UZASADNIENIE

Skarb Państwa Nadleśniczy Nadleśnictwa D. Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w D. wniósł o zasądzenie od pozwanej Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa kwoty 2 418 502, 03 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 5 lipca 2013 r. do dnia zapłaty, a także zasądzenie kosztów procesu.

W uzasadnieniu podał, że między stronami została zawarta umowa przyznania pomocy w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007-2013 na realizację operacji w postaci wzmocnienia systemu ochrony przeciwpożarowej w Nadleśnictwie. Na podstawie zawartej umowy pozwana Agencja zobowiązała się wypłacić powodowi dochodzoną pozwem kwotę na warunkach określonych w umowie i na podstawie wniosku o płatność.

Po podpisaniu umowy powód zorganizował przetarg nieograniczony na wykonanie przebudowy dojazdów pożarowych w podległych leśnictwach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych, a następnie na tablicy ogłoszeń i na stronie internetowej Nadleśnictwa. W przetargu wybrano najkorzystniejszą ofertę. Po złożeniu wniosku o płatność, wskutek kontroli pozwanej Agencji, odmówiła ona wypłaty świadczenia, stwierdzając nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pozwana stwierdziła rozbieżności między specyfikacją istotnych warunków zamówienia a treścią ogłoszenia w Biuletynie i na tablicy ogłoszeń oraz uznała, że miały one wypływ na wynik postępowania i w rezultacie wypowiedział umowę oraz odmówił wypłaty świadczenia. Powód nie zgadza się z interpretacją pozwanej, uważa, że nieprawidłowości, do których doszło w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie miały żadnego wpływu na wynik tego postępowania, a zatem wypowiedzenie umowy i odmowa przyznania pomocy były niezasadne.

Pozwana Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W. w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu. Pozwana przyznała okoliczność zawarcia umowy z powodem, jak również podniosła, że doszło do nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na rozbieżności w treści SIWZ i ogłoszeń w Biuletynie UZP oraz na tablicy ogłoszeń. Rozbieżność ta miała, zdaniem pozwanego, wpływ na wynik postępowania, gdyż treść ogłoszenia w Biuletynie zawierała warunek zawężający w stosunku do treści innych ogłoszeń i SIWZ, co było sprzeczne z treścią art. 22 ustawy prawo zamówień publicznych. Również ogłoszenie na tablicy ogłoszeń odbiegało do SIWZ.

Wyrokiem z dnia 18 września 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie:

1. zasądził od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa - Nadleśniczego Nadleśnictwa D. Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe z siedzibą w D. kwotę 2 418 502,03 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 5 lipca 2013r. do dnia zapłaty;

2. zasądził od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa - Nadleśniczego Nadleśnictwa D. Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe z siedzibą w D. zastępowanego przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa kwotę 7 200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

3. nakazał pobrać od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa – kasy Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 100 000 zł tytułem nieuiszczonej opłaty od pozwu.

Swe rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy oparł na następujących ustaleniach faktycznych i następujących ocenach prawnych:

W dniu 26 sierpnia 2010 r. strony zawarły umowę przyznania pomocy w związku z realizacją operacji w ramach Programu „Poprawa środowiska naturalnego i obszarów wiejskich” i działania „Odtwarzanie potencjału produkcji leśnej zniszczonego przez katastrofy oraz wprowadzanie instrumentów zapobiegawczych”. Celem operacji było wzmocnienie systemu ochrony przeciwpożarowej w Nadleśnictwie D. polegające na przebudowie dojazdów pożarowych.

Na podstawie zawartej umowy powód zobowiązał się do wykonania zakresu rzeczowego zgodnie z zestawieniem rzeczowo-finansowym operacji, tj. do wykonania inwestycji polegającej na przebudowie dojazdów pożarowych zgodnie z kosztorysem, poniesienia kosztów realizacji operacji, udokumentowania wykonania robót, dostaw i usług oraz złożenia wniosku o płatność.

Agencja zobowiązała się do wypłacenia pomocy w wysokości 2 440 822 zł na warunkach określonych w umowie i na podstawie wniosku o płatność. Wypłata pomocy miała nastąpić po zrealizowaniu operacji i udokumentowaniu realizacji oraz poniesienia kosztów kwalifikowanych. Gdyby beneficjent nie spełnił któregokolwiek z tych warunków, Agencja zastrzegała możliwość odmowy wypłaty świadczenia.

Powód zobowiązał się do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz do złożenia w oddziale regionalnym Agencji dokumentów z przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oddział regionalny Agencji miał dokonać oceny tego postępowania. Jeżeli natomiast beneficjent nie złożyłby dokumentów we wskazanych w umowie terminach lub w wyniku oceny postępowania stwierdzono by, że postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, mającym wpływ na wynik tego postępowania lub niezgodnie z warunkami określonymi w rozporządzeniu lub w umowie, oddział miał obowiązek zawiadomić beneficjenta o negatywnej ocenie. Strony przewidziały również procedurę ponownej oceny przeprowadzonego postępowania. Negatywna ocena miała skutkować zmniejszeniem wysokości kosztów kwalifikowanych pomocy.

Strony ustaliły również, że negatywna ocena postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, będzie podstawą wypowiedzenia umowy.

Aneksem z dnia 28 grudnia 2010 r strony dokonały zmiany § 7 ust. 1 umowy i ustaliły termin realizacji operacji do 31 grudnia 2011 r.

Ogłoszenie o zamówieniu publicznym zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 września 2010 r. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na tablicy ogłoszeń i na stronie internetowej Nadleśnictwa.

W przetargu nieograniczonym wzięły udział 3 firmy: (...) M. C., (...) Spółka Akcyjna siedzibą w D.. Na wykonanie przebudowy dojazdu pożarowego w leśnictwie W. ofertę złożył jeden przedsiębiorca - (...) M. C., na wykonanie przebudowy dojazdu w leśnictwie C. – dwóch przedsiębiorców: (...) M. C. i (...) J. G., ofertę przebudowy dojazdu w leśnictwie M. i J. również dwóch przedsiębiorców: (...) S.A. Wszyscy przedsiębiorców spełniały warunki udziału w postępowaniu. Żaden z oferentów nie został wykluczony z przetargu. Żadna z ofert nie została odrzucona. Po dokonaniu oceny i porównania ofert wybrano do realizacji zamówienia M. C. z uwagi na najkorzystniejszą cenę. W trakcie postępowania nie został wniesiony żaden protest.

W dniu 2 listopada 2010 r powód podpisał umowę z M. C. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą (...) z siedzibą w C. na realizację robót budowlanych na drogach leśnych niezbędnych do realizacji zadań z zakresu ochrony przeciwpożarowej.

Po złożeniu przez powoda dokumentów z postępowania przetargowego, pismem z dnia 15 lutego 2011 r. Oddział (...) pozwanej Agencji zawiadomił powoda o stwierdzonym uchybieniu związanym z dokumentacją z przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, polegającym na niezgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia oraz brakach w dokumentacji. W odpowiedzi na pismo, powód uzupełnił brakujące dokumenty, natomiast odnosząc się do zarzutu niezgodności SIWZ z treścią ogłoszenia wyjaśnił, że podanie wymogu „koncesji, zezwolenia lub licencji” było wynikiem oczywistej omyłki, zaś treść opublikowanego ogłoszenia nie miała wpływu na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 30 marca 2011 r. pozwany potwierdził jednak, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mającego wpływ na wynik postępowania lub niezgodnego z warunkami określonymi w rozporządzeniu lub umowie, ponownie wskazując, że zamawiający w ogłoszeniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych postawił wymóg legitymowania się przez uczestników postępowania odpowiednią koncesją, licencją lub zezwoleniem, a zatem zaistniała sprzeczność między treścią SIWZ, która takiego wymogu nie przewidywała, a treścią rzeczonego ogłoszenia. Zdaniem pozwanego zaistniała przesłanka do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, czego powód nie uczynił. Powód zwrócił się z wnioskiem o ponowną ocenę postępowania o udzielenie zamówienia.

Pismem z dnia 12 maja 2011 r. Agencja wypowiedziała umowę przyznania pomocy w oparciu o § 11 pkt 7 umowy. W uzasadnieniu podała, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy) z uwagi na rozbieżność między treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a treścią ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz ogłoszeniem zamieszczonym na tablicy ogłoszeń Nadleśnictwa.

W dniu 20 marca 2012 r. powód złożył wniosek o płatność w kwocie 2 110 991,32 zł uznając, iż umowa została rozwiązana bezpodstawnie. Wszystkie prace objęte zakresem rzeczowym umowy zostały wykonane przez firmę wybraną w przetargu. Wykonano dokumentację kosztorysowo - projektową, opinię przeciwpożarową oraz przebudowę przejazdów. Prace budowlane zostały przez powoda odebrane. Przedmiot umowy został wykonany w całości.

Agencja odmówiła weryfikacji dokumentów, powołując się na wypowiedzenie umowy. Powód wezwał stronę pozwaną do zapłaty należności pismem z dnia 30 kwietnia 2012 r. doręczonym 7 maja 2012 r.

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, warunkiem udziału w postępowaniu przetargowym było posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności, o ile przepisy prawa nakładały obowiązek ich posiadania, wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny, ilość osób zdolnych do wykonania zamówienia i sytuacja ekonomiczna i finansowa – szczegółowo opisane w warunkach. Podmiot zgłaszający się do przetargu miał prowadzić zarejestrowaną działalność gospodarczą w zakresie robót związanych z budową dróg, co powinien udokumentować aktualnym odpisem z właściwego rejestru albo zaświadczeniem o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, zaś w zakresie wymogu wiedzy i doświadczenia – powinien wykazać się minimum jednym przedsięwzięciem zakończonym w okresie pięciu lat, odpowiadającym swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, o wartości minimum 50 000 zł netto każde. Na tę okoliczność oferent miał przedstawić dokumenty od poprzednich zamawiających potwierdzające wykonanie takich prac z należytą starannością.

W ogłoszeniu, które ukazało się w Biuletynie UZP, wskazano wymóg prowadzenia zarejestrowanej działalności gospodarczej w zakresie robót związanych z budową dróg oraz wymóg doświadczenia w postaci realizacji minimum jednego przedsięwzięcia zakończonego w okresie ostatnich pięciu lat, odpowiadającego swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości minimum 50 000 zł netto każde, jak również opisano pozostałe warunki udziału. W celu wykazania spełnienia warunków, wykonawca miał przedstawić „koncesje, zezwolenie lub licencję”, a także inne szczegółowo opisane w ogłoszeniu wykazy i oświadczenia.

W ogłoszeniu na tablicy ogłoszeń, w rozdziale dotyczącym wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie miał złożyć wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału, pojawił się wymóg wykazania minimum dwóch przedsięwzięć zrealizowanych w okresie ostatnich pięciu lat, odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o wartości minimum 100 000 zł każde.

Stan faktyczny został ustalony na podstawie powołanych dokumentów oraz zeznań świadka i strony, które były wiarygodne.

Sąd Okręgowy wskazał, że treść zawartej między stronami umowy regulują przepisy ustawy z dnia 7 marca 2007 r. o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (Dz. Ust. Nr 64 poz. 427 z późn. zm) oraz rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 20 maja 2008 r. w sprawie szczegółowych warunków i trybu przyznawania pomocy finansowej w ramach działania „Odtwarzanie potencjału produkcji leśnej zniszczonego przez katastrofy oraz wprowadzanie instrumentów zapobiegawczych” objętego Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007-2013” (Dz. Ust. Nr 103 poz. 658 z późn. zm). Stosownie do § 17 powołanego rozporządzenia umowa może zawierać, oprócz postanowień opisanych w art. 23 ustawy z dnia 7 marca 2007 r. o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, również inne postanowienia dotyczące realizacji operacji, w szczególności zobowiązania beneficjenta dotyczące m.in. stosowania procedur udzielania zamówień publicznych i umożliwienia przeprowadzania kontroli procedur udzielania zamówień publicznych związanych z realizacją operacji.

Powód zobowiązał się do spełnienia warunków określonych w ustawie i rozporządzeniu, a szczególności do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz do złożenia dokumentacji z przeprowadzonego postępowania przetargowego w celu umożliwienia przeprowadzenia jego oceny.

Niesporna między stronami była okoliczność, iż doszło do rozbieżności między treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a treścią ogłoszenia w Biuletynie UZP i ogłoszenia na tablicy ogłoszeń w siedzibie powoda.

W doktrynie podkreśla się rolę, jaką pełni ogłoszenie w postępowaniu przetargowym, w szczególności dla zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ogłoszenie o zamówieniu jest podstawowym instrumentem gwarantującym zachowanie tych zasad.

Moment ogłoszenia uznaje się również za wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na szczególnie doniosłą rolę ogłoszeń, jako instrumentów gwarantujących zachowanie konkurencyjności. Można zgodzić się zatem z twierdzeniem pozwanego, iż rozbieżność w treści ogłoszeń i SIWZ potencjalnie mogła wpływać na ograniczenie wymienionych wyżej zasad. Pozwany powoływał się na możliwą do wyobrażenia sytuację rezygnacji z udziału w przetargu potencjalnego wykonawcy, który zapoznając się z wymogiem posiadania doświadczenia w postaci realizacji minimum dwóch przedsięwzięć odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości minimum 100 000 zł każde, ogłoszonym na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego, zrezygnował z tego udziału, uznając, iż nie spełnia takiego warunku. Zdarzenie takie może jednak być oceniane wyłącznie hipotetycznie. Zarówno pozwany, jak i powód, nie wykazali, aby sytuacja taka miała miejsce. Innymi słowy, okoliczności tej nie udowodnili.

Do przetargu stanęły trzy różne podmioty, zarówno przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą, jak i spółka akcyjna. Podmioty te prowadzą działalność w okolicznych miejscowościach. Są to zatem firmy lokalne, które wiedzę o przetargu mogły czerpać zarówno z ogłoszenia w Biuletynie, jak i z tablicy ogłoszeń. Żaden z uczestników nie miał jednak wątpliwości co do treści zamówienia, nie podnosił kwestii rozbieżności zarówno przed, w trakcie, jak i po zakończeniu postępowania.

W ocenie Sądu Okręgowego, przedmiot zamówienia został określony w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, jednoznacznie określono warunki udziału i wymagane dokumenty. W ogłoszeniach wielokrotnie powoływane są postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Każdy z uczestników przetargu mógł zapoznać się z nimi, jak również miał prawo żądać wyjaśnienia postanowień SIWZ, wymagań i ewentualnych rozbieżności.

W przeprowadzonym postępowaniu dowodowym nie wykazano, aby inny podmiot został wykluczony z przetargu, odrzucono jego ofertę, bądź złożył skargę w związku z procedurą przetargową oraz warunkami udziału w zamówieniu.

Okoliczności te przemawiają zatem za przyjęciem, iż błędy w treści ogłoszenia na tablicy ogłoszeń, skierowanego głównie do lokalnych wykonawców, nie miała wpływu na ich udział w postępowaniu, nie była też na tyle istotna, aby powodować wątpliwości co do rzeczywistej treści zamówienia.

Każdy z wykonawców miał możliwość zapoznania się z treścią SIWZ oraz treścią ogłoszenia w Biuletynie, zaś wskazana rozbieżność nie miała żadnego wpływu na decyzję o udziale w postępowaniu.

Również wymóg posiadania „koncesji, licencji lub zezwolenia”, który pojawił się w ogłoszeniu opublikowanym w Biuletynie, nie miał wpływu, w ocenie Sądu, na wynik postępowania o zamówienie. Sformułowany wymóg jest bardzo ogólnikowy, nieprecyzyjny, nie wiadomo o jakie zezwolenie, licencję lub koncesję chodzi. Gdyby intencją powoda był warunek legitymowania się licencją, zezwoleniem lub koncesją, ogłoszenie określałoby w sposób szczegółowy, o jaką licencję, zezwolenie lub koncesję chodzi . Zakres działalności gospodarczej wymagającej uzyskania koncesji, licencji lub zezwolenia został określony w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r o swobodzie działalności gospodarczej, a zatem należy przyjąć, iż jest on powszechnie znany. Przedmiot zamówienia, w postaci robót budowlanych polegających na przebudowie dojazdów pożarowych, niewątpliwie nie wymagał posiadania ani koncesji, ani zezwolenia, ani licencji. W ocenie sądu przeciętny przedsiębiorca domagałby się wyjaśnień dotyczących tego wymogu. Wątpliwości musi bowiem budzić wymaganie posiadania jednocześnie jakiejś licencji, jakiegoś zezwolenia i jakiejś koncesji, bez sprecyzowania o jakie de facto dokumenty chodzi. Jednocześnie w punkcie dotyczącym warunków udziału wymienia się wyłącznie wymóg prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie robót związanych z budową dróg. Zapis dotyczący koncesji i zezwolenia nie może zatem wprowadzać w błąd, skoro treść ogłoszenia wskazuje, iż chodzi wyłącznie o zarejestrowaną działalność gospodarczą, a dalsza treść ogłoszenia w żaden sposób nie precyzuje rodzaju licencji, zezwolenia bądź koncesji, które miały by być przedstawione przez wykonawcę. Podzielić należało zatem stanowisko powoda, że w zakresie tego wymogu doszło do omyłki, która jednak nie miała wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z treścią umowy przesłanką jej wypowiedzenia jest negatywna ocena przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. Pozwany mógł ocenić negatywnie postępowanie, jeżeli stwierdzono naruszenie przepisów ustawy mające wpływ na wynik tego postępowania lub niezgodność z warunkami określonymi w ustawie, bądź rozporządzeniu.

Niewątpliwie doszło do nieprawidłowości, co nie było zresztą przez strony kwestionowane, jednak naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Powód przeprowadził postępowanie przetargowe zgodnie z przepisami ustawy, w wyniku przetargu wybrano podmiot, którego ofertę oceniono najwyżej (kryterium wyboru była cena). Kryteria udziału w przetargu zostały ustalone w sposób nie budzący wątpliwości. Wynik postępowania nie był kwestionowany przez żadnego z uczestników. Zamówienie zostało ponadto wykonane zgodnie z umową, cel umowy został osiągnięty, a beneficjent zrealizował operację.

W tej sytuacji Sąd Okręgowy uznał, że wypowiedzenie umowy nie było uzasadnione.

Apelację od tego wyroku wniosła pozwana Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w W., zaskarżając wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. polegające na nierozważeniu przez Sąd I instancji w sposób swobodny i wszechstronny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło Sąd I instancji do ustaleń sprzecznych z rzeczonym materiałem dowodowym oraz zasadami logiki poprzez przyjęcie, iż w sprawie nie zaistniały przesłanki uzasadniające wypowiedzenie umowy nr (...) przez pozwaną, opisane w § 11 ust. 7 w zw. z § 6 ust. 6 ww. umowy, tj. iż postępowanie przetargowe przeprowadzone zostało przez powódkę z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, mającym wpływ na wynik tegoż postępowania;

2. naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, w szczególności polegające na uznaniu, iż pozwana nie wykazała, iż nieprawidłowości, które zaistniały w toku postępowania przetargowego przeprowadzonego przez powoda w ramach realizacji umowy nr (...), miały wpływ na wynik tegoż postępowania, co w konsekwencji uzasadniało wypowiedzenie przez pozwaną umowy nr (...),

3. naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. polegające na nierozważeniu przez Sąd I instancji w sposób swobodny i wszechstronny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło Sąd I instancji do niezasadnego wniosku, iż powód udowodnił zasadność roszczenia zgłoszonego w pozwie, mimo iż niesporne między stronami niniejszego sporu było zaistnienie określonych nieprawidłowości w toku postępowania przetargowego, zrealizowanego przez powoda w związku z umową nr (...), które to nieprawidłowości, w świetle materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności w świetle zeznań świadków D. W. oraz P. R., miały wpływ na wynik postępowania,

4. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz art. 2 pkt 1 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1848/2006 z dnia 14 grudnia 2006 r. dotyczącym nieprawidłowości i odzyskiwania kwot niesłusznie wypłaconych w związku z finansowaniem wspólnej polityki rolnej oraz organizacji systemu informacyjnego w tej dziedzinie i uchylającym rozporządzenie Rady (EWG) nr 595/91 poprzez ich pominiecie i niezastosowanie w niniejszej sprawie, mimo iż zgodnie z § 1 pkt. 7 umowy (...)- (...)- (...) zamówienie publiczne „Przebudowa podjazdów pożarowych na terenie Nadleśnictwa D. w celach niezbędnych do realizacji zadań z zakresu ochrony przeciwpożarowej" realizowane przez powoda miało być współfinansowane ze środków wspólnotowych.

Pozwana Agencja wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do Sądu I instancji do ponownego rozpoznania.

Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o oddalenie apelacji pozwanej.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanej nie zasługuje na uwzględnienie.

Pozwana w swej apelacji podniosła szereg zarzutów naruszenia prawa procesowego. Większość z nich wskazuje na naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. zakreślającego ramy swobodnej oceny dowodów. Tymczasem pozwana, podnosząc ten zarzut, nie wskazała, któremu z dowodów Sąd Okręgowy z naruszeniem wyżej wskazanego przepisu odmówił wiarygodności, bądź też uznał za wiarygodny, pomimo braku ku temu podstaw.

Pozwana, odwołując się do treści art. 233 § 1 k.p.c., w istocie zakwestionowała poczynione w niniejszej sprawie ustalenia faktyczne, które, co istotne, w znacznym zakresie nie były sporne pomiędzy stronami. Spór w istocie ograniczał się do dokonanego przez Sąd Okręgowy ustalenia, iż uchybienia w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, których dopuściła się strona powodowa, nie miały znaczenia dla wyniku tego postępowania. Ta bowiem okoliczność ma decydujące znaczenie dla oceny, czy dokonane przez pozwaną wypowiedzenie umowy było skuteczne, czy też nie.

Pozostałe ustalenia poczynione przez Sąd Okręgowy, w szczególności ustalenia co do uchybień, jakich dopuściła się strona powodowa w przeprowadzonym postępowaniu, nie były sporne pomiędzy stronami i Sąd Apelacyjny, uznając je za prawidłowe, przyjmuje je za własne.

Przed przystąpieniem do oceny prawidłowości stanowiska Sądu Okręgowego co do wpływu uchybień w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, koniecznym jest jednak odniesienie się do podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu naruszenia art. 6 k.c. Pozwana bowiem, wskazując na naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c., zarzuciła jego błędną wykładnię i zastosowanie, w szczególności polegające na uznaniu, iż pozwana nie wykazała, iż nieprawidłowości, które zaistniały w toku postępowania przetargowego przeprowadzonego przez powoda w ramach realizacji umowy nr (...), miały wpływ na wynik tegoż postępowania, co w konsekwencji uzasadniało wypowiedzenie przez pozwaną umowy nr (...). Tak sformułowany zarzut nie jest zasadny. Z uzasadnienia tego zarzutu nie wynika, by pozwana nie zgadzała się z poglądem Sądu Okręgowego, iż to pozwana winna udowodnić zaistnienie podstaw do wypowiedzenia umowy, a konkretnie w niniejszej sprawie, dopuszczenia się przez powoda takiego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, które miało wpływ na wynik przeprowadzanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pozwana jedynie zakwestionowała stanowisko Sądu Okręgowego, iż pozwana nie udowodniła, że stwierdzone i w zasadzie bezsporne uchybienia, których dopuścił się powód, nie miały wpływu na wynik przeprowadzonego postępowania. Dla rozwiania wszelkich wątpliwości Sąd Apelacyjny wskazuje, iż w pełnym zakresie podziela stanowisko Sądu Okręgowego, iż to na stronie pozwanej, która swą odmowę spełnienia świadczenia uzasadnia dokonanym wcześniej wypowiedzeniem łączącej strony umowy, u podstaw którego legło stwierdzenie, że powód dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, spoczywa ciężar dowodu nie tylko tego, że powód dopuścił się wskazanych w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy naruszeń przepisów tej ustawy, ale i ciężar dowodu, iż uchybienia te miały wpływ na wynik przeprowadzonego postępowania. Oczywiście obarczenie pozwanej ciężarem dowodu w tym zakresie nie wyklucza przyjęcia pewnych domniemań faktycznych, ale zależy to od szczegółowej analizy okoliczności niniejszej sprawy.

Jak zostało to już wyżej wskazane, ustalenia faktyczne co do zakresu naruszeń, jakich dopuściła się strona pozwana, nie są sporne pomiędzy stronami. Mając na uwadze te ustalenia, zdaniem Sądu Apelacyjnego, stanowisko Sądu Okręgowego wymaga pewnej korekty. Z jednej strony bowiem Sąd Okręgowy opisał uchybienia w przeprowadzeniu postępowania, polegające na rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszeń i SIWZ, z drugiej strony uznał, że powód przeprowadził postępowanie przetargowe zgodnie z przepisami ustawy, w wyniku przetargu wybrano podmiot, którego ofertę oceniono najwyżej (kryterium wyboru była cena), kryteria udziału w przetargu zostały ustalone w sposób nie budzący wątpliwości. Zdaniem Sądu Apelacyjnego rozbieżności pomiędzy SIWZ a treścią ogłoszeń świadczą o naruszeniu ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 41 tej ustawy, a zauważyć należy, iż w umowie zawartej przez strony powód zobowiązał się do przeprowadzenia postępowania zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Zatem nie można zgodzić się z Sądem Okręgowym, iż powód przeprowadził postępowanie przetargowe zgodnie z przepisami ustawy. Nie można też zgodzić się, że kryteria udziału w przetargu zostały ustalone w sposób nie budzący wątpliwości, skoro inne warunki były przewidziane w SIWZ, a inne w ogłoszeniach. Jednakże z punktu widzenia roszczeń powoda, wobec jednoznacznej treści § 6 umowy, istotnym jest, czy naruszenia prawa zamówień publicznych miało wpływ na wynik postępowania, czy też nie.

Z treści oświadczenia o wypowiedzeniu umowy zawartego w piśmie pozwanej Agencji z dnia 12 maja 2011 r. wynika, iż u podstaw dokonanego wypowiedzenia legły dwie przyczyny.

Pierwsza z nich to ujęcie przez powoda, jako zamawiającego, w ogłoszeniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych wymogu legitymowania się przez uczestników postępowania odpowiednią koncesją, licencją lub zezwoleniem. Pozwana wskazała na sprzeczność między treścią Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), która takiego wymogu nie przewidywała, a treścią rzeczonego ogłoszenia. Zdaniem pozwanej to uchybienie uzasadniało unieważnienie przeprowadzonego przez powoda postępowania o udzielenie zamówienia.

Jeśli chodzi o to niewątpliwe uchybienie, to faktycznie w ramach stanowiącej integralną część ogłoszenia informacji o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy, wskazany został obowiązek wskazania koncesji, zezwolenia lub licencji, bez bliższego sprecyzowania, o jakie dokumenty chodzi. Ta ostatnia okoliczność, zdaniem Sądu Apelacyjnego, uzasadniała stanowisko Sądu Okręgowego, iż to niewątpliwe uchybienie nie może być uznane za mające wpływ na wynik postępowania. Każdy bowiem przedsiębiorca, który rozważał możliwość przystąpienia do przetargu, oceniający sytuację rozsądnie, nie zrezygnowałby z udziału w przetargu bez uzyskania informacji o jaką konkretnie koncesję, licencję lub zezwolenie chodzi. Nie ma bowiem generalnych koncesji, licencji lub zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej. Są jedynie koncesje, licencje lub zezwolenia na prowadzenie określonego rodzaju działalności. Zatem żaden przedsiębiorca, oceniający sytuację rozsądnie, nie uznałby, że tak ogólny warunek w postaci wymogu przedstawienia koncesji, licencji lub zezwolenia, dyskwalifikuje go z udziału w przetargu, bez ustalenia, o jaką konkretnie koncesję, licencję lub zezwolenie chodzi, a w treści ogłoszenia nie wskazano, że chodzi o koncesję, licencje lub zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na realizacji prac, których dotyczyło zamówienie.

W tym zakresie Sąd Apelacyjny w pełni podziela stanowisko Sądu Okręgowego, iż wyżej opisana rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych a postanowieniami SIWS, nie miała wpływu na wynik postępowania.

Drugą przyczyną wypowiedzenia umowy były nieprawidłowości w treści ogłoszenia, które zostało umieszczone na tablicy ogłoszeń w siedzibie nadleśnictwa, również polegające na rozbieżności pomiędzy treścią tego ogłoszenia a treścią SIWZ. W tym zakresie ustalenia Sądu Okręgowego wymagają doprecyzowania. Sąd Okręgowy ustalił, iż w ogłoszeniu na tablicy ogłoszeń, w rozdziale dotyczącym wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie miał złożyć wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału, pojawił się wymóg wykazania minimum dwóch przedsięwzięć zrealizowanych w okresie ostatnich pięciu lat, odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości minimum 100 000 zł każde. Trzeba jednak zauważyć, iż w ogłoszeniu umieszczonym na tablicy ogłoszeń w części określającej warunki udziału w postępowaniu w punkcie III.2.1.11, gdzie mowa jest o wiedzy i doświadczeniu wykonawców, prawidłowo wskazane zostało, iż chodzi o zrealizowanie minimum jednego przedsięwzięcia o wartości minimum 50 000 zł. Ta treść była zatem zgodna z treścią SIWZ. Jedynie w dalszej części ogłoszenia, w części poświęconej wykazowi oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy, mowa jest o wykazie minimum dwóch przedsięwzięć o wartości minimum 100 000 zł każde, a niewątpliwie taki warunek nie wynikał z SIWZ. Nie można zgodzić się z pełnomocnikiem powoda, który na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2015 r. wskazywał, że są to drobne uchybienia. Ta rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SIWZ, jest zdaniem Sądu Apelacyjnego bardzo poważnym uchybieniem.

Zachodzi zatem konieczność oceny, czy mogło ono mieć znaczenie dla wyniku postępowania. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w sytuacji, gdyby w ogłoszeniu umieszczonym na tablicy ogłoszeń, zarówno w części określającej warunki udziału w postępowaniu, jak i w części poświęconej wykazowi oświadczeń lub dokumentów, mowa była li tylko o warunku realizacji dwóch przedsięwzięć o wartości minimum 100 000 zł każde, można byłoby przyjąć domniemanie faktyczne, iż takie uchybienie miało wpływ na wynik postępowania. Jednoznaczne wskazanie takiego warunku mogło skłonić wykonawcę rozważającego możliwość przystąpienia do przetargu do rezygnacji z udziału w przetargu z uwagi na niemożność spełnienia tego warunku i na podstawie takiej treści ogłoszenia przedsiębiorca oceniający sytuację rozsądnie, który nie spełniałby takiego warunku, powziąłby przekonanie, iż nie może wziąć udział w przetargu. Nie ma racji Sąd Okręgowy uznając, że w sytuacji, gdy w ogłoszeniach wielokrotnie powoływane są postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i każdy z uczestników przetargu mógł zapoznać się z nimi, jak również miał prawo żądać wyjaśnienia postanowień SIWZ, wymagań i ewentualnych rozbieżności, to uznać należy, iż stwierdzone rozbieżności nie miały wpływu na wynik postępowania. Trafnie wskazywała pozwana, iż każde z ogłoszeń, o których mowa w art. 40 prawa zamówień publicznych, jest istotne i musi być zgodne z SIWZ. Nie można oczekiwać od przedsiębiorców, by wobec niebudzącej wątpliwości treści ogłoszenia, sięgali jeszcze do innych ogłoszeń czy SIWZ, aby upewnić się, czy jednak warunki udziału w przetargu nie są inne od tych, o których przeczytali w jednym z ogłoszeń. Nie może mieć również decydującego znaczenia wskazywana przez powoda okoliczność, iż w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym nie wykazano, aby inny podmiot został wykluczony z przetargu, odrzucono jego ofertę, bądź złożył skargę w związku z procedurą przetargową oraz warunkami udziału w zamówieniu. Jeśli bowiem w ogłoszeniu zawarty byłby nieprzewidziany w SIWZ warunek jednoznacznie wykluczający pewną grupę przedsiębiorców, w tym przypadku nie mogących wykazać się realizacją dwóch przedsięwzięć o wartości 100 000 zł każde, to byłby to warunek zawężający i należałoby przyjąć domniemanie faktyczne, iż miał wpływ na wynik postępowania.

Błędne ogłoszenie na tablicy ogłoszeń może bowiem wywołać u potencjalnego wykonawcy mylne przekonanie, iż nie spełnia on warunków udziału w przetargu, zatem zbędnym byłoby w takiej sytuacji zapoznawanie się z SIWS. W niniejszej sprawie sytuacja jest jedna inna.

W niniejszej sprawie sytuacja przedstawiała się jednak nieco inaczej.

Działający z należytą starannością przedsiębiorca po zapoznaniu się z ogłoszeniem, w szczególności jego częścią określającą warunki udziału w postępowaniu w punkcie III.2.1 11, w którym mowa jest o wiedzy i doświadczeniu, nie mógłby dojść do przekonania, że nie spełnia warunków udziału w przetargu, gdyż prawidłowo wskazane tam zostało, iż chodzi o zrealizowanie minimum jednego przedsięwzięcia o wartości minimum 50 000 zł. Dopiero w dalszej części ogłoszenia poświęconej wykazowi oświadczeń lub dokumentów mowa była o warunku realizacji dwóch przedsięwzięć o wartości minimum 100 000 zł każde. Zdaniem Sądu Apelacyjnego przedsiębiorca oceniający sytuację racjonalnie w takiej sytuacji nie mógłby powziąć przekonania, że nie może wziąć udziału w postępowaniu. Mógłby co najwyższej powziąć wątpliwość, który z tych warunków winien spełniać. Ta rozbieżność winna zatem skłonić przedsiębiorcę co najwyżej do podjęcia działań w celu wyjaśnienia tej rozbieżności. Przedwczesnym byłby natomiast wniosek o niemożności udziału w przetargu. Zatem w tym stanie rzeczy należy dojść do wniosku, iż zawarcie w ogłoszeniu o przetargu dwóch wyżej opisanych sprzecznych informacji nie miało wpływu na wynik postępowania, a co za tym idzie, wypowiedzenie umowy i odmowa wypłaty środków nie były zasadne.

Pozwana odwołując się do zeznań świadków D. W. oraz P. R., zakwestionowała stanowisko Sądu Okręgowego, iż uchybienia popełnione przy publikacji ogłoszeń, nie miały wpływu na wynik postępowania. Zarzut ten odnosi się do stwierdzenia Sądu Okręgowego, iż rozbieżności w treści ogłoszenia na tablicy ogłoszeń, skierowanego głównie do lokalnych wykonawców, nie miały wpływu na ich udział w postępowaniu, nie były też na tyle istotne, aby powodować wątpliwości co do rzeczywistej treści zamówienia. Jak już wyżej wskazano, nie można zgodzić się z Sądem Okręgowym, iż sam fakt, że rozbieżności dotyczyły ogłoszenia zamieszczonego na tablicy ogłoszeń i skierowanego do lokalnych wykonawców w dobie powszechnego dostępu do Internetu i możliwości zapoznania się z SIWZ wykluczał wpływu uchybień na wynik postępowania. Przekonanie Sądu oparte jest, jak można domniemywać, na błędnym założeniu, że takie ogłoszenie ma mniejsze znaczenie niż to opublikowane w biuletynie. Wymóg zgodności ogłoszenia z SIWZ dotyczy wszystkich ogłoszeń, a więc również zamieszczanych w siedzibie zamawiającego. Jednak nie można zgodzić się z pozwaną, iż zeznania wskazanych w apelacji świadków dają podstawy do uznania, że uchybienia, których dopuścił się powód, miały wpływ na wynik postępowania. Wniosku tego nie można wywieść z przyczyn już wyżej wyjaśnionych. Poza tym wskazać należy, iż zeznania świadka D. W. opierają się li tylko na jego własnych doświadczeniach z dość odległej przeszłości. Z kolei świadek P. R. wskazała tylko, że ogłoszenia o zamówieniach umieszczane na tablicach ogłoszeń pełnią swą funkcje informacyjną, są źródłem wiedzy o przetargach dla drobnych i średnich przedsiębiorców. Z zeznań tych można wyprowadzić jedynie wniosek, że rozbieżności pomiędzy takim ogłoszeniem i SIWZ co do zasady mogą mieć wpływ na wynik postepowania. Nie zmienia to jednak faktu, iż przesądzenie tej ostatniej kwestii zawsze wymaga indywidulanej oceny okoliczności każdego przypadku uchybień. W niniejszej sprawie analiza ta prowadzi do wniosku, iż uchybienia, których dopuścił się powód, takiego wpływu nie miały.

W sytuacji, gdy brak jest podstaw do uznania, iż popełnione przez powoda uchybienia miały wpływ na wynik postępowania, za niezasadny uznać również należy zarzut naruszenia prawa europejskiego, tj. art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz art. 2 pkt 1 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1848/2006 z dnia 14 grudnia 2006 r. dotyczącego nieprawidłowości i odzyskiwania kwot niesłusznie wypłaconych w związku z finansowaniem wspólnej polityki rolnej oraz organizacji systemu informacyjnego w tej dziedzinie i uchylającym rozporządzenie Rady (EWG) nr 595/91. Nie ma sporu pomiędzy stronami, iż przedmiotem umowy, której spór dotyczy, było przedsięwzięcie współfinansowane ze środków wspólnotowych. Brak jest jednak podstaw do przyjęcia, że wyżej opisane uchybienia, jakich dopuścił się powód, mogą być uznane za „nieprawidłowości” w rozumieniu wyżej wskazanych przepisów prawa unijnego. Skoro uchybienia te, jak zostało to już wyżej wyjaśnione, nie miały wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to uznać należy, iż nie mogły spowodować i nie spowodowały one szkody w ogólnym budżecie wspólnot, zmniejszenia lub utraty przychodów.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny apelacje pozwanej Agencji, jako niezasadną, oddalił w oparciu o art. 385 k.p.c.

O kosztach postepowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 102 k.p.c. Sąd Apelacyjny miał na uwadze, iż pozwana Agencja stoi na straży prawidłowości wydawania środków unijnych, a uchybienia, jakich dopuścił się powód przy przeprowadzaniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, dotyczyły nie jednego, a dwóch ogłoszeń i nie były uchybieniami błahymi. Nie bez znaczenia jest też fakt, iż rozstrzygnięcie niniejszej sprawy wymagało oceny wpływu uchybień na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokonywanej z punktu widzenia racjonalnego i uczciwego przedsiębiorcy, którego tok roz,umowania jest pewnym abstrakcyjnym modelem zbudowanym przez Sąd.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE