UZASADNIENIE

Decyzją z 28 września 2017 roku Nr (...) Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (dalej Prezes URE, pozwany), na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 1 w związku z art 30 ust 1 i art 50 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 220, z późn. zm.) ( dalej P.e.) i art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1829, z późn. zm.) (dalej: „UoSG"), w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257) (dalej k.p.a.), cofnął z urzędu koncesję na dystrybucję energii elektrycznej udzieloną decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 26 kwietnia 2012 r. Nr (...) przedsiębiorcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej powód, Przedsiębiorca).

Powód złożył odwołanie od tej Decyzji, w którym zarzucił naruszenie:

1) art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 41 ust 2 pkt 1 P.e. w zw. z art. 31 ust 1 pkt 3 P.e. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że zapewnienie przez powoda warunków technicznych umożliwiających dystrybucję energii elektrycznej, ponoszenie przez nią kosztów związanych z działalnością czy też wyznaczenie jej operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego nie są wystarczające do uznania, że powód wykonuje działalność gospodarczą w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, na którą została mu udzielona koncesja, natomiast przesłanką taką jest dopiero sprzedaż usługi dystrybucji energii i uzyskanie z tego tytułu przychodu, a wobec braku jej wystąpienia po stronie powoda zaistniały przesłanki do cofnięcia powódce z urzędu koncesji na dystrybucję energii elektrycznej, podczas gdy przez podjęcie działalności gospodarczej objętej koncesją na dystrybucje energii elektrycznej należy rozumieć dokonanie przez przedsiębiorcę pierwszej czynności związanej ze zgłoszoną działalnością gospodarczą, nie zaś wyłącznie realizowanie usługi odpłatnego transportu energii elektrycznej oraz wystawienie faktury za sprzedany towar lub świadczona usługę, a zatem nie zostały spełnione przesłanki które mogłyby uzasadniać cofnięcie powodowi z urzędu koncesji na dystrybucję energii elektrycznej;

2) art. 9 k.p.a. w zw. z art. 10 §1 k.p.a. w zw. z art. 39 k.p.a. poprzez brak należytej inicjatywy Organu w zakresie doręczenia powodowi korespondencji w sprawie co doprowadziło do pozbawienia powoda możliwości podjęcia istotnych czynności na kluczowym etapie prowadzonego wobec niego postępowania, w następstwie czego została wydana wobec niego niekorzystna Decyzja, pozbawiająca go - strategicznej dla prowadzonej przez niego działalności - koncesji na dystrybucję energii elektrycznej, podczas gdy organy administracji obowiązane są do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego, a ponadto obowiązane są zapewnić tym stronom czynny udział w każdym stadium postępowania;

3) art. 78 §1 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie żądania powoda dotyczącego przeprowadzenia dowodów, tj. dowodu z przesłuchania świadków oraz dowodu z opinii biegłego, podczas gdy dowody te dotyczyły okoliczności mających znacznie dla sprawy, a zatem Organ obowiązany był je przeprowadzić;

4) art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez brak zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący oraz niewyjaśnienie przez Organ w sposób niebudzący wątpliwości wszystkich okoliczności sprawy, a w konsekwencji błędne uznanie, iż powód nie wykonuje działalności w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, na którą została mu udzielona koncesja, podczas gdy zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, a zwłaszcza dopuszczenie wniosków dowodowych zgłaszanych przez powoda w toku postępowania administracyjnego powinno doprowadzić do uznania, że powód prowadzi działalność w zakresie dystrybucji energii elektrycznej.

W oparciu o powyższe zarzuty, powód wniósł o uchylenie Decyzji w całości, wstrzymanie jej wykonania do czasu rozstrzygnięcia sprawy, przeprowadzenie wskazanych dowodów oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pozwany złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach administracyjnych sprawy oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Decyzją 26 kwietnia 2012 r. Nr (...) Prezes Urzędu Regulacji Energetyki udzielił (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. koncesji na dystrybucję energii elektrycznej na okres od 30 kwietnia 2012 r. do 31 grudnia 2025 r. (koncesja k. 36-39 akt sąd.).

