WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE

Powód - Agencja Ochrony Osób i Mienia (...) Spółka z o.o. sp. k. domagała się zasądzenia od pozwanego - (...) kwoty 15.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 13 czerwca 2013r. do dnia zapłaty oraz zwrotu kosztów procesu. W uzasadnieniu powódka podniosła, że wzięła udział w przetargu zorganizowanym przez pozwanego i dotyczącym wykonania usługi ochrony osób i mienia. Warunki przetargu zostały ustalone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Podała, że w dniu 19.12.2012 r. pozwany zawiadomił powódkę o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na mocy wyroku z dnia 15.01.2013r. Krajowa Izba Odwoławcza w W. uwzględniła odwołanie i nakazała pozwanemu unieważnić czynność wyboru oferty. Powódka podniosła, że pismem z dnia 18 stycznia 2013r. pozwany wezwał ją do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków do udziału w postępowaniu. W odpowiedzi w piśmie z dnia 30.01.2013r. powódka poinformowała pozwanego, że złożony przez nią wykaz świadczonych usług , dołączony do oferty potwierdza posiadanie przez powódkę odpowiedniej wiedzy i doświadczenia do wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia. Powódka podała, że pismem z dnia 07.02.2013r. została poinformowana przez pozwanego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie w piśmie tym pozwany wskazał, że oferta powódki została odrzucona, ponieważ powódka nie wykazała, iż spełnia warunki do udziału w przetargu. Pismem z dnia 03.06.2013 r. pełnomocnik powódki wezwał pozwanego do zwrotu wpłaconego wadium w kwocie 15.000 zł. Wezwanie to nie przyniosło skutku.

W dniu 13 marca 2014 r. Sąd Rejonowy w Bydgoszczy wydał w tej sprawie nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym, orzekając zgodnie z żądaniem pozwu.

Od tego nakazu pozwany złożył sprzeciw, żądając oddalenia powództwa w całości i zasądzenia od powódki na swoją rzecz kosztów procesu według norm przepisanych. Pozwany przyznał, że powódka uiściła wadium wynoszące 15.000 zł. Potwierdził też, że w dniu 18 stycznia 2013 r. wezwał powódkę do uzupełnienia dokumentów, wskazując w sposób jednoznaczny, jakie dokumenty są niezbędne do uznania, iż powódka spełnia warunki do udziału w postępowaniu określone przez pozwanego. Wezwanie dotyczyło wykazania, że umowy, które zostały wymienione w wykazie umów były realizowane w ramach jednego kontraktu. Nadto zażądano udowodnienia, że powódka jest następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) spółki z o.o. Pozwany podniósł, że powódka nie wykazała następstwa prawnego żadnym dokumentem oraz nie uzupełniła informacji dotyczących czasu trwania wcześniej wykonywanych usług i ich wartości. Pozwany powołał się na treść art. 46 ust. 4 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - prawo zamówień publicznych i wskazał, że w oparciu o ten przepis miał prawo do zatrzymania wadium. Dodatkowo pozwany zauważył, że niezłożenie przez powódkę żądanych dokumentów było umyślne i celowe, gdyż powódka nie spełniała warunków do udziału w przetargu.

W odpowiedzi na sprzeciw powódka podtrzymała swoje stanowisko i wskazała, że art. 46 ust. 4 prawa zamówień publicznych został wprowadzony celem ograniczenia możliwości dokonywania zmów przetargowych. Podkreśliła, że przepis ten ma zastosowanie jedynie w przypadku fizycznego niezłożenia przez zamawiającego dokumentu lub oświadczenia, które potwierdza, że spełnia ona warunki do udziału w postępowaniu przetargowym. Powódka wskazała ponadto, że możliwość zatrzymania wadium pojawia się jedynie w przypadku zawinionego działania wykonawcy, polegającego na nieuzupełnieniu oświadczeń i dokumentów. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest, zdaniem powódki, jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli. Powódka podniosła, że w treści wezwania z dnia 28 stycznia 2013r. pozwany zażądał wykazania przez powódkę, że wykonała co najmniej dwie trwające nie mniej niż 24 miesiące usługi w ramach jednego kontraktu. Nadto, zażądano przedstawienia dokumentów celem wykazania, że powódka jest następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) SP. z o.o. W odpowiedzi na to wezwanie powódka złożyła oświadczenie, w którym wykazała, powołując się na złożony załącznik do swojej oferty w postaci wykazu usług, spełnienie warunków udziału w przetargu. Odnośnie zaś kwestii następstwa prawnego, powódka powołała się na zapisy znajdujące się w KRS. Nadto podniosła, że pozwany nie wykazał aby treść odpowiedzi udzielonej przez powódkę miała wpływ na przebieg postępowania przetargowego.

W toku rozprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2014 r. , sygn. akt VIII GC 1539/14 Sąd Rejonowy w Bydgoszczy oddalił powództwo i obciążył powódkę kosztami procesu w kwocie 2.417 zł. Sąd I instancji ustalił następujący stan faktyczny w sprawie. Powódka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie świadczenia usług ochrony osób i mienia. Spółka została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 23.09.2010r. Komplementariuszem w powodowej spółce jest Agencja Ochrony Osób i Mienia (...) Sp. z o.o. Powódka nie jest następcą prawnym w/w spółki. W 2012 r. pozwany ogłosił przetarg na wykonanie usługi ochrony osób i mienia w budynkach należących do pozwanego w okresie od 7 stycznia 2013 r. do 4 stycznia 2016 r. Warunki przetargu zostały określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). W rozdziale V. SIWZ opisano warunki udziału w postępowaniu oraz sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W punkcie 1.2. tego rozdziału podano, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia. W tym samym punkcie wskazano, że warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie, trwające nie mniej niż 24 miesiące w ramach jednego kontraktu usługi, odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia o wartości netto nie mniejszej niż 800.000 zł każda. W rozdziale VI. SIWZ przedstawiono wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W punkcie 1. wymieniono oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia. W punkcie 4. Rozdziału V. SIWZ wskazano, że oświadczenia oraz dokumenty wymienione w rozdziale VI powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania ofert. W dniu 5 grudnia 2012 r. powódka złożyła na piśmie ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia za wynagrodzeniem, wynoszącym 1.158.364,80 zł. Do oferty powódka dołączyła koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia, realizowanych w formie bezpośredniej ochrony i zabezpieczenia technicznego udzieloną jej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w dniu 17 lutego 2011r. Powódka dołączyła też oświadczenie o spełnianiu warunków do udziału w postępowaniu w tym dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Powódka przedłożyła też wykaz usług, z którego wynikało, że wykonywała następujące usługi: na rzecz (...) – w okresie od 01.05.2007r. do 31.10.2011r. o wartości netto 840.000 zł za 24 miesiące, na rzecz (...) S.A. – w okresie od 01.01.2003r. do dnia złożenia oferty o wartości netto 810.000 zł za 24 miesiące, na rzecz (...) Okręgowego w B. – w okresie od 02.03.2010 r. do 28.02.2012r. o wartości netto 890.000 zł za 24 miesiące. Powódka przedłożyła też listy referencyjne od tych podmiotów a także inne wymagane przez pozwanego dokumenty. Powódka uiściła wadium w kwocie 15.000 zł. W dniu 19 grudnia 2012 r. pozwany zawiadomił powódkę, że w toku przetargu wybrano najkorzystniejszą ofertę – (...) sp. z o.o. Podano, że wykluczono z postępowania powódkę, której oferta opiewała na najniższe wynagrodzenie, gdyż wykonawca nie spełniał warunków udziału w przetargu, wobec czego jego ofertę odrzucono. Podano, że z oświadczeń i dokumentów dołączonych do oferty nie wynika, czy powódka spełniła warunek dotyczący wykonywanych wcześniej usług i określony w rozdziale V. pkt 1.2. Wskazano, że wcześniej wzywano powódkę do uzupełnienia tych danych, ta jednak odmówiła ich uzupełnienia. W dniu 15 stycznia 2013 r. na mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej unieważniono czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia powódki z postępowania i nakazano dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty powódki. W związku z treścią wyroku wydanego przez KIO pismem z dnia 28 stycznia 2013 r. pozwany zwrócił się do powódki w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego. Pozwany wskazał, że z treści załączonego do oferty wykazu usług nie wynika, czy usługi te były wykonywane w ramach jednego kontraktu, czy na podstawie większej ilości umów, w związku z tym zażądano, aby podać dokładny czas trwania każdej umowy i jej wartość, która nie może być niższa niż 800.000 zł netto. Nadto zażądano przedstawienia dokumentów na okoliczność wykazania, iż oferent jest następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) Sp. z o.o. Powódka w odpowiedzi na to wezwanie z dnia 30.01.2013r. podniosła, że dołączony do oferty wykaz świadczonych usług, mający potwierdzić posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia do wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia jest prawidłowy i potwierdza spełnienie warunku udziału w przetargu. W dalszej części powódka podniosła, że dla oceny doświadczenia wykonawcy nie jest istotna ilość zawartych kontraktów, ale wyłącznie czas wykonywania usługi. Powódka podniosła, że kontynuuje działalność Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) sp. z o.o. , gdyż zatrudnia tych samych pracowników i korzysta z tego samego sprzętu. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest komplementariuszem powódki i pełni funkcję zarządu spółki. Powódka wywodziła na tej podstawie, że doświadczenie i wiedza spółki z ograniczoną odpowiedzialnością została w drodze sukcesji przeniesiona na powódkę. W dniu 07.02.2013r. powódka zawiadomiła pozwanego, że dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty - złożonej przez (...) Sp. z o.o. Nadto poinformowano, że wykluczono powódkę z postępowania, gdyż pomimo wezwania z dnia 28 stycznia 2013 r. nie przedstawiła dokumentów potwierdzających spełnianie warunków do udziału w przetargu, w szczególności w zakresie świadczonych wcześniej usług oraz nie wykazała, że jest następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o. W dniu 3 czerwca 2013 r. powódka wezwała pozwanego do zwrotu wpłaconego wadium w kwocie 15.000 zł. Wezwanie nie przyniosło rezultatu. Stan faktyczny w przedmiotowej sprawie Sąd Rejonowy ustalił w oparciu o dowody z dokumentów prywatnych, których prawdziwość, autentyczność i moc dowodowa nie budziły jego wątpliwości. Sąd dał wiarę w całości zeznaniom reprezentanta powoda K. W. (k. 107 – 110), uznając je za jasne, dokładne i rzetelne. Zeznania pozostawały w zgodzie z treścią dokumentów załączonych do akt niniejszej sprawy. Sąd nie znalazł żadnych powodów, aby kwestionować wiarygodność tych zeznań. Podkreślić należy, że sąd nie podzielił jedynie zapatrywań prawnych wyrażonych przez reprezentanta powoda i w tym zakresie poczynił własne ustalenia.

