UZASADNIENIE

Strona powodowa Gmina W. w pozwie wniesionym przeciwko R. Ł. domagała się zapłaty kwoty 135 593,19 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 4 lipca 2002 r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3 600,00 zł.

W uzasadnianiu powyższego żądania strona powodowa podniosła, że w dniu 12 czerwca 2000 r. zawarła z pozwanym umowę nr (...), zgodnie z którą powierzyła pozwanemu wykonanie nawierzchni tymczasowej ul. (...) we W.. Zgodnie z § 8 umowy pozwany udzielił stronie powodowej osiemnastomiesięcznej gwarancji na wszystkie roboty objęte przedmiotem umowy. Zgodnie natomiast z § 12 ust. 2 pkt c i d umowy strony ustaliły odpowiedzialność odszkodowawczą w formie kar umownych między innymi z następujących tytułów: za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzanych w czasie odbioru ostatecznego lub ujawnionych w okresie gwarancji w wysokości 0,5% wynagrodzenia netto za każdy dzień opóźnienia liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wad. Strony postanowiły również, że za nieusunięcie wad w terminie dodatkowym wysokość kary umownej zostanie podwyższona do 1%. Strony zastrzegły prawo zamawiającego do zlecenia usunięcia wad innemu podmiotowi i obciążania kosztami robót w całości Wykonawcy.

Pierwszy przegląd gwarancyjny z 19 kwietnia 2001 r. został zorganizowany po otrzymaniu informacji od Grupy (...) ul. (...) o ubytkach – nierównościach nawierzchni ul. (...) na odcinku od ul. (...) do ul. (...). Komisja, w składzie której uczestniczył przedstawiciel pozwanego, zobowiązała pozwanego do usunięcia usterek, tj. do likwidacji ujawnionych wad występujących w nawierzchni: ubytków, spękań i kolein oraz oczyszczenia ulicy z zalęgającego piasku w terminie do 30 maja 2001 r. Do wyżej wskazanych zobowiązań nie było żadnych uwag członków Komisji. Protokół sprawdzenia usunięcia wad sporządzony 22 czerwca 2001 r. zawierał stwierdzenie, że wady z protokołu z dnia 19 kwietnia 2001 r. nie zostały usunięte w sposób zadowalający oraz, że komisja zobowiązała pozwanego do usunięcia usterek: makowiny, spękania, wykruszenia w nawierzchni – w terminie do 15 sierpnia 2001 r. Przedstawiciel pozwanego nie wnosił do protokołu żadnych zastrzeżeń i swoim podpisem potwierdził, że nie wszystko zostało należycie wykonane i że w dalszym ciągu występują usterki w nawierzchni wymagające podjęcia działań ze strony pozwanego do ich naprawy.

Kolejny przegląd w dniu 29 października 2001 r. przeprowadzony został po pismach interwencyjnych Grupy (...) ul. (...) w sprawie nie usunięcia usterek nawierzchni przez pozwanego. Potwierdził on, że nieprawidłowości określone w poprzednich protokołach nie zostały zlikwidowane. Komisja ponownie zobowiązała pozwanego do usunięcia usterek – jeszcze przed okresem zimowym tj. do dnia 30 listopada 2001 r. Członkiem Komisji był przedstawiciel pozwanego, który nie wnosił żadnych uwag do protokołu.

Kolejne protokoły z dnia 6 grudnia 2001 r. oraz z dnia 20 grudnia 2001 r. potwierdzały powiększanie się zagłębień i ubytków w nawierzchni ul. (...) oraz niepodjęcie działań w ich usunięciu. Pomimo zawiadomienia, przedstawiciel pozwanego nie brał udziału w spisaniu powyższych protokołów, protokoły te przesłano pozwanemu.

Pismem z dnia 14 grudnia 2001 r. pozwany powiadomił stronę powodową, że usuniecie stwierdzonych protokołami wad nastąpi dopiero wiosną 2002 r., a prace zakończone zostaną w terminie do 30 kwietnia 2002 r. Termin ten również nie został dotrzymany przez stronę pozwaną.

Wobec uchylania się przez pozwanego od usunięcia usterek strona powodowa zleciła usunięcie usterek firmie (...).

Strona powodowa podniosła, że na ul. (...), stanowiącej dojazd do garaży, nie występował ruch ciężkich pojazdów mogący mieć wpływ na występujące wówczas ubytki w nawierzchni.

W związku z nieusunięciem wad zgłoszonych w okresie gwarancji strona powodowa naliczyła pozwanemu kary umowne zgodnie z warunkami łączącej strony umowy (pismo z dnia 13 czerwca 2002 r. wzywające do zapłaty kar umownych) i skierowała do pozwanego wezwanie do zapłaty. Pozwany nie uregulował jednak tych należności.

Strona powodowa podniosła, że przeciwko pozwanemu wszczęte zostało postępowanie upadłościowe i w dniu 16 stycznia 2003 r. dokonała zgłoszenia swoich wierzytelności z tytułu naliczonych kar umownych na łączną kwotę 643 155,70 zł (kara umowna z tytułu opóźnienia w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji – ul. (...) we W. – kwota 135 593,19 zł oraz kara umowna z tytułu opóźnienia w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji – ul. (...) we W. – kwota 498 117,61 zł). Zgłoszenie wierzytelności przerwało bieg przedawnienia dochodzonych pozwem należności. Syndyk odmówił uznania zgłoszonych wierzytelności. Prawomocnym postanowieniem z dnia 3 stycznia 2007 r. Sąd Rejonowy dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu stwierdził ukończenie postępowania upadłościowego. Orzeczenie nie obejmowało umorzenia w całości lub w części zobowiązań upadłego, które nie zostały zaspokojone w postępowaniu upadłościowym.

Strona powodowa wskazała, że swoje roszczenie opiera na art. 483 k.c. i zapisach umowy łączącej strony w zakresie naliczania kar umownych. Odsetki ustawowe zostały naliczone od dnia 4 lipca 2002 r., tj. po upływie 21 dni od skierowania do pozwanego pisma naliczającego kary umowne wraz z wezwaniem do zapłaty).

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa.

W pierwszej kolejności podniósł zarzut przedawniania roszczenia, a w tym względzie powołał się na dwuletni termin przedawniania wynikający z art. 646 k.c. Twierdził, że skoro zgodnie z umową tj. § 2 ust. 1 dzieło miało być oddane w dniu 14 lipca 2000 r., a w § 8 ust. 1 określony został 18 – miesięczny okres gwarancji, to ostateczny termin wygaśnięcia zobowiązań gwarancyjnych przypadał na dzień 14 stycznia 2002 r. Wobec ogłoszenia upadłości pozwanego początek biegu terminu przedawnienia należy liczyć od chwili, od której możliwe było dochodzenie przez stronę powodową roszczenia objętego pozwem w niniejszej sprawie, tj. od daty zakończenia postępowania upadłościowego czyli od dnia 3 stycznia 2007 r. Roszczenie powoda przedawniło się więc z dniem 4 stycznia 2009 r.

pozwany podniósł także, że umowa wiążąca strony była umową o dzieło, nie zaś umową o roboty budowle. Z orzecznictwa wynika bowiem, że istotnym składnikiem umowy o roboty budowlane jest dostarczenie projektu przez inwestora, zaś przedmiot umowy nr (...) nie był wykonywany w oparciu o jakikolwiek projekt, lecz jedynie na podstawie wytycznych, co jest cechą charakterystyczną umowy o dzieło. Wytycznymi są bowiem wskazania zamawiającego dzieło w przedmiocie jego ostatecznego wyglądu, jego cech, jakości i spełniania oczekiwań zamawiającego. Skoro nie było projektanta, to brak było również nadzoru autorskiego. Ponadto, przedmiot umowy nie był wykonywany w oparciu o pozwolenie na budowę. Dodał, że również z literaturze wskazuje się, że jako umowy o dzieło należy kwalifikować umowy dotyczące prac w mniejszym rozmiarze. Zarówno zaś wysokość wynagrodzenia (umowa przewidywała wynagrodzenie brutto w kwocie 39 695 ,44 zł), jak i krótki czas realizacji przedmiotu umowy (od czerwca 2000 r. do 14 lipca 2000 r.) wskazuje, że przedsięwzięcie było małych rozmiarów.

Pozwany zarzucił także, że sprawa ma charakter gospodarczy, gdyż strona powodowa, zawierając z pozwanym umowę, działała w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Podał, że w orzecznictwie przyjmuje się, że działalność podmiotu wykonującego takie same zadania jak strona powodowa określona została jako działalność gospodarcza. Ponadto, w doktrynie przyjmuje się, że w ramach realizacji zadań użyteczności publicznej gmina może, a nawet powinna, prowadzić działalność gospodarczą, jeżeli jest to konieczne dla realizacji tych zadań lub korzystniejsze od innych form zaspokajania potrzeb publicznych. Wobec powyższego pozwany wskazał, że nawet gdyby w niniejszej sprawie nie miał zastosowania 2-letni termin przedawnia wynikający z art. 646 k.c., to miałby tu zastosowanie 3–letni termin przedawniania odnoszący się do działalności gospodarczej wynikający z art. 118 k.c., który to termin upłynął również przed dniem wniesienia pozwu.

Pozwany podniósł również zarzut miarkowania kary umownej. Wskazał, że kary umowne za nieterminowe usunięcie wad nawierzchni mogą być skutecznie naliczone tylko w przypadku wad powstałych na skutek nienależytego wykonania drogi, sprzecznego z jej przeznaczeniem. Twierdził, że droga będąca przedmiotem umowy była niewłaściwie użytkowana, w tym niezgodnie z jej przeznaczeniem przez pojazdy ciężarowe o dużym tonażu, co powodowało nadmierną eksploatację drogi i w konsekwencji jej uszkodzenie. O fakcie tym pozwany wielokrotnie informował stronę powodową. Wobec powyższego nieuprawnione było naliczanie kar umownych, gdyż uszkodzenia nawierzchni wynikały z przyczyn niezależnych od pozwanego, w związku z tym nie było to objęte gwarancją. Twierdził przy tym, że kary umowne naliczane przez stronę powodową były również niewspółmierne i wygórowane do wartości zleconych prac, a ich egzekwowanie było sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Podkreślił, że przedmiot umowy został wykonany. Powstałe później uszkodzenia nawierzchni, za które zresztą pozwany odpowiedzialności nie ponosi, nie wpłynęły w żaden sposób na użytkowanie dróg. Strona powodowa mogła korzystać z wykonanych przez niego robót w niezakłócony sposób, a zatem została spełniona pierwsza z określonych w art. 484 § 2 k.c. przesłanek miarkowania kar umownych. Naliczanie przez stronę powodową w tej sytuacji kary umownej stanowiącej 350% wynagrodzenia umownego, wielokrotnie przekraczało poniesioną przez stronę powodową szkodę i prowadziłoby do jej nieuzasadnionego wzbogacenia. Dodał, że postępowanie strony powodowej jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.).

Dalej wskazał, że roszczenie strony powodowej nie zasługuje na uwzględnienie również w zakresie, w jakim kary umowne były naliczane w czasie, gdy pozwany był upadłym. Pozwany w tym okresie, pomimo wyrażonej woli usunięcia wad nawierzchni, utracił możliwość wykonania zobowiązania gwarancyjnego. Utrata przez niego możliwości wykonania napraw była zatem niezawiniona, co przesądza o tym, że nie ponosi on za to zaniechanie odpowiedzialności. Upadły został bowiem pozbawiony zarządu mieniem, a osobą zarządzającą mieniem – posiadającą możliwość uwzględnienia roszczeń powoda o usunięcie wad – był syndyk. Syndyk nie uznał jednak odpowiedzialności gwarancyjnej pozwanego, a następnie nie uwzględnił zgłoszonej wierzytelności powoda, tym samym zadecydował, że zobowiązanie gwarancyjne nie zostało wykonane. Pozwany nie może zaś ponosić odpowiedzialności za takie działanie syndyka. Naliczanie kar umownych od dnia 5 listopada 2002 r. było zatem nieuzasadnione. Jednocześnie wskazał, że także przed tym okresem miał problemy finansowe, spowodowane między innymi faktem, że strona powodowa nie wywiązała się do końca ze swoich zobowiązana wobec pozwanego.

Sąd zważył, co następuje:

W dniu 12 czerwca 2000 r. w wyniku przetargu nieograniczonego nr (...) (...) z dnia 26 maja 2000 r. pomiędzy stroną powodową a R. Ł., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo (...) w B. zawarta została umowa nr (...), na mocy której strona powodowa powierzyła pozwanemu wykonanie nawierzchni tymczasowej ul. (...) we W.. Wykonawca zobowiązał się wykonać nawierzchnię tymczasową ul. (...) od ul. (...) do ul. (...) (§ 1 ust. 1 i 2 Umowy).

(dowód: umowa nr (...), k. 8-14; zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.; zeznania świadka W. J., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 20 min. 47 sek. – 32 min. 53 sek.; zeznania świadka R. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 32 min. 53 sek. – 41 min. 14 sek.; zeznania świadka A. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r, 41 min. 14 sek. – 49 min. 57 sek.; przesłuchanie pozwanego e – protokół z dnia 15 lipca 2013 r, 2 min. 57 sek. – 21 min. 29 sek.)

Strony ustaliły, że przedmiot umowy zostanie zrealizowany od 19 czerwca 2000 r. do 14 lipca 2000 r. (§ 2 ust. 1 Umowy). Wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy zgodnie z warunkami przetargu, z materiałów własnych oraz z zastosowaniem preferencji krajowych. Zastosowane materiały powinny spełniać wszelkie wymogi przewidziane prawem budowlanym – art. 10 ust. 2 ustawy dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz odpowiadać Polskim Normom. (§ 3 ust. 1 i 2 Umowy).

(dowód: umowa nr (...), k. 8-14; zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.; zeznania świadka W. J., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 20 min. 47 sek. – 32 min. 53 sek.; zeznania świadka R. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 32 min. 53 sek. – 41 min. 14 sek.; zeznania świadka A. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 41 min. 14 sek. – 49 min. 57 sek.; przesłuchanie pozwanego e – protokół z dnia 15 lipca 2013 r, 2 min. 57 sek. – 21 min. 29 sek.)

Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zobowiązał się zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie umowne, które nie może przekroczyć kwoty 37 098,55 zł netto, 39 695,44 zł brutto (§ 4 ust. 1 i 2 Umowy).

Zamawiający zobowiązał się do zapewnienia nadzoru inwestorskiego (§ 6 ust. 1 a umowy). Wykonawca zobowiązał się do założenia i wypełnienia Ksiązki obiektu budowlanego zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 października 1998 r. (Dz. U. nr 135 poz. 882) po zakończeniu i odbiorze robot (§ 6 ust. 2 h umowy). Zamawiający wyznaczył do pełnienia funkcji inspektora nadzoru D. B.. Kierownikiem budowy ze strony Wykonawcy był A. M. (§ 7 umowy).

(dowód: umowa nr (...), k. 8-14; zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.; zeznania świadka W. J. e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r, 20 min. 47 sek. – 32 min. 53 sek.; zeznania świadka R. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 32 min. 53 sek. – 41 min. 14 sek.; zeznania świadka A. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 41 min. 14 sek. – 49 min. 57 sek.; przesłuchanie pozwanego, e – protokół z dnia 15 lipca 2013 r., 2 min. 57 sek. – 21 min. 29 sek.)

Wykonawca udzielił osiemnastomiesięcznej gwarancji na wszystkie roboty objęte przedmiotem umowy. Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczynał się od daty obioru ostatecznego robót będących przedmiotem umowy (§ 8 ust. 1 Umowy).

(dowód: umowa nr (...), k. 8-14; zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.; zeznania świadka W. J. e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 20 min. 47 sek. – 32 min. 53 sek.; zeznania świadka R. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 32 min. 53 sek. – 41 min. 14 sek.; zeznania świadka A. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r, 41 min. 14 sek. – 49 min. 57 sek.; przesłuchanie pozwanego, e – protokół z dnia 15 lipca 2013 r., 2 min. 57 sek. – 21 min. 29 sek.)

W § 10 Umowy strony określiły zasady odbioru robót.

(dowód: umowa nr (...), k. 8-14; zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.; zeznania świadka W. J., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 20 min. 47 sek. – 32 min. 53 sek.; zeznania świadka R. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 32 min. 53 sek. – 41 min. 14 sek., zeznania świadka A. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 41 min. 14 sek. – 49 min. 57 sek.; przesłuchanie pozwanego, e – protokół z dnia 15 lipca 2013 r., 2 min. 57 sek. – 21 min. 29 sek.)

Strony zgodnie ustaliły odpowiedzialność odszkodowawczą w formie kar umownych między innymi za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w czasie odbioru ostatecznego lub ujawnionych w okresie gwarancji w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień opróżnienia liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wad. Postanowiono, że za nieusunięcie wad w terminie dodatkowym wysokość kary umownej zostanie podwyższona do 1%. Strony zastrzegły prawo zamawiającego do zlecenia usunięcia wad innemu podmiotowi i obciążania kosztami robót w całości Wykonawcy (§ 12 ust. 2 pkt c i d Umowy).

(dowód: umowa nr (...), k. 8-14, zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.; zeznania świadka W. J., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 20 min. 47 sek. – 32 min. 53 sek.; zeznania świadka R. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 32 min. 53 sek. – 41 min. 14 sek.; zeznania świadka A. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 41 min. 14 sek. – 49 min. 57 sek.; przesłuchanie pozwanego, e – protokół z dnia 15 lipca 2013 r., 2 min. 57 sek. – 21 min. 29 sek.)

Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji podpisany został w dniu 19 lipca 2000 r. Przedmiot umowy został odebrany przez stronę powodową bez zastrzeżeń.

(dowód: zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r. 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.; zeznania świadka W. J., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 20 min. 47 sek. – 32 min. 53 sek.; zeznania świadka R. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 32 min. 53 sek. – 41 min. 14 sek.; przesłuchanie pozwanego, e – protokół z dnia 15 lipca 2013 r., 2 min. 57 sek. – 21 min. 29 sek.)

Droga przy ul. (...) była drogą dojazdowa do garaży. Zgodnie z umową i specyfikacją przetargową nawierzchnia drogi została wykonana z tłucznia i utwardzona. Droga była wykonana zgodnie z zaleceniami inspektora. Na wykonanie takiej drogi nie jest wymagane pozwolenie.

(dowód: zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.; zeznania świadka W. J., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 20 min. 47 sek. – 32 min. 53 sek.; zeznania świadka R. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 32 min. 53 sek. – 41 min. 14 sek.; zeznania świadka A. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 41 min. 14 sek. – 49 min. 57 sek.; zeznania świadka T. Ł., e – protokół z dnia 10 maja 2013 r., 2 min. 26 sek. – 12 min. 10 sek.)

Droga tłuczniowa jest nietrwała, ma charakter tymczasowy, dopuszczalne jest na niej małe natężenie ruchu. Może ona ulec uszkodzeniu na skutek niewłaściwego jej użytkowania np. przejeżdżanie ciężkimi podjazdami, gwałtowne hamowanie i ruszanie, zawracanie.

W dniu 19 kwietnia 2001 r. strony spisały protokół w sprawie przeglądu obiektu przy ul. (...) w pierwszym roku. W czasie przeglądu ujawniono następujące wady na odcinku od ul. (...) do ul. (...): ubytki, spękania i koleiny i zalegający piasek. Komisja, w składzie której uczestniczył przedstawiciel pozwanego, zobowiązała Wykonawcę do usunięcia usterek w terminie do 30 maja 200 1r.

(dowód: protokół w okresie gwarancji z dnia 19 kwietnia 2001 r., k. 15; zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.)

W dniu 22 czerwca 2001 r. strony spisały protokół sprawdzenia usunięcia wad. W czasie przeglądu stwierdzono, że wady z protokołu z dnia 19 kwietnia 2001 r. nie zostały usunięte w sposób zadowalający. Komisja zobowiązała pozwanego do usunięcia usterek w postaci makowin, spękań, wykruszeń w nawierzchni – w terminie do 15 sierpnia 2001 r.

(dowód: protokół w okresie gwarancji z dnia 22 czerwca 2001 r., k. 16; zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.)

W dniu 29 października 2001 r. strony spisały protokół sprawdzenia usunięcia wad. W czasie przeglądu stwierdzono, że wady z protokołu z dnia 22 czerwca 2001 r. nie zostały usunięte. Komisja zobowiązała pozwanego do usunięcia usterek do dnia 30 listopada 2001 r.

(dowód: protokół w okresie gwarancji z dnia 29 października 2001 r., k. 17; zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.)

W dniu 6 grudnia 2001 r. spisano protokół sprawdzenia usunięcia wad. W czasie przeglądu stwierdzono, że wady z protokołu z dnia 29 października 2001 r. nie zostały usunięte. Komisja zobowiązała pozwanego do usunięcia usterek do dnia 15 grudnia 2001 r.

(dowód: protokół w okresie gwarancji z dnia 6 grudnia 2001 r., k. 17; zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.)

W dniu 20 grudnia 2001 r. spisano protokół sprawdzenia usunięcia wad. W czasie przeglądu stwierdzono, że wady z protokołu z dnia 29 października 2001 r. oraz z dnia 6 grudnia 2001 r. nie zostały usunięte. Komisja zobowiązała pozwanego do stałego utrzymania w okresie zimowym dobrego stanu jezdni (bez ubytków), wykonania do dnia 30 kwietnia 2002 r. kompleksowej naprawy nawierzchni i usunięcia wszystkich usterek.

(dowód: protokół w okresie gwarancji z dnia 20 grudnia 2001 r., k. 19; zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.)

W okresie gwarancyjnym pozwany co najmniej dwukrotnie usuwał powstałe nierówności, wyrwy w nawierzchni drogi. Naprawa nierówności była prostą czynnością polegającą na zasypaniu dziury tłoczeniem i wyrównaniu powierzchni.

(dowód: zeznania świadka R. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 32 min. 53 sek. – 41 min. 14 sek.; zeznania świadka A. P., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 41 min. 14 sek. – 49 min. 57 sek.; przesłuchanie pozwanego, e – protokół z dnia 15 lipca 2013 r., 2 min. 57 sek. – 21 min. 29 sek.)

Pismem z dnia 14 grudnia 2001 r. pozwany wystąpił o wydłużenie terminu do usunięcia usterek. Zobowiązał się usunąć wady w terminie do 30 kwietnia 2002 r.

(dowód: pismo pozwanego z dnia 14 grudnia 2001 r., k. 21)

Wobec nieusunięcia przez pozwanego wymienionych w protokołach usterek strona powodowa zleciła usunięcie usterek przedsiębiorstwu (...).

(dowód: zeznania świadka B. G., e – protokół z dnia 8 lutego 2013 r., 5 min. 23 sek. – 20 min. 47 sek.)

W związku z nieusunięciem wad zgłoszonych w okresie gwarancji strona powodowa naliczyła pozwanemu kary umowne zgodnie z § 12 ust. 2 pkt c i d Umowy z tytułu opóźnienia w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji w kwocie 135 593,19 zł. Pismem z dnia 13 czerwca 2002 r. oraz w kolejnych pismach strona powodowa wezwała pozwanego do zapłaty kwoty 135 593,19 zł tytułem kar umownych.

(dowód: pismo strony powodowej z dnia 13 czerwca 2001 r., k. 22; wezwane do zapłaty z dnia 20 września 2002 r., k. 23; wezwane do zapłaty z dnia 30 września 2002 r., k. 24-25; wezwanie do zapłaty z dnia 19 października 2002 r., k. 26; wezwane do zapłaty z dnia 2 lipca 2007 r., k. 27; wezwane do zapłaty z dnia 19 marca 2012 r., k. 28)

Pismem z dnia 16 listopada 2002 r. pozwany podnosił, że uszkodzenia nawierzchni nie są wynikiem nieprawidłowości w jej wykonaniu, lecz nieprawidłowej jej eksploatacji (tj. dopuszczanie do ruchu pojazdów o dopuszczalnym ciężarze całkowitym powyżej 3,5 tony na nawierzchni szutrowej, brak urządzeń odpływowych dla wody opadowej i dopuszczenie do wykonywania prac budowlanych bez zachowania reżimu technologicznego).

(dowód: pismo pozwanego z dnia 16 listopada 2002 r., k. 79)

Przeciwko pozwanemu wszczęte zostało postępowanie upadłościowe. W dniu 16 stycznia 2003 r. strona powodowa zgłosiła swoje wierzytelności z tytułu naliczonych kar umownych na łączną kwotę 643 155,70 zł, która to kwota obejmowała karę umowną z tytułu opóźnienia w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji – ul. (...) we W. – w kwocie 135 593,19 zł, karę umowną z tytułu opóźnienia w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji – ul. (...) we W. – w kwocie 498 117,61 zł. Zgłoszona przez stronę powodową wierzytelność nie została uwzględniona przez syndyka.

(dowód: zgłoszenie wierzytelności wraz z oświadczeniem o potrąceniu z dnia 16 stycznia 2003 r., k. 30; projekt listy wierzytelności wraz z uzasadnieniem odmowy uznania wierzytelności k. 34-37)

Prawomocnym postanowieniem z dnia 3 stycznia 2007 r. Sąd Rejonowy dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu stwierdził ukończenie postępowania upadłościowego R. Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo (...) w B..

(dowód: postanowienie z dnia 3 stycznia 2007 r. Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu, sygnatura akt VIII U 238/02, k. 38-59)

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo podlegało oddaleniu.

Z poczynionych przez Sąd ustaleń faktycznych wynika, że świadczenie pozwanego, którego spełnienia strona powodowa dochodzi w niniejszym postępowaniu, stanowi karę umowną naliczoną za opóźnienie w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

W niniejszej sprawie w Umowie nr (...) z dnia 12 czerwca 2000 r. strony ustaliły odpowiedzialność odszkodowawczą w formie kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w czasie odbioru ostatecznego lub ujawnionych w okresie gwarancji w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień opóźnienia liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wad (§ 12 ust. 2 pkt c Umowy). Strony ustaliły również, że za nieusunięcie wad w terminie dodatkowym wysokość kary umownej zostanie podwyższona do 1% (§ 12 ust. 2 pkt d Umowy).

W niniejszej sprawie Sąd uznał za zasadny podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia. W tej sytuacji Sąd nie rozważał więc zasadności naliczenia przez stronę powodową kar umownych, a w szczególności istnienia podstaw do ich naliczenia (wystąpienia wad objętych gwarancją).

W pierwszej kolejności wskazać należało, że Sąd uznał, że zawarta przez strony umowa z dnia 12 czerwca 2000 r. nr (...) dotycząca wykonania nawierzchni tymczasowej ul. (...) we W. stanowiła umowę o roboty budowlane, nie zaś – jak twierdził pozwany – umowę o dzieło.

Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymagań Prawa budowlanego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 1998 r. , II CKN 653/97, OSNC 1998/12/207). Zgodnie z jego warunkami, uczestnikami procesu budowlanego są inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant i kierownik budowy. Elementy te nie występują w umowie o dzieło. Ponadto, wymogiem wynikającym z ustawy Prawo budowlane jest odebranie przez inwestora robót i przekazanie do użytku, co powinno nastąpić protokołem odbioru i przekazania do użytku. Wymogiem takim jest również posiadanie dokumentacji technicznej, zatwierdzonej przez organ nadzoru budowlanego, w oparciu o którą prowadzone są roboty. W procesie budowlanym konieczne jest również protokolarne odebranie przez wykonawcę placu budowy i dokumentacji technicznej, a także realizacja robót budowlanych zgodnie z ich harmonogramem.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należało, że zawarta przez strony Umowa uwzględniała wymogi stawiane Prawem budowlanym (ustawa z dnia 7 lipca 1994 r., t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia Umowy). Przedmiotem Umowy była droga tymczasowa, a więc obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 3 powołanej ustawy. Zadanie realizowane było z udziałem inspektora nadzoru i kierownika budowy. Z § 6 ust. 1 a Umowy wynikało, że Zamawiający zobowiązał się do zapewnienia nadzoru inwestorskiego. Przepis § 7 Umowy wymieniał z kolei osoby pełniące funkcję inspektora nadzoru oraz kierownika budowy. Ponadto, w Umowie określono zasady odbioru robót (§ 10 Umowy). W Umowie postanowiono również, że integralną częścią Umowy jest między innymi oferta Wykonawcy i Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (§ 1 ust. 3 Umowy). Ponadto, jak wynikało z § 3 ust. 2 zawartej przez strony Umowy zastosowane do wykonania przedmiotu Umowy materiały powinny spełniać wymogi przewidziane Prawem budowlanym oraz odpowiadać Polskim Normom. Powyższe przesądzało więc o zakwalifikowaniu zawartej przez strony umowy jako umowy o roboty budowlane.

Wobec braku uregulowań szczególnych, przedawnienie roszczeń z umowy o roboty budowlane następuje zgodnie z ogólnymi zasadami wyrażonymi w art. 118 k.c. Zgodnie z tym przepisem, termin przedawnienia wynosi lat 10, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – 3 lata.

Zdaniem Sądu, roszczenie dochodzone przez powodową Gminę przeciwko pozwanemu stanowiło roszczenie związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Jak wynika z uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r. (sygnatura akt III CZP 43/13), działalność gminy w ramach wykonywania jej zadań własnych stanowi działalność gospodarczą (por. także uchwały Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1992 r., III CZP 134/92, OSNCP 1993 r., nr 5, poz. 79, z dnia 9 marca 1993 r., III CZP 156/92, OSNCP 1993 r., nr 9, poz. 152, z dnia 13 stycznia 2006 r., III CZP 124/05, OSNC 2006 r., nr 12, poz. 201 i uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 14 marca 1995 r., III CZP 6/95, OSNC 1995, nr 5, poz. 72). Przesądza o tym unormowanie zawarte w art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, z którego wynika, że działalnością gospodarcza gminy może być nawet działalność w zakresie wykraczającym poza zadania o charakterze użyteczności publicznej, jeżeli zezwala na jej prowadzenie odrębna ustawa, a więc inna niż samorządowa. Zatem przyjąć należy, że w celu realizacji zadań własnych gmina w zasadzie prowadzi działalność gospodarczą, a o gospodarczym charakterze podejmowanej działalności decyduje przedmiot tej działalności (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00, Izba Cywilna 2002 r., nr 1, s. 64). Działalność gospodarcza prowadzona przez jednostkę samorządu terytorialnego musi odpowiadać kryteriom tego rodzaju aktywności i posiadać jej cechy charakterystyczne, takie jak fachowość, podporządkowanie regułom opłacalności i zysku lub zasadzie racjonalnego gospodarowania, działania na własny rachunek, powtarzalność działań oraz uczestnictwo w obrocie gospodarczym. Brak jednocześnie podstaw do przyjęcia, że wyznacznikiem tego pojęcia jest kryterium zysku. Wystarczające jest podporządkowanie działalności regułom racjonalnego gospodarowania polegającym na staraniach osiągnięcia maksymalnego efektu przy minimalnym nakładzie środków lub minimalnego zużycia środków dla osiągnięcia pożądanego, planowanego efektu (por. uzasadnienia uchwał składów siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 1991 r., III CZP 40/91, OSNCP 1992 r., nr 2, poz. 17 oraz z dnia 6 grudnia 1991 r., III CZP 117/91).

W niniejszej sprawie zawarcie przez powodową gminę umowy o roboty budowlane i realizowanie w oparciu o tę umowę inwestycji, której przedmiotem było wykonanie drogi tymczasowej stanowiło przedsięwzięcie w ramach zadań własnych gminy (art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym, Dz. U. z 2001 r., nr 142, poz. 191). Zawarcie umowy i jej wykonanie odpowiadało kryteriom działalności gospodarczej, było działaniem profesjonalnym, zorganizowanym, cechowała je fachowość i podporządkowanie racjonalnemu gospodarowaniu. W szczególności strona powodowa działała na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych.

Uwzględniając powyższe Sąd uznał, że roszczenie z którym wystąpiła strona powodowa dotyczyło zakresu prowadzonej przez Gminę działalności gospodarczej, a niniejsza sprawa ma charakter sprawy gospodarczej. Termin przedawnienia przysługujących powodowej gminie roszczeń wynosi więc 3 lata.

Roszczenie dochodzone pozwem stało się wymagalne po upływie 21 dni od dnia wezwania pozwanego przez stronę powodową do zapłaty (pismem z dnia 13 czerwca 2002 r.) i od tej daty zaczął biec trzyletni termin przedawnienia. Niemniej, w związku z tym, że przeciwko pozwanemu toczyło się postępowanie upadłościowe, w ramach którego powodowa Gmina dokonała zgłoszenia wierzytelności z tytułu kar umownych (art. 236 i nast. ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze, Dz. U. z 2003 r., nr 60, poz. 535), która to wierzytelność nie została uznana, trzyletni termin przedawnienia należało liczyć od nowa, od dnia ukończenia tego postępowania (art. 123 k.c. w zw. z art. 124 k.c.), tj. od dnia 3 stycznia 2007 r. Termin przedawnienia upływał więc w styczniu 2010 r.

Skoro więc pozew został wniesiony w dniu 17 kwietnia 2012 r., to nastąpiło to już po upływie 3-letniego terminu przedawnienia.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie powołanych przepisów, orzeczono jak w sentencji.

Sąd pominął dowód w postaci zeznań świadków D. B. oraz A. S., wobec cofnięcia wniosków dowodowych w tym zakresie.

Sąd oddalił również wniosek pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność ustalenia czy pozwany wykonał przedmiot umowy nr (...) z 2 czerwca 2000 roku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz wytycznymi strony powodowej, jak również na okoliczność ustalenia przyczyn powstania uszkodzeń nawierzchni stwierdzonych protokołami w okresie gwarancji od 19 kwietnia 2001 r. do 20 grudnia 2001 r. (w tym zakresie Sąd zmienił postanowienie dowodowe z dnia 15 lipca 2013 r.). Zdaniem Sądu, w świetle okoliczności sprawy, a w szczególności podniesionego skutecznie przez pozwanego zarzutu przedawnienia, zbędne było prowadzenie postępowania dowodowego na wskazane okoliczności.

Sąd oddalił również wniosek pozwanego o zobowiązanie strony powodowej do przedłożenia do akt sprawy dokumentów księgowych strony powodowej. Zdaniem Sądu, dowód ten nie służył wykazaniu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Rozstrzygnięcie o kosztach znajdowało oparcie w przepisie art. 98 k.p.c. Zgodnie z wyrażoną w tym przepisie zasadą odpowiedzialności za wynik sporu, Sąd zasądzili od strony powodowej na rzecz pozwanego koszty procesu w kwocie 3 617,00 zł, na które składały koszty zastępstwa procesowego, obliczone zgodnie z § 6 punkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 461), w tym opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł.

(...)

1. (...)

2. (...)

-: (...)

3. (...)

10 grudnia 2013 r.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE