, zmieniają samochody, miejsca przekazywania narkotyków itp., zatem ogólnikowość czy nieścisłość wypowiedzi dotyczących sprawców i ich działań przestępnych, ujawniająca się w zeznaniach świadków, nie może zdyskwalifikować zeznań obciążających, bowiem nie sposób dopatrzeć się złych intencji u W. R. oraz u innych świadków, którzy (inni świadkowie), co trzeba podkreślić, nie znali i nie mieli kontaktów z H. K. i powodów do bezpodstawnego obciążania oskarżonego czy także W. R.. Za prawdziwością ich zeznań obciążających przemawiają także i obiektywne okoliczności oraz ich wymowa, jak narkotyki i broń zabezpieczone u oskarżonego, które nie mogły znaleźć się tam w okolicznościach podawanych przez H. K., a posiadanie tych rzeczy przez oskarżonego komponuje się z tym, co ustalił Sąd I Instancji i na co wskazują dowody go obciążające ocenione prawidłowo zgodnie z treścią art. 7 k.p.k..

Jeżeli chodzi o dowody obciążające H. K. popełnieniem czynu z art. 280§2 k.k. i inne, to ich wymowa nie jest tak wyrazista, jak w odniesieniu do czynu z punktu II. Jednakże, odwołując się nawet do zeznań właściciela stacji benzynowej i pracowników tej stacji, obrona nie jest w stanie obalić wypowiedzi W. R. obciążających H. K. udziałem w popełnieniu tego czynu. Rzeczywiście istnieje rozbieżność pomiędzy stwierdzeniami W. R. i wyżej wskazanymi świadkami, co do tego, czy stacja była zamknięta, czy otwarta czy była oświetlona czy nie. Jednakże ustalenie nawet, na podstawie zeznań owych świadków, iż stacja w tamtym czasie, kiedy oskarżony W. R. i inne osoby usiłowali dokonać rozboju – była otwarta i oświetlona, nie podważa wiarygodności W. R., co do ich zamiaru i udziału w tym czynie H. K.. Szczegółowa analiza zeznań tego świadka prowadzi do wniosku, iż subiektywnie W. R. i inni, będąc na miejscu przestępstwa mogli uznać, iż stacja jest zamknięta. Zauważyć bowiem należy w jakiej odległości W. R. znalazł się od stacji i zaobserwował jej stan. Nie był tuż przy niej, a w odległości około (z dużym przybliżeniem) 20-30 metrów. Nie ulega też wątpliwości, co słusznie zauważa Sąd I instancji, a nieprawidłowo interpretuje obrona, iż światła na stacji były przyciemniane, z tym, że decydujące znaczenie miały przecież światła palące się (wygaszone, przyciemnione) nie na zewnątrz, a w budynku, kontenerze stacji. Zasadnie przy tym Sąd I instancji przyjmuje (s. 16 uzasadnienia), iż przy przyciemnionym świetle i w sytuacji kiedy np. pracownik stacji odszedł od kasy, która była przy oknie, oskarżony (czy inne osoby) mógł nabrać przekonania, iż stacja rzeczywiście jest zamknięta i wewnątrz nie paliło się światło. Palące się światła tak wewnątrz, jak i na zewnątrz nie mogą być jedynym wyznacznikiem tego czy stacja jest otwarta czy zamknięta i czy wewnątrz stacji jest pracownik, na którego można napaść, bo przecież wiadomo, że wiele stacji benzynowych jest oświetlonych w nocy, a nie są czynne. Wobec tego i mając na względzie także zeznania świadków, pracowników stacji, przywołanych trafnie przez Sąd I instancji, nie sposób podzielić kategorycznych uwag skarżącego o tym, iż światła palące się na stacji oraz obecność w budynku pracownika były tak bardzo wymowne, że oczywistym dla każdego było, iż stacja jest czynna, jest na niej pracownik i są pieniądze. Nie sposób bowiem pominąć i tego co sami pracownicy mówią o oświetleniu i widoczności pracownika. Poszczególni pracownicy zapalali różne wewnętrzne światła, które mogły być lepiej lub mniej widoczne. Nie ma też jednolitości w zeznaniach świadków co do tego czy pracownik stacji sporządzający raport kasowy był widoczny z zewnątrz. W związku z powyższym nie można, jako wystarczające powody do zdyskredytowania całości wypowiedzi W. R. pomawiających H. K. uznać tego, iż świadek ten twierdzi, iż światła były zgaszone, podczas gdy były one przyciemnione oraz błędnego potraktowania stacji jako zamkniętej, bo wiele innych osób, nie zamierzających popełnić przestępstwa, najpewniej tak samo oceniłoby tę stację i ponadto zapamiętało oraz przedstawiało, i to bez złej woli, po upływie jakiegoś czasu jej oświetlenie, jej stan w taki sposób jak W. R., a mianowicie, iż światła były zgaszone, a stacja była zamknięta. Podobnie nie może zdyskredytować zeznań tego świadka potraktowanie kontenerów znajdujących się na stacji jako budowli. Wygląd owych kontenerów mógł nie różnić się na tyle od budynków, które przecież mogły być przeszklone, bądź też z małymi oknami (i tak jest przecież na wielu stacjach benzynowych), a zatem W. R. rzeczywiście owe kontenery mógł traktować jak budynki. Zresztą taka też jest powszechna ogólna ocena tego typu sytuacji, a mianowicie, iż takie obiekty traktuje się jak budynki. Zatem zastrzeżenia obrońcy zgłoszone w apelacji do oceny zeznań W. R. nie prowadzą do wniosku, do jakiego zmierza obrońca, a mianowicie, iż świadkowi pomyliły się stacje benzynowe lub te napady zmyśla i jego opis sytuacji nie przystaje do tej stacji benzynowej w G. i jej stanu w nocy we wrześniu 2006 r.. Dodać też trzeba, co wynika z ostatnich zeznań świadka, iż W. R. swoje przeświadczenia o tym, iż stacja jest zamknięta kształtował także na podstawie tego, co mu zrelacjonował A. T., który podszedł sam zobaczyć czy stacja jest zamknięta czy otwarta i powiedział, iż stacja jest zamknięta. Przy wypowiedzi kolegi W. R. mógł pomyśleć, o czyn zeznaje, że A. T. chwycił za klamkę i na podstawie tego stwierdził, że stacja jest zamknięta – jej budynek, co znajduje też potwierdzenie w zeznaniach pracowników stacji, którzy mówią, iż w czasie, kiedy sporządzany był raport kasowy budynek stacji był zamykany. Zatem i to oraz i odległość w jakiej znajdował się W. R. od stacji (20-30 m należy traktować bardzo orientacyjne) mogły sprawić, iż jej stan i oświetlenie ocenił w sposób przez siebie przedstawiany, w tym też i zeznawać, iż wcześniejszy napad nie doszedł do skutku z podobnych powodów.

Nie może zdyskredytować zeznań W. R. rozróżnianie sytuacji stacji zamkniętej i otwartej, bo argumenty obrony podniesione w tym zakresie nie są przekonujące. Nie sposób bowiem wykluczyć też, iż owe przygaszone światła, o których mówią pracownicy, oskarżony zapamiętał, jako światła zgaszone, a to z tego powodu, że jechał z nastawieniem, iż stacja będzie dobrze oświetlona, co będzie oznaczać, iż jest czynna i w takiej sytuacji dokonają napadu z bronią na jej pracownika oraz zabiorą znajdujący się na niej utarg. Ponadto tego typu obiekty są zwykle oświetlone, nawet jeśli są nieczynne. Niedostrzeżenie pracownika stacji również nie może zdyskredytować zeznań W. R., jako że mogło być wynikiem tego, iż pracownik mógł na chwilę odejść od okna, nawet w trakcie inwentaryzacji kasy, a i W. R. był w takiej odległości i mógł stanąć w takim miejscu, iż z powodu braku właściwego oświetlenia tego pracownika mógł go nie zauważyć, na co zwraca uwagę świadek M. W.. W związku z powyższym nie sposób, z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego i pozostałych reguł określonych w art. 7 k.p.k., podważyć stwierdzeń Sądu I instancji o tym, iż dla osób z zewnątrz, a za taką należy uznać W. R., w tym czasie, a więc około północy stacja benzynowa wyglądała na nieczynną i tak też potraktował ją świadek (jako nieczynną), co sprawiło, iż on oraz inne osoby podczas pierwszego napadu nie kontynuowali akcji przestępczej. Ponadto nie sposób wykluczyć i tego, iż pracownik stacji odchodząc od okna i kasy mógł na chwilę zgasić światło w tym miejscu. Wobec powyższego i biorąc jeszcze pod uwagę inne okoliczności, a mianowicie treść pozostałych zeznań W. R. opisujących szeroko potwierdzoną przestępczą działalność H. K., do której zresztą częściowo oskarżony się przyznał (posiadanie broni i narkotyków, sprzedaż broni W. R.), stwierdzić trzeba, iż zeznań W. R., odnośnie udziału oskarżonego w usiłowaniach napadu na stację benzynową, nie można uznać za odosobnione, a i opisywane działania H. K., mając na uwadze także jego szeroką działalność przestępczą - wcześniejszą i objętą niniejszym postępowaniem za przypadkowe, nieprzystające do linii życiowej.

Zauważyć przy tym należy konsekwencję W. R. w obciążaniu H. K. tymi usiłowaniami napadów i spójność tych stwierdzeń z tym co mówi świadek o pozostałej przestępczej działalności H. K., jak również brak powodów ku temu, aby przyjmować, iż W. R. miał uzasadniony interes w bezpodstawnym wplątaniu i obciążeniu oskarżonego tymi napadami. Wszak W. R. popełnił tyle innych i to poważniejszych przestępstw, w tym i napadów, których był inicjatorem, że bezpodstawne pomawianie H. K. tym czynem nie było mu potrzebne do obrony, bo nie poprawiałoby jego sytuacji i samo w sobie nie umożliwiało skorzystania z art. 60§3 i 4 k.k.. To niesłuszne i niepotwierdzone pomówienie innej osoby byłoby dla W. R. bardzo ryzykowne, bo mogło go pozbawić możliwości skorzystania z nadzwyczajnego złagodzenia kary. Obrońca twierdzi, iż nie jest żadnym argumentem przekonującym za wiarygodnością W. R. to, iż sam się obciąża, skoro skorzystał i korzysta z dobrodziejstw art. 60§3 i 4 k.k.. Samoobciążenie przemawia przecież za tym, iż mówi prawdę, nie stara się przekładać odpowiedzialności na innych, aby zmniejszyć swoją. Zresztą zakres odpowiedzialności karnej W. R. jest oraz był tak szeroki i świadek ten został skazany za tak wiele poważniejszych przestępstw, niż usiłowania napadów i do tego potraktowanych jako nieudolne, że pomówienia oskarżonego nie miały i nie mogły mieć tak dla świadka, jak i dla oskarżonego na tyle istotnego znaczenia, aby W. R. osiągnął duże korzyści z konsekwentnego obciążania siebie i H. K.. Wobec powyższego te argumenty, jak i przedstawione w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku oraz w pisemnych motywach wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 3 lutego 2011 r., przemawiają za uznaniem, iż to co mówi W. R. o udziale H. K. w dwukrotnych usiłowaniach napadów na stację benzynową w G. jest wiarygodne, a apelacja obrońcy w tym zakresie jest nieprzekonująca.

Kontrola odwoławcza wyroku nie mogła doprowadzić również do podważenia oceny prawnej czynów przypisanych oskarżonemu, chociaż, co trzeba podnieść, kwalifikacja przestępstwa przypisanego oskarżonemu w punkcie I nie jest prawidłowa. Skoro bowiem popełnienie rozboju kwalifikowanego było możliwe i nie występował brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim przestępstwa – były pieniądze na stacji i byli pracownicy, a i sprawcy zamierzali użyć środków nadających się do popełnienia przestępstwa, mieli bowiem broń, udawali się w kierunku stacji i w jej pobliżu się znaleźli, a i gdy każde usiłowanie jest karalne, to przecież nie można mówić o nieudolności ich usiłowania, a o usiłowaniu „zwykłym”, o jakim stanowi art. 13§1 k.k., bowiem każde z zachowań wyczerpywało znamiona tej formy popełnienia przestępstwa, a więc sprawcy mieli zamiar popełnienia czynu zabronionego, ich zachowanie zmierzało bezpośrednio ku dokonaniu, a brak było jego dokonania. Podkreślić należy, iż usiłowanie nieudolne ma miejsce wówczas, gdy dokonanie przestępstwa od samego początku (ex ante) jest niemożliwe, a sprawca sobie tego nie uświadamia. Natomiast w niniejszej sprawie było przecież tak, iż dokonanie przestępstwa od samego początku było możliwe, bowiem stacja była w tamtym czasie czynna całą dobę i zawsze na stacji były pieniądze oraz pracownik, zaś do jego dokonania nie doszło na skutek błędu sprawcy (-ów), błędu, którego nie można zaliczyć do takiego, o jakim stanowią art. 28-30 k.k. Błędu sprawców polegającego na mylnym uznaniu, iż stacja jest zamknięta, podczas gdy tak nie było, nie można zaliczyć do: błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego (art. 28 k.k.), błędu co do okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną (art. 29 k.k.), bądź błędu co do bezprawności. Jak to zauważył SN w wyroku z dnia 28 czerwca 1989 r., WRN 13/89 (OSNKW 1989, nr 7-12, poz. 61) błąd nie może dotyczyć takich elementów lub znamion czynu, które same są aktami świadomości bądź innymi procesami psychicznymi sprawcy i tak należy traktować mylne wyobrażenie o rzeczywistości - zamknięta stacja - jakie posiadał W. R. czy A. T.w czasie usiłowania napadów. Nieistotne są również błędy co do sposobu zrealizowania zamierzonego przestępstwa (tzw. błąd dynamiczny) oraz co do przebiegu związku przyczynowego (error in faciendo), jeżeli zrealizowanie skutku objęte jest zamiarem sprawcy (zob. tak Andrzej Marek, w: Komentarz do art. 28 Kodeksu karnego Stan prawny: 2010.03.01. LEX el., t. 5). To powoduje, iż H. K. powinien ponieść odpowiedzialność karną za zwykłe usiłowanie rozboju (art. 13§1 k.k.), a nie za usiłowanie nieudolne (art. 13§2 k.k.). Kierunek i zakres zaskarżenia sprawiają, iż zmiana wyroku w ten sposób, a mianowicie inna ocena prawna (na niekorzyść) przestępstwa przypisanego oskarżonemu w punkcie I, nie jest możliwa.

W przedmiocie oceny prawnej I czynu obrońca podnosi, iż zachowanie oskarżonego nie posiadało cechy bezpośredniości zmierzania do dokonania i nie było ostatnim etapem przed dokonaniem, gdyż żaden ze sprawców nawet nie próbował otworzyć drzwi, a wszystko kończyło się na etapie obserwacji. Zdaniem obrońcy oznacza to, iż zachowanie oskarżonego należy traktować jako przygotowanie do popełnienia przestępstwa zakończone na etapie obserwacji. Powołuje się przy tym na istotę przestępstwa rozboju i stwierdza, iż zachowanie oskarżonych sprowadzało się wyłącznie do sprawdzenia czy stacja jest czynna lub do stania na czatach. Gdyby bowiem sprawcy wykonywali z góry ustalony plan określający sposób zachowania, podział ról, to wtedy dopiero można by rozważać ich odpowiedzialność karną.

Stanowisko obrońcy nie zasługuje na uwzględnienie z wielu powodów. Przede wszystkim pomija rezultaty postępowania dowodowego, z których wynika, iż sprawcy taki plan napadu na stację w G. mieli i do popełnienia tego przestępstwa przystępowali niemal 3 krotnie. Mieli ustalony podział ról według którego H. K. był kierowcą, a więc miał podwieźć sprawców swoim samochodem na miejsce zdarzenia i czekać na nich w odległości kilkuset metrów, a następnie ich zabrać z miejsca napadu. Według tego planu sprawcą, który miał sterroryzować pracowników i zabrać pieniądze z sejfu miał być W. R.. Inicjatorem tych napadów był oskarżony, bo on miał informacje na temat sposobu funkcjonowania stacji, przechowywania pieniędzy, utargu. Sprawcy wcześniej mieli przygotowaną broń. Podkreślić należy, iż te dwukrotne usiłowania napadów sprawcy realizowali w ten właśnie wcześniej zaplanowany sposób. Dalej, a wbrew temu, co podnosi obrońca, z zeznań W. R. ( m.in. k. 396-8, k. 1162v-3) wynika jednoznacznie, iż sprawcy nie jechali wyłącznie na sprawdzenie stacji, jej obserwację, ale w konkretnym celu - napadu z bronią na jej pracowników i zaboru pieniędzy, realizując w ten sposób zamiar popełnienia czynu z art. 280§2 k.k. Mieli przygotowaną broń, a oskarżony nawet podczas jednego z tych usiłowań napadów składał pistolet W. R., który z tym sobie nie radził. Powyższe stwierdzenia, a zarazem też i trafne ustalenia Sądu I instancji, oparte na zebranym materialne dowodowym, podważają i to w sposób jednoznaczny twierdzenia skarżącego o tym, iż zachowania oskarżonego i pozostałych należało potraktować jedynie jako czynności przygotowawcze i kwalifikować je jako niekaralne przygotowanie.

Odnośnie oceny prawnej działań podjętych przez oskarżonego i pozostałych sprawców, to podkreślić należy, iż w orzecznictwie zdecydowanie, przynajmniej tym aktualnym, dominuje pogląd, iż tego typu zachowania podjęte przez H. K., W. R. i innych, a więc dwukrotne udanie się pod stację z bronią w celu dokonania napadu, należy traktować jako usiłowanie popełnienia tego przestępstwa, a nie tylko przygotowanie, gdyż czynności podjęte przez sprawców zdecydowanie przekroczyły granice przygotowania. Zauważyć należy, iż w niektórych ustawodawstwach usiłowanie określa się jako "początek dokonania" (prawo francuskie, system anglo-amerykański). Polskie prawo ujmuje formułę usiłowania szerzej, wymagając, aby sprawca swym zachowaniem zmierzał bezpośrednio do dokonania przestępstwa. Według przyjętej interpretacji przesłankę "bezpośredniości" ocenia się w kategoriach przedmiotowo-podmiotowych, a więc nie tylko według zamiaru sprawcy, lecz przede wszystkim według ocen obiektywnych. Do wyrażenia bezpośredniości używa się czasami w literaturze i orzecznictwie takich określeń, jak "ostatnia faza działalności" zmierzającej do dokonania czy "czynność bezpośrednio poprzedzająca dokonanie" (zob. wyrok SN z dnia 22 września 1971 r., II KR 171/71, OSNKW 1972, nr 2, poz. 32 oraz wyrok SA w Łodzi z dnia 18 sierpnia 1999 r., II AKa 55/99, Biul. Prok. Apel. 1999, nr 1). Jednakże takie podejście nie jest właściwe, gdyż nadmiernie zawęża jego zakres tej formy popełnienia przestępstwa. Za usiłowanie trzeba potraktować nie tylko "ostatnią czynność", np. oddanie chybionego strzału do człowieka (usiłowanie ukończone), lecz także i zachowanie poprzedzające tę ostatnią czynność, które bezpośrednio prowadzi do dokonania, a obejmowane pojęciem usiłowania nieukończonego, a więc i np. przybycie pod stację benzynową z bronią celem dokonania napadu. W wypadku przestępstw materialnych usiłowaniem ukończonym będzie wykonanie ostatniej czynności prowadzącej wprost do dokonania, natomiast usiłowaniem nieukończonym - brak tej ostatniej czynności i z takim usiłowaniem niedokończonym mamy w tej sprawie do czynienia.

Obrońca podnosi, iż zachowanie sprawców nie posiadało cechy bezpośredniego zmierzania do dokonania, bo żaden ze sprawców nie próbował otworzyć drzwi i, co trzeba też zauważyć, nie wykonał aktów terroru wobec pracownika stacji. Jednakże według przeważającego stanowiska judykatury, głosów wielu przedstawicieli piśmiennictwa, a i powyższych uwag, do przyjęcia usiłowania nie jest wymagane podjęcie przez sprawców czynności czasownikowej, sprawczej czynu zabronionego. Jak to podkreśla SN w postanowieniu z dnia 23 maja 2007 r. V KK 265/06 określenie "bezpośrednio zmierza" do dokonania czynu zabronionego (art. 13 § 1 k.k.) oznacza całość zachowań wiodących wprost do wypełnienia jego znamion, stwarzających realne zagrożenie dla chronionego dobra prawnego, a nie wyłącznie ostatnie z tych zachowań, poprzedzające realizację czynności sprawczej czynu zabronionego (OSNKW 2007/7-8/58). Według aktualnego orzecznictwa, a i w przeważającej mierze poglądów piśmiennictwa, przyjąć zatem należy, że dążenie sprawcy do dokonania czynu zabronionego, kontynuowane już po zakończeniu przygotowania, rozpoczyna fazę usiłowania, które nie może być utożsamiane wyłącznie z ostatnim aktem zachowania poprzedzającego dokonanie (zob. tak m.in. SN w: postanowieniu z dnia 1 kwietnia 2005 r., IV KK 309/04, OSNKW 2005, z. 9, poz. 79; wyroku z dnia 29 czerwca 2006 r., WK 8/06, OSNKW 2006, z. 11, poz. 104; wyroku z dnia 8 marca 2006 r., IV KK 415/05, LEX nr 183071; postanowieniu z dnia 9 grudnia 2002 r., V KK 32/02, LEX nr 75497 oraz SA w Łodzi z dnia 5 października 2000 r., II AKa 179/00, OSPriPr 2001, nr 5, poz. 22). Jak podkreśla to A. Wąsek, w: Komentarzu do Kodeksu Karnego (tom I, Gdańsk 1999, s. 193-195) i ten pogląd jest zdecydowanie przeważający w aktualnym orzecznictwie SN i sądów apelacyjnych - "to co wykracza poza granice przygotowania czynu zabronionego, nie osiągając punktu jego dokonania, jest usiłowaniem; między przygotowaniem a usiłowaniem nie istnieje «pole niczyje»", zatem nie do przyjęcia jest stanowisko odmienne, prezentowane przez obrońcę, a i wyrażane w niektórych (jednostkowych) orzeczeniach przez SN, jak i przedstawicieli piśmiennictwa np. T. E. Huka w Glosie do wyroku SN IV KR 336/84 z dnia 22 stycznia 1985 r., Pal. 1986, nr 12, s. 115, że "czynność ponad przygotowanie, dopóki nie ma cech bezpośredniości, nie jest usiłowaniem, lecz nadal tylko przygotowaniem”. Podkreślić bowiem należy, co wyraził m.in. SN w przywołanym wyżej postanowieniu z 1 kwietnia 2005 r., iż „określone działanie albo wykracza poza granice przygotowania albo poza te granice nie wykracza - tertium non datur”. Zatem, zgodnie z regułami logiki, nie można granicami znaczeniowymi pojęcia "przygotowanie" obejmować także tego, co stanowi "ponad przygotowanie". W "pochodzie" przestępstwa, od powstania zamiaru jego popełnienia, poprzez przygotowanie, następnie usiłowanie, aż po dokonanie, nie ma - jak słusznie podkreślał to A. Wąsek - "pola niczyjego". Ten właśnie autor w glosie do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 1985 r. (OSNKW 1985, z. 9-10, poz. 71) rozstrzygającego sprawę o podobnym stanie faktycznym, na podstawie którego SN wyraził pogląd, że "przyjście pod dom z zamiarem dokonania napadu rabunkowego na określoną osobę mieszkającą w tym domu - zgodnie z wcześniej opracowanym planem - oraz z narzędziami służącymi do popełnienia przestępstwa, a następnie odstąpienie od realizacji tego zamiaru z przyczyn od sprawcy niezależnych, przekracza ramy czynności przygotowawczych i jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczywistnienia tego zamiaru" i stwierdził wprost, że "mamy tu do czynienia z jednoznacznym przypadkiem usiłowania rabunku we współsprawstwie" (PiP, 1986, nr 6, s. 145). Również i obecnie w piśmiennictwie wyrażany jest pogląd, że usiłowanie może w określonych warunkach przybrać postać oddalonych w czasie od dokonania, ale zmierzających do niego bezpośrednio, ciągu różnych zachowań. Przykładowo, za początek usiłowania kradzieży w supermarkecie uznaje się już ukrycie rzeczy, nie zaś dopiero podejście do kasy w celu wyniesienia jej bez uiszczenia zapłaty (T. Krawczyk: Iter delicti kradzieży w supermarkecie, Pal. 2004, nr 11-12).

Wobec powyższych uwag ocena prawna zaprezentowana przez obrońcę nie zasługuje na uwzględnienie. Nie można jej podzielić także i z innych powodów, a mianowicie na gruncie zasady indywidualizacji odpowiedzialności karnej (art. 21§1 k.k.) i niezależności odpowiedzialności współdziałających (art. 20 k.k.). Nawet bowiem, gdyby przyjąć odstąpienie W. R. i pozostałych, którzy w ramach podziału ról podeszli pod stację benzynową, od dokonania czynu zabronionego, to przecież, jeżeli chodzi o oskarżonego, to wykonał on wszystkie przypadające na niego czynności zgodnie z zaplanowanym podziałem ról, co również, jak zauważa to SN w wyroku z dnia 8 marca 2006 r. IV KK 415/05LEX nr 183071, w odniesieniu do sprawcy z podobną rolą co oskarżony, przesądza ostatecznie o trafności przyjętej kwalifikacji prawnej przypisanego skazanemu czynu, to jest usiłowania rozboju z art. 13 § 1 k.k.. W tymże orzeczeniu SN po raz kolejny podkreśla, iż prawo karne nie uzależnia zaistnienia usiłowania od "początku wykonania", co oznacza początek realizacji znamion przestępstwa rodzajowego. Wystarczy, że sprawca wykonał pewne czynności, które bezpośrednio zmierzały do dokonania, choćby nie było to jeszcze realizowanie znamion czynu zabronionego przewidzianego w części szczególnej, powtarzając zarazem, iż jeżeli w "pochodzie przestępstwa" czyn wykracza poza granice przygotowania wyznaczone treścią art. 16 k.k., to stanowi on co najmniej usiłowanie popełnienia tego przestępstwa, bowiem pomiędzy przygotowaniem a usiłowaniem nie istnieje "pole niczyje".

Nie zasługują na uwzględnienie także krytyczne uwagi odnoszące się do kwalifikacji prawnej drugiego czynu przypisanego oskarżonemu. Przy sposobie działania oskarżonego (czyn ciągły) dzielenie ilości narkotyków na większą czy też mniejszą liczbę transakcji nie ma znaczenia dla jego odpowiedzialności karnej. Podobnie rzecz się ma z oceną zachowań oskarżonego jako udziału w obrocie czy wprowadzaniu narkotyków do obrotu, jako że obie te czynności sprawcze są znamionami tego samego przestępstwa art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Zarzut rażącej niewspółmierności kary jest oczywiście bezzasadny, tak jak i pozostałe. Nie można bowiem potraktować prawie 8 miesięcznego okresu działalności przestępnej oskarżonego za krótki i obniżyć z tego powodu kary, tym bardziej, iż oskarżony uczestniczył w obrocie tak wielkimi ilościami amfetaminy i marihuany. Nie jest też zasadne i przekonujące powoływanie się na to, iż oskarżony nie sprzedawał narkotyków dzieciom i młodzieży, jako że przecież sprzedając tym osobom poniósłby jeszcze surowszą odpowiedzialność karną. Podkreślić należy, iż wszystkie istotne okoliczności mające wpływ na wymiar kary Sąd I instancji wziął pod uwagę i właściwie ocenił i dlatego i w tym zakresie wyrok Sądu I instancji jest słuszny.

Wobec powyższego na podstawie art. 437§1 k.p.k. Sąd Apelacyjny utrzymał go w mocy.

Z uwagi na to, iż oskarżony jest w stanie ponieść koszty postępowania Sąd Apelacyjny na podstawie art. 636§1 k.p.k. i 627 k.p.k. obciążył go wydatkami za postępowanie odwoławcze i na podstawie art. 2 ust 6 pkt 6 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. z 1983 r. Nr 49 poz. 223 ze zm.) wymierzył mu opłatę 3000 zł.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE