UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 października 2017 r. Sąd Rejonowy w Koninie, sygn. akt II K 290/16, oskarżonego M. M. (1) uznał za winnego tego, że w nieustalonych dniach podczas wakacji letnich 2011 r., w K., działając z góry powziętym zamiarem, posiadał wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii środki odurzające w postaci marihuany w znacznej ilości co najmniej 300 gramów, które nabył od T. Ł., przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat, po odbyciu kary co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności, będąc uprzednio skazanym za umyślne przestępstwo podobne tj. przestępstwa z art. art. 62 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 4 § 1 k.k.
w brzmieniu obowiązującym do dnia 9 grudnia 2011 r. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 62 ust.2 w/w ustawy w zw. z art. 4 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 8 miesięcy pozbawienia wolności.

Tym samym wyrokiem Sąd Rejonowy oskarżonego M. M. (1) uznał za winnego tego, że w nieustalonym dniu w 2011 r., w K., wbrew przepisom ustawy z dnia 20 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz uczyniwszy sobie z tego stałe źródło dochodu, brał udział we wprowadzaniu do obrotu znacznych ilości środków odurzających w ten sposób, że celem wprowadzenia do obrotu poprzez sprzedaż innym osobom, przekazał ustalonej osobie w mieszkaniu przy ul. (...) wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą, co najmniej 1 kilogram marihuany, uprzednio nabytej na terenie W., przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat, po odbyciu kary co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności, będąc uprzednio skazanym za umyślne przestępstwo podobne tj. przestępstwa z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 4 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 9 grudnia 2011 r. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 4 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. w zw. z art. 33 § 1-3 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w ilości 120 stawek dziennych przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 40 zł.

Na podstawie art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. Sąd połączył orzeczone wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 69 § 1, 2, 3 k.k. i art. 70 § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. Sąd wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 4 lat próby.

Nadto Sąd na podstawie art. 73 § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. oddał oskarżonego pod dozór kuratora sądowego w okresie próby.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonego M. M. (1) zaskarżając go w całości. Na podstawie art. 438 pkt. 2 i 3 k.p.k. orzeczeniu zarzucił:

1. rażące naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na treść zaskarżonego wyroku, to jest:

a. art. 167 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt. 4 k.p.k. poprzez zaniechanie przeprowadzenia wcześniej dopuszczonego dowodu z akt sprawy II K 38/13 Sądu Okręgowego w Poznaniu, mających istotne znaczenie w niniejszej sprawie pod kątem ustalenia:

-: czy zeznania T. Ł. złożone w tamtym postępowaniu wskazują tożsamo na udział M. M. (1) w inkryminowanych zdarzeniach, czy różnią się od siebie, a ostatecznie w celu ich ujawnienia świadkowi i odczytania w trybie art. 391 § 1 k.p.k.,
-: czy wyjaśnienia M. M. (1), iż przedstawiono mu zarzut uczestnictwa w obrocie 1 kg marihuany po tym, jak upomniał się o to na rozprawie B. L. w swoim postępowaniu, to jest II K 38/13 Sądu Okręgowego w Poznaniu, polegają na prawdzie,
-: czy wyjaśnienia M. M. (1), iż wcześniej T. Ł. mówił jedynie o mężczyźnie o ps. (...) podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu twierdził, że doskonale zna M. M. (1), że wie gdzie mieszka, że bywał u niego w domu, co intelektualnie nie da się wytłumaczyć w świetle wcześniejszego oświadczenia T. Ł.,

tym bardziej, że w dacie wydania tegoż postanowienia czyli 10 października 2017 r. Sądowi Rejonowemu w Koninie było doskonale wiadomym, że terminy rozpraw są wyznaczane w sprawie II K 38/13 Sądu Okręgowego w Poznaniu co 3 tygodnie, a zatem przeprowadzenie dowodu z tych akt było jak najbardziej możliwe do zrealizowania, a na pewno nie wyczerpuje to podstawy z art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k.,

a nadto tym bardziej, że z samego aktu oskarżenia Sąd dostrzegł (s. 1 uzasadnienia wyroku), iż w sprawie II K 38/13 B. L. ma postawiony zarzut uczestnictwa w obrocie 1 kg marihuany z S. S. (1)
i nieustalonym mężczyzną o ps. (...), zaś S. S. (1) jedynie
z B. L., co wskazuje jednoznacznie, iż odnośnie rzekomego tego samego zdarzenia trzem osobom postawiono inaczej brzmiące zarzuty,

b. art. 391 § 1 k.p.k. w związku z art. 410 k.p.k. a contrario poprzez nieujawnienie, a następnie odczytanie świadkowi T. Ł. protokołów jego zeznań złożonych w postępowaniu II K 38/13 Sądu Okręgowego w Koninie oraz II K 25/16, celem ustosunkowania się do zawartych tam jego twierdzeń, które następnie stałyby się pełną podstawą do dokonania ustaleń faktycznych w przedmiotowym procesie,

c. art. 7 k.p.k. w związku z art. 410 k.p.k. i w związku z art. 424 k.p.k. poprzez;

-: przyjęcie, iż zeznania świadka Ł., jedyny dowód w sprawie obciążający oskarżonego M., są oczywistym dowodem wskazującym na winę oskarżonego (s. 3 uzasadnienia), gdyż są konsekwentne, każdorazowo spójne i logiczne, gdy ich dokładna analiza, także przez pryzmat twierdzeń świadka zawartych w protokołach
z nieprzeprowadzonych akt sprawy II K 38/13 Sądu Okręgowego
w K. (znanych obrońcy z urzędu) winna prowadzić do całkowicie odmiennych ustaleń,
-: przyjęcie, iż zeznania świadka Ł. są wiarygodne, a marihuana którą przekazać miał rzekomo oskarżonemu M. pochodziła z tego samego źródła („na którą wykręciliśmy D.”), z którego pochodziła sprzedana m.in. S. L., M. L.
i P. D., mimo iż z urzędu obrońcy jest wiadomym, że wcześniej świadek Ł. nic na ten temat nie mówił w sprawie II K 38/13, a wskazane powyżej osoby nie mają takiego zarzutu z T. Ł.,

d. art. 366 § 1 k.p.k. w związku z art. 2 § 2 k.p.k. poprzez nie dążenie do wykrycia prawdy materialnej, a mianowicie ustalenia, na jakiej podstawie Sąd Rejonowy przyjmuje, że:

-: oskarżony M. uczestniczył w obrocie 1 kg marihuany, skoro świadek Ł. nie rozmawiał ze świadkiem L. B. na temat tego, czy dostawcą rzekomej marihuany miał być rzekomo S. S. (1), czy oskarżony M. czy oskarżeni razem, a potwierdzeniem tego są odmiennie opisany zarzuty stawiane oskarżonemu M., oskarżonemu S. i oskarżonemu B. L.,
-: przedmiotem tej transakcji miał być 1 kg marihuany skoro świadek Ł. nie ważył tego opakowania, a na rozprawie nie potrafił wskazać „na oko”, ile waży teczka czy aktówka okazana mu przez niżej podpisanego obrońcę, a zatem wielkość ta w żaden sposób nie może być uznana jako ustalona w sprawie niezależnie od braku dowodów co do sprawstwa i winy oskarżonego M.,
-: w zakresie zarzutu z B. L. i S. S. (1) oskarżony M. miał uczynić sobie stałe źródło dochodu, w sytuacji gdy nie ma takiego „zapisu” w akcie oskarżenia, Sąd nie pouczył oskarżonego o takiej możliwości w trybie art. 399 § 1 k.p.k., a nadto miała to być rzekomo jedna transakcja,

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku,
a sprowadzający się do mylnego uznania, iż M. M. (1) w 2011 r. posiadał 300 gramów marihuany, a nadto, iż w tym samym roku wprowadził do obrotu 1 kg marihuany w sytuacji gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia we wskazanym zakresie sprawstwa i winy oskarżonego M..

Stawiając te zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego M. od stawianych mu zarzutów, ewentualnie
o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Koninie

Sąd odwoławczy zważył co następuje:

Apelacja wniesiona przez obrońcę M. M. (1) okazała się celowa
w zakresie w jakim doprowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku.

Skarżący we wniesionym środku odwoławczym sformułował zarzut obrazy art. 7 k.p.k. Przypomnieć zatem należy, że przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną reguły z art. 7 k.p.k., jeżeli jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, stanowi wyraz rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego oraz jest zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, a nadto zostało wyczerpująco i logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku. Wymogom tym Sąd Rejonowy sprostał. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazał jakim dowodom w kwestiach zasadniczych dał wiarę, a którym wiary i z jakich powodów odmówił.

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że akt oskarżenia w niniejszej sprawie wpłynął do sądu 23 marca.2016 r., a więc po wejściu w życie ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r. poz. 1247 ze zm., wejście w życie 01.07.2015 r. ),
a przed wejściem w życie ustawy z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 437, wejście w życie 15.04.2016 r.). Mając na uwadze treść art. 25 ust. 1 drugiej
z wymienionych ustaw, w niniejszej sprawie stosowane były przepisy postępowania wprowadzone przepisami ustaw z dnia 27 września 2013 r. (tj. obowiązujące pomiędzy 01.07.2015 r. a 15.04.2016 r. ), oparte na zasadzie tzw. procesu kontradyktoryjnego. Nakładało to na strony postępowania, tak prokuratora jak
i oskarżonego (ale również jego obrońcę), obowiązek wzmożonej aktywności
w szczególności w zakresie żądania przeprowadzenia określonych dowodów.

W znacznej części wniesionej apelacji obrońca zarzuca wyrokowi, iż w toku postępowania Sąd I instancji nie przeprowadził dowodu z akt II K 38/13 Sądu Okręgowego w Koninie, a przede wszystkim nie odczytał T. Ł. zeznań tego świadka złożonych w sprawie II K 38/13, celem ustosunkowania się do zawartych w nich twierdzeń. W ocenie skarżącego skutkowało to obrazą art. 167 k.p.k. oraz art. 391 § 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. Wskazać więc trzeba, że obrońca w toku postępowania przed Sądem Rejonowym nie składał wniosku o odczytanie świadkowi T. Ł. złożonych przez niego zeznań w sprawie II K 38/13. Skoro zatem obowiązywały wówczas zasady procesu kontradyktoryjnego, stawianie zarzutu apelacyjnego w powyższym zakresie (dot. żądania odczytania zeznań T. Ł.) okazało się nieuzasadnione. Nadto obrońca pomija okoliczność, że sama okoliczności składania przez świadka zeznań w innym procesie nie uprawnia
z góry do ich odczytania w każdej toczącej się sprawie, w której świadek ten występuje. Zgodnie z art. 391 § 1 k.p.k. możliwe jest to dopiero wówczas, gdy świadek bezpodstawnie odmawia zeznań, zeznaje odmiennie niż poprzednio albo oświadczy, że pewnych okoliczności nie pamięta. Tylko wówczas, i to jedynie
w odpowiednim zakresie, wolno odczytywać treść protokołów złożonych poprzednio przez niego zeznań. By ocenić czy zachodziła w/w konieczność Sąd odwoławczy przeprowadził dowód z akt Sądu Okręgowego w Koninie, sygn. akt II K 38/13,
w szczególności z dołączonej do tych akt teczki osobowej nr 53 oskarżonego B. L. oraz zeznań świadka T. Ł. składanych w tej sprawie, a włączonych do teczki opisanej jako „zeznania świadka T. Ł. ze sprawy II K 38/13”, a nadto z akt Sądu Okręgowego w Koninie
o sygn. akt II K 25/16 z dołączonymi do nich teczkami osobowymi oskarżonego T. Ł., na okoliczność chronologii zdarzeń, w tym kolejności stawianych oskarżonemu M. M. (1) zarzutów w niniejszej sprawie
i uszczegółowienia zeznań składanych przez świadka T. Ł.. Ich analiza, zwłaszcza zaś zeznań T. Ł. ze sprawy II K 38/13 złożonych na rozprawie w dniu 17 czerwca 2014 r. oraz 1 lipca 2014 r., nie wykazują sprzeczności z tymi, złożonymi w niniejszym postępowaniu. Przeciwnie wzajemnie ze sobą korespondują dodatkowo uwiarygadniając relacje T. Ł.. Powyższe wskazuje bowiem, że pomimo składania zeznań (wyjaśnień) w różnych postępowaniach karnych, świadek nie dostosowuje ich do składu osobowego osób oskarżonych czy też stawianych im zarzutów. Znamienne, że także obrońca oskarżonego, czy to we wniesionej apelacji czy też w przeprowadzonych dowodach
z protokołów przesłuchań z akt II K 38/13 i II K 25/16, nie wskazał na konkretne sprzeczności w relacjach w/w świadka. W konsekwencji Sąd odwoławczy stanął na stanowisku, iż odstąpienie przez Sąd Rejonowy od przeprowadzenia dowodu z akt II K 38/13 (k. 196), nie miało również wpływu na treść rozstrzygnięcia.

We wniesionej apelacji obrońca podnosi również, że zarzut z pkt. II aktu oskarżenia został postawiony skarżonemu dopiero po tym „ jak upomniał się o to na rozprawie B. L. w swoim postępowaniu, to jest II K 38/13 Sądu Okręgowego w Koninie” (s. 2 uzasadnienia). Należy więc zauważyć, że istotnie B. L. na rozprawie w dniu 7 grudnia 2015 r. wniósł o przesłuchanie
w charakterze świadka M. M. (1), zaś w dniu 18 grudnia 2015 r. ogłoszono oskarżonemu postanowienie o uzupełnieniu postanowienia o przedstawieniu zarzutów tj. o czyn zabroniony, który następnie opisano w pkt. II aktu oskarżenia. Wskazać jednak trzeba, że sytuacja taka nie należy do rzadkości i znajduje swoje odbicie choćby w treści art. 314 k.p.k. Zgodnie z jego treścią jeżeli w toku śledztwa okaże się, że podejrzanemu należy zarzucić czyn nieobjęty wydanym uprzednio postanowieniem o przedstawieniu zarzutów albo czyn w zmienionej w istotny sposób postaci lub też, czyn zarzucany należy zakwalifikować z surowszego przepisu, wydaje się niezwłocznie nowe postanowienie, ogłasza się je podejrzanemu oraz przesłuchuj się go. Istotne jest bowiem to, czy w sprawie zebrano dane uzasadniające dostateczne podejrzenie, że czyn popełniła określona osoba (por. art. 313 § 1 k.p.k.). Skoro zatem nie nastąpiło przedawnienie karalności danego czynu (art. 17 § 1 pkt. 6 k.p.k.), prokurator był uprawniony do wydania w/w postanowienia. Nadmienić także trzeba, że T. Ł. na dostarczenie przez S. S. (1) oraz M. M. (1) osobie B. L. środków odurzających w postaci 1 kg marihuany wskazał już w dniu 22 czerwca 2012 r. (k. 82v). Okoliczność, czy pewna zwłoka prokuratora ze sporządzeniem oraz ogłoszeniem postanowienia o przedstawieniu wynikała z pewnego przeoczenia czy też z innych przyczyn nie jest dla Sądu sprawą wpływającą na wynik toczącego się postępowania karnego. Istotne jest bowiem to, czy zgromadzone w sprawie dowody wskazują ponad wszelką wątpliwość na sprawstwo
i winę oskarżonego co do zarzucanego mu przestępstwa.

Zbytnią wagę obrońca przywiązuje także do precyzji opisów oraz prawidłowości kwalifikacji czynów B. L. oraz S. S. (1) zawartych w akcie oskarżenia, w oparciu o który przed Sądem Okręgowym w Koninie toczy się postępowanie w sprawie II K 38/13. Zgodnie bowiem z art. 8 § 1 k.p.k. sąd karny rozstrzyga samodzielnie zagadnienia faktyczne i prawne oraz nie jest związany rozstrzygnięciem innego sądu lub organu. Sąd nie jest także związany opisem czynu zarzucanego oskarżonemu ani wskazaną przez oskarżyciela jego kwalifikacją prawną, albowiem przedmiotem osądu jest zdarzenie historyczne, które leży u podstaw oskarżenia, i sąd może tym samym modyfikować zarówno opis, jak i jego kwalifikację, jeżeli tylko mieści się w granicach owego zdarzenia.

Nietrafny okazał się także zarzut obrazy art. 366 § 1 k.p.k. przez zaniechanie dążenia do wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w zgodzie z zasadą rzetelnego procesu karnego oraz zasadą prawdy materialnej albowiem – jak już wyżej wskazano – postępowanie toczyło się według zasad obowiązujących po dniu 1 lipca 2015 r., zastosowanie zatem miały przepisy regulujące przebieg postępowania karnego wprowadzone przez ustawę z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw. Przepis art. 366 § 1 k.p.k. odnośnie roli przewodniczącego stanowił zaś, że przewodniczący kieruje rozprawą
i czuwa nad jej prawidłowym przebiegiem.

Sąd prawidłowo ocenił także dowód z zeznań T. Ł. będącym w istocie dowodem z pomówienia. Tak bowiem określa się wyjaśnienia oskarżonego (ale też świadka, który w innej sprawie przedmiotowo oraz podmiotowo związanej z tą rozpoznawaną występuje lub występował w roli oskarżonego), opisujące rolę i udział w zarzucanym mu przestępstwie także innej osoby lub osób. Powyższe zagadnienie znajduje bogate odbicie w orzecznictwie sądów. Sąd Najwyższy wyraził pogląd zgodnie z którym pomówienie jest jednym z rodzajów wyjaśnień osoby zainteresowanej w wyniku procesu. Istnieją dwa rodzaje pomówienia. Do pierwszego z nich należą te pomówienia, w których współoskarżony, zapierając się własnej winy, pomawia inną osobę, przeważnie współoskarżonego, o popełnienie danego czynu
i w ten sposób dąży do ekskulpowania własnej osoby. Do drugiego należy pomówienie, które umownie można określić jako pomówienie złożone, mianowicie zachodzi ono, gdy oskarżony przyznaje się do winy twierdząc jednocześnie, że także inna osoba (z reguły współoskarżony) brała udział w przestępstwie, które jest przedmiotem osądu w danej sprawie (wyr. z 06.02.1970 r. IV KR 249/69, LEX 18066). Dyrektywą naczelną w obu wyżej wskazanych wypadkach jest zasada swobodnej oceny dowodów, poparta regułami celowościowymi, nakazującymi zachowanie szczególnej ostrożności i skrupulatności w ich ocenie. Podkreślić należy, że ustawa nie precyzuje ilości dowodów w oparciu o które może zostać przypisana wina, nie dzieli też dowodów na ,,lepsze” i ,,gorsze” – inaczej - ,,silniejsze”
i ,,słabsze”. Odtwarzając zdarzenie stanowiące przedmiot postępowania, Sąd musi dysponować dowodami w dostatecznym stopniu przekonującymi. Jeśli takowe są, przypisanie winy i sprawstwa może nastąpić nawet na podstawie wyjaśnień osoby współpodejrzanej.

Pamiętać bowiem należy, że pomówienie, czyli obciążanie w złożonych wyjaśnieniach innej osoby odpowiedzialnością za przestępstwo jest w ujęciu prawa karnego procesowego dowodem podlegającym swobodnej ocenie na równi z innymi dowodami (art. 7 k.p.k.). O wartości dowodowej zeznań lub wyjaśnień nie decyduje także to, w jakim stadium postępowania zostały one złożone, lecz ich treść
w konfrontacji z innymi dowodami (por. wyr. S.A. w Białymstoku z 21.02.2013 r., II AKa 18/13, LEX 1294721). Nie jest też tak, by w ostateczności, z powodu obiektywnej niemożności zweryfikowania pomówienia innymi dowodami, należałoby pomawiającego zdyskwalifikować jako źródło dowodowe, a jego wyjaśnienia jako środek dowodowy (por. post. SN z 04.04.2013 r., II KK 67/13, LEX 1317923). Procedura karna nie wyłącza możliwości oparcia ustaleń faktycznych tylko na jednym dowodzie, byleby ocena tego dowodu była rzeczowa oraz logiczna i nie wkraczała
w sferę dowolności (por. wyr. S.A. w Łodzi z 25.04.2013 r., II AKa 41/13, LEX 1324701).

W podsumowaniu przedstawionych rozważań wskazać więc należy, iż
w świetle utrwalonego orzecznictwa dowód z pomówienia może być dowodem winy, o ile jest logiczny, stanowczy, konsekwentny, zgodny z logiką wypadków, nie jest wyrazem osobistego zainteresowania pomawiającego, wyrażającym się
w przerzucaniu winy na inną osobę czy umniejszaniu swojego stopnia zawinienia. Tym bardziej nie można dyskredytować dowodu z pomówień na tej tylko podstawie, że pomawiający mógł mieć interes w składaniu takich wyjaśnień, chcąc zminimalizować karę za własne czyny, w sytuacji, gdy pomówienie nie było wynikiem chęci fałszywego obciążenia, bądź przerzucenia odpowiedzialności za własne czyny na inne osoby. Nie można bowiem pomawiającemu odmówić prawa do przyznania się do winy i złożenia szczerych oraz pełnych wyjaśnień w nadziei, że okoliczność ta wpłynie łagodząco na wymiar orzekanej kary.

Wskazać więc trzeba, że zeznania (a wcześniej wyjaśnienia) świadka T. Ł. tak w niniejszym postępowaniu jak i sprawie II K 38/13, są logiczne, konsekwentne i szczegółowe. W/w świadek już w dniu 22 czerwca 2012 r. opisał sytuację, w której dokonał trzykrotnej sprzedaży oskarżonemu środków odurzających w postaci marihuany, za każdym razem po 100 gramów. Narkotykami tymi dysponował z uwagi na wzięcie ich w tzw. komis od M. D. (za pośrednictwem J. L. ps. (...)). Razem z A. K. otrzymali łącznie 2 kg marihuany, przy czym ta przekazana oskarżonemu pozostawała w dyspozycji T. Ł. (k. 82v). Nadto świadek podał okoliczności przekazania B. L. nie mniej niż 1 kg marihuany przywiezionych przez M. M. (1) oraz S. S. (1), która to sytuacja miała miejsce pod koniec 2011 r. Wbrew twierdzeniom skarżącego relacje świadka w powyższym zakresie są niezmienne od 2012 r., przy czym Sąd Okręgowy miał także na uwadze te składane w toku sprawy II K 38/13. Nieprzekonujące są również wskazania obrońcy, iż T. Ł. początkowo mówił jedynie o jakimś mężczyźnie o pseudonimie (...). Analiza jego relacji z dnia 22 czerwca 2012 r. prowadzi bowiem do przeciwnego wniosku. Świadek wprost wskazał, że M. zna od dawna i że mieszka on gdzieś w G.. Zauważyć także trzeba, że relacje T. Ł. stały się podstawą do skazania go m. in. za przyjęcie w nieustalonym okresie 2011 r. od M. D., za pośrednictwem J. L., wspólnie z A. K., co najmniej 3 kg marihuany oraz za udzielenie odpłatnie w nieustalonych dniach podczas wakacji letnich 2011 r. M. M. (1) łącznie co najmniej 300 gramów marihuany w ilościach jednostkowych po 100 gramów (wyrok Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 18 sierpnia 2016 r., sygn. akt II 25/16). Nie sposób zatem twierdzić, że T. Ł. starał się przenieść odpowiedzialność za własne czyny na inne osoby lub też próbował pomniejszyć własną winę. Sytuacja taka w w/w sprawach nie miała miejsca. Także obrońca we wniesionej apelacji nie wskazuje na jakiekolwiek przekonujące motywy, którymi w/w świadek miałby się kierować fałszywie pomawiając oskarżonego. Nadmienić w końcu trzeba, że T. Ł. podczas przesłuchania w dniu 26 września 2014 r. bez żadnych wątpliwości rozpoznał na okazanych mu tablicach wizerunek oskarżonego M. M. (1) (k. 85). Obrońca poddaje także w wątpliwość relacje T. Ł. wskazując, że przecież świadek nie rozmawiał z B. L. na okoliczność tego, kto faktycznie przywiózł marihuanę oraz iż nie dokonywał zważenia tego narkotyku. Skoro jednak
z rozmowy M. W. oraz S. S. (1) z B. L. wynikało iż „oni dwaj przywieźli tą marihuanę na motorze z W.”, to prawidłowe są ustalenia Sądu iż oskarżony miał świadomość dostarczania narkotyku. W przeciwnym razie w jakikolwiek sposób zamanifestowałby swój sprzeciw wobec udziału w tym zdarzeniu. Sytuacja taka nie miała jednak miejsca. Odnośnie zaś wskazanej przez świadka wagi narkotyku wskazać należ, iż został on poproszony
o sprawdzenie jakości przywiezionej marihuany. B. L. uważał zatem świadka za pewnego rodzaju eksperta w sprawach dotyczących narkotyków. Nadto analiza opisu czynów zabronionych przypisanych T. Ł.
w sprawie II K 25/16 wskazuje na jego bardzo szeroki kontakt z narkotykami
w szczególności marihuaną. Powyższe okoliczności w bardzo wysokim stopniu uwiarygadniają jego zeznania co do ilości narkotyków dostarczonych m. in. przez M. M. (1). Jednocześnie Sąd przyjął wersję dla oskarżonego najkorzystniejszą albowiem z relacji T. Ł. wynika, iż transakcja dotyczyła „przynajmniej kilograma” marihuany (k. 82v).

Reasumując, przeprowadzona przez Sąd Rejonowy ocena dowodów okazała się trafna, wyczerpująca oraz właściwie i przekonująco uzasadniona. Jednocześnie zarzuty obrońcy w znacznej części sprowadzały się jedynie do zaprzeczenia ustaleniom faktycznym i przedstawionej przez Sąd Rejonowy oceny dowodów. Powyższe nie mogło doprowadzić do uwzględnienia wniosku apelacyjnego obrońcy oskarżonego. Jednocześnie naturalną konsekwencją obdarzenia przez Sąd I instancji wiarą relacji T. Ł. było jej odmówienie twierdzeniom oskarżonego.

Kontrola odwoławcza nie ujawniła również uchybień Sądu skutkujących obrazą art. 410 k.p.k. Przepis ten nakazujący uwzględnienie całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie, nie może być bowiem rozumiany w ten sposób, że każdy
z przeprowadzonych dowodów ma stanowić podstawę ustaleń sądu. Jest to oczywiście niemożliwe zwłaszcza w sytuacji, gdy z różnych dowodów wynikają wzajemnie sprzeczne okoliczności, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie. Nie można więc zarzutu opierać na tym, iż pewne dowody nie stanowiły podstawy ustaleń, jeżeli sąd rozważył je i ocenił ich znaczenie w sposób określony w art. 7 k.p.k.

Słusznie zauważa jednak obrońca, że zachowanie oskarżonego opisane w pkt. II wyroku było zachowaniem jednorazowym, a zatem brak było podstaw do uznania go za podstawę uzyskiwania stałego źródła dochodu. W pojęciu „stałe źródło dochodu” mieści się bowiem wymóg pewnej regularności uzyskiwania tego dochodu (por. post. SN z 13.02.2008 r., III KK 369/07), choć z oczywistych względów nie chodzi tu o regularność charakterystyczną choćby dla stosunku pracy czy działalności gospodarczej. Nadto konieczne jest wystąpienie odpowiedniej trwałości (ciągłości) takiego procederu. Źródło stałego dochodu to bowiem źródło, które przynosi dochód przez odpowiednio długi czas (por. wyr. SA we Wrocławiu z 09.10.2012 r., II AKa 219/12). W przedmiotowej sprawie chodzi jednak o jednorazową sytuację przywiezienia z (...) kg marihuany. Nie zostały zatem spełnione warunki regularności i trwałości przestępczego procederu pozwalające uznać go, jako źródło stałego źródła dochodu oskarżonego. W konsekwencji powyższe znamię kwalifikujące z art. 65 § 1 k.k. należało wyeliminować z opisu czynu oskarżonego.

Błędnie Sąd Rejonowy ustalił również w pkt. II wyroku, że zachowanie oskarżonego polegało na "wprowadzeniu do obrotu" znacznych ilości środków odurzających. Zauważyć bowiem trzeba, że ustawodawca, statuując dwie formy sprawcze przestępnego zachowania określonego w art. 56 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, posłużył się alternatywą rozłączną, tzn. wprowadzanie do obrotu i uczestniczenie w obrocie przedzielił spójnikiem międzyzdaniowym "albo" wyrażającym przeciwieństwo. Zgodnie z art. 4 ust. 34 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii przez "wprowadzenie do obrotu" należy rozumieć udostępnienie osobom trzecim, odpłatnie lub nieodpłatnie, środków odurzających, substancji psychotropowych, prekursorów, środków zastępczych lub nowych substancji psychoaktywnych. Uczestniczenie w obrocie polega zaś na przyjęciu odpłatnie bądź nieodpłatnie środków odurzających, substancji psychotropowych lub słomy makowej przez osobę niebędącą konsumentem w celu późniejszego ich przekazania innej osobie, przy czym nabywca nie jest konsumentem (K. Łucarz, A. Muszyńska; Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz, Oficyna 2008, komentarz do art. 56, teza 6). Wskazuje się również, że wprowadzeniem do obrotu środków odurzających, substancji psychotropowych lub słomy makowej będzie każda czynność polegająca na przeniesieniu własności lub posiadania takich środków, substancji lub słomy makowej, w wyniku której ich odbiorca uzyska do nich dostęp, a zatem będzie mógł z nich swobodnie korzystać. Bez tego elementu osoba dysponująca środkami odurzającymi, substancjami psychotropowymi lub słomą makową, która chwilowo składa je u innej osoby (oddaje w dzierżenie), aby następnie przekazać je dalej niekonsumentowi, wypełnia znamię uczestnictwa w obrocie (wyr. SA we Wrocławiu z 25.06.2009 r., II AKa 122/09). Podkreśla się również, że o ile wprowadzenie do obrotu, wychodząc poza etap produkcji lub uprawy, jest pierwszą czynnością związaną z przekazaniem innej osobie określonej porcji środków odurzających, substancji psychotropowych lub słomy makowej, o tyle przyjęcie (odbiór) tej porcji stanowi już uczestnictwo w obrocie. Podobnie kolejne transakcje, dotyczące tej samej partii środków psychoaktywnych, należy traktować w kategoriach uczestnictwa w obrocie, pod warunkiem, że ich odbiorcą nie jest konsument (K. Łucarz, A. Muszyńska; Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz, Oficyna 2008, komentarz do art. 4 teza 30). Skoro zatem oskarżony M. M. (1) nabył na terenie W. marihuanę o wadze co najmniej 1 kg, a następnie po przywiezieniu jej do K. przekazał B. L., to w ocenie Sądu odwoławczego uczestniczył w obrocie tym środkiem odurzającym. Nie dokonywał on bowiem pierwotnego zbycia tego środka po jego wytworzeniu, a nadto okoliczności i sposób przekazania wskazują, iż narkotykiem tym nie mógł swobodnie dysponować. W konsekwencji także w tym zakresie zachodziła konieczność zmiany opisu czynu z pkt. II wyroku.

Sąd Okręgowy zmienił zatem zaskarżony wyrok w ten sposób, że w punkcie II oskarżonego M. M. (1) uznaje za winnego tego, że w nieustalonym dniu 2011 r., nie później niż 8 grudnia 2011 r., w K. wbrew przepisom ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej uczestniczył w obrocie znaczną ilością środków odurzających w ten sposób, że
w mieszkaniu przy ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą, przekazał ustalonej osobie, celem dalszej sprzedaży innym osobom, co najmniej 1 kg marihuany uprzednio nabytej na terenie W., przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat, po odbyciu kary co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności, będąc uprzednio skazanym za umyślne przestępstwo podobne, tj. przestępstwa z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 4 § 1 k.k., w brzmieniu obowiązującym do dnia 9 grudnia 11 r., w zw. z art. 64 § 1 k.k.

W związku zakresem dokonanej zmiany zachodziła konieczność orzeczenia kary za tak opisane przestępstwo, co z kolei rodziło konieczność uchylenia rozstrzygnięcia z pkt. III zaskarżonego wyroku dotyczącego orzeczenia o karze łącznej oraz orzeczeń z pkt. IV i V.

Zgodnie z ustawą z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii
w brzmieniu do dnia 9 grudnia 2011 r. (zmiana nastąpiła na mocy ustawy z dnia
1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz niektórych innych ustaw; Dz. U. z 2011 r., Nr 117, poz. 678), przestępstwo z art. 56 ust. 3 tej ustawy zagrożone było karą grzywny i karą od 1 roku do 10 lat pozbawienia wolności. Z uwagi na wątpliwości co do dokładnej daty popełnienia tego czynu, na korzyść oskarżonego Sąd przyjął, że został on popełniony najpóźniej w dniu 8.12.11r. czyli w ostatnim dniu obowiązywania ustawy dla oskarżonego względniejszej.

Przepisy art. 53 § 1 i 2 k.k. wskazują natomiast, że sąd wymierzając karę, czyni to według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę. Winien jednak brać pod uwagę szereg ogólnych oraz szczególnych dyrektyw, do których należą m.in. stopień winy, społecznej szkodliwości czynu, cele zapobiegawcze i wychowawcze, które kara ma osiągnąć w stosunku do sprawcy, potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Na wymiar kary winny mieć również wpływ motywacja i sposób zachowania się sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa oraz zachowanie się po jego popełnieniu.

Zdaniem Sądu odwoławczego stopień winy oskarżonego oraz stopień społecznej szkodliwości popełnionego przestępstwa z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii uznać należało za znaczny. Sąd Okręgowy wziął przy tym pod uwagę ilość środków odurzających w których obrocie M. M. (1) uczestniczył, okoliczności związane ze sposobem funkcjonowania oskarżonego, jego warunków bytowych oraz cech charakteru. Miał także na względzie jego wcześniejszą karalność, w tym za przestępstwa podobne oraz wymiar kary orzeczonej przez Sąd Rejonowy zaskarżonym wyrokiem. Podnieść bowiem trzeba, że wyrok został zaskarżony jedynie na korzyść M. M. (1). Określana na nowo kara nie mogła więc przekraczać dolegliwością kary wcześniej orzeczonej, a nadto winna uwzględniać wyeliminowanie znamiona kwalifikującego z art. 65 § 1 k.k.
W konsekwencji Sąd odwoławczy wymierzył oskarżonemu karę 1 roku pozbawienia wolności. Kara ta oraz wskazany jej wymiar, stanowiła będzie karę adekwatną do wagi popełnionego czynu oraz korespondującą z okolicznościami, które składały się na warunki dotyczące osoby oskarżonego oraz charakterystykę jego czynu. Nadto sąd na podstawie art. 33 § 1-3 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 100 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 40 zł.

Przed przejściem do rozważań o karze łącznej wskazać należy, że zakres zaskarżenia wyroku (co do winy) obligował Sąd odwoławczy do kontroli zaskarżonego orzeczenia także co do kary orzeczonej przez Sąd Rejonowy w pkt. I wyroku (art. 447 § 1 k.p.k.).

Sąd Okręgowy nie dopatrzył się, by w niniejszej sprawie zachodziła podstawa do zmiany wyroku w powyższym zakresie (art. 438 pkt. 4 k.p.k.). Pamiętać bowiem trzeba, iż o rażącej niewspółmierności kary w rozumieniu art. 438 pkt. 4 k.p.k. można mówić tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć wpływ na wymiar kary, można by przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji, a karą, która byłaby prawidłowa
w świetle dyrektyw art. 53 k.k. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Sąd I instancji wymierzając wobec oskarżonego karę 8 miesięcy pozbawienia wolności, uwzględnił wszystkie okoliczności wiążące się z poszczególnymi ustawowymi dyrektywami i wskazaniami, co do ich wymiaru bacząc, aby granice swobodnego uznania sędziowskiego nie zostały przekroczone, czego dowodem jest treść pisemnych motywów wyroku (s. 10-11 uzasadnienia). Zbędne jest zatem ich powielanie tym bardziej, że nie kwestionował ich skarżący we wniesionej apelacji. Zauważyć jedynie należy, że Sąd miał możliwość wymierzenia kary pozbawienia wolności w wymiarze od 6 miesięcy do 8 lat. Już tylko z tego powodu nie może być uznana za rażąco surową.

Ustalając wymiar kary łącznej pozbawienia wolności, Sąd odwoławczy wziął pod uwagę ilość i rodzaj przestępstw, których kara ta dotyczy, związek podmiotowo- przedmiotowy oraz zachowanie się oskarżonego po popełnieniu przestępstw. Zgodnie bowiem z poglądami doktryny i judykatury (prezentowanymi przede wszystkim
w okresie do dnia 1 lipca 2015 r. kiedy to art. 85 k.k. i n. otrzymał nowe brzmienie nadane mu ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw; Dz. U. z 2015 r., poz. 396), na wymiar kary łącznej nie miały decydującego wpływu ani stopień zawinienia z jego funkcją limitującą, ani stopień społecznej szkodliwości poszczególnych przestępstw, ponieważ te okoliczności sąd brał już pod uwagę wymierzając kary jednostkowe. W tej sytuacji wysokość kary łącznej ograniczona granicami określonymi w art. 86 k.k. uzależniona jest przede wszystkim od bliskości podmiotowej i przedmiotowej popełnionych przestępstw, w mniejszym zaś od pobudek i sposobu działania sprawcy, a nadto jego właściwości i warunków osobistych, sposobu życia przed wkroczeniem na drogę przestępczą i późniejszego jego zachowania się. Nie można jednak pominąć okoliczności, jak duży stopień społecznej szkodliwości charakteryzuje wszystkie czyny objęte karą łączną. Innymi słowy jedną z podstaw wymiaru kary łącznej jest także globalna ocena stopnia społecznej szkodliwości wszystkich przestępstw, za które wymierzono kary jednostkowe. Sąd odwoławczy miał także na względzie również cele zapobiegawcze i wychowawcze, które kara ma osiągnąć w stosunku do oskarżonego,
a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Wyznaczany przy zastosowaniu art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. dolny próg kary łącznej wynosił 1 rok pozbawienia wolności zaś górny 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności.

W świetle powyższych okoliczności, dokonując analizy związków między poszczególnymi czynami M. M. (1), których dotyczy niniejsza kara łączna, wymaga zaznaczenia, że przypisane oskarżonemu przestępstwa popełnione zostały
w 2011 r. i dzielił jej okres nieprzekraczający kilku miesięcy. Nadto skierowane były przeciwko temu samemu dobru prawnemu. Mając powyższe na uwadze Sąd odwoławczy, na podstawie art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., połączył orzeczone wobec oskarżonego jednostkowe kary pozbawienia wolności tj.
z pkt. I wyroku Sądy Rejonowego oraz z pkt. II Sądu Okręgowego i wymierzył mu karę łączną 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności. Doszedł bowiem do wniosku, że okoliczności brane pod uwagę przy wymierzaniu kary łącznej nie dawały podstawy do wzięcia pod uwagę najbardziej rygorystycznego modelu, tj. kumulacji, ani też najbardziej korzystnego – systemu absorpcji. Zastosowanie w tej sytuacji znalazła zasada asperacji. W ocenie Sądu tak określona kara łączna uwzględnia wszystkie dyrektywy wymiaru tej kary, przede wszystkim zaś bliski związek podmiotowo-przedmiotowy popełnionych przestępstw. Nadto jest adekwatna do sumy ich szkodliwości społecznej. Tak ustalony jej wymiar winien spełnić zarówno cele wychowawczego i zapobiegawczego oddziaływania wobec oskarżonego, a także potrzeby w zakresie kształtowaniem świadomości prawnej społeczeństwa.

Niesłuszny okazał się zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 424 § 1 k.p.k. W uzasadnieniu przedstawiony został tok rozumowania Sądu, który doprowadził do wydania konkretnego orzeczenia. Sąd wskazał, jakie fakty uznał za udowodnione lub nieudowodnione, na jakich oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, wyjaśnił podstawę prawną wyroku oraz okoliczności, które spowodowały wydanie wyroku skazującego.

Orzekając o zawieszeniu na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 70 § 1 pkt. 1 k.k. i art. 4 § 1 k.k. Sąd odwoławczy kierował się tymi samymi względami, które legły u podstaw zastosowania tego środka probacyjnego przez Sąd Rejonowy. Aktualne pozostają zatem rozważania tego Sądu w powyższym zakresie z tym zastrzeżeniem, że po dokonanej zmianie przez Sąd okręgowy w zakresie pkt. II wyroku Sądu I instancji, nie znajdowały zastosowania obostrzenia wynikające z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k.

Sąd odwoławczy uznał także za celowe, mimo iż nie złożono apelacji na niekorzyść oskarżonego, odniesienie się do przyjętego przez Sąd Rejonowy opisu oraz kwalifikacji prawnej czynu z pkt. I wyroku. Należy wskazać iż posiadanie
o którym stanowi art. 62 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii występuje zarówno, gdy chodzi o dysponowanie środkiem narkotycznym dla własnej konsumpcji, jak
i w związku z chęcią wprowadzenia go do obrotu (uczestniczenia w obrocie) lub też udostępnienia go odpłatnie lub nieodpłatnie konsumentom. Ze szczególną uwagą należało więc rozważyć, czy ilość posiadanego narkotyku oraz okoliczności wejścia
w jego posiadanie nie wskazywały na możliwość zakwalifikowania określonego zachowania z art. 56, art. 58 lub 59 w/w ustawy. W niniejszej sprawie zwraca uwagę fakt, że oskarżony nabywał marihuanę w trzech transakcjach w zaledwie tygodniowych odstępach. Nadto z nabytego narkotyku możliwe było przygotowanie około 600 porcji rynkowych. Należy więc zauważyć, że okolicznościom tym Sąd I instancji nie poświęcił należytej uwagi.

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności, Sąd odwoławczy – nie znajdując przy tym uchybień określonych w art. 439 k.p.k. lub art. 440 k.p.k., podlegających uwzględnieniu z urzędu i powodujących konieczność dalszej zmiany bądź uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia – na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. orzekł jak w wyroku.

O wydatkach za postępowanie odwoławcze Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k., § 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości
z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 663) oraz § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2014 r.
w sprawie opłat za wydanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego (Dz. U. z 2014 r., poz. 861). O opłacie od oskarżonego za obie instancje Sąd odwoławczy orzekł natomiast w oparciu o art. 2 ust. 1 pkt. 4, art. 3 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jedn.: Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223 ze zm.) określając jej wysokość na 1.100 zł.

Waldemar Cytrowski Agata Wilczewska Jadwiga Święcicka

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE