UZASADNIENIE

K. K. został oskarżony o to, że:

I. w dniu 3 grudnia 2015r. w miejscowości P. przy ul. (...) jako prezes podmiotu Agencja (...) Sp. z o.o. urządzał gry na automatach: M. (...) nr (...), H. A. I. nr (...), H. P. nr (...), H. P. nr (...), H. P. nr (...), H. P. nr (...) poza kasynem gry i bez wymaganej koncesji czyli z naruszeniem art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

II. w dniu 20 kwietnia 2016r. w lokalu (...) przy ul. (...) w P. jako prezes zarządu spółki Agencja (...) Sp. z o.o. z siedzibą w B. przy ul. (...), wbrew art. 3, art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, urządzał gry hazardowe na automatach: U. (...) nr (...), H. S. A. nr (...), H. S. nr (...), H. S. nr (...), M. 42 nr (...), M. 42 nr (...), M. 42 nr (...), M. 42 nr (...), (...) G. nr (...), (...) G. nr (...),

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

Wyrokiem z dnia 08 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt II K 445/16 Sąd Rejonowy w Pabianicach:

1. oskarżonego K. K. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu z pkt I, czym wyczerpał znamiona art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. i za to na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył oskarżonemu karę grzywny 100 stawek dziennych przyjmując wartość jednej stawki dziennej w kwocie 100 złotych;

2. oskarżonego uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu z pkt II, czym wyczerpał znamiona art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. i za to na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył oskarżonemu karę grzywny 100 stawek dziennych przyjmując wartość jednej stawki dziennej w kwocie 100 złotych;

3. na podstawie art. 39 § 1 k.k.s. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s. za zbiegające się przestępstwa z pkt 1 i 2 wymierzył oskarżonemu karę łączną grzywny 150 stawek dziennych przyjmując wartość jednej stawki dziennej w kwocie 100 złotych;

4. na podstawie art. 24 § 1 k.k.s. za karę grzywny wymierzoną w punkcie 3 oskarżonemu uczynił w całości odpowiedzialnym posiłkowo Agencję (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B.;

5. na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. orzekł przepadek automatów go gier szczegółowo opisanych w wykazie dowodów rzeczowych i przechowywanych w magazynie depozytowym (...)Skarbowego w Ł. pod numerem depozytów ZEFIR (...) oraz pod numerami D/383, D/375, D/376 i D/383 wraz z kluczami, zarządzając ich zniszczenie;

6. na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. orzekł przepadek środków pieniężnych w kwocie 910 złotych;

7. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1000 złotych tytułem części kosztów sądowych, zwalniając w pozostałej części i w tym zakresie przejął je na rachunek Skarbu Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonego K. K..

Obrońca oskarżonego K. K., na mocy art. 444 k.p.k. oraz art. 425 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zaskarżył powyższy wyrok w całości na korzyść oskarżonego, zarzucając mu, na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 427 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 1 i 2 k.p.k., istotne naruszenie:

1) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez bezzasadne uznanie przez sąd I instancji wyjaśnień K. K. o jego przekonaniu i świadomości co do legalności prowadzonej przez niego działalności na automatach do gier wynikającego przed dniem 3 września 2015 roku z braku notyfikacji przepisów technicznych zawartych w u.g.h., w tym zwłaszcza art. 14 ust. 1 u.g.h., następnie zaś od dnia 3 września 2015 roku z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku przewidującego okres przejściowy, który obowiązywał w dacie zarzuconego mu czynu, zezwalający podmiotom takim jak Agencja (...) Sp. z o.o., której Prezesem Zarządu był oskarżony na urządzanie gier na automatach w miejscu niebędącym kasynem gry do dnia 30 czerwca 2016 roku za niewiarygodnych, przy czym żadna z okoliczności powołanych przez oskarżonego nie została zanegowana przez sąd I instancji, jednocześnie zaś interpretacja art. 4 noweli u.g.h. przedstawiona przez oskarżonego była, zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Finansów wyrażonym w piśmie z dnia 18 lutego 2016 roku, powszechnie przyjęta w praktyce sądów powszechnych i jednostek Prokuratury, z kolei postanowienie SN z dnia 28 kwietnia 2016 roku, sygn. akt I KZP 1/16 zapadło po dacie zarzucanego mu czynu, stąd oczywistym pozostaje, że nie mogło wpływać na kształtowanie zachowania oskarżonego w trakcie czynu, przyjęcie zaś interpretacji odmiennej pozostaje w sprzeczności ze standardami odpowiedzialności karnej wyrażonymi w art. 7 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych wolności;

2) art. 4 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez wybiórczą ocenę materiału dowodowego polegającą na całkowitym pominięciu przedłożonych przez oskarżonego postanowień o umorzeniu postępowań prowadzonych przeciwko Agencji (...) Sp. z o.o., oraz orzeczeń umarzających postępowanie i uniewinniających K. K. od zarzutu z art. 107 § 1 k.k.s. wydanych przez sądy powszechne, jednostki prokuratury i urzędy celne, na które powoływał się w toku złożonych wyjaśnień w trakcie postępowania przygotowawczego takich jak postanowienie Sądu Rejonowego w Bielsku – Białej, III K 1330/15 z dnia 18 lutego 2016 roku, które nie zostały poddane w żaden sposób wartościowaniu przez sąd I instancji w procesie dokonywania ustaleń faktycznych, co do kształtowania stanu wiedzy prawnej i świadomości oskarżonego prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach w formie Agencji (...) Sp. z o.o. w czasookresie objętym zarzutem, przekładając się na brak rzetelności w ustaleniach strony podmiotowej czynu oskarżonego ewentualnie przypisania działania w błędzie co do bezprawności czynu.

W konkluzji apelacji obrońca oskarżonego, na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego K. K. od popełnienia zarzucanego mu czynu przestępczego.

Sąd Okręgowy w Łodzi zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego K. K. nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy zauważyć, że sąd pierwszej instancji w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny w niniejszej sprawie, w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania karnego, a uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wymogom proceduralnym i nie wykracza poza granice swobodnej oceny dowodów i jest zgodne z zasadami prawidłowego rozumowania.

Sąd pierwszej instancji w sposób wyczerpujący i logicznie niesprzeczny uzasadnił w oparciu o jakie dowody uznał oskarżonego za winnego popełnienia przypisanych mu przestępstw oraz dlaczego nie dał wiary dowodom przeciwnym, a w szczególności należycie uzasadnił, dlaczego nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonego, który w toku przewodu sądowego nie przyznał się do popełnienia zarzuconych mu czynów przestępczych.

Argumenty podniesione we wniesionej apelacji stanowią w istocie polemikę z rozstrzygnięciem sądu pierwszej instancji oraz dokonaną przez ten sąd oceną dowodów, która znajduje ochronę w treści art. 7 k.p.k.

Właściwie wszystkie zarzuty wniesionej apelacji, dotyczące obrazy przepisów postępowania, która miała mieć wpływ na treść wyroku w postaci naruszenia naczelnych zasad postępowania karnego – wyrażonej w art. 7 k.p.k. zasady swobodnej oceny dowodów, wyrażonej w art. 4 k.p.k. zasady obiektywizmu, jak i naruszenia przepisu art. 410 k.p.k. mają polemiczny charakter.

Trzeba w tym miejscu przypomnieć, iż to sąd pierwszej instancji jest organem właściwym do rozstrzygania sprawy i do oceny dowodów. Zgodnie z art. 7 k.p.k. kształtuje on swoje przekonanie dotyczące przebiegu zdarzenia na zasadzie swobodnej oceny wszystkich przeprowadzonych dowodów. Co przy tym ważne – ocena swobodna nie jest równoznaczna z oceną dowolną, jako że musi ona zostać przeprowadzona z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Co więcej – przeprowadzając ocenę materiału dowodowego sąd jest z urzędu zobowiązany do tego, aby badać oraz uwzględniać okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.).

Tymczasem ani oskarżony, ani jego obrońca – prowadząc polemikę z ustaleniami
i wnioskami sądu pierwszej instancji – nie muszą kierować się powyższą zasadą obiektywizmu. Mogą bowiem całkowicie pomijać, bagatelizować, czy też spychać na dalszy plan te dowody, które są niewygodne z punktu widzenia realizacji linii obrony oraz równocześnie podkreślać i nadawać szczególne znaczenie tym, które są z tego punktu widzenia wygodne, mogą również w odmienny od sądu sposób interpretować różne okoliczności, nadawać im inne znaczenia. I taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie. Obrońca oskarżonego K. K. zarzucił skarżonemu wyrokowi naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez uznanie za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonego odnośnie jego przekonania i świadomości co do legalności prowadzonej przez niego działalności na automatach do gier. Zarzut ten jest jednakże całkowicie chybiony.

Podkreślić należy, iż co prawda orzecznictwo sądów powszechnych w zakresie stanu prawnego dotyczącego inkryminowanego czynu, zmian legislacyjnych w tym zakresie, a także kwestii notyfikowania odpowiednich przepisów Komisji Europejskiej nie było jednolite, jednakże obecnie nie ma żadnych wątpliwości, że dokonanie notyfikacji art. 6 u.g.h. KE nie było konieczne, ponieważ nie jest to przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. Wskazać należy jednak, że co do obowiązywania w grudniu 2015 roku – kwietniu 2016 r. (a zatem w datach objętych zarzutami) art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., z którego wynika zakaz gier na automatach poza kasynami gier, nie było żadnych wątpliwości, ponieważ przepis ten został notyfikowany KE 5 listopada 2014 r. i obowiązywał od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustaw o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201), tj. od dnia 3 września 2015 r.

Dodać do tego wypada, że wówczas obowiązywały przepisy w brzmieniu:

: art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie;
: art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry;
: art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy;
: art. 23a u.g.h. automat do gier powinien być wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, który pozwala na ustalenie kwoty stanowiącej podstawę opodatkowania podatkiem od gier i nie wpływa na przebieg i rezultat gry;

Powyższe regulacje świadczą dobitnie o tym, że według ustawy urządzanie gier na automatach może (i mogło w grudniu 2015 roku oraz w kwietniu 2016 roku) być urządzane według przepisów ustawy o grach hazardowych, które przewidują konieczność urządzania takich gier w kasynach posiadających koncesję. Treść tych przepisów jest jednoznaczna, precyzyjna i dookreślona, także dla osoby niebędącej prawnikiem jak oskarżony. Wątpliwości interpretacyjne nie dotyczyły treści tych norm, ale kwestii konieczności ich notyfikowania Komisji Europejskiej. Oskarżony K. K. miał świadomość treści tych norm, ale znane mu były również wątpliwości co do prawidłowości trybu legislacyjnego i opierał się na opiniach prawnych, według których postąpienie wbrew tym normom nie doprowadzi do poniesienia przez niego odpowiedzialności karnej. Taka postawa nie może zostać uznana za usprawiedliwioną. Skoro sądy miały wątpliwości co do mocy obowiązującej art. 6 i art. 14 u.g.h., zwracały się do Sądu Najwyższego, a nawet Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, to nie oznacza, że usprawiedliwione było postąpienie wbrew dyspozycji tych przepisów. Oskarżony postąpił według interpretacji dla siebie korzystnej, mimo że była to materia skomplikowana pod względem prawnym i wywołująca rozbieżności w orzecznictwie sądów. Oskarżony postanowił więc zaryzykować dalsze prowadzenie działalności wbrew przepisom prawa sądząc, że uniknie odpowiedzialności z uwagi na wątpliwości co do konieczności ich notyfikacji przez Komisję Europejską. Przecież oskarżony miał świadomość, że Urząd C. - Skarbowy dokonuje zatrzymań automatów do gier, że toczą się postępowania karne w takich sprawach (toczyły się również przeciwko niemu), lecz swojej działalności nie zaprzestał. W takiej sytuacji nie może być mowy ani o nieumyślności, ani o błędzie (usprawiedliwionym bądź nieusprawiedliwionym) co do bezprawności czy karalności czynu, a jedynie o nadziei na uniknięcie odpowiedzialności karnej.

Problematyka nieświadomości karalności czynu polegającego na urządzaniu gier na automatach była poruszana przez Sąd Najwyższy. Sąd Najwyższy wyraził przekonanie, że jeżeli oskarżony jest świadom istnienia norm ustawy o grach hazardowych uzupełniających blankietowy przepis art. 107 § 1 k.k.s., dokonuje samodzielnej interpretacji przepisów prawa i dochodzi do wniosku, że nie musi do powołanej ustawy się stosować, to nie można mówić o tym, że pozostaje w usprawiedliwionym błędzie co do karalności czynu. Sąd Najwyższy argumentował, że nie ma podstaw przyjmować, by oskarżeni o tego rodzaju przestępstwa mogli uważać, że w czasie obowiązywania przedmiotowej ustawy, a więc od roku 2009, osoba prowadząca tego rodzaju działalność nie musiała posiadać koncesji, skoro w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach zawsze była działalnością koncesjonowaną, reglamentowaną przez państwo. Zwłaszcza, gdy ktoś o uzyskanie koncesji w ogóle się nie stara. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt III KK 426/17, opubl. LEX nr 2556098)

Powyższe rozważania prowadzą do konkluzji, że oskarżony nie może powoływać się na brak świadomości co do legalności prowadzonej działalności gospodarczej – nie można zatem w ogóle mówić o tym, że był w błędzie w rozumieniu art. 10 k.k.s., choćby nieusprawiedliwionym. Błąd w postaci nieświadomości, że działa się wbrew przepisom wskazanej ustawy oznacza, że sprawca nie zna dopełniającego normę blankietową przepisu prawa i nie wie tym samym, że jego naruszenie jest zabronione przez prawo karno-skarbowe, bądź też sprawca zna przepisy ustawy o grach hazardowych i wie, że jego zachowanie jest w świetle tych przepisów bezprawne, nie wie tylko, że naruszenie konkretnego przepisu podlega sankcji karno-skarbowej (znając przepis prawa finansowego wie w jakich okolicznościach swoim zachowaniem naruszy taki przepis, nie wie tylko, że zachowanie takie jest karalne). Nieświadomość karalności (błąd co do karalności) określona w art. 10 § 4 k.k.s. nawiązuje do okoliczności wyłączającej karalność ujętej jako nieświadomość tego, że czyn tego rodzaju jest zagrożony karą (zob. wyrok SN z 18 maja 2018 r., pow. cyt.). Tymczasem w niniejszej sprawie oskarżony K. K. był świadom obowiązywania przepisów ustawy o grach hazardowych oraz tego, że ich naruszenie jest zabronione pod groźbą kary, a więc nie można uznać, że był w błędzie, choćby nieusprawiedliwionym, co do bezprawności lub karalności swojego zachowania. Nie zaistniały więc przesłanki do nadzwyczajnego złagodzenia kary na mocy art. 10 § 5 k.k.s.

Reasumując powyższe wywody, nie było podstaw do uniewinnienia K. K. od popełnienia zarzuconych mu czynów. Ponadto w ocenie sądu odwoławczego kary jednostkowe wymierzone mu za te czyny, jak i kara łączna nie są rażąco niewspółmiernie surowe w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k. Sąd wymierzył oskarżonemu karę łączną grzywny w dolnej granicy zagrożenia ustawowego (150 stawek dziennych grzywny), uwzględniając zarówno okoliczności przemawiające na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego. Wymierzona przez sąd kara mieści się w granicach sędziowskiego wymiaru kary. Należy zauważyć, że wymierzona oskarżonemu K. K. kara łączna grzywny niewiele przekracza trzykrotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce.

W tym stanie rzeczy, mając na względzie podniesione wyżej okoliczności, Sąd Okręgowy w Łodzi na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok, uznając wniesioną przez obrońcę oskarżonego apelację za niezasadną.

Na podstawie art. 636 § 1 k.p.k. Sąd Okręgowy w Łodzi zasądził od oskarżonego K. K. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1520 zł tytułem kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.