Sąd I instancji zważył, że materiał dowodowy zebrany w sprawie wskazuje jednoznacznie na to, że powódka nie jest następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) sp. z o.o. Powódka powstała jako niezależny podmiot obok wymienionej spółki. Została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 23.09.2010r. a w dniu 17.02.2011 r. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji udzielił jej koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego. Termin składania ofert w tej sprawie, zgodnie z treścią punktu 2. Rozdziału XI SIWZ został ustalony na dzień 10.12.2012 r. Zgodnie z brzmieniem punktu 4. Rozdziału V. oświadczenia i dokumenty dostarczane przez wykonawców w ramach przetargu powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania ofert. Oznacza to, że powódka winna spełniać warunki upoważniające do udziału w przetargu na dzień 10.12.2012r. W rozdziale V. SIWZ opisano warunki udziału w postępowaniu oraz sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W punkcie 1.2. tego rozdziału podano, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia. W tym samym punkcie wskazano, że warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie, trwające nie mniej niż 24 miesiące w ramach jednego kontraktu usługi, odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia o wartości netto nie mniejszej niż 800.000 zł każda. Zdaniem Sądu Rejonowego, skoro powódka uzyskała koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług ochrony w dniu 17.02.2011 r. i nie była następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) Sp. z o.o., to na dzień 10.12.2012 r. nie mogła spełnić warunku wykonania w okresie swojej działalności przez okres co najmniej 24 miesięcy przynajmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia o wartości netto nie mniejszej niż 800.000 zł każda. Pomimo tego złożyła ofertę, do której dołączyła oświadczenie o spełnianiu warunków do udziału w przetargu (k.91) i wykaz usług (k.93), w którym wymieniła usługi świadczone na rzecz (...), (...)i (...). W treści tego wykazu, pomimo, iż powodowa spółka istniała od września 2010 r., wymieniono usługi świadczone od 2003 r. Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z treścią punktu 8., rozdziału VII w wykazie usług miały być wymienione jedynie usługi , o których mowa w rozdziale V pkt 1. 2 SIWZ. Niewątpliwym jest, że żadna z usług wymienionych przez powódkę nie spełniała tych warunków. Żadna bowiem nie mogła być realizowana przez okres 24 miesięcy. Z powyższych ustaleń wynika, że zarówno oświadczenie o spełnianiu warunków do udziału w przetargu jak i wykaz usług zostały przez powódkę sporządzone błędnie. W dalszej części Sąd Rejonowy wskazał, że na mocy art. 26 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych pozwany wezwał w dniu 28.01.2013r. powódkę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonywania usług w ramach jednego kontraktu, poprzez wskazanie czasu trwania poszczególnych umów i ich wartości oraz do wykazania, iż powódka jest następcą prawnym Agencji Osób i Mienia (...) Sp. z o.o. W treści wezwania wskazano wyraźnie, że pozwany powziął wątpliwość co do prawidłowości dokumentów przedłożonych przez powoda i wskazano, że wykaz usług miał dotyczyć tylko usług świadczonych nieprzerwanie przez okres 24 miesięcy na podstawie jednego kontraktu. W odpowiedzi na to wezwanie powódka nie udzieliła informacji, czy umowy wymienione w wykazie usług były wykonywane na podstawie jednego kontraktu przez 24 miesiące, poprzestała jedynie na stwierdzeniu, że dołączony do oferty wykaz jest prawidłowy i potwierdza spełnienie warunku udziału w przetargu. Powódka nie wykazała też, iż jest następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) sp. z o.o. Podała jedynie, że kontynuuje działalność tego samego rodzaju oraz korzysta z tych samych pracowników i zaplecza technicznego a spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest komplementariuszem i podmiotem zarządzającym w powodowej spółce. Sąd I instancji zauważył, że oświadczenia, których żądał pozwany w treści wezwania z 28.01.2013r. stanowią oświadczenia o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. W SIWZ wyraźnie wskazano, że w wykazie usług powinny być wymienione jedynie usługi spełniające warunki określone w rozdziale V pkt 1.2 SIWZ, a nadto oświadczenie o spełnianiu warunków do udziału w przetargu winno potwierdzać spełnianie przez wykonawców tych warunków. Stąd, w ocenie Sądu Rejonowego, pozwany zasadnie domagał się złożenia prawidłowego wykazu świadczonych usług względnie wykazania, iż powódka jest następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o. Pomimo wezwania powódka takich dokumentów nie złożyła. Oczywistym jest przy tym, zdaniem Sądu I instancji, powódka nie była w stanie wykazać, że przez okres 24 miesięcy poprzedzających termin składania ofert, tj. co najmniej od 10 grudnia 2010r. wykonywała przynajmniej dwie usługi na podstawie jednego kontraktu, których wartość przekraczałaby 800.000 zł. Powódka nie była bowiem następcą (...) spółki Agencja Ochrony Osób i Mienia Sp. (...) z o.o. a koncesję na prowadzenie tego rodzaju działalności otrzymała dopiero w lutym 2011 r. W tej sytuacji, po wezwaniu jej przez pozwanego do uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie prawidłowego wykazu usług i wykazanie następstwa prawnego, powódka winna była, w opinii Sądu Rejonowego, raczej wycofać się z udziału w przetargu. Jej bierność i udzielenie wymijającej odpowiedzi spowodowało powstanie realnego zagrożenia, że przetarg zostanie rozstrzygnięty na korzyść podmiotu, który nie spełnia wymagań do wzięcia w nim udziału. Reasumując, Sąd I instancji zważył, że zgodnie z treścią art. 46 ust 1 prawa zamówień publicznych zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Stosownie do treści wymienionego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W niniejszej sprawie, po wezwaniu przez pozwanego, powódka nie przedstawiła wykazu usług, który w sposób prawidłowy potwierdzałby spełnianie przez nią warunków do udziału w przetargu ani nie wykazał, iż jest następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) Sp. z o.o. Dokumenty te stanowiły dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 prawa zamówień publicznych. W tej sytuacji pozwanej przysługiwało uprawnienie do zatrzymania wadium wpłaconego prze powódkę. Mając powyższe na względzie Sąd Rejonowy oddalił powództwo w całości. O kosztach procesu sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 kpc i art. 99 kpc - zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Na zasądzoną kwotę 2.417 zł składała się kwota 2400 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz kwota 17 zł tytułem zwrotu kosztów opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

Powódka w apelacji zaskarżyła w/w wyrok w całości, zarzucając mu:

1/ naruszenie przepisów prawa materialnego art. 46. ust.4 a w związku z art. 25 ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych przez błędną ich wykładnię i w konsekwencji oddalenie powództwa przy uznaniu ,że pozwany miał prawo zatrzymać wpłacone przez powoda wadium w ramach postępowania przetargowego,

2/ naruszenie przepisów prawa materialnego art. 405 w związku z art. 46 ust.4 a ustawy prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie pomimo udowodnienia przez powódkę, iż złożyła stosowne oświadczenie w odpowiedzi na wezwanie pozwanego,

3/ naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów polegające na braku wszechstronnego rozważenia oraz wnikliwej oceny materiału dowodowego, a także nie wyciągnięcia logicznie płynącego wniosku z treści pisma z dnia 30 stycznia 2013r, że jest to oświadczeniem powódki w rozumieniu art. 26 ust.3 cyt. ustawy złożone na
wezwanie pozwanego z dnia 28 stycznia 2013r.

Wadliwa ocena materiału dowodowego przez Sąd Rejonowy polegała, zdaniem skarżącej, na :

- przyjęciu, iż powódka na wezwanie pozwanego nie udzieliła informacji,

- przyjęciu, iż powódka na wezwanie pozwanego z dnia 28 stycznia 2012 r. była zobowiązana przedłożyć dokumenty świadczące o następstwie prawnym, podczas gdy złożenie takich dokumentów było niemożliwe, ponieważ sam Sąd Rejonowy w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia stwierdził, że powódka nie była następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia (...)„ spółka z o. o. w B.,

- przyjęciu, że powódka zachowywała się w sposób bierny i udzielała wymijających odpowiedzi, podczas gdy powódka udzielała odpowiedzi zgodnie ze stanem swojej wiedzy oraz własną oceną zaistniałego stanu rzeczy,

- przyjęcie, że zachowanie powódki spowodowało realne zagrożenie, że przetarg zostanie rozstrzygnięty na korzyść podmiotu, który nie spełnia wymagań do wzięcia w nim udziału, podczas gdy z zasad logicznego rozumowania wynika, iż taka sytuacja jest niemożliwa ponieważ zamawiający odrzuca oferty, które nie spełniają wymagań.

W tej sytuacji powódka domagała się zmiany zaskarżonego orzeczenia w całości i zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kwoty 15.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 13 czerwca 2013 r. do dnia zapłaty, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Ponadto wniosła o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania procesowego za obie instancje.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja powódki nie zasługiwała na uwzględnienie.

Wstępnie zaznaczenia wymaga, że Sąd I instancji w sposób prawidłowy zgromadził w sprawie materiał dowodowy i w dalszej kolejności dokonał właściwej jego oceny (art. 233 kpc). W konsekwencji ustalił stan faktyczny odpowiadający treści tych dowodów. Stąd też Sąd Okręgowy przyjął go za własny. W sytuacji bowiem, gdy sąd odwoławczy orzeka na podstawie materiału zgromadzonego w postępowaniu w pierwszej instancji nie musi powtarzać dokonanych ustaleń, gdyż wystarczy stwierdzenie, że przyjmuje je za własne (por. np. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 1935 r., C III 680/34. Zb. Urz. 1936, poz. 379, z dnia 14 lutego 1938 r., C II 21172/37 Przegląd Sądowy 1938, poz. 380 i z dnia 10 listopada 1998 r., III CKN 792/98, OSNC 1999, nr 4, poz. 83).

Pomimo faktu, że w sprawie sformułowane zostały zarzuty naruszenia prawa procesowego, w szczególności przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów, w pierwszej kolejności omówiona zostanie zasadnicza dla rozstrzygnięcia sprawy, kwestia interpretacji przepisu art. 46 ust. 4 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej ustawą) w kontekście podniesionego zarzutu naruszenia tej regulacji. Interpretacja bowiem powyższego przepisu determinowała określenie przesłanek jego stosowania i w konsekwencji zakres powinności dowodowych stron.

Zgodnie z art. 46 ust. 1 wspomnianej ustawy, zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Z kolei art. 46 ust. 4a stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W tej kategorii oświadczeń i dokumentów mieszczą się dokumenty i oświadczenia wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 1-9 ustawy, których treść decyduje o uczestniczeniu danego podmiotu w postępowaniu lub wykluczeniu z tego postępowania. Brak podstaw do wykluczenia jest bowiem negatywną przesłanką udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jej wykazanie, dokumentem lub oświadczeniem, jest, w rozumieniu art. 25 ust. 1, niezbędne do przeprowadzenia tego postępowania. Jeżeli przeto wykonawca nie wykaże, że spełnia wymagania wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 1-9 podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta zostaje uznana za odrzuconą (art. 24 ust. 4). Niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania są również, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy, te oświadczenia i dokumenty, które potwierdzają spełnienie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, a więc warunków podmiotowych wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy, oraz te dokumenty i oświadczenia, które potwierdzają spełnianie przez oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań oczekiwanych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2).

Literalne brzmienie zdania pierwszego tego przepisu, a więc wskazanie na dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, a także przytoczone zdanie drugie, bez wątpliwości wskazuje, że treść złożonych dokumentów nie może być jakakolwiek, ale ma potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Powyższe prowadzi do wniosku, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie dokumentów, których rodzaj i treść pozwoli przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z jego udziałem (por. wyrok SN z dnia 7.11.2012 r., sygn. akt IV CSK 121/12).

Z prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych Sądu Rejonowego wynika, że powód, wraz z ofertą dołączył koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia, realizowanych w formie bezpośredniej ochrony i zabezpieczenia technicznego udzieloną przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w dniu 17.02.2011 r., a ponadto oświadczenie o spełnianiu warunków do udziału w postępowaniu w tym dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Przedłożył też wykaz usług, z którego wynikało, że wykonywał usługi na rzecz (...), (...) SA, (...) Okręgowego w B., oraz listy referencyjne od tych podmiotów i inne wymagane przez pozwanego dokumenty. Pozwany wykluczył jednak powoda z postępowania przetargowego, uznając że powód nie spełnia warunków udziału w przetargu - z oświadczeń i dokumentów dołączonych do oferty nie wynikało bowiem, zdaniem zamawiającego, czy powód spełnił warunek dotyczący wykonywanych wcześniej usług i określony w rozdziale V. pkt 1.2. W związku z treścią wyroku wydanego przez (...) pismem z dnia 28.01.2013 r. pozwany zwrócił się do powoda o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny i jak należy ocenić, precyzyjny, określił żądanie uzupełnienia przez powoda danych potwierdzających jego udział w przetargu. W przedmiotowym wezwaniu zamawiający podkreślił, że w SIWZ wskazano, że pod uwagę brane są czynności wykonywane w ramach jednego kontraktu, a nie jednej usługi, w związku z czym powód, jako ubiegający się o udzielenie zamówienia, powinien dokładnie podać czas trwania każdej umowy/kontraktu/i jej wartość, która nie może być niższa niż 800.000 zł netto. Ponadto, zamawiający zażądał bezwzględnego uzupełnienia dokumentów na okoliczność wykazania, że oferent (powód) jest następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) sp. z o.o. Zamawiający zauważył bowiem, że Agencja Ochrony Osób i Mienia (...) sp. z o.o. spółka komandytowa uzyskała koncesję w zakresie usług ochrony mienia i osób dopiero w dniu 17.02.2011 r., w związku z czym nie mógł wykazać się wykonywaniem usług przez okres co najmniej 24 miesięcy przed terminem złożenia oferty, gdyż było to fizyczną niemożliwością (k.39-40).

Powód w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 30.01.2013 r. ograniczył się jedynie do podania, że przedstawiony przez niego wykaz świadczonych usług, jest prawidłowy i potwierdza spełnienie warunku jego udziału w przetargu, wyrażając przy tym pogląd, że w przedmiocie oceny posiadanego doświadczenia nie jest istotna ilość zawartych umów, ale wyłącznie czas wykonywania takiej usługi (k.41).

W apelacji, dokonując wykładni przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych powód wywiódł natomiast, że ma on zastosowanie w sytuacji, w której następuje brak fizyczny dokumentu lub oświadczenia, nie ma zaś zastosowania, jeżeli zostanie złożony dokument lub oświadczenie, także takie, które nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu przetargowym.

Nie aprobując przedstawionej argumentacji, zwrócić należy uwagę, że art. 46 ust. 4a p.z.p. odwołuje się nie tylko do wezwania, o jakim stanowi art. 26 ust. 3, ale wprost stanowi o niezłożeniu dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Niewątpliwie chodzi więc o dokumenty, które powinien był złożyć wykonawca wzywany w tym trybie, po to, aby z jego udziałem można było przeprowadzić postępowanie o złożenie zamówienia publicznego. Nie ma uzasadnionych podstaw, aby czynić jakiekolwiek rozróżnienie pomiędzy desygnatami pojęć "dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1" użytego w ust. 3 art. 26 i użytego w art. 46 ust. 4a ustawy. Sprzeciwiałyby się temu wyniki wykładni językowej. Przyjęcie, że w ramach jednego aktu prawnego ustawodawca posługując się danym zwrotem językowym, nadał mu, w różnych sytuacjach, odmienną treść, musiałoby znaleźć potwierdzenie w treści samej ustawy, czego w przepisach p.z.p. dopatrzyć się nie można.

W konsekwencji trzeba uznać, w ocenie Sądu Okręgowego, że w świetle art. 46 ust. 4a przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Do innego rozumienia wynikającej z tego przepisu normy nie prowadzi również, w ocenie Sądu Okręgowego, jej sankcyjny charakter, a także cel, którym kierował się ustawodawca wprowadzając tę regulację.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7.11.2012 r. w sprawie IV CSK 121/12, wykładnia powołanego przepisu przez przyjęcie, że chodzi wyłącznie o stan bierności wezwanego wykonawcy w niczym nie zapobiegnie zmowom cenowym. Natomiast ochrony przed dolegliwymi jej skutkami wykonawcom działającym w dobrej wierze (por. uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2010 r. sygn. P 47/11) udzielił sam ustawodawca dopuszczając okoliczności, których udowodnienie przez wykonawcę pozwoli mu odzyskać wadium. Jakkolwiek konstrukcja przepisu wskazuje na domniemanie, że uchybienie obowiązkowi złożenia, na wezwanie, wymaganych dokumentów, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to jednak wykonawca domniemanie to może obalić, przez wykazanie okoliczności, które spowodowały, że obowiązku nie wykonał z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przeciwieństwem takich okoliczności będą niewątpliwie okoliczności leżące po stronie wykonawcy, zatem należy przyjąć, że odpowiada on za winę własną; polega ona na niedołożeniu należytej staranności w wykonywaniu obowiązku, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności przedsiębiorcy (art. 355 § 2 k.c. w związku z art. 14 p.z.p.). Jeżeli wykonawca obowiązek wykonywa przy pomocy innych osób, ponosi odpowiedzialność za te osoby (art. 474 k.c. w związku z art. 14 p.z.p.). Zaniedbania przeto osób, za pomocą których wykonawca wykonywał nałożony na niego przez zamawiającego obowiązek nie są przyczynami nieleżącymi po jego stronie.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 9 maja 2010 r. sygn. P 47/11 wskazał, że przepis art. 46 ust. 4a może mieć zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca, ewidentnie w celu ominięcia negatywnego dla niego skutku określonego w tym przepisie, przedłoży jakiś dokument zamawiającemu jedynie dla pozoru. Pogląd ten zaakceptowały też niektóre sądy apelacyjne (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 29 lipca 2010 r., sygn. akt V ACa 161/10, Lex nr 686894 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 maja 2010 r., sygn. akt I ACa 357/10, Lex nr 756566) oraz Sąd Najwyższy (por. wyrok SN z 7 lipca 2011 r., sygn. akt II CSK 675/10, Lex nr 951295). Spotkał się on także z przychylnym przyjęciem w literaturze (por. D. Szczepański, Możliwość "aneksowania" umowy, Zamówienia Publiczne Doradca nr 12/2008, s. 28; I. Skubiszak-Kalinowska, Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, przesłanki zatrzymania wadium, Zamówienia Publiczne Doradca nr 8/2009, s. 56; M. Wieczorek, Wyłączenie możliwości zatrzymania wadium, Zamówienia Publiczne Doradca nr 7/2011, s. 51; J. Piróg, art. 46 Nb 9, [w:] J. Piróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2012).

W nowszym orzecznictwie KIO zarysowuje się natomiast stanowisko, uznające zatrzymanie wadium za uzasadnione również w sytuacji złożenia na wezwanie zamawiającego dokumentów nieprawidłowych. Zgodnie z tym poglądem ograniczenie stosowania art. 46 ust. 4a p.z.p. wyłącznie do sytuacji fizycznego niezłożenia dokumentów byłoby, wbrew stanowisku apelującego, niezgodne z intencjami ustawodawcy i regułami wykładni celowościowej, gdyż nie zapobiegałoby możliwości niedozwolonych porozumień przetargowych pomiędzy wykonawcami. Dyspozycją tego przepisu może być zatem objęta również sytuacja, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

W ocenie Sądu Okręgowego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że powód nie przedłożył wymaganych dokumentów (oświadczeń), z których wynikałoby potwierdzenie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez zamawiającego pozwanego. Co więcej, zdaniem Sądu Okręgowego, powód, już w momencie przystępowania do przetargu zdawał sobie sprawę, a przynajmniej powinien zdawać sobie sprawę przy dołożeniu należytej staranności, z faktu, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem.

Sąd I instancji prawidłowo podkreślił, że powód nie wykazał w żaden sposób, aby był następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) sp. z o.o. Powód powstał jako niezależny od tej spółki podmiot, został wpisany do KRS w dniu 23.09.2010 r., a w dniu 17.02.2011 r. otrzymał koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia. Tymczasem zgodnie z wymogami SIWZ, dostarczane przez wykonawców w ramach przetargu oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania ofert. Oznacza to, że powód winien spełniać warunki upoważniające do udziału w przetargu na dzień 10.12.2012 r.

W rozdziale V SIWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia. W tym samym punkcie wskazano, że warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał co najmniej dwie, trwające nie mniej niż 24 miesiące, w ramach jednego kontraktu, usługi, odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia o wartości netto nie mniejszej niż 800.000 zł każda.

Oczywistym zatem jest, jak prawidłowo zważył Sąd Rejonowy, że skoro powód uzyskał koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług ochrony w dniu 17.02.2011 r. i nie był następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) sp. z o.o., to na dzień 10.12.2012 r. nie mógł spełnić warunku wykonania w okresie swojej działalności przez okres co najmniej 24 miesięcy przynajmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości netto nie mniejszej niż 800.000 zł każda.

Pomimo powyższych okoliczności powód złożył jednak ofertę, do której załączył oświadczenie o spełnianiu warunków do udziału w przetargu i wykaz usług, w którym wymieniono usługi świadczone od 2003 r., pomimo że powodowa spółka wpisana została do KRS w roku 2010 r. Tymczasem zgodnie z wymogami SIWZ, w wykazie usług miały być wymienione jedynie te, o których mowa w rozdziale V pkt 1.2 SIWZ. Żadna z wymienionych przez powoda usług nie spełniała zaś tych warunków, żadna nie mogła być - z przyczyn obiektywnych - realizowana przez okres 24 miesięcy, skoro powód nie był następcą prawnym Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) sp. zo.o.

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków pozwany nie udzielił informacji, czy umowy wymienione w wykazie usług były wykonywane na podstawie jednego kontraktu przez 24 miesięcy. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że przedstawiony wykaz, jest prawidłowy i potwierdza spełnienie warunku udziału w przetargu. Pozwany nadal nie wykazał, że jest prawnym następcą Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) sp. z o.o. Okoliczność, że powód korzysta z tych samych pracowników i zaplecza technicznego co wskazana spółka, nie przesądza o sukcesji generalnej. Za stanowiskiem powoda o następstwie prawnym nie może też w szczególności przemawiać fakt, że jak twierdzi powód w przetargach zorganizowanych przez inne podmioty powód był traktowany przez zamawiających jako następca prawny Agencji Ochrony Osób i Mienia (...) sp. z o.o.

Podkreśla się, że o ile wykluczenie z przetargu z przyczyn natury formalnej mieści się w uprawnieniach zamawiającego i wynikać może z różnych przyczyn, o tyle zwrot wadium jest jego obowiązkiem, więc zamawiający winien dokonać wnikliwej oceny, czy ziściła się przesłanka wyłączająca ten obowiązek. KIO w swych orzeczeniach podkreśla, że należy badać charakter przyczyn, jakie legły u podstaw nieuzupełnienia wymaganych dokumentów, wpływu braku uzupełnienia dokumentów na postępowanie o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego, w warunkach przedmiotowej sprawy ocena dokonana przez pozwanego była prawidłowa, bowiem działanie powoda cechowała nie tyle bierność (powód w istocie nie udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), ale lekkomyślność już w chwili przystępowania do przetargu, a przede wszystkim brak dobrej wiary, rozumiany jako świadome doręczenie zamawiającemu dokumentów niepotwierdzających spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu.

Zdaniem Sądu Okręgowego, powód nie miał podstaw, aby pozostawać w zasadnym przekonaniu, że kwalifikuje się do udziału w zorganizowanym przez pozwanego przetargu, skoro znane były mu warunki uczestnictwa w przetargu, sformułowane przez zamawiającego w sposób jasny i precyzyjny. Podobnie czytelne i jednoznaczne było wezwanie pozwanego z dnia 28.01.2013 r. do uzupełnienia dokumentacji.

Z punktu widzenia potrzeby ochrony konstytucyjnych praw i wolności, w szczególności działalności gospodarczej, dokonując wykładni art. 46 ust. 4a, nie można tracić z pola widzenia celu tego przepisu, polegającego na sankcjonowaniu nieuczciwych zachowań przedsiębiorców w toku postępowania przetargowego. Niewątpliwie niedopuszczalna jest taka interpretacja, która z instytucji zatrzymania wadium czyniłaby źródło dodatkowych dochodów zamawiających. Należy mieć jednak również na względzie ochronę zamawiającego, w sytuacji, gdy wykonawca ewidentnie w celu ominięcia negatywnego skutku określonego w powołanym przepisie przedkłada jakiś dokument zamawiającemu (czy oświadczenie) jedynie dla pozoru. Z taką zaś sytuacją, mieliśmy - w ocenie Sądu Okręgowego, do czynienia w niniejszej sprawie.

Wybór właściwej interpretacji art. 46 ust. 4a, jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 9.05.2012 r. w sprawie P 47/11, należy do sądu powszechnego rozpoznającego sprawę o zwrot wadium.

Reasumując, Sąd Okręgowy uznał, że nie zostały w sprawie zrealizowane przesłanki pozwalające na zastosowanie wobec strony powodowej przepisu art. 405 kc. Pozwany nie jest bowiem bezpodstawnie wzbogacony wpłaconym przez powoda wadium, ponieważ podstawa do zatrzymania wadium wynikała ze słusznie zastosowanego przepisu art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych.

Mając powyższe na uwadze apelacja powoda, jako bezzasadna, podlegała oddaleniu na zasadzie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. to jest według zasady odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, albowiem oczywistym jest, że wobec oddalenia apelacji strona powodowa jest stroną przegrywającą sprawę w Sądzie II instancji. Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika w osobie radcy prawnego w wysokości liczonej od wartości przedmiotu zaskarżenia stosownie do § 6 pkt. 5 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz.U.2013.490) w kwocie 1.200 zł.