Pismem z 30 października 2012 r. Koncesjonariusz poinformował Prezesa URE o niepodjęciu działalności koncesjonowanej (pismo powoda k. 1 akt adm.).

Wobec powyższego, Prezes URE pismem z 23 stycznia 2013 r. wezwał Koncesjonariusza do podjęcia działalności koncesjonowanej w terminie do 31 lipca 2013 r. (pismo pozwanego k. 3 akt adm.).

We wskazanym terminie Koncesjonariusz nie podjął działalności objętej koncesją na dystrybucję energii elektrycznej (okoliczność niesporna).

Następnie, pismem z 15 kwietnia 2014 r. Prezes URE ponownie wezwał Koncesjonariusza do podjęcia działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji energii elektrycznej w terminie do 31 lipca 2014 r. (wezwanie k. 5 akt adm.).

W piśmie z 22 maja 2014 r. powód poinformował Prezesa URE o nie podjęciu działalności dystrybucyjnej. W uzasadnieniu wskazał, że powodem niepodjęcia działalności pozostają wysokie ceny gazu będącego paliwem dla bloków Elektrowni (...) na B. oraz ceny energii elektrycznej na rynku polskim na poziomie, który nie zapewnia opłacalności realizacji kontraktów. Jednocześnie wyjaśnił, że prowadzi prace mające na celu możliwości zainstalowania w swojej linii wstawki prądu stałego, która pozwoli na zakup energii z dowolnej elektrowni na B. (pismo powoda k. 6 akt adm.).

Następnie, pismem z 31 października 2014 r. Przedsiębiorca poinformował o zmianie właścicielskiej w spółce, a pismem z 28 listopada 2014 r. o zaplanowanych na grudzień spotkaniach z przedstawicielami władz B., które miały na celu nawiązanie rozmów na temat rozpoczęcia współpracy prowadzącej do transportu energii elektrycznej sieciami dystrybucyjnymi powoda (pismo powoda z 31.10.2014 r. k. 9-10 akt adm., pismo powoda z 28.11.2014 r. k.15-16 akt adm.).

Wobec powyższego, Prezes URE pismem z 19 grudnia 2014 r. ponownie wezwał powoda do podjęcia działalności koncesjonowanej w terminie do 30 czerwca 2015 r. (wezwanie k.18 akt adm.)

W odpowiedzi Przedsiębiorca poinformował, iż na bazie ustaleń ze stroną (...) przewidywany czas realizacji budowy wstawki prądu stałego może zająć około 2 lat, co oznacza, że podjęcie działalności gospodarczej przez spółkę będzie możliwe nie wcześniej niż za dwa lata. Jednocześnie Koncesjonariusz zwrócił się do Prezesa URE o przedłużenie terminu na podjęcie działalności (pismo powoda z 23.03.2015 r. k. 20 -21 akt adm.).

W kolejnym piśmie z 27 lipca 2015 r. Przedsiębiorca poinformował o spotkaniu z przedstawicielami władz B. oraz firmy (...) zorganizowanym w celu rozpoczęcia intensywnej współpracy prowadzącej do rozpoczęcia dystrybucji energii linią dystrybucyjną Koncesjonariusza oraz urzeczywistnienia koncepcji budowy wstawki prądu stałego po stronie (...) (pismo powoda z 27.07.2015 r. k. 23-24 akt adm.).

W tej sytuacji, Prezes URE pismem z 11 marca 2016 r. ponownie wezwał powoda do podjęcia działalności koncesjonowanej w terminie do 30 sierpnia 2016 r. oraz przekazania w terminie do 31 maja 2016 r. wyjaśnień w przedmiocie dotychczasowych działań związanych z wykonywaniem działalności objętej koncesją (wezwanie k.30 akt adm.).

W międzyczasie stanowisko w sprawie zajęły Polskie Sieci Energetyczne, które w piśmie z 9 marca 2016 roku wyjaśniły, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, połączenia krajowej koordynowanej sieci 110 kV z zagranicznymi sieciami dystrybucyjnymi dopuszczalne jest wyłącznie w układach wydzielonych, poprzez wyodrębnienie jednostek wytwórczych lub obszarów sieci dystrybucyjnej. Taki układ występował w przypadku linii 110kV W. – B., która łączyła wydzielone z sytemu (...) bloki Elektrowni (...) z Krajowym Systemem Elektroenergetycznym. Z informacji i dokumentów przesłanych przez Prezesa URE wynika, że (...) sp. z o.o. zamierza obok zwiększenia mocy połączenia, przede wszystkim dokonać zmiany charakteru dotychczasowego połączenia poprzez wybudowanie w omawianej linii wstawki prądu stałego, która spowodowałby, że połączenie to nie pracowałoby w układzie wydzielonym, lecz stanowiłoby połączenie systemu polskiego i (...), co jest niezgodne z obowiązującymi regulacjami. W tej sytuacji, zdaniem PSE, brak jest podstaw prawnych do przeprowadzenia uzgodnienia zakresu i warunków wykonania ekspertyzy wpływu przyłączonych urządzeń, instalacji lub sieci na system elektroenergetyczny, związanego z planowaną budową wstawki prądu stałego (pismo PSE z 09.03.2016 r. k.32 akta adm.).

Koncesjonariusz w piśmie z 24 maja 2016 r. poinformował o działaniach podjętych w celu rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej, oraz o braku możliwości podjęcia działalności koncesjonowanej w wyznaczonym terminie i jednocześnie zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu na podjęcie działalności koncesjonowanej (pismo powoda k. 36-38 akt adm.).

W związku z niepodjęciem działalności koncesjonowanej w wyznaczonym ostatecznie terminie do 30 sierpnia 2016 r., Prezes URE skierował do Przedsiębiorcy zawiadomienie o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie cofnięcia koncesji na dystrybucję energii elektrycznej (zawiadomienie z 18.10.2016 r. k. 46-47akt adm.).

W odpowiedzi na zawiadomienie, powód wniósł o umorzenie postępowania w sprawie cofnięcia mu koncesji oraz przedłożył szereg dokumentów na okoliczność ustalenia, że: wykonuje obowiązki „przedsiębiorcy dystrybutora", ponosi koszty związane z działalnością koncesjonowaną w postaci kosztów utrzymania linii elektroenergetycznej 110 kV W.-B., zlecił wykonanie asysty technicznej w zakresie wprowadzenia do Krajowego Systemu Energetycznego Polski linii elektroenergetycznej stanu linii elektroenergetycznej i jej gotowości do prowadzenia działalności w zakresie udzielonej koncesji, bieżącej konserwacji linii elektroenergetycznej, podjął działania w związku z realizacją projektu inwestycyjnego budowy wstawki prądu stałego na linii 110kV B.-W. oraz wniósł o:

•: dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania w sprawie o zatwierdzenie taryfy dla usług dystrybucji energii elektrycznej, na okoliczność ustalenia, że wykonuje obowiązki „przedsiębiorcy dystrybutora", gdyż ponosi koszty związane z działalnością koncesjonowaną i wystąpił 10 września 2012 r. do spółki (...) S.A. o zawarcie umowy świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej, taryfa dla energii elektrycznej została zatwierdzona przez Prezesa URE;
•: dopuszczenie dowodu z zeznań świadków oraz w tym celu na podstawie art. 89 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy - Prawo energetyczne wniósł o wyznaczenie rozprawy administracyjnej celem przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków i powoda na okoliczność ustalenia, że linia elektroenergetyczna nadaje się do podłączenia do napięcia, ustalenia gotowości linii do transportu energii elektrycznej, powód wykonuje obowiązki „przedsiębiorcy dystrybutora", ponosi koszty związane z działalnością koncesjonowaną, podejmuje działania związane z realizacją projektu inwestycyjnego budowy wstawki prądu stałego na linii 110kV B.-W.;
•: dopuszczenie na podstawie art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 30 ust. 1 Prawa energetycznego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu energetyki na okoliczność ustalenia, że linia elektroenergetyczna nadaje się do podłączenia do napięcia, określenia stanu technicznego linii, ustalenia gotowości linii do transportu energii elektrycznej (pismo powoda z 01.101.2016 r. k.53-70 akt adm.).

W odpowiedzi na powyższe, Prezes URE wyjaśnił powodowi, iż powodem wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia koncesji na dystrybucję energii elektrycznej udzielonej decyzją z 26 kwietnia 2012 r. Nr (...) jest zaistnienie przesłanek z art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, tj. niepodjęcie przez Przedsiębiorcę koncesjonowanej działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, a nie brak możliwości technicznych wykonywania tej działalności. Jednocześnie Prezes URE wezwał Przedsiębiorcę do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień i wniosków dowodowych, w tym w szczególności:

1. dokumentów potwierdzających, że podjął działania mające na celu doprowadzanie do rozpoczęcia działalności koncesjonowanej (umowy o dystrybucję energii elektrycznej, pozwolenia budowlane dot. budowy nowych przyłączy, itp.);

2. informacji, czy podtrzymuje wniosek o przeprowadzenie dowodów, o których mowa w piśmie z 7 listopada 2016 r.;

3. dowodów podjęcia działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, na podstawie koncesji udzielonej decyzją z dnia 26 kwietnia 2012 r. Nr (...).

Ponadto Prezes URE zwrócił uwagę, że dokumentem potwierdzającym fakt podjęcia działalności gospodarczej w postaci dystrybucji energii elektrycznej może być kopia ksiąg rachunkowych, potwierdzona przez osobę uprawnioną do ich prowadzenia wraz z dowodami księgowymi stwierdzającymi dokonanie operacji gospodarczej sprzedaży usługi dystrybucji energii elektrycznej (pismo pozwanego z 9/12/2016 r. k. 190-191 akt adm.).

W odpowiedzi powód podtrzymał w całości złożone wcześniej wnioski dowodowe oraz wniósł o ich dopuszczenie i przeprowadzenie. Ponadto wskazał, że „zakres obowiązków OSDn jest bardzo szeroki i skuteczna realizacja obowiązku transportu energii elektrycznej oraz osiąganie z tego tytułu przychodu stanowi tylko etap końcowy, zwieńczenie i potwierdzenie skutecznego wykonania innych zadań związanych z posiadaniem statusu koncesjonowanego przedsiębiorstwa energetycznego będącego Operatorem Systemu Dystrybucyjnego. Nie można zatem utożsamiać obowiązków OSDn wyłącznie z realizowaniem usługi odpłatnego transportu energii elektrycznej. Przygotowanie do skutecznego wypełniania tej roli (mierzone w szczególności ponoszeniem wydatków na wskazane cele) jest także uznawanym przejawem i potwierdzeniem realizacji obowiązków przez Operatora Systemu Dystrybucyjnego. W tym kontekście należy rozpatrywać fakt umieszczenia w warunkach koncesji parametru wiążącego (w punkcie 2.4.3 koncesji) podjęcie działalności z datą faktycznego rozpoczęcia zarobkowej dystrybucji energii elektrycznej. Taki wymóg (odwołanie do przesłanki „zarobkowości") nie znajduje uzasadnienia w żadnym przepisie - zatem niezależnie od nieprecyzyjnego i trudnego do zinterpretowania pojęcia „zarobkowej dystrybucji" zapis ten nie powinien być podstawą do oceniania, czy (...) podjął rzeczywistą działalność jako OSDn. Tym bardziej nie można zgodzić się z rozszerzającą wykładnią tego obowiązku przejawioną w wezwaniu (oraz w piśmie z dnia 7grudnia 2016r.) Regulatora do podjęcia działalności poprzez powiązanie tego momentu z faktem „uzyskania przychodu z tej działalności". Nie jest bowiem zasadne dowolne interpretowanie zapisów ustawy w celu rozszerzenia jej obowiązywania. Uważamy, że jako podjęcie działalności gospodarczej należy rozumieć dokonanie przez przedsiębiorcę pierwszej czynności związanej ze zgłoszoną działalnością gospodarczą, a nie wyłącznie moment wystawienia faktury za sprzedany towar lub świadczoną usługę. Istotne jest, aby ta czynność była bezpośrednio i wprost związana z przedmiotem działalności gospodarczej, którą dany przedsiębiorca chce wykonywać." oraz, że „żaden przepis nie nakłada na OSDn obowiązku generowania przepływu energii - gdyż to jest relacja, która występuje poza OSDn. To, czy prąd popłynie zależy od tego, czy sprzedawca porozumie się z kupującym albo od aktywności Operatora Obrotu. OSDn nie dysponuje bowiem - i nie ma prawa dysponować - żadną „własną" energią, którą mógłby przepuścić przez swoją sieć. OSDn ma w tym zakresie obowiązek udostępnienia zarządzanej przez siebie sieci podmiotom, na których rzecz dokonywany będzie ten transfer. W konkluzji trzeba przyjąć, że fakt, iż usługa transportu energii nie jest realizowana i nie są pobierane z tego tytułu żadne opłaty nie przesądza, że dzieje się tak z powodu niezrealizowania przez OSDn innych jego obowiązków (co miałoby np. miejsce gdyby sieć była wadliwa lub niepełna pod względem technicznym). Operatora Dystrybucyjnego należy bowiem rozliczać z tego, czy zarządzana przez niego sieć jest (dzięki wypełnieniu innych jego obowiązków o charakterze czynnym) gotowa do wykonywania tej usługi." (pismo powoda k. 193-198 akt adm.).

Następnie pismem z 13 stycznia 2017 r. Przedsiębiorca wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania w sprawie o zatwierdzenie taryfy dla usługi dystrybucji energii elektrycznej na okoliczność ustalenia, że Przedsiębiorca podjął bezpośrednie działanie mające na celu doprowadzenie do rozpoczęcia dystrybucji oraz poinformował, że podjął bezpośrednie działania mające na celu doprowadzenie do rozpoczęcia dystrybucji, a wnioski dowodowe w tym zakresie będą składane niezwłocznie w toku postępowania (pismo powoda k. 205-206 akt adm.).

Do kolejnego pisma skierowanego do Prezesa URE powód dołączył pismo Ministerstwa Energetyki Republiki B., Państwowy Koncern Elektroenergetyczny (...), z 13 lutego 2017 r. wraz z tłumaczeniem na okoliczność, że podjął bezpośrednie działania mające na celu doprowadzenie do rozpoczęcia dystrybucji, a bezpośrednią odpowiedzią na te działania jest wyraźne stanowisko Ministerstwa (...) Republiki B., Państwowy Koncern Elektroenergetyczny (...), co do „wznowienia pracy linii przesyłu „ (...) -W." 110 kV w jak najszybszym terminie" , a zatem do dnia zakończenia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie powinien rozpocząć dystrybucję energii elektrycznej (pismo powoda k. 208-209 akt adm.).

Z przedłożonego dokumentu wynika, że „ strona (...) jest zainteresowana wznowieniem pracy linii przesyłu „(...)- W." 110 kV w jak najszybszym terminie i na warunkach korzystnych dla obu stron. Jednocześnie uważam za zasadne poinformować, iż proponowanego wariantu eksploatacji linii przesyłu „(...) - W." 110 kV jedynie w ramach pracy bloków zasilania systemu energetycznego B. w trybie „wyspy generacji" w stosunku do systemu energetycznego Polski na obecnie funkcjonujących warunkach nie da się zrealizować pod względem technicznym i należy w związku z tym poszukiwać wariantów alternatywnych.” (pismo wraz z tłumaczeniem 210-211 akt adm.).

W kolejnym piśmie Przedsiębiorca wniósł o przedłużenie terminu zakończenia postępowania do dnia 15 września 2017 r. wskazując, iż przedmiotowe postępowanie nie zostało do końca uzupełnione - choćby w zakresie wniosków dowodowych (czy choćby decyzji co do ich przeprowadzenia). Ponadto Przedsiębiorca wskazał, „że w aktualnym stanie faktycznym i prawnym, linia elektroenergetyczna 110 kV W. - B. jest częścią sieci dystrybucyjnej o statusie koordynowanej sieci 110 kV, co daje OSP decydujący wpływ na ruch sieciowy - i może go w ogóle zablokować (jak w naszym przypadku - nie pozwalając na alternatywne wykorzystanie linii - poprzez transport energii od innych dostawców - a nie tylko z wydzielonego źródła)." (pismo powoda z 15.03.2017 r. k.217-220 akt adm.).

Pismem z 7 kwietnia 2017 r. Prezes URE zawiadomił Przedsiębiorcę o zakończeniu postępowania dowodowego w niniejszej sprawie informując jednocześnie, że upłynął termin do udzielenia odpowiedzi na wezwanie Prezesa URE z 9 grudnia 2016 r . (zawiadomienie k.221-222 akt adm.).

Następnie, Prezes URE postanowieniem z 11 sierpnia 2017 r. odmówił przeprowadzenia rozprawy, przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków oraz przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego informując, iż okoliczności wskazywane przez Przedsiębiorcę dotyczące możliwości technicznych prowadzenia działalności były przedmiotem badania na etapie udzielenia Przedsiębiorcy koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej jak również postępowania w sprawie wyznaczenia Przedsiębiorcy operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego i nie są przedmiotem niniejszego postępowania. Ponadto Prezes URE poinformował, iż nie kwestionuje pozytywnych przesłanek, na postawie których Przedsiębiorcy udzielono koncesji na dystrybucję energii elektrycznej oraz wyznaczono Koncesjonariusza operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, a przedmiotem niniejszego postępowania jest zaistnienie przesłanek z art. 58 ust 1 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, tj. niepodjęcie przez Przedsiębiorcę koncesjonowanej działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji energii elektrycznej mimo wezwania organu koncesyjnego (postanowienie k. 235-237 akt adm.).

Pismem z 17 sierpnia 2017 r. Prezes URE zawiadomił Przedsiębiorcę o zakończeniu postępowania informując o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym

i złożenia dodatkowych wyjaśnień i dokumentów w terminie 7 dni od daty doręczenia zawiadomienia (zawiadomienie k.239 akt adm.). Przedsiębiorca nie odebrał ww. zawiadomienia w terminie określonym w art. 44 k.p.a. Zgodnie z dokumentem zwróconym przez pocztę pierwsze zawiadomienie zostało pozostawione w siedzibie Przedsiębiorcy w dniu 24 sierpnia 2017 r. ( niepodjęta przesyłka k. 240 akt adm.).

28 września 2017 roku Prezes URE wydał zaskarżoną Decyzję (Decyzja k.241-248 akt adm.).

W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 41 ust. 2 pkt 1 p.e. w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej Prezes URE cofa koncesję, gdy przedsiębiorca nie podjął w wyznaczonym terminie działalności gospodarczej, mimo wezwania organy koncesyjnego, lub trwale zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją.

Prezes URE jest zatem zobligowany do cofnięcia koncesji w razie wystąpienia w/w okoliczności, ustawodawca nie przyznał Prezesowi możliwości wydania innej decyzji.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że „wezwanie koncesjonariusza” przez organ koncesyjny do podjęcia działalności, na którą udzielono koncesji, jest formalnym warunkiem wydania - w razie oczywiście bezskuteczności takiego wezwania, tj. dalszego braku podjęcia działalności przez przedsiębiorcę - decyzji o cofnięciu koncesji. Ustawa nie przesądza, kiedy, tj. po upływie jakiego czasu od daty ( verba legis: "wyznaczonego terminu"), w której powinno nastąpić rozpoczęcie wykonywania koncesjonowanej działalności, organ koncesyjny powinien wezwać przedsiębiorcę do podjęcia tej działalności. Ustawa nie przewiduje także, aby w treści tego wezwania organ koncesyjny wyznaczył termin (kolejny; ten pierwotny wyznaczono już bowiem w treści koncesji) na podjęcie działalności. Oznacza to, że po dokonaniu przedmiotowego wezwania przez organ koncesyjny przedsiębiorca, nadal niepodejmujący działalności gospodarczej, na którą uzyskał koncesję, będzie musiał się liczyć z tym, iż kolejnym środkiem podjętym przez organ koncesyjny będzie decyzja o cofnięciu tej koncesji. Podjęcie takiej decyzji - mimo braku omawianego wezwania - jest naruszeniem przepisów prawa proceduralnego (tak Konrad Kohutek , Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, wersja elektroniczna, Lex 2005).

W rozpoznawanej sprawie Prezes URE jako organ koncesyjny czterokrotnie wzywał powoda do rozpoczęcia działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji energii elektrycznej i czterokrotnie wydłużał termin do zrealizowania tego zobowiązania, jednakże bezskutecznie (wezwanie z 23.01.2013 r. k.3, wezwanie z 15.04.2014 r. k.5, wezwanie z 19.12.2014 r. k. 18 oraz wezwanie z 11.03.2016 r. k.30).

Poza sporem było, że powód nigdy faktycznie nie rozpoczął działalności gospodarczej objętej koncesją czyli dystrybucji energii elektrycznej.

Natomiast, w ocenie powoda, nie była to okoliczność uzasadniająca cofnięcie koncesji, gdyż przez podjęcie działalności gospodarczej objętej koncesją na dystrybucję energii elektrycznej należy rozumieć dokonanie przez przedsiębiorcę pierwszej czynności związanej ze zgłoszoną działalnością gospodarczą. Tymczasem powód podjął szereg czynności zmierzających do faktycznej dystrybucji energii elektrycznej tj. utrzymywanie infrastruktury technicznej w gotowości do świadczenia usług, ponadto ponosi koszty prowadzonej działalności gospodarczej , posiada status operatora systemu dystrybucyjnego i prowadzi rozmowy z potencjalnymi kontrahentami.

Z powyższym poglądem nie można się zgodzić. Decyzją z 26 kwietnia 2012 r. Prezes URE udzielił powodowi koncesji na dystrybucję energii elektrycznej na okres od 30 kwietnia 2012 r. do 31 grudnia 2025 r. Zatem powód był zobowiązany w terminie wyznaczonym przez Prezesa podjąć działalność w postaci dystrybucji energii elektrycznej. Tymczasem powód takiej działalności nie podjął, gdyż nie zawarł umowy na świadczenie usług dystrybucyjnych ani nie uzyskał z tego tytułu przychodu. Nie można uznać za „działalność w postaci dystrybucji energii elektrycznej” podejmowanie działań jedynie zmierzających do jej podjęcia takich jak, utrzymywanie linii elektroenergetycznej w należytym stanie technicznym i prowadzenie negocjacji z ewentualnymi kontrahentami. W szczególności trudno je za takie uznać w sytuacji, gdy od 2012 roku do 2017 roku czyli przez 5 lat nie doprowadziły do konkretnego rezultatu. Sąd w pełni zgadza się z poglądem, że „Nawet, gdyby przyjąć, że prowadzenie samych negocjacji stanowi etap działalności koncesjonowanej, to jeżeli za tymi działaniami nie następuje faktyczny obrót gazem zmiennym nie można uznać, że czynności przygotowawcze do rozpoczęcia sprzedaży stanowią same w sobie działalność koncesjonowaną” (tak SOKiK w uzasadnieniu do wyroku z 25.05.2007 r., sygn. akt XVII AmE 244/06). Z podobną sytuacją, Sąd miał do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Ponadto z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że powód przed rozpoczęciem działalności koncesjonowanej w zakresie dystrybucji energii elektrycznej nie przeprowadził dogłębnej analizy istniejących regulacji prawnych oraz nie rozpoznał możliwości technicznych dystrybucji energii elektrycznej wyprodukowanej na B.. Świadczy o tym fakt, iż najpierw powód rozważał możliwość wykonania wstawki prądu stałego, a dopiero później uzyskał stanowisko PSE, z którego wynikało, że z punktu widzenia obowiązujących przepisów realizacja zamierzenia powoda nie jest możliwa. Podobne wnioski płyną z lektury pisma Ministerstwa (...) Republiki B. z 13 lutego 2017 roku (k.210-211), z której wynika, że „ strona (...) jest zainteresowana wznowieniem pracy linii przesyłu „(...)- W." 110 kV w jak najszybszym terminie i na warunkach korzystnych dla obu stron” jednakże „proponowanego wariantu eksploatacji linii przesyłu „(...)- W." 110 kV jedynie w ramach pracy bloków zasilania systemu energetycznego B. w trybie „wyspy generacji" w stosunku do systemu energetycznego Polski na obecnie funkcjonujących warunkach nie da się zrealizować pod względem technicznym i należy w związku z tym poszukiwać wariantów alternatywnych.”.

Nadal zatem pomimo upływu 5 lat od udzielenia koncesji nie widać realnych szans na świadczenie przez powoda usług dystrybucji energii elektrycznej czyli działalności objętej koncesją, co niewątpliwie uzasadnia cofnięcie koncesji ( tak też Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z 26 października 2007 roku, sygn. akt VI ACa 635/07).

Reasumując, na datę wydania zaskarżonej Decyzji nie było realistycznych perspektyw na podjęcie przez powoda świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej.

Podniesione przez powoda zarzuty odnośnie naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie mogły odnieść skutku, albowiem do kognicji Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie należy kontrola prawidłowości postępowania prowadzonego przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( wyrok SN z dn. 13 maja 2004 r. III SK 44/04 opublik. OSNP 2005/9/136 ), jest to bowiem postępowanie sądowe pierwszoinstancyjne, w którym strona może przedstawić wszystkie okoliczności faktyczne i dowody na potwierdzenie zasadności swojego stanowiska, tak więc co do zasady ewentualne uchybienia postępowania administracyjnego nie miały znaczenia dla rozpoznania sprawy przed tym Sądem.

Ponadto SOKiK nie stwierdził naruszenia takich przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, które mogłoby powodować nieważność zaskarżonej Decyzji. Takim naruszeniem nie było skorzystanie z doręczenia zastępczego przy doręczaniu zawiadomienia z 17 sierpnia 2017 roku o zakończeniu postępowania administracyjnego, możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie i zajęcia ostatecznego stanowiska.

Zgodnie bowiem z przepisem art. 10 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Powyższe zalecania zostały w całości zrealizowane w postępowaniu toczącym się przed Prezesem UOKiK. W toku całego postępowania powód wielokrotnie na piśmie wypowiadał się co do zebranych dowodów i materiałów oraz przedstawiał swoje stanowisko.

Ponadto zawiadomienie z 17 sierpnia 2017 roku zostało wysłane na aktualny adres pełnomocnika powoda, a następnie dwukrotnie prawidłowo awizowane (czego powód nie kwestionował). Zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 44 k.p.a. do uznania przesyłki za prawidłowo doręczoną w sposób zastępczy.

Biorąc powyższe względy pod uwagę, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia, oddalił wniesione przez powoda odwołanie na podstawie art. 479⁵³ § 1 k.p.c.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na mocy art. 98 i 99 k.p.c. zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Stronie pozwanej jako wygrywającej spór Sąd przyznał więc od powoda zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika procesowego w wysokości 720 zł, ustalonego na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).

SSO Anna Maria Kowalik

Przewodniczący –	Sędzia SO Anna Maria Kowalik
Protokolant –	st. sekr. sąd. Joanna Preizner

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE