UZASADNIENIE

Powód (...) Spółka z o.o. w W. pozwem z dnia 10.08.2012 r. wystąpił przeciwko pozwanym:

1. (...) SA w W.

2. (...) SA w M.

3. (...) Przedsiębiorstwu Budownictwa (...) SA we W.

4. M. I. (2)

- o ustalenie, że (...) Spółka z o.o. w W. nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu Umowy nr (...) na wykonanie kompletnej instalacji wentylacji i klimatyzacji wodociągowej i kanalizacyjnej, grzewczej i chłodniczej zawartej w dniu 19.07.2010 r. pomiędzy powodem a pozwanymi,

- o ustalenie, że (...) Spółka z o.o. w W. nie ponosi odpowiedzialności za istniejące w dniu 23.07.2012 r. opóźnienie w wykonaniu Umowy,

- o ustalenie nieistnienia uprawnienia pozwanych do żądania kar umownych od (...) Spółki z o.o. w W. z tytułu opóźnienia w realizacji Umowy, w tym kar umownych w oparciu o § 14 lit. B Umowy,

- o ustalenie nieistnienia w dniu 23.07.2012 r. uprawnienia pozwanych do żądania kar umownych od (...) Spółki z o.o. w W. z tytułu opóźnienia w realizacji Umowy, w tym kar umownych w oparciu o § 14 lit. B Umowy,

- o ustalenie nieistnienia w dniu 23.07.2012 r. uprawnienia (...) SA w W. do realizacji gwarancji bankowej nr (...) wystawionej w dniu 11.08.2010 r. przez (...)Bank (...) AG w W., w celu zabezpieczenia należytego i terminowego wykonania Umowy przez (...) Spółkę z o.o. w W., uprawniającej (...) SA w W. do żądania od (...) Bank (...)AG zapłaty kwoty do łącznej wysokości 2.275.000 zł w przypadku niewywiązania się przez (...) Spółkę z o.o. w W. z jej obowiązków umownych na podstawie Umowy.

W uzasadnieniu powyższych żądań powód wskazał, iż przedmiotem powództwa jest ustalenie praw i obowiązków z Umowy, której stronami są: po stronie zamawiającego – (...) SA, (...) SA, (...) Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) Spółka z o.o. we W., M. I. (2) oraz po stronie wykonawcy – powód. Pozwani tworzyli Konsorcjum, którego liderem był (...) SA.

Powód zaznaczył że posiada interes prawny w wystąpieniu z powództwem. Nadto podał, że przez długi czas okoliczność niezawinionego przez powoda opóźnienia w realizacji Umowy był pomiędzy stronami bezsporna. Wynika to wprost z pism wysyłanych przez (...) do powoda, a także zawarcie przez Konsorcjum i Gminę W. Aneksu nr (...) do Kontraktu, wydłużającego okres na realizację Kontraktu z przyczyn od stron niezależnych. Z dokumentów tych wynika, że opóźnienie było spowodowane odkryciami archeologicznymi oraz zmianami w dokumentacji. Nie powinno budzić wątpliwości, że w czasie kiedy Generalny Wykonawca (Konsorcjum) nie mógł prowadzić prac objętych Kontraktem, prace nie mogły być prowadzone także przez jego podwykonawców. Mimo powyższego, gdy powód i Lider Konsorcjum negocjowali treść Aneksu nr (...) do Umowy, Lider Konsorcjum zagroził wystąpieniem o realizację Gwarancji Bankowej w przypadku, gdyby powód nie podpisał Aneksu nr (...) do Umowy o treści narzuconej przez (...). Ostatecznie pismem z dnia 20.07.2012 r. (...) wystąpił z żądaniem realizacji Gwarancji Bankowej, powołując się na liczące 142 dni opóźnienie powoda w realizacji Umowy. Kwota z Gwarancji Bankowej nie została (...) zapłacona, wobec postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26.07.2012 r. zabezpieczającego niniejsze powództwo poprzez zakazanie (...) realizacji Gwarancji Bankowej.

Zdaniem powoda, w sprawie zachodzą podstawy do wydania wyroku częściowego w zakresie:

- ustalenia, że powód nie ponosi odpowiedzialności za istniejące w dniu 23.07.2012 r. opóźnienie w wykonaniu Umowy,

- ustalenia nieistnienia w dniu 23.07.2012 r. uprawnienia pozwanych do żądania kar umownych od powoda z tytułu opóźnienia w realizacji Umowy, w tym kar umownych w oparciu o § 14 lit. B Umowy, a tym samym

- ustalenie nieistnienia w dniu 23.07.2012 r. uprawnienia (...) SA do realizacji Gwarancji Bankowej.

Ponieważ dla rozstrzygnięcia powyższych żądań – zdaniem powoda - wystarczająca jest analiza dwóch dokumentów tj. Aneksu nr (...) do Kontraktu oraz żądanie realizacji wypłaty Gwarancji Bankowej z dnia 20.07.2012 r. W pierwszym z ww. dokumentów podpisanym dnia 29.02.2012 r. pozwani oraz Gmina W. potwierdzili, że opóźnienie w realizacji inwestycji (...) z przyczyn od stron niezależnych wynosi łącznie 278 dni. W drugim natomiast (...) SA nieprawdziwie wskazał, że opóźnienie, za które odpowiada powód w realizacji Umowy wynosi 142 dni. Innymi słowy Generalny Wykonawca (członkowie Konsorcjum) uzyskał od Inwestora przedłużenie czasu na realizację (...) we W., gdyż przez ponad 278 dni prace nie były możliwe ze względu na przyczyny obiektywne. Jednocześnie terminy w Umowie z 2010 r. z powodem nie zostały zmienione, a (...) SA mimo świadomości, że opóźnienie w stosunku do terminów z Umowy wynika z przyczyn od powoda niezależnych, usiłuje realizować Gwarancję Bankową. Powód podkreślił, iż opóźnienie w stosunku do terminów Umowy wynosi tylko 142 dni, a więc o połowę mniej niż inwestor uznał za obiektywnie uzasadnione opóźnienie podpisując z Konsorcjum aneks do Kontraktu.

Powód podał, iż w oparciu o zawarty z Gminą W. Kontrakt, Konsorcjum jest wykonawcą inwestycji pod nazwą „Budowa (...) we W.” (dalej Inwestycja). Jako lider Konsorcjum (...) uprawniony jest do reprezentacji Konsorcjum m.in. w kontaktach z podwykonawcami. Działając w imieniu członków Konsorcjum, w związku z realizacją Inwestycji, (...) zawarł z powodem w dniu 19.07.2010 r. Umowę na wykonanie kompletnej instalacji wentylacji, klimatyzacji, wodociągowej i kanalizacyjnej, grzewczej i chłodniczej. Strony ustaliły termin zakończenia realizacji Umowy na dzień 1.03.2012 r. W § 14 Umowy strony ustaliły kary umowne z tytułu nienależytego wykonania Umowy. W § 11 Umowy powód zobowiązał się do złożenia gwarancji bankowej terminowego i należytego wykonania Umowy, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto wskazanego w § 7 Umowy. Powód realizując powyższy obowiązek, przedstawił (...) SA list gwarancyjny uprawniający (...) SA jako beneficjenta do żądania od banku zapłaty kwoty nie wyższej niż 2.275.000 zł w przypadku, gdyby powód nie wywiązał się ze swoich obowiązków umownych.

Mimo ustalonych przez strony umownych terminów, okres konieczny dla ukończenia prac określonych w Umowie i Kontrakcie, uległ znacznemu przedłużeniu. Przedłużenie okresu wykonania prac wynika z okoliczności całkowicie od powoda niezależnych. Opóźnienie wynikało m.in. z odkrycia reliktów muru i fortyfikacji miejskich w obszarze budowy Budynku (...) na Placu (...) we W.. W związku z tym Gmina wydłużyła Konsorcjum termin na ukończenie prac przewidzianych w Kontrakcie o 230 dni. Opóźnienie wiązało się ponadto ze zmianami rozwiązań projektowych w zakresie wykonania ścian fundamentowych budynku. Z tej przyczyny Gmina W. wydłużyła Konsorcjum czas na ukończenie prac przewidywanych w Kontrakcie o kolejne 48 dni. Nie budziło wątpliwości uczestników procesu budowy, że spowodowane powyższymi okolicznościami opóźnienie w wykonaniu zobowiązań umownych poszczególnych podmiotów uczestniczących w realizacji inwestycji, nie może być uznane za nienależyte wykonanie zawartych umów. W związku z tym strony przystąpiły do rozmów dotyczących aneksowania łączących je umów. Powód zaznaczył, że wielokrotnie informował Lidera Konsorcjum o opóźnieniach spowodowanych wadliwością dokumentacji projektowej. W odpowiedzi na te uwagi, Lider Konsorcjum nie kwestionował wad projektowych, a nawet poinformował powoda, że uwagi zostały przekazane projektantowi w celu ich naniesienia na dokumentację projektową.

Powód podał, iż bezskutecznie wzywał Lidera Konsorcjum do przedłożenia aktualnego harmonogramu robót uwzględniającego sytuację na budowie. Odpowiadając na wezwania powoda (...) informował, że na przesunięcia w zakresie harmonogramu robót Lider Konsorcjum nie ma wpływu, przyznając jednocześnie, że aktualizacja harmonogramu jest konieczna dla możliwości kontynuowania robót.

Rosnące straty wynikające ze wzrastających kosztów realizacji Umowy, owocowały także stanowczymi próbami skłonienia Konsorcjum do udostępnienia terenu budowy w stanie umożliwiającym wykonanie robót. W odpowiedzi na powyższe Lider Konsorcjum wskazywał, że nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienia w realizacji Umowy, podkreślając, że przesunięcia terminów spowodowały okoliczności leżące wyłącznie po stronie Inwestora.

Powód podkreślił, iż niezależnie od ww. przyczyn opóźnienia, ze strony członków Konsorcjum brak jest współpracy przy wykonywaniu Umowy, w szczególności brak było i nadal jest terminowego przedstawiania frontów robót. Powodowi nie były udostępnianie fronty robót, dokumentacja projektowa była w znacznym zakresie wadliwa, natomiast na placu budowy powód napotykał liczne utrudnienia uniemożliwiające rozpoczęcie bądź kontynuację prac. Powyższe okoliczności potwierdza korespondencja pomiędzy powodem i Liderem Konsorcjum.

Powód wskazał, że napotykał także na inne problemy uniemożliwiające lub utrudniające rozpoczęcie i kontynuację prac, każdorazowo informując o tym Lidera Konsorcjum. Pisma powoda w tej sprawie wielokrotnie pozostawały bez odpowiedzi. W połowie lipca 2012 r. Kierownik Budowy w imieniu Konsorcjum nakazał powodowi wstrzymanie prac instalacyjnych związanych z technologią węzła cieplnego oraz opróżnienie pomieszczenia z dotychczas zamontowanych urządzeń i materiałów. Polecenie to było sprzeczne z wcześniejszą zgodą na rozpoczęcie prac w węźle cieplnym. Nadto polecenie to miało negatywny wpływ na możliwość terminowej realizacji obowiązków umownych, a także powodowało konieczność wykonania prac dodatkowych nieprzewidzianych Umową, wzrost kosztów z tym związanych oraz konieczność zabezpieczenia zainstalowanych materiałów i urządzeń. W odpowiedzi (...) wskazał, że wstrzymanie prac nastąpiło w związku z decyzją Inżyniera oraz niestandardowymi dla Inwestycji wymaganiami przyszłego użytkownika węzła cieplnego.

Stan uniemożlwiający powodowi wywiązanie się ze swoich umownych obowiązków utrzymuje się do chwili obecnej.

Strony były świadome, że termin na zakończenie prac określony w Umowie nie jest wiążący.

Powyższe potwierdza propozycja (...) do powoda o podpisanie Aneksu „ z uwagi na okoliczności zaistniałe na Inwestycji, a nie leżące pod stronie Zamawiającego skutkujące przesunięciem terminów realizacji Inwestycji”. Strony prowadziły obszerną korespondencję w sprawie treści ewentualnego aneksu. Tymczasem, w dniu 24.07.2012 r. Bank powiadomił powoda, że pismem z dnia 20.07.2012 r. doręczonym Bankowi 23.07.2012 r. (...) wystąpił do Banku o realizację Gwarancji Bankowej powołując się na kary umowne przysługujące mu rzekomo z tytułu opóźnienia w realizacji Umowy. Jednocześnie, okoliczność, że powód nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie w realizacji Umowy, została po raz kolejny przyznana przez Lidera Konsorcjum w e-mailu od K. J. z dnia 20.07.2012 r., który w komentarzu do propozycji aneksu nr (...) potwierdził, że „skoro zgodnie przedłużamy terminy, to tym samym przyznajemy, że następuje to z przyczyn, za które Wykonawca (jak i Zamawiający) nie odpowiadają.”

Ostatecznie do podpisania aneksu nr (...) nie doszło, ponieważ (...) nie przedstawił realnych terminów zakończenia prac. Podczas spotkania A. K. zapewnił, że (...) nie wystąpi o realizacje Gwarancji Bankowej.

Pismem z dnia 31.07.2012 r. Lider Konsorcjum złożył deklarację wycofania żądania wypłaty z Gwarancji Bankowej pod warunkiem podpisania aneksu nr (...), znów zawierającego niekorzystne dla powoda zapisy. Powyższe świadczy – zdaniem powoda, że wystąpienie z żądaniem wypłaty Gwarancji Bankowej ma charakter represyjny i świadczy o działaniu przez Lidera Konsorcjum w sposób sprzeczny z celem wystawienia Gwarancji.

Powód wskazał, że w sprawie zostały spełnione przesłanki z art. 189 k.p.c. natomiast przedstawiony stan faktyczny potwierdza, że w sprawie nie doszło do nienależytego wykonania zobowiązania umownego, za które powód mógłby zostać obciążony jakakolwiek odpowiedzialnością.

W odpowiedzi na pozew pozwani ad. 1 - 4 wnieśli o oddalenie powództwa w całości i obciążenie powoda kosztami procesu.

W uzasadnieniu swojego stanowiska procesowego pozwani stwierdzili, że roszczenia pozwu zostały sformułowane błędnie, a nadto powód w żaden sposób nie wykazał istnienia po jego stronie interesu prawnego do wystąpienia z tego typu pozwem. Zdaniem pozwanych jedno z roszczeń powoda odnoszące się do gwarancji bankowej powinno być oddalone, albowiem żaden z pozwanych nie jest stroną tego stosunku prawnego.

W ocenie pozwanych, powód – dążąc do wykazania bezzasadności skorzystania z uprawnień wynikających z gwarancji bankowej – powinien wykazać stosowanymi dowodami, że nie pozostawał w zwłoce w wykonaniu obowiązków umownych. Tymczasem, powód takiego dowodu nie powołał, a fakt opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy przez powoda jest bezsporny. Powód od samego początku był świadomy, że nie jest w stanie wywiązać się z terminowej realizacji robót. Pozwani podkreślili, że to powód odmówił podpisania aneksu przesuwającego termin zakończenia inwestycji, doprowadzając do określonych konsekwencji. Powód zażądał zamieszczenia w aneksie zapisu, iż zmiana terminów jest następstwem okoliczności niezależnych od powoda, ale Kierownik Kontraktu na taki zapis nie wyraził zgody, ponieważ byłoby to równoznaczne ze zwolnieniem powoda z odpowiedzialności za opóźnienie. Bez znaczenia dla oceny opóźnienia powoda pozostaje podpisany aneks nr (...) do Kontraktu z Inwestorem, albowiem przedłużał on okres realizacji całej inwestycji, a powód miał wykonać tylko określony jej zakres. Kontrakt pozwanych z Inwestorem był skonstruowany w odmienny sposób jeśli chodzi o terminy, niż kontrakt pozwanych z powodem. Nie ma więc prostego przełożenia aneksu nr (...) na terminy obowiązującego powoda wobec pozwanych.

Pozwani podkreśli, że odkrycie muru średniowiecznego nie miało żadnego wpływu na terminowość prac powoda. Pozwani zaprzeczyli, aby powód był pozbawiony frontu robót. Bezpodstawne są również zarzuty powoda o wadliwości bądź niekompletności dokumentacji projektowej. Powód w umowie potwierdził, że otrzymana dokumentacja techniczna jest kompletna i wystarczająca do wykonania przedmiotu umowy. Powód w umowie zobowiązał się do informowania pozwanych o każdym przypadku opóźnień niezależnych od powoda. Przyjął też na siebie obowiązek zapłaty kar umownych w razie zawinionej zwłoki w wykonaniu.

W piśmie procesowym z dnia 23 kwietnia 2013 r. pozwani wskazali, że na skutek postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 1.03.2013 r. oddalającego wniosek powoda o zabezpieczenie Gwarancji Bankowej, w dniu 29.03.2013 r. pozwany ad. 1 uzyskał od (...)Bank (...) AG w W. świadczenie pieniężne w kwocie 2 275 000zł z tytułu realizacji Gwarancji Bankowej z dnia 11.08.2012 r., zgodnie z jego żądaniem wypłaty z dnia 20.07.2012 r. Tym samym powód utracił interes prawny w żądaniu wydania wyroku ustalającego. Uzyskując zapłatę gwarancji bankowej pozwany zaspokoił swoje roszczenie wobec powoda z tytułu kar umownych za opóźnienie w liczbie 142 dni. Jednocześnie pozwany ad. 1 wystawił powodowi notę obciążeniową na kwotę 2 275 000 zł z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy wskazując, że rozliczono ją wraz z wpływem z Bankowej Gwarancji Dobrego Wykonania nr (...).

Jednocześnie pozwani podkreślili, że bez znaczenia dla stwierdzenia, że powód opóźniał się w realizacji swoich obowiązków umownych, pozostaje fakt odstąpienia przez pozwanych od Kontraktu z Inwestorem i odstąpienia od umowy z powodem.

Pozwani zakwestionowali w całości wiarygodność dokumentacji fotograficznej złożonej przez powoda do akt. Zaprzeczyli, aby kiedykolwiek uznawali terminy umowne za niewiążące.

W piśmie procesowym z dnia 10.06.2013r. powód zmienił żądania pozwu w ten sposób, że wniósł o zasądzenie od pozwanych solidarnie kwoty 2 275 000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 25.03.2013 r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu.

W uzasadnieniu zmienionego powództwa powód wskazał, że na skutek realizacji - w trakcie niniejszego procesu - przez pozwanych Gwarancji Bankowej konieczna stała się zmiana powództwa z roszczenia o ustalenie na roszczenie o zapłatę uzyskanych przez pozwanych bezpodstawnych korzyści w świetle art. 405 k.c. i 471 k.c. Powód podkreślił, że na pierwotną treść jego powództwa wpływ miało udzielenie zabezpieczenia jego roszczeń przed wytoczeniem powództwa. Zmiana postanowienia na oddalenie wniosku o zabezpieczenia skutkowała powstaniem po stronie powoda roszczenia o zapłatę tj. roszczenia dalej idącego, niż żądanie ustalenia z art. 189 k.p.c.

Powód podał, że został powiadomiony przez Bank o żądaniu przez (...) realizacji Gwarancji Bankowej, pismem z dnia 25.03.2013 r. Pismo Banku stanowiło jednocześnie żądanie zapłaty przez powoda kwoty równej żądaniu pozwanych tj. 2 275 000 zł. Dnia 25.03.2013 r. powód dokonał zapłaty na rzecz Banku kwoty 2 275 000 zł. Od tego dnia zatem powodowi przysługują odsetki ustawowe od ww. kwoty. Powód potwierdził, że dnia 3.04.2013 r. pozwani przesłali powodowi notę obciążeniową na kwotę 2 275 000 zł, z której wynikało, że roszczenie z tytułu rzekomych kar umownych za opóźnienie w realizacji umowy pozwani rozliczyli księgując na ich poczet kwotę pozyskaną z wypłaty Gwarancji Bankowej.

Powód podtrzymał twierdzenia o bezzasadności obciążenia go karami umownymi za opóźnienie w realizacji umowy. Zwłaszcza, że z dokumentów wynika, że winę za opóźnienie ponosił w całości Inwestor – Gmina W., a nie powód. Tym samym należy przyjąć, że realizacja przez Konsorcjum Gwarancji Bankowej nastąpiła w celu zaspokojenia nieistniejących roszczeń tj. nienależnych pozwanym kar umownych z tytułu opóźnienia. Powód nie miał bowiem możliwości zakończenia swoich prac ani w dniu 31.03.2012 r. (termin umowny), ani w dniu 20.07.2012 r. (data obciążenia powoda karami umownymi) ani w dniu 8.10.2012 r. (data odstąpienia pozwanych od zawartej w powodem Umowy).

Powód zaznaczył, że na dzień 20.07.2012 r. (...) nadal prowadził prace budowalne, bez zakończenia których nie było możliwe zrealizowanie prac (...), a tym bardziej przeprowadzenie ostatecznych prób technicznych i odbiorów. Co więcej, na dzień po odstąpieniu od umowy przez pozwanych, nadal (...) nie wykonał szeregu prac, które następnie Inwestor – Gmina W. zleciła innemu podmiotowi wyłonionemu w drodze kolejnego przetargu.

W odpowiedzi na zmianę powództwa, pozwani wnieśli o umorzenie postępowania odnośnie pierwotnego żądania powoda i obciążenie powoda kosztami tego postępowania, a także wnieśli o oddalenie zmienionego powództwa w całości.

W uzasadnieniu swojego stanowiska procesowego pozwani wskazali, że z brzmienia zmienionego powództwa wynika, że powód cofa roszczenie w pierwotnym kształcie, a zamiast niego występuje z nowym roszczeniem.

Pozwani zaznaczyli, że powód jako podstawę prawną swoich roszczeń wskazuje różne instytucje prawa cywilnego, a to bezpodstawne wzbogacenie, nienależne świadczenie, odszkodowania wynikające z niewykonania zobowiązania.

Zdaniem pozwanym nieuprawnione jest twierdzenie, że pozwani otrzymali świadczenie nienależne. Pozwani otrzymali bowiem od banku – gwaranta, a nie od powoda, świadczenie wynikające z umowy gwarancji bankowej. Tymczasem, instytucja świadczenia nienależnego ma zastosowanie wyłącznie pomiędzy accipiensem a solvensem. Ponadto, zbieg roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia z roszczeniami odszkodowawczymi jest niedopuszczalny.

Pozwani podtrzymali pozostałe twierdzenia i zarzuty.

W piśmie procesowym z dnia 11.09.2013 r. powód podniósł zarzut bezzasadności wniosku pozwanych o umorzenie postępowania w części dotyczącej roszczenia o ustalenie, wyjaśniając, że nowe roszczenie weszło w miejsce pierwotnego roszczenia o ustalenie. Zmiana powództwa nie oznacza wcale, że powód cofnął dotychczasowe żądania. Sąd powinien obecnie orzec o nowym roszczeniu. Nowo powstałe powództwo pozostaje w związku z pierwotnym co do niektórych elementów, a to uzasadnia wniosek, że nie doszło do cofnięcia pierwotnego powództwa.

Powód zaznaczył, że bez znaczenia dla niniejszego postępowania pozostaje kwestia zbiegu roszczeń na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu z przepisami o odpowiedzialności kontraktowej. Zgodnie z utrwalonym w judykaturze poglądem, do sądu należy kwalifikacja roszczenia powoda.

Powód wskazał, że pozwani jako podstawę realizacji uprawnień z Gwarancji Bankowej wskazali § 14 lit. B Umowy dotyczący możliwości naliczenia przez pozwanych kar umownych za opóźnienie w zakończeniu realizacji przedmiotu umowy w wysokości 1 % umownego wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia. Pozwani wskazali, że powód pozostawał w opóźnienie liczącym 142 dni w stosunku do terminu zakończenia Umowy określonego w Umowie na 01.03.2012 r.

Powód podkreślił, że w poprzednich pismach wyjaśnił, że zakończenie przedmiotu umowy nie było możliwe, ani w dniu 1.03.2012 r., ani w dniu 20.07.2012 r., ani w dniu 8.10.2012 r. Tymczasem pozwani nie odnieśli się do tych twierdzeń powoda. Powoływanie obecnie przez pozwanych jako podstawy naliczenia kar umownych powodowi za niedotrzymanie terminów pośrednich realizacji umowy (Kamieni Milowych) nie znajduje prawnego uzasadnienia. Inna była bowiem podstawa domagania się wypłaty gwarancji bankowej.

Postanowieniem z dnia 11 lipca 2014 r. Sąd zawiesił w całości postępowanie w sprawie na podstawie art. 174 § 1 pkt 4 k.p.c., w związku z ogłoszeniem upadłości pozwanego (...) Przedsiębiorstwa Budownictwa (...) SA we W.. obejmującej likwidację jego majątku (k. 2208, 2373)

Sąd Apelacyjny w Warszawie, po rozpoznaniu zażalenia powoda na powyższe postanowienie, postanowieniem z dnia 28 stycznia 2015 r. uchylił zaskarżone orzeczenie w części dotyczącej zawieszenia postępowania w stosunku do pozwanego (...) SA w W., (...) SA w M. oraz M. I. (2).(k. 2438-2439)

Na rozprawie dnia 8 lutego 2016 r. Sąd wyłączył do odrębnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawę z powództwa (...) Spółki z o.o. w W. przeciwko (...) Przedsiębiorstwu Budownictwa (...) SA w upadłości likwidacyjnej we W..

Sąd poczynił następujące ustalenia faktyczne:

Dnia 15 stycznia 2009 r. (...) SA w W. – jako Lider oraz (...) SA w M., (...) Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) SA we W. i M. I. (1) – jako Partnerzy utworzyli Konsorcjum w celu udziału w prowadzonym przez Gminę W. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa (...) we W.” (dalej: Projekt) oraz, w przypadku wyboru oferty Konsorcjum oraz Zamawiającego, realizacji tego Projektu oraz okresu gwarancyjnego. Na podstawie tej Umowy, wszyscy partnerzy Konsorcjum zobowiązali się pozostać w Konsorcjum przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na Projekt, realizacji Projektu oraz w okresie gwarancyjnym aż do końcowego rozliczenia Projektu w ramach Konsorcjum. Strony Umowy Konsorcjum postanowiły, że za realizację Projektu względem Zamawiającego odpowiadają solidarnie. Jednocześnie ustalono udział Partnerów w przychodach, kosztach, zyskach i stratach Konsorcjum:

- (...) SA – (...),

- (...) Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) SA we W. – (...),

- M. I. (1) – (...),

Natomiast (...) SA w M. miała otrzymywać od pozostałych Partnerów wynagrodzenie w łącznej wysokości (...) wartości netto robót zafakturowanych w imieniu Konsorcjum przez Lidera na rzecz Zamawiającego, płatne przez poszczególnych Partnerów zgodnie z ich udziałem.

Strony ustaliły, że Liderem Konsorcjum zostanie (...) SA w W., którego (...) upoważnili do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wobec Zamawiającego oraz stron trzecich w zakresie określonym Umową Konsorcjum, przyszłą Umową Wykonawczą Konsorcjum oraz udzielonym mu pełnomocnictwem. Do obowiązków i uprawnień Lidera należało m.in. podpisywanie w imieniu wszystkich Partnerów Konsorcjum wszelkich umów związanych z realizacją Projektu w szczególności umów z Podwykonawcami i z Dostawcami Konsorcjum.

W Umowie Dodatkowej z dnia 28 grudnia 2009 r. do Umowy Ogólnej Konsorcjum strony zmieniły zasady dotyczące udziału Partnerów w przychodach, kosztach, zyskach (stratach) Konsorcjum, w ten sposób, że określiły udział (...) SA – na (...), a W. – na (...). Natomiast Partner M. I. (1) miał otrzymać wynagrodzenie w łącznej kwocie (...)zł powiększonej o należny podatek VAT, a (...) SA w M. – wynagrodzenie w łącznej wysokości (...) wartości netto robót zafakturowanych w imieniu Konsorcjum przez Lidera na rzecz Zamawiającego, płatne przez Lidera.

- dowód: Umowa Ogólna Konsorcjum, Umowa Dodatkowa k. 2504-2508.

Gmina W. – jako Zamawiający zawarła z Konsorcjum firm: (...) SA, (...) SA, M. I. (2), (...) Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) SA -

jako Wykonawcą, Kontrakt nr (...), na podstawie którego Wykonawca zobowiązał się wykonać zadanie pn. Roboty budowalne w ramach Projektu Nr (...) „Budowa (...) we W.”, zgodnie z postanowieniami Kontraktu i Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, w zamian za wynagrodzenie w kwocie 301 364 287,97 zł brutto.

Aneksem nr (...) z dnia 11.04.2011 r. do ww. Kontraktu, strony zmieniły wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego jako „Zatwierdzona Kwota Kontraktowa” na kwotę 303 394 493,94 zł brutto. Natomiast Aneksem nr (...) zmieniły wysokość wynagrodzenia Wykonawcy na kwotę 303 597 921,48 zł brutto.

W Aneksie nr (...) do ww. Kontraktu Zatwierdzona Kwota Kontraktowa została ustalona na poziomie 308 470 366,23 zł brutto, a nadto określono Czas na Ukończenie Kontraktu – 30 miesięcy + 278 dnia od daty zamówienia. Wyjaśniano, że zmiana Czasu na Ukończenie Kontraktu dotyczy wyłącznie konsekwencji czasowych wprowadzenia Protokołów z Negocjacji PN nr 4, PN nr 5, PN nr 3 Popisanych w Preambule do Aneksu.

Z Preambuły tej wskazano, że przedłużenie czasu na wykonania Kontraktu wynikające ze zmiany rozwiązań projektowych w zakresie wykonania ścian fundamentowych – wynosi 48 dni, a wynikające z odkrycia reliktów muru i fortyfikacji miejskich w obszarze Budynku (...) – wynosi 230 dni.

Inwestor nie przedłużył terminu na wykonanie Kontaktu odnośnie wykonania takich prac jak:

- zmiana rozwiązań projektowych w zakresie wibroizolacji akustycznej w Budynku (...),

- zmiana wynikająca z wprowadzenia przez Zamawiającego rysunków rewizyjnych do projektu instalacji skroplin z szaf klimatyzacyjnych w Budynku (...),

- zmiana wynikająca z wprowadzenia przez Zamawiającego rysunków rewizyjnych dotyczących montażu samozamykaczy do drzwi akustycznych do Sali Kameralnej A,

- zmiana wynikająca z wprowadzenia przez Zamawiającego rysunków rewizyjnych lokalizacji klatki wentylacyjnej oraz zmiany izolacji kanałów wentylacyjnych w Budynku (...).

- dowód : Kontrakt nr (...) wraz z załącznikami, aneksy k. 24-27, 28-35

akt XVI GCo 151/12,

Dnia 19 lipca 2010 r. Konsorcjum firm: (...) SA, (...) SA, M. I. (2), (...) Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) SA – jako Zamawiający zawarło z (...) Spółką z o.o. – jako Wykonawcą Umowę nr (...) na Wykonanie kompletnej instalacji wentylacji i klimatyzacji, wodociągowej i kanalizacji grzewczej i chłodniczej w związku z realizacją zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa (...) we W.”. We wstępnej części Umowy strony podały definicję m.in. takich pojęć jak: „Projekt Wykonawczy”, „Dokumentacja Techniczna”, „Dokumentacja Warsztatowo- Wykonawcza”, „Dokumentacja Powykonawcza”, „Program Robót”, „Próby Końcowe”.

W Umowie tej Wykonawca oświadczył, iż przed jej podpisaniem zapoznał się z treścią dokumentów tworzących Kontrakt Zamawiającego z Inwestorem tj. Dokumentacją Techniczną. Wykonawca przyjął na siebie w odniesieniu do Przedmiotu Umowy, w całości zobowiązania Zamawiającego wynikające z jego Kontraktu z Inwestorem. I tak, na podstawie Umowy (...) Zamawiający – w ramach Kontraktu zawartego z Inwestorem – powierzył, a Wykonawca przyjął do realizacji Przedmiot Umowy, obejmujący dostawę, montaż oraz kompletne wykonawstwo instalacji wentylacji i klimatyzacji, instalacji grzewczej i chłodniczej oraz instalacji wodociągowej i kanalizacji. Szczegółowy zakres dostaw, robót, prac oraz wszelkich czynności składających się na przedmiot Umowy zawierał Załącznik (...) do Umowy.

Wykonawca zobowiązał się do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z Dokumentacją Techniczną, jednocześnie Wykonawca oświadczył, że otrzymał do Zamawiającego i zapoznał się z Dokumentacja Techniczną do Umowy, a także, że otrzymał wszelkie dane od Zamawiającego niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania Przedmiotu Umowy i w związku z tym, oświadczył, że nie zgłasza i nie będzie zgłaszał w przyszłości w stosunku do Zamawiającego żadnych roszczeń z tego tytułu. W szczególności Wykonawca oświadczył, że przekazana mu Dokumentacja Techniczna jest kompletna i wystarczająca do wykonania Przedmiotu Umowy. Jednocześnie strony zgodnie ustaliły, że jeżeli po zawarciu Umowy zajdą okoliczności uszczegółowienia wydanej Dokumentacji Technicznej, w szczególności poprzez wykonanie projektów warsztatowych, montażowych itp., to Wykonawca wykona takie projekty/dokumenty własnym staraniem i na własny koszt.

Wykonawca oświadczył również, że został poinformowany przez Zamawiającego, że wszelkie roboty i inne prace składające się na Przedmiot Umowy będą wykonywane jednocześnie z innymi robotami i pracami, w tym robotami budowalnymi prowadzonymi przez innych Wykonawców na Terenie Budowy. Wykonawca zobowiązał się wykonywać swoje prace w taki sposób, aby nie utrudniać/ nie uniemożliwiać wykonywania robót budowalnych innym Wykonawcom, a także do koordynowania dostaw wszelkich materiałów, wyposażenia i urządzeń.

Strony zgodnie ustaliły termin rozpoczęcia realizacji Przedmiotu Umowy na dzień 1 września 2010 r. – w zakresie kanalizacji posadzkowej oraz 1 marca 2011 r. dla realizacji pozostałych instalacji wewnętrznych. Strony ustaliły terminy realizacji poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy stanowiące Kamienie Milowe:

a. zakończenie wszelkich robót montażowych instalacyjnych na parkingu – 11.07.2011 r,

b. zakończenie wszelkich prac instalacyjnych w obszarze dachu – 30.11.2011 r.,

c. zakończenie wszystkich robót montażowych instalacyjnych w budynku – 31.12.2011 r.,

d. przeprowadzenie prób i testów na stanowisku pomiarowym dla urządzeń zgodnie z wytycznymi ochrony akustycznej budynku – 21.07.2011 r.,

e. wbudowanie urządzeń w maszynowniach wentylacyjnych i pozostałych pomieszczeniach technicznych – 1.09.2011 r,

f. zakończenie robót kanalizacji podposadzkowej w budynku – 15.12.2010 r.,

g. zakończenie robót kanalizacji podposadzkowej na parkingu – 12.01.2011 r.

Strony ustaliły również termin zakończenia robót składających się na Przedmiot Umowy na dzień 31.12.2011 r. Z zastrzeżeniem, że termin ten nie obejmuje prób i testów związanych z realizacją Przedmiotu Umowy. Natomiast termin zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy strony uzgodniły na dzień 1.03.2012 r.

W Umowie tej Wykonawca oświadczył, że dokonał wizji lokalnej Terenu Budowy oraz zapoznał się z Projektem Organizacji Placu Budowy i warunkami realizacji, zbadał stan wcześniej zakończonych robót lub będących w toku i nie zgłasza żadnych nieprawidłowości, które mogłyby wpłynąć niekorzystnie na jakość i terminowość jego prac. Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że nie będzie zgłaszał jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu, w szczególności nie będzie podnosił zarzutu niemożliwości świadczenia, nie będzie żądał podniesienia Wynagrodzenia lub przedłużenia jakichkolwiek terminów umownych.

Wykonawca zobowiązał się do opracowania Szczegółowego Programu Robót i przedłożenia go Zamawiającemu do akceptacji niepóźnej niż 30 dni przed przystąpieniem do realizacji Przedmiotu Umowy.

Strony zgodnie ustaliły, że zachowanie terminów określonych w Umowie jest podstawowym obowiązkiem Wykonawcy. Zamawiający zastrzegł sobie prawo wydłużenia lub przesunięcia tych terminów bez prawa do jakichkolwiek roszczeń finansowych z tego tyłu ze strony Wykonawcy. Wszelkie zdarzenia lub fakty zaistniałe w trakcie wykonywania Przedmiotu Umowy, a nie spowodowane działaniem Wykonawcy, a mające jego zdaniem wpływ na zachowanie terminów, Wykonawca zobowiązał się zgłosić Zamawiającemu na piśmie w terminie 2 dni roboczych po ich zaistnieniu.

Strony ustaliły, że wynagrodzenie na wykonanie Przedmiotu Umowy będzie ustalone na podstawie faktycznie wykonanych i potwierdzonych przez Zamawiającego robót, wynikających z dokonanych pomiarów, przy czym wynagrodzenie to nie może przekroczyć całkowego maksymalnego wynagrodzenia– tj. kwoty 18 650 000 zł netto powiększonej o należny podatek VAT.

W ramach zabezpieczenia wierzytelności Zamawiającego, Wykonawca zobowiązał się w terminie 28 dni po podpisaniu przez strony Umowy, do złożenia bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze żądanie gwarancji bankowej terminowego i należytego wykonania Umowy, o treści zgodnej ze wzorem udostępnionym przez Zamawiającego, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, ważnej od dnia zawarcia niniejszej Umowy do upływu 30 –tego dnia licząc od podpisania Protokołu Przejęcia Przedmiotu Umowy. Jednocześnie przyznano Zamawiającemu prawo do zatrzymywania z faktur Wykonawcy kaucji gwarancyjnej w wysokości 5% liczonej od wartości brutto danej faktury.

Strony przyznały Zamawiającemu prawo obciążenia wykonawcy karami umownymi, m.in. w przypadku:

- opóźnienia w rozpoczęciu realizacji Przedmiotu Umowy – w wysokości 0,2% maksymalnego wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień opóźnienia,

- opóźnienia w zakończeniu realizacji Przedmiotu Umowy – w wysokości 1% maksymalnego wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień opóźnienia,

- opóźnienia w dotrzymaniu terminów określonych jako Kamienie Milowe oraz wszelkich innych terminów pośrednich i terminów ustalonych na naradach koordynacyjnych – w wysokości 1% maksymalnego wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień opóźnienia,

- odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 10% maksymalnego wynagrodzenia umownego brutto.

Wysokość poszczególnych kar umownych nie mogła przekroczyć równowartości 10% maksymalnego wynagrodzenia umownego brutto.

Jednocześnie zastrzeżono dla Zamawiającego prawo domagania się odszkodowania uzupełniającego do pełnej wysokości poniesionej szkody.

W Umowie strony przyznały Zamawiającemu prawo do odstąpienia od niej w całości lub w części najpóźniej w terminie 90 dni od wystąpienia takich m.in. wypadków jak:

- Wykonawca wykonuje Przedmiot Umowy w sposób wadliwy lub sprzeczny w postanowieniami Umowy,

- którakolwiek ze stron Kontraktu odstąpiła od niego, bądź też Kontakt został rozwiązany bez względu na przyczynę.

W przypadku odstąpienia od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy na Wykonawcę nałożono obowiązek zapłaty Zamawiającemu kary umownej w wysokości 1% maksymalnego wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień opóźnienia.

- dowód : Umowa nr (...) oraz załączniki k. 36-116 akt XVI GCo 151/12, 1122-1278 akt.

Dnia 11.08.2010 r. (...)Bank (...) W., działając na zlecenie (...) Spółki z o.o. w W., wystawił Gwarancję Dobrego Wykonania instalacji: wentylacji i klimatyzacji, wodociągowo-kanalizacyjnej, grzewczej i chłodniczej dla budowy (...) we W. i zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo wypłacić (...) SA w W. w ciągu 14 dni od otrzymania pierwszego pisemnego żądania zapłaty, stwierdzającego, że Zobowiązany nie wywiązał się ze swoich obowiązków umownych, każdą kwotę, której wysokość nie przekroczy łącznie 2 275 000 zł. Gwarancja ta obowiązywała maksymalnie do dnia 23 lipca 2012 r.

- dowód: Gwarancja k. 116-116v. akt XVI GCo 151/12.

Realizacja Przedmiotu Umowy przez powoda od początku nie przebiegała prawidłowo. Z uwagi na brak frontu robót wynikający z ujawnienia muru średniowiecznego na terenie inwestycji, powód rozpoczął prace z dwumiesięcznym opóźnieniem. To opóźnienie jednak w toku prac można było nadrobić.

- dowód : zeznania świadka D. R. k. 2202-2208,

zeznania świadka J. K. k. 2154-2155,

zeznania świadka J. T. k. 2307-2309,

wyjaśnienia za powoda – G. W. k. 2204.

W piśmie z dnia 22.11.2010 r. adresowanym do Lidera Konsorcjum, Wykonawca wskazał na fakt udostępnienia frontu robót dopiero dnia 28.10.2010 r., a nie dnia 1.09.2010 r. – jak przewidywała Umowa. Za mało realne Wykonawca uznał podane w Umowie terminy przeprowadzenia prób instalacji na 26.09.2012 r. Nadto oświadczył, że nie jest w stanie wykonać instancji kanalizacji podposadzkowej w budynku do umownego terminu - 15.12.2010 r. W związku z tym Wykonawca wniósł o przygotowanie aneksu terminowego do Umowy.

- dowód : pismo powoda 22.11.2010 r. k. 34 akt.

W piśmie z dnia 1.02.2011 r. Wykonawca wniósł do Lidera Konsorcjum

o podpisanie aneksu terminowego, wskazując, że nie przekazano mu terminowo frontu robót i z tej przyczyny nie jest możliwe z jego strony dotrzymanie umownych terminów realizacji robót.

- dowód : pismo powoda 1.02.2011 r. k. 35.

W piśmie z dnia 1.03.2011 r. Wykonawca wskazał, że do chwili obecnej udostępniono mu jedynie 30% frontu robót na płycie fundamentowej parkingu, a opóźnienie w wykonaniu płyty fundamentowej parkingu uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonanie jego zadań.

- dowód : pismo powoda 1.03.2011 r. k. 36.

W toku realizacji zadania powód zgłaszał Liderowi Konsorcjum braki i błędy Dokumentacji Projektowej, a także zgłaszał brak harmonogramu prac, którego opracowanie obciążało Zamawiającego. Uczestnicy inwestycji zgłaszali swoje uwagi i zastrzeżenie na naradach koordynacyjnych, które odbywały się na budowie raz w tygodniu.

- dowód : zeznania świadka D. R. k. 2202-2208,

zeznania świadka J. K. k. 2154-2155,

zeznania świadka J. T. k. 2307-2309,

wyjaśnienia za powoda – G. W. k. 2204.

W piśmie z dnia 14.02.2011 r. powód wystąpił do Lidera Konsorcjum o wyjaśnienie nieścisłości w Projekcie Wykonawczym Instalacji Mechanicznych. A w piśmie z dnia 3.03.2011 r. powód przedstawił Liderowi Konsorcjum niejasności dotyczące Projektu Wykonawczego wymagające odpowiedzi Projektanta.

- dowód : pismo powoda z 14.02.2011 r. i 3.03.2011 r. k. 37-58.

Dnia 28 kwietnia 2011 r. powód wystąpił do (...) SA o przekazanie aktualnego harmonogramu prac budowanych (...) we W., który miał umożliwić powodowi przygotowanie jego prac. Jednocześnie powód zastrzegł sobie prawo do wystąpienia o zmianę terminów umownych oraz ceny kontraktu ze względu na powstałe opóźnienia.

W odpowiedzi na to wezwanie, Zamawiający wraz z pismem z dnia 11.05.2011 r. przekazał powodowi harmonogram obecnie prowadzonych prac ogólnobudowlanych. Wskazując, iż zmiany w tym harmonogramie są podyktowane warunkami, na które Zamawiający nie miał wpływu.

- dowód : pismo powoda k. 87.

pismo pozwanego k. 88-95.

W piśmie z dnia 12.05.2011 r. (...) SA potwierdził wobec powoda przesunięcie w rozpoczęciu poszczególnych etapów prac z uwagi na niezawinione przez Zamawiającego zdarzenia.

- dowód : pismo pozwanego k. 96-97.

W pismach z dnia 29.07.2011 r. i 17.01.2012 r. powód zwrócił uwagę Lidera Konsorcjum na brak otworów wentylacyjnych w stropie oraz na trudności w wykonaniu montażu kanałów wentylacyjnych na korytarzu przy Sali Kameralnej B.

W odpowiedzi na pierwsze wezwanie, (...) SA w piśmie z dnia 12.08.2011 r. poinformował powoda, że wszystkie jego uwagi są niezwłocznie przekazywane projektantowi, który nanosi stosowe poprawki. Pozwany zarzucił powodowi opóźnienia w zgłaszaniu uwag do dokumentacji projektowej, którą – jak wynika z Umowy – powód przyjął bez zastrzeżeń. Stanowczo zaprzeczył, aby powód nie miał udostępnianych frontów robót.

- dowód : pisma powoda k. 59-69.

pismo pozwanego k. 80-81

W piśmie z dnia 4.08.2011 r. powód wymienił problemy z doborem wibroizolacji dla układów wentylacji ze względu na brak rozwiązań projektowych i jednocześnie oświadczył wobec Zamawiającego, że wstrzymuje się z wykonaniem powyższych czynności do czasu wyjaśnienia wątpliwości wskazanych w piśmie.

- dowód : pismo powoda k. 70.

W piśmie do Zamawiającego z dnia 10.08.2011 r. powód wskazał na zastrzeżenia dotyczące rozwiązań projektu wykonawczego wod – kan instalacji garażowej.

- dowód: pismo powoda k. 71-75.

W piśmie z dnia 8.09.2011 r. powód wezwał Zamawiającego do przedstawienia pełnego harmonogramu robót uwzględniającego sytuację na budowie, obejmującego przesunięcie terminów umownych w sposób umożlwiający ich dochowanie przez działających z należytą starannością wykonawców.

- dowód : pismo powoda k. 83.

W piśmie z dnia 28.09.2011 r. (...) SA poinformował powoda, że najbliższe spotkanie stron będzie poświęcone dostosowaniu terminów realizacji robót powoda z terminami wynikającymi z Ogólnego Harmonogramu realizacji całej inwestycji, które na dzień sporządzania pisma, z przyczyn niezależnych od Zamawiającego, zostały przesunięte i są przedmiotem negocjacji Zamawiającego z Inwestorem.

- dowód : pismo (...) k. 76-77.

W piśmie z dnia 19.10.2011 r. powód wezwał pozwanego do przekazania aktualnego harmonogramu prac. A w piśmie z dnia 15.11.2011 r. powód wezwał (...) SA do przedstawienia aktualnego harmonogramu całości robót, określenia daty podpisania aneksu kosztowego, określenia nowej daty zakończenia kontraktu, podpisania aneksu terminowego.

- dowód : pismo powoda k. 78-79, 84-86.

Pismem z dnia 10.01.2012 r. powód wystąpił do Konsorcjum z wezwaniem do udostepnienia mu Terenu Budowy w stanie umożliwiającym wykonanie robót określonych Umową nr (...) z dnia 19 lipca 2010 r., pod rygorem odstąpienia od Umowy. W szczególności powód wezwał Zamawiającego do udostepnienia:

1.w budynku zlokalizowanym przy pl. (...) we W.:

– warstwy wierzchniej płyty fundamentowej,

- drogi dostępu dla przetransportowania urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych na miejsce montażu na poziomie -3, -2 – otwory w stropach na poziomie -2,

- fundamentu pod urządzenia wentylacyjne w pomieszczeniach wentylatorni na poziomie -2,

- wydzielonego i zamykanego pomieszczenia dla urządzeń składających się na węzeł cieplny,

- uszczelnienie stropów w stopniu umożliwiającym montaż urządzeń i instalacji na kondygnacji od 0 do -3.

2. w garażu zlokalizowanym przy pl. (...) we W.:

- kopertowanie warstwy wierzchniej posadzki na poziomach -3 i -2.

3. w obrębie zaprojektowanych sześciu kondygnacji nadziemnych (od 0-5).

- dowód : wezwanie k. 98-102.

W piśmie z dnia 17.01.2012 r. powód poinformował Zamawiającego o braku możliwości montażu instalacji przeciwpożarowej.

- dowód : pismo powoda k. 115-116.

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 10.01.2012 r., Zamawiający w piśmie z dnia 24.01.2012 r. zaprzeczył, aby prawdziwy był fakt nieudostępnienia powodowi Terenu Budowy w stanie umożliwiającym Wykonawcy realizację Przedmiotu Umowy. Pozwany podkreślił, że podczas narad przedstawiciele powoda nie zgłaszali zastrzeżeń co do dostępności Terenu Budowy, również w notatkach służbowych przedstawiciele powoda potwierdzili możliwość wykonywania prac. Zamawiający zaprzeczył, aby pozostawał w zwłoce z realizacją jakiegokolwiek zobowiązania umownego wobec powoda. Jednocześnie zwrócił uwagę powoda na fakt informowania go o tym, że przesunięcie terminów jest wynikiem okoliczności leżących wyłącznie po stronie Inwestora (mur zabytkowy).

- dowód : pisma pozwanego i notatki służbowe k. 103-114.

Dnia 17.02.2012 r. powód powiadomił Zamawiającego o złych warunkach pracy w przestrzeni pod salą główną i uprzedził, że sytuacja ta spowoduje kolejne opóźnienie w pracach powoda z przyczyn od niego niezależnych. W piśmie z dnia 29.02.2012 r. powód wskazał Zamawiającemu na brak części fundamentów pod zespoły pomp i rozdzielaczy, uniemożliwiający kontynuowanie robót przez powoda.

- dowód : pismo powoda k. 117-120.

W piśmie z dnia 7.03.3012 r. Lider Konsorcjum oświadczył, że przyjmuje do wiadomości, że Wykonawca jest gotowy do dostawy elementów szalunku stropu, ale nie rozumie dlaczego Wykonawca nie jest gotowy do dostawy urządzeń na plac budowy. Lider Konsorcjum zaznaczył, że Wykonawca zaakceptował bez zastrzeżeń Dokumentację Projektową przy podpisywaniu Umowy, a kwestia regulacji ciepła i chłodu została przedstawiona powodowi

w Instrukcji Projektowej. Konsorcjum zwróciło powodowi uwagę na fakt braku zatwierdzenia kart materiałowych oraz projektów warsztatowych.

- dowód: pismo Konsorcjum k. 286-288.

W piśmie z dnia 22.03.2012 r. Lider Konsorcjum zwrócił powodowi uwagę na znaczne opóźnienia w akceptacjach materiałów lub większych części dostaw, co – zdaniem Zamawiającego – czyni nierealnym dotrzymanie przez powoda terminów realizacji Przedmiotu Umowy, pomimo otwartego frontu robót.

- dowód : pismo Konsorcjum k. 289-292.

W trakcie prac na budowie Zamawiający, który koordynował prace wielu wykonawców, miał zastrzeżenia co do tempa wykonywania zadania przez powoda, jego zaangażowania osobowego przy udostępnionych frontach robót, opóźnień w akceptacji materiałów i dostaw. Prace wykonywane przez powoda były kluczowe dla całej inwestycji, opóźnienie powoda skutkowało opóźnieniem pozostałych wykonawców.

- dowód : zeznania świadka M. P. k. 2149-2151

W piśmie z dnia 5.04.2012 r. Lider Konsorcjum zwrócił powodowi uwagę na to, że wbrew regulacji umownej nie zatwierdza terminowo materiałów/wyrobów przeznaczonych do zabudowania, co uniemożliwia przystąpienie do następnych faz produkcji. Konsorcjum zaznaczyło przy tym, że powód nie może się w tym zakresie zasłaniać brakiem aktualnego harmonogramu robót. Ponadto, Konsorcjum wskazało, że powód wbrew zaleceniom Kierownika Budowy nie przystąpił do wykonywania prac związanych z zabezpieczeniem p.poż, wibroizolatorów Sali Głównej, a dalsza zwłoka w rozpoczęciu tych prac będzie miała wpływ na inne koordynowane przez Generalnego Wykonawcę roboty.

- dowód : pismo pozwanego k. 293-294.

W piśmie z dnia 16.04.2012 r. Zamawiający poinformował powoda, że dobór instalacji z.w. i c.c.w. w pomieszczeniach usług jest dobry i wezwał powoda do rozpoczęcia procedowania Kart Materiałowych dla wodomierzy o parametrach określonych specyfikacja materiałową Projektu Wykonawczego Instalacji Wod. Kan.

- dowód: pismo pozwanego i notatki służbowe k. 296-307.

W piśmie z dnia 14.05.2012 r. powód zwrócił Zamawiającemu uwagę na trudności w wykonywaniu prac w pomieszczeniach Wentylatorni poziom -3, w pomieszczeniach technicznych, w salach kameralnych.

- dowód : pismo powoda k. 129-130.

W piśmie z dnia 15.05.2012 r. Lider Konsorcjum zwrócił uwagę powodowi, że udostępnione mu fronty robót stwarzają znakomite warunki do pełnej realizacji prac branżowych oraz nakazał powodowi przystąpienie do wykonywania prac izolacyjnych rurociągów ct. wl, co, zw. i cw. Zamawiający uznał za bezzasadne zarzuty powoda co do stanu technicznego izolacji w garażu.

Z kolei w piśmie z dnia 16.05.2012 r. Lider Konsorcjum oświadczył, że z zaniepokojeniem obserwuje niedotrzymywanie przez powoda terminów pośrednich deklarowanych wcześniej oraz brak zaangażowania w realizację Przedmiotu Umowy. Zamawiający wezwał jednocześnie powoda do przedłożenia harmonogramu robót do weryfikacji i akceptacji, a także do zwiększenia ilości obsady personelu wykonawczego powoda i przedkładania codziennych raportów o stanie osobowym personelu wykonawczego i kadry inżynierskiej.

- dowód : pisma pozwanego i notatki służbowe k. 308-316, k. 317-329.

W piśmie z dnia 12.07.2012 r. (...) SA wezwał powoda do wstrzymania wszelkich prac instalacyjnych związanych z technologią węzła cieplnego do odwołania oraz opróżnienia w terminie do 14.07.2012 r. pomieszczenia z dotychczasowo zamontowanych urządzeń i materiałów. Z dniem 16.07.2012 r. Generalny Wykonawca miał bowiem przystąpić do prac posadzkarskich, malarskich i montażu konstrukcji wsporczej pod docelowe okładziny akustyczne ścienne. Szacowany czas tych prac to 2-3 tygodnie. Po ich wykonaniu Zamawiający zobowiązał się przekazać powodowi ponownie węzeł cieplny do wznowienia prac technologicznych.

Następnie, w piśmie z dnia 7.08.2012 r. Zamawiający powiadomił powoda, że prace budowalne posadzkarskie w pomieszczeniu węzła cieplnego zostaną wykonane do dnia 12.08.2012 r., a następnie pomieszczenie zostanie niezwłocznie przekazane powodowi.

- dowód : pismo pozwanego k. 134-135, 138-139.

Dnia 20.07.2012 r. Konsorcjum firm: (...) SA – (...), (...) SA, M. I. (2), (...) Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) SA wystąpiło do (...)Bank (...) AG z żądaniem zapłaty z Gwarancji Bankowej nr (...) w związku z niewykonaniem przez (...) Spółkę z o.o. w W. Umowy nr (...) z dnia 19.07.2010 r. zgodnie z treścią i w terminie. W uzasadnieniu żądania Konsorcjum wskazało, że na dzień sporządzenia wezwania (...) Spółka z o.o. w W. pozostaje w opóźnieniu liczącym 142 dni w stosunku do terminu zakończania Umowy wskazanym w Umowie. Na podstawie § 14 lit b Umowy Zamawiający obliczył należną od Wykonawcy karę umowną na kwotę 2 293 950 zł. W związku z tym uprawniony jest do żądania pełnej kwoty z Gwarancji tj. 2 275 000 zł.

- dowód : wezwanie Gwaranta k. 142-144

W piśmie z dnia 23.07.2012 r. powód przedstawił Zamawiającemu istniejące na ten dzień przeszkody w zakończeniu prac, a to:

- brak posadzek w Wentylatorni 1 (-3), (-2),

- brak posadzek i paneli akustycznych w Wentylatorni 2 (-3) (-2),

- brak posadzek i paneli na 1 ścianie w Wentylatorni 3 (-3),

- brak posadzek, paneli i tynków w Wentylatorni 3 (-2),

- brak posadzek w Wentylatorni 4 (-3)

- brak posadzek i paneli w Wentylatorni 4 (-2),

- brak posadzek, brak paneli na wysokiej części, przecieki przez ścianę szczelinową w pompowni chłodu,

- brak posadzek, paneli, malowania w Węźle cieplnym,

- brak zabezpieczeń p.poż. wibroizolacji Sali w pomieszczeniu pod salą główną,

- brak tynków i malowania w korytarzach (-3),

- brak tynków i malowania w korytarzach (-2),

- brak zamknięcia budynku w korytarzach na poziomie 0 do 5,

- brak ścianek GK, brak posadzek w WC,

- brak akceptacji wyceny obudowy p.poż. kanałów wentylacyjnych w garażu,

- brak otworowania w garażu i budynku.

Jednocześnie powód wezwał Zamawiającego do zintensyfikowania prac budowalnych w tym zakresie, aby umożliwić zakończenie prac powoda.

- dowód: pismo powoda k. 140-141.

Na dzień 20.07.2012 r. inwestycja pn. (...) we W. nie była ukończona, na jej terenie nadal trwały prace ogólnobudowlane. W budynku nie było okien, drzwi, co uniemożliwiało przeprowadzenie przez powoda prób sprawności zamontowanych przez niego instalacji. Stan zaawansowania prac powoda na ten dzień wynosił 60%. Jednocześnie w budynku nie było przyłączy ciepła, za których wykonanie odpowiadało Konsorcjum.

- dowód : zeznania świadka D. R. k. 2202-2208,

zeznania świadka J. K. k. 2154-2155,

zeznania świadka J. T. k. 2307-2309,

wyjaśnienia za powoda – G. W. k. 2204.

W piśmie z dnia 31.07.2012 r. Lider Konsorcjum poinformował powoda, że widzi możliwość wycofania żądania zapłaty gwarancji skierowanej do gwaranta, pod warunkiem podpisania przez strony aneksu do Umowy, który pozwoliłby na dalszą realizację postanowień. Jednocześnie Lider Konsorcjum zwrócił uwagę na to, że do podpisania przygotowanego wcześniej aneksu nie doszło wyłącznie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Do pisma tego Konsorcjum dołączyło projekt aneksu i porozumienia wraz z wezwaniem powoda do podpisania tych dokumentów.

Powód dokumentów tych nie podpisał.

- dowód : pismo pozwanego k. 151-160.

pismo pozwanego k. 1053-1054.

W piśmie z dnia 21.08.2012 r. pozwany wezwał powoda do przedłożenia aktualnego harmonogramu prac, a także do intensyfikacji działań mających na celu przyspieszenie tempa prac na każdym możliwym froncie i odcinku projektu (...) we W..

- dowód : pismo pozwanego k. 329-331.

W piśmie z dnia 05.09.2012 r. Lider Konsorcjum zwrócił powodowi uwagę na fakt akceptacji dokumentacji projektowej dotyczącej przejść szczelnych kanalizacji deszczowej przez przegrody zewnętrzne i przypomniał, że termin wykonania powyższego upływa 7.09.2012 r.

- dowód : pismo pozwanego k. 332-333.

notatki służbowe k. 339-346.

Dnia 15.10.2012 r. K. J. jako dyrektor kontraktu oraz M. P. jako kierownik budowy oświadczyli, przed notariuszem W. T., że w związku z odstąpieniem Wykonawcy tj. Konsorcjum firm: (...) SA – (...), (...) SA, M. I. (2), (...) Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) SA od umowy o roboty budowalne w ramach projektu nr (...) „Budowa (...) we W.” chcą złożyć oświadczenie o potwierdzeniu wykonania określonych prac budowlanych. Wymienieni oświadczyli, że wszystkie wykonane prace zostały zinwentaryzowane co znalazło odzwierciedlenie w Dzienniku Budowy.

- dowód : wypis aktu notarialnego rep. A nr (...) k.463-468.

Dnia 16.10.2012 r. Konsorcjum – jako Wykonawca Robót przekazał Gminie W. – jako Zamawiającemu Teren Budowy dla Umowy (...) nr (...) projektu pn. Budowa (...) we W. oraz 13 tomów Dziennika Budowy prowadzonego dla tej inwestycji w stanie w jakim inwestycja znajdowała się dnia 15.10.2012 r.

- dowód : protokoły k. 469-475.

Dnia 14.12.2012 r. Gmina W. jako Zamawiający zawarła z (...) Spółką z o.o. w W. – jako Wykonawcą umowę, na podstawie której Zamawiający zlecił Wykonawcy czynności związane z utrzymaniem placu budowy (...) we W. wraz z ogrodzeniem i infrastrukturą towarzyszącą do momentu udzielenia przez Zamawiającego odrębnego zamówienia publicznego na kontynuację oraz zakończenie robót budowanych (...) we W..

- dowód : umowa nr (...) k. 477-493.

W piśmie z dnia 25.03.2013 r. (...)Bank (...)zwrócił się do (...) Spółki z o.o. o dokonanie przelewu kwoty 2 275 000 zł na wskazany w piśmie rachunek bankowy.

Dnia 25.03.2013 r. (...) Spółka z o.o. przelała na rzecz (...)Bank (...)kwotę 2 275 000 zł.

- dowód: pismo i polecenie przelewu k. 527-429.

Dnia 3.04.2013 r. Lider Konsorcjum przesłał powodowi notę obciążeniową z dnia 29.03.2013 r. rozliczoną z wpływem z Bankowej Gwarancji Dobrego Wykonania nr (...) z dnia 11.08.2010 r.

- dowód : pismo pozwanego, nota obciążeniowa, raport z operacji na rachunku

k. 460-462.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie w całości.

W pierwszej kolejności wymagają wyjaśnienia zagadnienia formalne jakie pojawiły się w sprawie.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że powód pierwotnie wystąpił - na podstawie art. 189 k.p.c. – o ustalenie istnienia i nieistnienia określonych uprawnień stron, a następnie – w toku postępowania – zmienił żądania pozwu na powództwo o zapłatę.

W reakcji na tę zmianę, strona pozwana wniosła o umorzenie postępowania w zakresie pierwotnego powództwa wobec jego wycofania przez powoda i obciążenie powoda kosztami tego postępowania.

W ocenie Sądu, powyżej przedstawione stanowisko pozwanego nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do przepisu art. 193 k.p.c. zmiana jakościowa powództwa – do jakiej doszło w niniejszym procesie – jest dopuszczalna, a polega na wprowadzeniu nowego roszczenia zamiast poprzedniego. Z uwagi na to, że zmiana ta nie wpłynęła na właściwość rzeczową sądu należało przyjąć zmienione powództwo do rozpoznania. Nie ulega przy tym wątpliwości, że powództwo o zapłatę ( z którym powód wystąpił w toku sprawy) mieści w sobie żądanie ustalenie istnienia prawa (z którym powód wystąpił pierwotnie). Tym samym, nie sposób uznać, że doszło do takiej zmiany powództwa, którą należało zakwalifikować jako cofnięcie pierwszego żądania, co uzasadniałoby – jak chce pozwany – umorzenie postępowania zainicjowanego pierwotnym pozwem.

Koleje zagadnienie formalne powstałe w toku procesu dotyczy charakteru legitymacji biernej po stronie członków Konsorcjum.

Sąd zagadnienie to badał na zalecenie Sądu Apelacyjnego zawarte w uzasadnieniu postanowienia tego Sądu z dnia 28 stycznia 2015 r., którym uchylił częściowo zaskarżone postanowienie Sądu Okręgowego z dnia 11 lipca 2014 r. o zawieszeniu w całości postępowania wobec ogłoszenia upadłości jednego z Partnerów Konsorcjum – (...) SA we W..

Dokonana – na zalecenie Sądu Apelacyjnego - przez Sąd analiza Umowy Konsorcjum z dnia 15 stycznia 2009 r. prowadzi do wniosku, że członkowie Konsorcjum postanowili, że za realizację zadania, dla którego zostało zawiązane Konsorcjum odpowiadają solidarnie.

W judykaturze i nauce przyjmuje się zgodnie, że konsorcjum jest stosunkiem obligacyjnym kreowanym umową (nienazwaną), w wyniku której powstaje stosunek prawny, w którym każda z jego stron (konsorcjant) zobowiązuje się do określonego uczestnictwa w konsorcjum i do oznaczonego działania na jego rzecz, a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta. Struktura prawna konsorcjum może być skonstruowana w ten sposób, że wykonywanie wszelkich czynności jednostkowych związanych nie tylko z reprezentacją konsorcjum w sferze stosunków zewnętrznych, ale także łączących się z prowadzeniem jego spraw, koncentruje się w rękach jednego uczestnika, tzw. lidera, który w stosunkach zewnętrznych nawiązywanych przez konsorcjum z osobami trzecimi działa na rzecz konsorcjum jako takiego, zewnętrznych zaś stosunków prawnych nie nawiązują bezpośrednio poszczególni uczestnicy konsorcjum. Podmiot wiodący w konsorcjum (lider) zasadniczo działa zatem na rzecz wszystkich konsorcjantów i nie wymaga dla swoich działań odrębnego pełnomocnictwa do składania oświadczeń woli w imieniu Konsorcjum.

W prawie polskim o istnieniu solidarności, bądź o jej braku przesądza ustawa lub wola stron wyrażona w umowie, a nie cechy zobowiązania (art. 369 k.c.). Solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Solidarność wynikać może także z odpowiedniego uzgodnienia jej przez strony czynności prawnej, pod warunkiem wszakże spełnienia dwóch przesłanek: istnienia wielości podmiotów po jednej lub obu stronach stosunku prawnego oraz braku wyraźnego zakazu ustawowego zastrzeżenia solidarności. Czynnością prawną, stanowiącą źródło solidarności najczęściej jest umowa. Niezwykle istotną kwestią jest sposób zastrzeżenia solidarności. (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 19 lutego 2004 r. I ACa 885/2003; wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28 maja 2015 r. I ACa 29/15, I ACa 1204/12 wyrok s.apel. 2013-04-23 w Warszawie; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2014 r. V CSK 177/14)

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie pomiędzy podmiotami wskazanymi jako partnerzy pozwanego Konsorcjum – mając na uwadze zapisy ww. Umowy Konsorcjum – zachodzi współuczestnictwo materialne zwykłe, a zatem każdy ze współuczestników odpowiada za całe roszczenie wobec powoda, a przy rozliczeniu spełnionego świadczenia członkowie Konsorcjum musieliby zastosować zasady przyjęte w Umowie, a dotyczące ich udziału w zyskach, stratach, kosztach Konsorcjum.

Z tych względów Sąd uznał za dopuszczalne kontynuowanie postępowania z udziałem po stronie pozwanej (...) SA w W., (...) SA w M., M. I. (1). Natomiast postępowanie z powództwa (...) Spółki z o.o. przeciwko (...) Przedsiębiorstwu Budownictwa (...) SA w upadłości likwidacyjnej we W. – aby możliwe było wydanie wyroku w sprawie – zostało wyłączone do odrębnego rozpoznania w postępowaniu, którego przebieg będzie zależał od przebiegu postępowania upadłościowego.

Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności powództwa należy podkreślić, że pomiędzy stronami nie było sporu, że Gmina W. jako Inwestor zawarła z Konsorcjum firm: (...) SA w W., (...) SA w M., (...) Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) SA we W., M. I. (2) (dalej: Konsorcjum) – jako Generalnym Wykonawcą umowę o roboty budowlane na wykonania zadania pn. „Budowa (...) we W.”.

Jakkolwiek, na podstawie zapisów ww. Umowy nie udało się Sądowi ustalić daty jej zawarcia, to jednak z wszystkich okoliczności, a także faktów niezaprzeczonych przez strony wynika, że drugą w kolejności umową była Umowa zawarta przez Konsorcjum z (...) Spółką z o.o. – jako Podwykonawcą na wykonanie instalacji: klimatyzacji, wentylacji, wodociągowej, grzewczej i chłodniczej w obiekcie (...) we W..

Stosownie do przepisu art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W nauce podkreśla się, że celem umowy jest wzniesienie (w całości albo w części) określonego w projekcie „obiektu budowlanego", czyli budynku lub innej budowli względnie kompleksu obiektów.

Umowa o roboty budowlane wskazywana jest także w praktyce za pomocą innych określeń, w szczególności jako umowa o realizację inwestycji budowlanej, umowa o wykonanie budynku, umowa o wykonanie remontu budynku (por. art. 658 k.c.).

Na treść umowy o roboty budowlane składają się prawa i obowiązki o charakterze cywilnoprawnym, które wynikają bezpośrednio z przepisów kodeksu cywilnego. Trzeba jednak wskazać i inne elementy sytuacji prawnej stron, które wynikają z szeroko pojętego prawa budowlanego. Z uwagi na ten szczególny charakter umowy o roboty budowlane jej treść dogodnie jest analizować, odwołując się w pierwszym rzędzie do obowiązków każdej ze stron, którym to obowiązkom odpowiadają określone prawa drugiej strony. W umowie należy wskazać projekt budowlany, stanowiący jej integralną część, terminy przekazania dokumentacji, terminy wykonania robót oraz terminy ich odbioru, określić wynagrodzenie lub sposób jego kalkulacji, a także termin i sposób jego zapłaty.

Umowa o roboty budowlane ma charakter konsensualny, odpłatny i jest umową rezultatu

Podstawowym uprawnieniem zamawiającego jest uzyskanie wykonanego obiektu budowlanego, który stanowi materialny rezultat, a podstawowym uprawnieniem wykonawcy jest otrzymanie wynagrodzenia w umówionej przez strony wysokości.

Obowiązki inwestora podzielić można w myśl przepisu art. 647 k.c. na trzy grupy, a mianowicie: na obowiązki związane z przygotowaniem robót budowlanych, z ich wykonaniem oraz z zapłatą wynagrodzenia. Inwestor ma także obowiązek współdziałania z innymi uczestnikami procesu budowlanego, a w szczególności podejmowania decyzji w czasie wykonywania obiektu w sprawach od niego zależnych.

Obowiązki wykonawcy polegają przede wszystkim na wykonaniu obiektu zgodnie z umową i normami prawa budowlanego, zabezpieczeniu placu budowy oraz na oddaniu zdatnego do użytku wybudowanego obiektu budowlanego.

Nie ulega wątpliwości, że realizacja większych kontraktów wiąże się z działaniem zorganizowanych, wieloosobowych grup wykonawców.

Wykonawcą może być zarówno podmiot, który samodzielnie, bezpośrednio zajmuje się wykonaniem robót – „generalny wykonawca", jak i podmiot korzystający w tej mierze – jako „główny wykonawca" – z usług innych wyspecjalizowanych podmiotów, czyli „podwykonawców ", czyli dalszych wykonawców. Podwykonawcy, jak wskazuje ich nazwa, pozostają w sytuacji zależnej, podporządkowanej względem wykonawcy, na którym spoczywają zawsze obowiązki koordynacyjne i nadzorczo-organizacyjne (por. teza 26). Zakres wykonywania umowy za pomocą podwykonawców powinien być wskazany w umowie.

Stosownie do przepisu art. 354 k.c. – statuującego generalną zasadę obowiązującą przy wykonywania wszelkiego rodzaju zobowiązań - zarówno wierzyciel, jak i dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.

Nadto, dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. (art. 355 k.c.)

Na tle powołanych przepisów w nauce i judykaturze panuje pogląd, zgodnie z którym podstawowym kryterium określającym sposób wykonania zobowiązania jest jego treść, czyli uprawnienia i obowiązki stron, które są wyraźne, w sposób nie budzący wątpliwości, określone w ramach łączącego strony stosunku prawnego. Treść tę określa źródło zobowiązania, jeśli źródłem tym jest umowa, to – w razie potrzeby – treść zobowiązania dookreślają odpowiednie przepisy prawa (art. 56 k.c.) bezwzględnie obowiązujące, a dyspozytywne w zakresie w jakim nie zostały wyłączone wola stron. W razie wątpliwości co do treści oświadczenia woli dokonuje się jej wykładni według reguł interpretacyjnych z art. 65 k.c. W stosunku do treści zobowiązania kryteria wykonania zobowiązania, wynikające z celu społeczno-gospodarczego oraz ustalonych zwyczajów, mają charakter jedynie uzupełniający. Kryterium celu społeczno-gospodarczego odwołuje się do obiektywnych funkcji i celów konkretnego zobowiązania ze względu np. na określony rodzaj działalności gospodarczej, typowe oczekiwania stron związane z danym rodzajem stosunków, charakter profesjonalny danego podmiotu lub jego brak. (por. uchwała SN z dnia 18 grudnia 1990 r., III CZP 67/90)

Z kolei sposób wykonania zobowiązania obejmuje wszystkie elementy dotyczące zachowania dłużnika związane ze spełnieniem świadczenia.

Kryterium staranności zawodowej (o której mowa w art. 355 § 2 k.c.) obejmuje takie powinności, które pozostają w związku z zawodowym charakterem działalności gospodarczej i przez to wyznaczają uzasadnione oczekiwaniami kontrahenta.

W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że strony zawarły umowę w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej oraz z pełną świadomością przyjmowanych na siebie w umowie obowiązków.

Nie było sporu miedzy stronami odnośnie ich wzajemnych praw i obowiązków wynikających z tej umowy.

Biorąc pod uwagę żądania pozwu oraz ich uzasadnienie, zadaniem Sądu w niniejszym procesie było ustalenie, czy powód wywiązał się ze wszystkich obowiązków przyjętych w Umowie z pozwanym, a jeśli nie to czy pozwany nabył uprawnienia do realizacji Gwarancji Bankowej ustanowionej przez powoda jako zabezpieczenie roszczeń pozwanego wynikających z tej Umowy.

Jakkolwiek powód w uzasadnieniu podstawy prawnej swojego roszczenia powoływał przepis art. 405 k.c. i twierdził, że pozwany realizując Gwarancję Bankową bezpodstawnie się wzbogacił kosztem powoda, jak również przepis art. 471 k.c. i twierdził, że pozwany nie wykonał należy obowiązków umownych, co uzasadnia jego odpowiedzialność odszkodowawczą, to jednak zasadniczą kwestią było ustalenie, czy opóźnienie w wykonaniu Przedmiotu Umowy przez powoda było wynikiem okoliczności przez niego zawinionych, czy też od niego niezależnych, a tym samym, czy istniały podstawy do obciążenia powoda karami umownymi za 142 dni opóźnienia, których naliczenie stało się podstawą do realizacji przez Konsorcjum uprawnień z Gwarancji Bankowej.

Sąd ustalenia faktyczne oparł na dowodach zawnioskowanych przez obie strony, a to z dokumentów oraz zeznań świadków G. K., J. T., J. K. (przesłuchanych na wniosek powoda) oraz świadków K. J., A. P., D. R. (przesłuchanych na wniosek pozwanych) oraz z wyjaśnień za powoda – G. W..

W oparciu o ten materiał dowodowy Sąd uznał, iż powód nie udowodnił, że opóźnienie w wykonaniu przez niego Przedmiotu Umowy wyniknęło z okoliczności przez niego niezawinionych.

Na podstawie przeprowadzonych dowodów udało się Sądowi ustalić, że (...) we W. było inwestycją znacznych rozmiarów, w jej efekcie powstał obiekt posiadający trzy kondygnacje podziemne i pięć kondygnacji naziemnych. Dla inwestycji prowadzony był dziennik budowy, który w dniu 15.10.2012 r. liczył 13 tomów. W przedmiotowy proces inwestycyjny zaangażowanych było wielu podwykonawców.

Z zeznań świadków G. K., J. T., J. K. oraz K. J., A. P., D. R. wynikało, że przebieg procesu inwestycyjnego był zakłócony z równych przyczyn, częściowo obiektywnych tj. ujawnienie muru zabytkowego, a częściowo z przyczyn zawinionych przez uczestników inwestycji.

I tak, świadek M. P. zeznał, że opóźnienie w realizacji Przedmiotu Umowy wynikało z okoliczności zależnych od powoda. Prowadził on bowiem prace w sposób opieszały i opóźniał się z rozwiazywaniem problemów na budowie, do czego zobowiązał się w Umowie. Prace powoda były kluczowymi dla dalszych robót innych podwykonawców. Opóźnienia powoda skutkowały więc opóźnieniami pozostałych podwykonawców. Świadek ten potwierdził również, że powód miał terminowo udostępniane fronty robót. To na skutek opóźnień powoda pozostali wykonawcy nie mieli udostępnianych frontów robót. Świadek ten zeznał również, że powód nie mógł wykonać prób szczelności instalacji klimatyzacji, z uwagi na niewykonanie zadaszenia i przyłączy przez Konsorcjum.

Z kolei świadek G. K. zeznał, że początkowe opóźnienie wynikające z odkrycia muru średniowiecznego, powód mógł z łatwością nadrobić w dalszym toku realizacji swoich prac, a także powód nie miał prawa kwestionować Dokumentacji Projektowej w toku budowy.

Świadek D. R. zeznał, że przyczyną opóźnień na budowie była zła organizacja pracy, opóźnienia powoda w zatwierdzaniu materiałów i ogólne opóźnienia powoda w wykonywaniu prac przy pełnym froncie robót, przez co pozostali podwykonawcy nie mieli na czas udostępnianych frontów robót.

Natomiast świadek J. K. zeznał, że powód nie ponosi winy za powstałe opóźnienia. Winę tą ponosi Konsorcjum, które nie wykonało na czas robót, od których zależały prace powoda.

Wszyscy wymienieni świadkowie zeznali, że na dzień obciążenia powoda karami umownymi, obiekt (...) był w stanie surowym otwartym, nie było w nim okien i drzwi, przyłączy elektrycznych, co uniemożliwiało powodowi wykonanie prób sprawności instalacji zamontowanej przez powoda. Jednocześnie z zeznań tych wynika, że na dzień 20.07.2012 r. prace powoda były zaawansowane w 60%. A w piśmie do pozwanego z dnia 20.07.2012 r. powód nie wskazuje braku okien, drzwi, czy przyłączy elektrycznych jako przeszkody w wykonywaniu swoich prac.

Również porównanie korespondencji przedłożonej do akt przez powoda i korespondencji zaoferowanej Sądowi przez pozwanego, pozwoliło Sądowi na ustalenie, że obie strony inaczej oceniały przebieg inwestycji. Powód zarzucał pozwanemu uchybienia w postaci braku harmonogramu, nieudostępnienie frontów robót, niewykonywanie terminowo robót ogólnobudowlanych. Pozwany natomiast zarzucał powodowi niewykonywanie prac przy dostępnych frontach robót, opóźnienia w zatwierdzaniu materiałów, zbyt małe zaangażowanie osobowe w realizację Przedmiotu Umowy, zbyt wolny postęp prac, brak harmonogramu prac powoda.

Na podstawie wymienionych dowodów – w opinii Sądu – nie sposób ustalić jednoznacznie jak przebiegał proces budowany z udziałem powoda oraz, którą ze stron należy uznać winną powstałego opóźnienia.

Zdecydowanie, nie sposób w oparciu o powyższe dowody podzielić stanowczego twierdzenia powoda, jakoby opóźnienia w terminowym wykonaniu Przedmiotu Umowy było wynikiem okoliczności całkowicie od niego niezależnych i zawinionych przez Inwestora.

W ocenie Sądu, tak kategoryczne twierdzenie powód wyprowadza z faktu niezakończenia przez Konsorcjum robót ogólnobudowlanych na dzień 20.07.2012 r. (dzień obciążenia powoda karą umowną), a także z faktu zawarcia przez Inwestora i Generalnego Wykonawcę aneksu nr (...), którym Inwestor przedłużył Generalnemu Wykonawcy termin na wykonania zadania o 278 dni.

W ocenie Sadu jednak dowody przeprowadzone na wniosek obu stron nie dały jednoznacznej odpowiedzi odnośnie przebiegu realizacji inwestycji pn. Budowa (...) oraz przyczyn opóźnień.

Z tych względów koniecznym - w ocenie Sądu – było zasięgnięcie wiadomości specjalnych biegłego, który dokonałby analizy Dokumentacji Projektowej stanowiącej załącznik do Umowy stron i analizy zapisów całego Dziennika Budowy ( do akt dołączono tylko jego fragmenty), a także harmonogramów prac uczestników budowy, co pozwoliłoby biegłemu na przedstawienie Sądowi prawdziwego przebiegu procesu inwestycyjnego, w którym powód brał udział.

Tymczasem, powód cofnął wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, a następnie stanowczo sprzeciwił się dopuszczeniu tego dowodu przez Sąd z urzędu. Swój sprzeciw przeciwko dopuszczeniu przez Sąd z urzędu tego dowodu pełnomocnik powoda powtórzył na ostatniej rozprawie.

Wobec tak stanowczego stanowiska strony powodowej, na której – zgodnie z regułami ciężaru dowodu wyrażonym w art. 6 k.c. – spoczywał ciężar udowodnienia faktów, z których wywodziła swoje roszczenie, Sąd zrezygnował z dopuszczenia z urzędu dowodu z opinii biegłego i swoje rozstrzygniecie oparł na dostępnym materiale dowodowym.

I tak, w pierwszej kolejności Sąd uznał za nieudowodniony zarzut powoda o braku frontów robót. Zeznania świadków przesłuchanych na wniosek powoda na tę okoliczność są w całości sprzeczne z zeznaniami świadków przesłuchanych na wniosek pozwanego w tym zakresie. Również korespondencja stron przedstawia kwestię dostępności frontów robót w sposób całkowicie odmienny (k. 98, 101, 102). Wobec takich sprzeczności, w opinii Sądu, tylko biegły sądowy, który poddałby badaniu dokumentację prowadzoną dla tej inwestycji, mógłby dostarczyć Sądowi wiarygodnych informacji na temat. W oparciu o opinię biegłego Sąd mógłby też ustalić, czy powód istotnie nie miał udostępnionego frontu robót, a jeśli tak to ile dni opóźnienia w wykonaniu przez powoda Przedmiotu Umowy wynika z braku tego frontu.

Sąd uznał za bezzasadne zarzuty powoda o błędach lub brakach Dokumentacji Projektowej jaką otrzymał od Zamawiającego przy zawarciu Umowy.

Analiza zapisów Umowy stron prowadzi bowiem do wniosku, że powód – jako Wykonawca oświadczył, że przekazana mu Dokumentacja Techniczna jest kompletna i wystarczająca do wykonania Przedmiotu Umowy. Jednocześnie strony zgodnie ustaliły, że jeżeli po zawarciu Umowy zajdą okoliczności uszczegółowienia wydanej Dokumentacji Technicznej, w szczególności poprzez wykonanie projektów warsztatowych, montażowych itp., to Wykonawca – powód wykona takie projekty/dokumenty własnym staraniem i na własny koszt.

Wobec przyjęcia na siebie takiego zobowiązania umownego, zupełnie niezrozumiałe dla Sądu są zastrzeżenia powoda zgłaszane do ww. Dokumentacji, a także żądania kierowane od pozwanego o dokonanie korekt tej Dokumentacji.

Nie mniej jednak, gdyby powód umożliwił Sądowi dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, Sąd miałby możliwość zlecenia biegłemu ustalenia, czy Dokumentacja Projektowa stanowiąca załącznik do Umowy stron zawierała braki lub błędy, do usunięcia których zobowiązany był jednak pozwany. Brak wiadomości specjalnych po stronie Sądu uniemożliwia merytoryczną ocenę Dokumentacji Projektowej (której brak w aktach), czy rysunków technicznych, notatek służbowych dołączonych do pozwu.

Bez zasięgnięcia wiadomości specjalnych, Sąd nie był również w stanie ocenić jaki wpływ na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy przez powoda miał – zarzucany pozwanemu – brak harmonogramu prac ogólnobudowlanych, zwłaszcza, że na powodzie również spoczywał obowiązek opracowania harmonogramu jego prac, którego – jak wynika z ww. dowodów – nie przedkładał terminowo Zamawiającemu do akceptacji.

W ocenie Sądu, powód nie udowodnił również, że przedłużenie przez Inwestora Generalnemu Wykonawcy terminu na wykonanie zadania pn. (...) we W., skutkowało automatycznie przedłużeniem powodowi terminu na zakończenie jego prac na tej inwestycji.

W tym zakresie Sąd uznał za słuszne stanowisko pozwanego, o tym, że zakres przedmiotowy obu umów był różny i przedłużenie okresu realizacji całej inwestycji pozostawało bez wpływu na terminy zastrzeżone w Umowie nr (...), która obejmowała swoim zakresem rzeczowym jedynie małą część całej inwestycji.

Mając na uwadze rozmiar całej inwestycji, ilość zaangażowanych przy jej wykonaniu podwykonawców, bez zasięgnięcia wiadomości specjalnych, Sąd nie miał możliwości weryfikacji twierdzenia powoda o bezpośrednim wpływie przedłużenia terminu Generalnemu Wykonawcy na termin wykonania Przedmiotu Umowy nr (...). Ponadto, analiza zapisów Aneksu nr (...) do Kontraktu Inwestora i Generalnego Wykonawcy dotyczących uzasadnienia przedłużenia czasu na zakończenie Kontraktu prowadzi do wniosku, że Inwestor nie udzielił żadnego przedłużenia na prace związane ze zmianami projektu odnośnie instalacji wykonywanych przez powoda.

Podobnie, wbrew twierdzeniom powoda, nie sposób ustalić – bez posiadania wiadomości specjalnych i bez analizy dokumentów prowadzonych dla tej budowy, że budynek (...) we W. w dniu 20.07.2012 r. znajdował się w stanie w jakim przedstawili to świadkowie, a także, czy w tym stanie powód nie miał możliwości zakończenia swoich prac. Zeznania świadków odnośnie braku okien i drzwi w przedmiotowym obiekcie, pozostają w sprzeczności z korespondencją powoda kierowaną do pozwanego w dniu 23.07.2012 r. Sąd nie miał też możliwości analizy zapisów Dziennika Budowy w celu weryfikacji tych zeznań, ponieważ dołączony do akt dziennik budowy zawiera tylko niektóre z trzynastu tomów.

Powód nie przedstawił Sądowi również żadnego dowodu, który pozwoliłby na ustalenie przyczyn niepodpisania przez powoda aneksu terminowego do Umowy, zgodnie z propozycją pozwanego. Z korespondencji przedłożonej przez powoda wynika jedynie, że powodowi zależało na tym, aby pozwany potwierdził, że opóźnienia w wykonaniu Przedmiotu Umowy jest wynikiem okoliczności niezależnych od powoda, na co pozwany się nie zgadzał.

Niewątpliwe natomiast pozwany kilkakrotnie występował do powoda z inicjatywą podpisania stosownego aneksu, do podpisania którego jednak nie doszło z przyczyn zależnych od powoda.

Wobec powyższych ustaleń, Sąd uznał, iż powód nie udowodnił, że wykonał Przedmiot Umowy stron w sposób należyty w umówionym terminie, a jeśli termin ten przekroczył o 142 dni, to było to wynikiem okoliczności przez niego niezawinionych i niezależnych.

W tych okolicznościach, Sąd uznał, iż zasadnym było obciążenie powoda karami umownymi za 142 dni opóźnienia w wykonaniu Przedmiotu Umowy w stosunku do umownego terminu ich zakończenia (31.03.2012 r.) i wykorzystanie przez Konsorcjum uprawnień wynikających z Gwarancji Bankowej Dobrego Wykonania instalacji: wentylacji i klimatyzacji, wodociągowo-kanalizacyjnej, grzewczej i chłodniczej dla budowy (...) we W., udzielonej na zlecenie powoda dnia 11.08.2010 r. przez (...) Bank (...) w W. do maksymalnej kwoty 2 275 000 zł.

W oparciu o przeprowadzone postępowanie dowodowe Sąd nie znalazł podstaw faktycznych i prawnych do obciążenia pozwanego obowiązkiem zwrotu otrzymanej z Gwarancji kwoty, ani w całości, ani w części.

Orzeczenie o kosztach procesu uzasadnia przepis art. 98 § 1 k.p.c., statuujący zasadę odpowiedzialności za wynik procesu. Powoda zatem, jako przegrywającego sprawę należało obciążyć kosztami postępowania poniesionymi przez pozwanego, na które składało się wynagrodzenie pełnomocnika będącego radcą prawnym.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE