UZASADNIENIE

P. T. został oskarżony o to, że:

urządzał, w okresie od nieustalonego dnia października 2012 r. do dnia 17.04.2013 r. w lokalu mieszczącym się pod adresem: (...)-(...) K., ul. (...), gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, poprzez to, że do w/w lokalu wstawił urządzenia na których prowadzone były gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a także zapewnił obsługę w/w urządzeń

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107§ 1 k.k.s.

Sąd Rejonowy w Końskich Wydział II Karny wyrokiem z dnia 9 października 2017 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt II K 387/14 K:

I.  oskarżonego P. T. w ramach zarzucanego mu czynu uznał za winnego tego, że w okresie od nieustalonego dnia października 2012 r. do dnia 17.04.2013 r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej będąc właścicielem lokalu mieszczącego się pod adresem (...)-(...) K., ul. (...), użyczał tego lokalu do prowadzenia gier hazardowych, czyn ten zakwalifikował jako wykroczenie z art. 128§1 k.w. i na podstawie art. 62 § 2 k.p.w w zw. z art. 5§1 pkt 4 k.p.w. postępowanie karne wobec P. T. o to wykrocznie umorzył;

II.  na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 230 § 2 k.p.k. zwrócił firmie (...) R. W. z siedzibą w N., dowody rzeczowe w postaci automat do gier- H. (...) numer H. (...)/03/08/W , automat do gier H. (...) numer H. (...)/03/16/W , automat do gier H. (...), numer H. (...)/03/09/W ujęte w wykazie dowodów rzeczowych z dnia 07.10.2013 roku pod poz. 1-3 na karcie 76 akt sprawy, a przechowywane w magazynie depozytowym UC K. oraz banknoty o nominale 10 pln - sztuk 17 ujęte w wykazie dowodów rzeczowych z dnia 07.10.2013 roku pod poz. 4 na karcie 76 akt sprawy, a przechowywane w kasie IC K.;

III.  na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 632 pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 616§1 pkt. 2 k.p.k. zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego P. T. kwotę 828 zł (osiemset dwadzieścia osiem złotych) tytułem kosztów obrony poniesionych przez oskarżonego;

IV.  na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 632 pkt. 2 k.p.k. kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wniósł oskarżyciel publiczny – (...) Urząd C.-Skarbowy w K., który zaskarżył wyrok w części odnoszącej się do oskarżonego P. T., na jego niekorzyść i zarzucił wydanemu orzeczeniu na podstawie art. 438 pkt 1 k.p.k . obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 107 § 1 k.k.s. poprzez błędne zakwalifikowanie przez Sąd pierwszej instancji popełnionego czynu jako wykroczenie z art. 128 § 1 k.w., co miało wpływ na treść orzeczenia.

W konkluzji wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w części odnoszącej się do oskarżonego P. T., zwrotu dowodów rzeczowych firmie (...) R. W. oraz o przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Końskich.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja jest zasadna. Sąd pierwszej instancji dokonując prawidłowych ustaleń faktycznych i wydając na ich podstawie zaskarżony wyrok obraził prawo materialne – przepis art. 107 § l k.k.s.

Z ustaleń Sądu wynika, że P. T. wydzierżawił całą powierzchnię należącego do niego lokalu przy ulicy (...) w K., firmie (...). W miejscu tym zastały ustawione automaty należące do dzierżawcy, które spełniały kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku.

Przychód za czas korzystania z nich miał być dzielony po połowie pomiędzy dzierżawcę a wydzierżawiającego. Żaden z podmiotów umowy nie miał udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

P. T. zatrudnił na podstawie umowy zlecenia I. B., która w ramach tej umowy otwierała i zamykała lokal, udostępniała automaty do gry grającym, zajmowała się tymi urządzeniami oraz – w przypadku uzyskania przez grającego określonego wyniku (wygranej) – po zgłoszeniu przez grającego zapisywała wynik i wypłacała wygraną pieniężną.

Te ustalenia Sądu nie są kwestionowane przez strony procesu. Podziela je też Sąd Odwoławczy zważywszy, że oparte są na poprawnej, zgodnej z logiką i życiowym doświadczeniem życiowym, ocenie dowodów.

Na tej podstawie Sąd pierwszej instancji zasadnie ustalił też, że oskarżony miał świadomość hazardowego charakteru prowadzonych w tym miejscu gier, a działalność z nimi związana była jedyną działalnością tam prowadzoną. Dodatkowo prowadził on kilka innych takich punktów, o tym samym przedmiocie działalności.

Zastosowany przez Sąd pierwszej instancji przepis art. 128 § 1 kw ( „ Kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia…”) nie wyczerpuje ustaleń przez ten Sąd dokonanych. Poza „użyczeniem” lokalu oskarżony – przez specjalnie zatrudnionego pracownika, który nie miał innych obowiązków ( w lokalu nie prowadzono innej działalności) – udostępniał automaty grającym a w szczególności kontrolował wygrane, zapisywał je i wypłacał pieniądze z wygranych. Oczywiście działanie to wykracza poza zawarte w przepisie art.128 § 1 kw pojęcie „użyczenia lokalu”.

Ustawodawca w przepisie artykułu 107 § l k.k.s. penalizuje "urządzanie", i "prowadzenie" gier na automatach wbrew przepisom ustawy albo warunkom koncesji lub zezwolenia. (...), to więcej niż "prowadzić", a zatem "urządzanie" jest pojęciem szerszym ( tak Sąd Najwyższy w wyroku z 13.10.2016 r. w sprawie IV KK 174/16). Osoba, która grę lub zakład (...), najczęściej układa system gry, określa wysokość wygranych, wynajmuje i przystosowuje lokal, zatrudnia i szkoli pracowników, organizuje grę, rozlicza przedsięwzięcie itp. Natomiast osoba, która grę lub zakład wzajemny „prowadzi", ogranicza się najczęściej do wykonywania bezpośrednich czynności przy tych grach (tak W. K., B. K. w Komentarzu do art.107 Kodeksu karnego skarbowego, Komentarz Wydawnictwo (...) stan prawny: 2007.06.27).

Sąd odwoławczy podziela też stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych dotyczące urządzania gier hazardowych. Za taką działalność uznaje się ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (zob. wyrok WSA w Warszawie z 13.04.2017 r. w sprawie (...) SA/Wa (...), wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20.01.2016 r. w sprawie (...) SA/Go 852/15).

Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że użyczenie lub wydzierżawienie lokalu (w szczególności całej jego powierzchni) dla ustawienia automatów do gier hazardowych, udostępnianie tych automatów grającym, „opiekowanie się automatami”, kontrolowanie a w szczególności rejestrowanie wyników ( wygranych) i wypłacanie za owe wygrane pieniędzy grającym – wykracza poza przesłanki wykroczenia z art. 128 § 1 kw ( użyczenia lokalu) i stanowić może przestępstwo prowadzenia gier hazardowych określone w przepisie art.107 § l k.k.s.

Za takim stanowiskiem przemawia przede wszystkim fakt, że w lokalu, wydzierżawionym przez oskarżonego prowadzona była działalność związana wyłącznie z grami na automatach (co podkreśla świadek S. G. a sąd poprawnie ustala na podstawie tego dowodu) oraz, że oskarżony zatrudniał pracownicę do (jak sam wyjaśnia) „sprawowania nad nimi nadzoru”.

Zwrócić należy uwagę, że Sąd Rejonowy ustalając, iż wygrane z gier na przedmiotowych automatach były wypłacane przez I. B. popada w sprzeczność uznając, że niewyjaśniona pozostaje kwestia pochodzenia tych pieniędzy oraz wiedza oskarżonego o tych wypłatach (uzasadnienie wyroku k. 1102 v.) Z. doświadczenia życiowego i prawidłowego rozumowania sprzeciwiają się tezie, że pracownica ( I. B.) wypłacała wygrane z własnej (a nie właściciela lokalu) inicjatywy i z własnych pieniędzy.

Tak więc ( poprawne i nie kwestionowane, także przez strony procesu) ustalenia Sądu pierwszej instancji nie przystają do przyjętej kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego P. T.. To uchybienie stanowi oczywistą obrazę prawa materialnego ( podstawa odwoławcza z art. 438 pkt. 1 kpk w związku z art. 113 § 1 kks) i skutkować musi zmianą lub uchyleniem zaskarżonego orzeczenia. W tej sprawie, zważywszy że Sąd pierwszej instancji umorzył postępowanie karne, jedynym możliwym rozstrzygnięciem jest uchylenie wyroku w części zaskarżonej (co do oskarżonego P. T.) i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, w oparciu o przepisy art. art. 437 § 2 kpk, art. 438 pkt. 1 kpk i art. 454 § 1 kpk w związku z art. 113 § 1 kks.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd pierwszej instancji dokona oceny wszystkich dowodów zgromadzonych w sprawie pod kątem uwag wyżej zawartych ( art. 442 kpk w związku z art. 113 § 1 kks). W zależności od owej oceny dokona stosownych ustaleń a na ich podstawie wyda orzeczenie w sprawie rozstrzygając też co do kosztów całego procesu.

SSO Bogusław Sędkowski