Sygn. akt I AGa 388/18

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 maja 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:

SSA Józef Wąsik (spr.)

Sędziowie:

SSA Hanna Nowicka de Poraj

SSA Robert Jurga

Protokolant:

sekr. sądowy Marta Matys

po rozpoznaniu w dniu 31 maja 2019 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa Syndyka masy upadłości (...) SA w upadłości likwidacyjnej w T.

przeciwko (...) SA w K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 10 kwietnia 2018 r. sygn. akt IX GC 389/16

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Robert Jurga SSA Józef Wąsik SSA Hanna Nowicka de Poraj

Sygn. akt I A Ca 388/18

UZASADNIENIE

Strona powodowa (...) spółka akcyjna w upadłości układowej w T. wniosła pozew o zapłatę w postępowaniu nakazowym przeciwko (...) spółce akcyjnej w K. domagając się zasądzenia na jej rzecz kwoty 715.717,59 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od poszczególnych kwot i kosztami procesu tytułem zapłaty za dostarczone konstrukcje kanałów rozruchowych.

Strona pozwana (...) spółka akcyjna w K. wniosła sprzeciw od nakazu zapłaty z dniac25 lutego 2016 r., w którym podniosła zarzut potrącenia wierzytelności strony pozwanej, z tytułu kary umownej za zwłokę strony powodowej w wykonaniu przedmiotu umowy nr (...) z dnia 30 lipca 2014 r., objętej notą obciążeniową nr (...) z dnia 2 września 2015 r., z wierzytelnościami objętymi żądaniem pozwu, na podstawie oświadczenia o potrąceniu złożonego w piśmie z dnia 30 października 2015 r. (numer dokumentu(...)). Wobec wygaśnięcia przedmiotowej wierzytelności, powództwo winno zostać oddalone w całości.

W piśmie datowanym na dzień 9 maja 2016 r. strona powodowa zasadność naliczonej przez stronę pozwaną kary umownej, a z ostrożności procesowej wskazała, że istnieją podstawy do miarkowania kary umownej albowiem powód wykonał umowę w całości, a pozwany nie wykazał żeby poniósł jakąkolwiek szkodę.

Sąd Okręgowy w Krakowie wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2018r:

1/ oddalił powództwo;

2/ zasądził od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 7.217 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia Sąd przyjął następujący stan faktyczny:

Strony w dniu 30 lipca 2014 roku zawarły umowę nr (...) na podstawie której powód zobowiązał się do kompleksowego wykonania, sprzedaży i dostawy loco (...) SA Ś. sprefabrykowanych konstrukcji kanałów rozruchowych dla KND3, KND4, KND5 (część warsztatowa) na bazie dokumentacji wykonawczej nr (...), a pozwany zobowiązał się do zapłaty ustalonej przez strony ceny.

Zgodnie z zapisem § 13 ust 1 powołanej wyżej umowy, tytułem zabezpieczenia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy oraz roszczeń w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający zatrzymał z każdej płatności Dostawcy kwotę w wysokości 10% wynagrodzenia brutto należnego Dostawcy na podstawie danej faktury, na co Dostawca wyraził zgodę. (…) (umowa nr (...) zawarta w dniu 30 lipca 2014 roku wraz z aneksami).

Po wykonaniu zobowiązań wynikających z Umowy powód wystawił faktury VAT, które zostały w następujący sposób rozliczone:

1/ F-ra VAT (...)z dnia 25 czerwca 2015 roku na kwotę 1.826.295,70 zł odebrana przez pozwanego w dniu 26 czerwca 2015 roku.

Potrącone zostało zabezpieczenie zgodnie z § 13 ust 13 umowy w wysokości 182.629,57 zł, w dniu 28 lipca 2015 roku wpłacona została kwota 1.461.036,56 zł, w dniu 24 września 2015 roku została skompensowana wierzytelność w wysokości 1.306,58 zł.

Do zapłaty z faktury VAT (...) z dnia 25 czerwca 2015 roku pozostała kwota 181.322,99 zł, z terminem płatności na dzień 26 lipca 2015 roku.

(F-ra VAT (...) z dnia 25 czerwca 2015 roku z potwierdzeniem odbioru przez pozwanego z protokołem odbioru wykonanych robót z dnia 25 czerwca 2015 roku z załącznikami (złożona wraz z pozwem), potwierdzenie przelewu kwoty 1.461.036,56 zł (złożone wraz z pozwem), kompensata wzajemnych należności z dnia 24 września 2015 roku na kwotę 1.306,58 zł (złożona wraz z pozwem);

2/ F-ra VAT (...)z dnia 30 czerwca 2015 roku na kwotę 1.113.386,70 zł, odebrana przez pozwanego 3 lipca 2015 roku.

Potrącone zostało zabezpieczenie zgodnie z § 13 ust 13 umowy w wysokości 111.338,67 zł, w dniu 03 września 2015 roku wpłacona została kwota 870.979,22 zł, w dniu 14 sierpnia 2015 roku została skompensowana wierzytelność w wysokości 2.490,31 zł, w dniu 10 sierpnia 2015 roku została skompensowana wierzytelność w wysokości 755,63 zł, w dniu 31 sierpnia 2015 roku została skompensowana wierzytelność w wysokości 15.531,06 zł, w dniu 31 lipca 2015 roku została skompensowana wierzytelność w wysokości 953,14 zł.

Do zapłaty z faktury VAT (...) z dnia 30 czerwca 2015 roku pozostała kwota 111.338,67 zł, z terminem płatności na dzień 2 sierpnia 2015 roku.

Powód w toku postępowania żądał również zasądzenia odsetek ustawowych od kwoty 870.979,22 zł za okres od 03 sierpnia 2015 roku (data wymagalności faktury VAT (...)) do dnia 03 września 2015 roku (data wpłaty kwoty 870.979,22 zł) w wysokości 5.917,89 zł.

(F-ry nr(...) z dnia 30 czerwca 2015 roku z potwierdzeniem odbioru przez pozwanego wraz z protokołem wykonanych robót z dnia 30 czerwca 2015 roku z załącznikiem (złożona wraz z pozwem), potwierdzenia przelewu z dnia 03 września 2015 roku na kwotę 870.979,22 zł (złożone wraz z pozwem), kompensaty wzajemnych należności z dnia 14 sierpnia 2015 roku na kwotę 2.490,31 zł (złożona wraz z pozwem), kompensaty wzajemnych należności z dnia 10 sierpnia 2015 roku na kwotę 755,63 zł (złożona wraz z pozwem), kompensaty wzajemnych należności z dnia 31 sierpnia 2015 roku na kwotę 15.531,06 zł (złożona wraz z pozwem), kompensaty wzajemnych należności z dnia 31 lipca 2015 roku na kwotę 953,14 zł (złożona wraz z pozwem), wydruk z kalkulatora odsetek ustawowych (złożony wraz z pozwem);

3/ Fr-a VAT nr (...)z dnia 30 kwietnia 2015 roku na kwotę 409.099,85 zł, doręczona pozwanemu w dniu 20 maja 2015 roku.

Potrącone zostało zabezpieczenie zgodnie z § 13 ust 1 umowy w wysokości 40.909,99 zł, w dniu 19 czerwca 2015 roku została wpłacona kwota 350.320,14 zł, w dniu 22 czerwca 2015 roku została skompensowana wierzytelność do wysokości 3.920,18 zł a w dniu 11 czerwca 2015 roku została skompensowana wierzytelność do wysokości 862,35 zł.

Do zapłaty z faktury VAT nr (...) z dnia 30 kwietnia 2015 roku pozostała kwota 13.087,19 zł, z terminem płatności na dzień 19 czerwca 2015 roku.

(F-ra nr(...)z dnia 30 kwietnia 2015 roku z protokołem odbioru wykonanych robót z dnia 30 kwietnia 2015 roku z załącznikiem (złożona wraz z pozwem), f-ra nr (...) z dnia 30 kwietnia 2015 roku z potwierdzeniem odbioru przez pozwanego (złożona wraz z pozwem), potwierdzenie przelewu kwoty 350.320,14 zł (złożone wraz z pozwem), kompensata wzajemnych należności z dnia 22 czerwca 2015 roku na kwotę 3.920,18 zł (złożona wraz z pozwem), kompensata wzajemnych należności z dnia 11 czerwca 2015 roku na kwotę 862,35 zł (złożona wraz z pozwem);

4/ Fr-a VAT nr (...) z dnia 11 września 2015 roku na kwotę 448.945,39 zł odebrana przez pozwanego 15 września 2015 roku.

Potrącone zostało zabezpieczenie zgodnie z § 13 ust 1 umowy w wysokości 44.894,54 zł.

Do zapłaty z faktury VAT nr (...) z dnia 11 września 2015 roku pozostała kwota 404.050,85 zł, z terminem płatności na dzień 15 października 2015 roku.

(F-ra nr (...)z dnia 11 września 2015 roku z potwierdzeniem odbioru przez pozwanego z protokołem odbioru wykonanych robót z dnia 11 września 2015 roku z załącznikami złożona wraz z pozwem).

Pozwana spółka nie kwestionowała powyższych ustaleń w toku postępowania, nie kwestionowała również faktu wykonania przez powoda umowy.

(bezsporne)

Pozwana w sprzeciwie z dnia 22 marca 2016 roku podniosła zarzut potrącenia wierzytelności strony pozwanej z tytułu kary umownej za zwłokę strony powodowej w wykonaniu przedmiotu umowy nr (...) z dnia 30 lipca 2014 roku, objętej notą obciążeniową nr (...)z dnia 2 września 2015 roku z wierzytelnością objętą żądaniem pozwu, na podstawie oświadczenia o potrąceniu złożonego w piśmie z dnia 30 października 2015 roku.

W pozostałym zakresie Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Należności objęte wskazanymi powyżej fakturami, a oznaczone przez powodową spółkę, jako dochodzone w niniejszym postępowaniu, zostały zasadnie rozliczone przez stronę pozwaną w następujący sposób:

1/ kwota 181.322,99 zł z faktury nr (...) – została uregulowana przez potrącenie, zgodnie z pismem nr (...)z dnia 30 października 2015 r.

W pozostałym zakresie należność z tej faktury została uregulowana w sposób opisany przez stronę powodową, z tym zastrzeżeniem, że kwota zatrzymana na zabezpieczenie należytego wykonania Umowy oraz roszczeń w okresie gwarancji i rękojmi, w wysokości 182.629,57 zł została objęta następnie oświadczeniem o potrąceniu, zgodnie z pismem nr (...) z dnia 31 grudnia 2015 r. Nie jest ona jednakże przedmiotem niniejszego postępowania.

2/ kwota 111.338,67 zł z faktury (...) – została uregulowana przez potrącenie godnie z pismem nr (...)z dnia 30 października 2015 r.:

W pozostałym zakresie należność z tej faktury została uregulowana w sposób opisany przez stronę powodową, z tym zastrzeżeniem, że kwota zatrzymana na zabezpieczenie należytego wykonania Umowy oraz roszczeń w okresie gwarancji i rękojmi, również w wysokości 111.338,67 zł została objęta następnie oświadczeniem o potrąceniu, zgodnie z pismem nr (...) z dnia 31 grudnia 2015 r. Nie jest ona jednakże przedmiotem niniejszego postępowania.

3/ kwota 13.087,19 zł z faktury (...) - została uregulowana przez potrącenie zgodnie z pismem nr (...)z dnia 30 października 2015 r.

W pozostałym zakresie należność z tej faktury została uregulowana w sposób opisany przez stronę powodową, z tym zastrzeżeniem, że kwota zatrzymana na zabezpieczenie należytego wykonania Umowy oraz roszczeń w okresie gwarancji i rękojmi, w wysokości 40.909,99 zł została objęta następnie oświadczeniem o potrąceniu, zgodnie z pismem nr (...)z dnia 31 grudnia 2015 r. Nie jest ona jednakże przedmiotem niniejszego postępowania.

4/ kwota 404.050,85 zł z faktury nr (...) - została uregulowana przez potrącenie zgodnie z pismem nr (...)z dnia 30 października 2015 r.

Kwota natomiast, zatrzymana z przedmiotowej faktury na zabezpieczenie należytego wykonania Umowy oraz roszczeń w okresie gwarancji i rękojmi, w wysokości 44.894,53 zł została objęta następnie oświadczeniem o potrąceniu, zgodnie z pismem nr(...) z dnia 31 grudnia 2015 r. Nie jest ona jednakże przedmiotem niniejszego postępowania.

Rozliczając wyżej wymienione faktury w zakresie kwot dochodzonych pozwem, strona pozwana dokonała potrącenia swojej wierzytelności z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy, objętej notą księgową nr (...) z dnia 2 września 2015r. Materialnoprawną podstawę podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu stanowi oświadczenie o potrąceniu, złożone przez pozwaną w piśmie nr(...) z dnia 30 października 2015 r., doręczonym powodowej spółce w dniu 5 listopada 2015 r. (prezentata na dokumencie kompensaty), które to oświadczenie było skuteczne i doprowadziło do umorzenia wierzytelności strony powodowej, objętej żądaniem pozwu, w całości.

Dowód:

- faktury VAT nr: (...)(w aktach sprawy),

- nota obciążeniowa nr(...) z dnia 2 września 2015 r. (zał. nr 4 do sprzeciwu),

- dokument kompensaty nr (...) z dnia 30 października 2015 r.,

- dokument kompensaty nr (...) z dnia 31 grudnia 2015 r.

Strona powodowa zobowiązana była wykonać przedmiot Umowy w terminach określonych w §3 ust. 1 Umowy, zmienionym aneksem nr (...), poprzez wprowadzenie kolejnych terminów dla dostaw tymi aneksami objętych. Zgodnie natomiast z §2 ust. 5 Umowy, fakt dostarczenia prefabrykatów oraz ich zgodność rodzajową i ilościową z Umową, potwierdzał protokół odbioru.

Dowód:

- umowa nr (...) z dnia 30 lipca 2014 r. wraz z aneksem nr (...), aneksem nr (...) oraz aneksem nr (...) (umowa, aneks (...) i aneks (...) w aktach sprawy; podpisany przez obie strony aneks nr (...) strona pozwana dołącza do sprzeciwu jako załącznik nr 7).

Na wypadek zwłoki strony powodowej w stosunku do określonych w §3 ust. 1 Umowy terminów, strony przewidziały w §16 ust. 2 Umowy uprawnienie pozwanej spółki do naliczenia kary umownej w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto za dotknięty zwłoką zakres dostaw, za każdy dzień zwłoki.

Dowód:- umowa nr (...) z dnia 30 lipca 2014 r. (w aktach sprawy).

Strona powodowa nienależycie wykonała Umowę, popadając w zwłokę w stosunku do większości wiążących ją terminów realizacji, określonych w §3 ust. 1 Umowy. Terminy umowne, które zostały przez stronę powodową przekroczone z przyczyn, za które ponosi ona odpowiedzialność, daty realizacji dostaw (strona powodowa przyjęła, dla potrzeb określenia zakresu opóźnienia i wyliczenia kary umownej, w korzystniejszy dla strony powodowej sposób, daty załadunku danej konstrukcji, pomimo, że jej transport, przekazanie, weryfikacja ilości podanych w awizach wysyłkowych i odbiór, a w wielu przypadkach dostaw realizowanych partiami także dostarczenie ostatnich części danego zakresu, miały miejsce w późniejszym terminie i tym samym zwłoka powodowej spółki miała większe rozmiary) oraz wynikającą stąd liczbę dni zwłoki w wykonaniu poszczególnych części przedmiotu Umowy, przedstawione zostały poniżej w formie tabelarycznej.

Lp.

Zakres dostawy

Termin zakończenia wynikający z Umowy

Data dostawy elementów konstrukcji oraz dokument z którego data wynika

Zwłoka uwzględniona w karach (dni)

1

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW 1678 „Kanał do kolektora do komina nr 3. Konstrukcja kanałów spalin:Knd3 do Knd5.”

1.1

KND5

02.11.2014

12.11.2014 (AWIZO nr (...))

10

1.2

KND4

20.11.2014

03.12.2014 (AWIZO (...)

13

1.3

KND3

15.09.2014

29.12.2014 (AWIZO (...))

105

2

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW 1679 „Kanały spalin przed wentylatorami wspomagającymi. Pomosty remontowe i obsługowe"

2.1

Pomost P6

10.03.2015

15.05.2015 (AVIZO Nr (...) poz. 4 -5)

66

2.2

Pomost P7

10.03.2015

15.05.2015 (AVIZO Nr (...) poz. 1 - 3)

66

2.3

Pomost P8

10.03.2015

22.05.2015 (AVIZO Nr (...) – poz. 15)

73

2.4

Pomost P9

10.03.2015

15.05.2015 (AVIZO Nr (...)poz. 32-34)

66

2.5

Pomost P10

10.03.2015

22.05.2015 (AVIZO Nr (...)poz. 12,21)

73

2.6

Pomost P11

10.03.2015

26.03.2015 (AVIZO Nr (...) poz. 1-8, 20, 21)

16

2.7

Pomost P13

10.03.2015

22.05.2015 (AVIZO Nr (...) – poz. 20)

73

2.8

Pomost P14

10.03.2015

03.08.2015 (zał. nr 1 do Protokołu odbioru z 11.09.2015 r. – poz. 15)

146

2.9

Pomost P17

10.03.2015

24.04.2015 (WZ 28/15 - poz. 14 – 21 załącznika nr 1 do WZ)

45

2.10

Pomost P18

10.03.2015

15.05.2015 (AVIZO Nr (...) poz. 6, 7)

66

2.11

Pomost P20

10.03.2015

30.04.2015 (AVIZO Nr (...) z dn. 30.04.2015 – poz. 75)

51

2.12

Pomost P24

10.03.2015

22.05.2015 (AVIZO Nr (...) – poz. 49)

73

2.13

Pomost P25

10.03.2015

22.05.2015 (AVIZO Nr (...) – poz. 11, 13, 35, 41, 43)

73

2.14

Pomost P26

10.03.2015

22.05.2015 (AVIZO Nr (...) – poz. 6, 9, 51,-52, 69)

73

2.15

Pomost P27

10.03.2015

22.05.2015 (AVIZO Nr (...) – poz. 18, 19, 22-26, 28-29, 42)

73

2.16

Pomost P28

10.03.2015

22.05.2015 (AVIZO Nr (...) – poz. 1, 4, 5)

73

2.17

Pomost P29

10.03.2015

22.05.2015 (AVIZO Nr (...) – poz. 10, 34, 39, 53)

73

2.18

Pomost P30

10.03.2015

22.05.2015 (AVIZO Nr (...) – poz. 38)

73

2.19

Pomost P31

10.03.2015

22.05.2015 (AVIZO Nr (...) – poz. 2)

73

3

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW 1684 „Wentylatory wspomagające. Pomosty obsługowe.”

3.1

Pomost Pc9, Pc9*

10.03.2015

30.05.2015 (AVIZO Nr (...) - poz. 35 – 40)

81

3.2

Pomost Pcw1

10.03.2015

30.05.2015 (AVIZO Nr (...) - poz. 32)

81

3.3

Pomost Pcw1

10.03.2015

30.05.2015 (AVIZO Nr (...) - poz. 33)

81

3.4

Pomost Pcw2

10.03.2015

11.05.2015 (AVIZO Nr (...) - poz. 7)

62

3.5

Pomost Pcw2

10.03.2015

11.05.2015 (AVIZO Nr (...) - poz. 6)

62

3.6

Pomost Pc8

10.03.2015

22.05.2015 (AVIZO Nr (...) - poz. 1 - 5)

73

4

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW 1805 „Kanały spalin za wentylatorami wspomagającymi. Pomosty remontowe i obsługowe. Konstrukcje stalowe – część 1 i 2.”

Pomost Pc10

15.03.2015

09.06.2015 (List Przewozowy nr (...), e-mail z dn. 08.06.2015)

86

Pomost Pc2

10.03.2015

15.05.2015 (AVIZO Nr (...) - poz. 51, 52)

66

Pomost Pc3

10.03.2015

15.05.2015 (AVIZO Nr (...) poz. 53 – 56)

66

Pomost Pc5

10.03.2015

15.05.2015 (AVIZO Nr (...), poz. 41 – 45)

66

Pomost Pc6-1

10.03.2015

07.07.2015 (AVIZO Nr (...), poz. 65)

119

Pomost Pc6-2

10.03.2015

07.07.2015 (AVIZO Nr (...), poz. 66, 67, 96)

119

Pomost Pc7

10.03.2015

12.06.2015 (AVIZO Nr (...) z dn. 11.06.2015, poz. 57)

94

Pomost Pd6

10.03.2015

18.06.2015 (AVIZO Nr (...), poz. 130)

100

Pomost Pd7

10.03.2015

12.06.2015 (AVIZO Nr (...) z dn. 11.06.2015, poz. 56)

94

Pomost Pd1

10.03.2015

30.07.2015 (AVIZO Nr (...) z dn. 29.07.2015, poz. 31)

142

Pomost Pd3

10.03.2015

30.07.2015 (AVIZO Nr (...) z dn. 29.07.2015, poz. 17)

142

5

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW 1827 „Kanały spalin za wentylatorami. Zabudowa króćców pomiarowych aparatury kontrolno-pomiarowej wraz z podestami obsługi. Konstrukcje stalowe podestów. Zeszyt 2”

5.1

Pomost Pc4

27.02.2015

11.05.2015 (AVIZO Nr (...) poz. 60 – 66)

73

6

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW 058/14 "Zmiana trasy rurociągów w rejonie wentylatorów wspomagających."

31.01.2015

11.03.2015 (AVIZO Nr (...) poz. 5 – 13)

39

7

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW 1726 "Konstrukcje wsporcze na fundamentach: B11 do B15."

30.03.2015

01.04.2015 (List – Przewozowy Nr (...))

2

8

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW 1675 "Kanały rozruchowe spalin kolektor zbiorczy. Konstrukcje kanałów spalin: Kne1 i Kne 10 do Kne 16 oraz Kne 20 do Kne 22."

15.04.2015

09.06.2015 (WZ nr (...) oraz nr (...)

55

9

Wykonanie i dostawa wg karty nadzoru projektowego (...)-14 „Budynek rozdzielni RDG, RDH - proj. (...), uzupełnienia dokumentacji. Konstrukcja pod montaż centrali wentylacyjnej."

20.01.2015

24.02.2015 (AVIZO Nr (...), poz. 14)

35

10

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW 1695 „Wyprowadzenie kabli z budynku rozdzielni elektrycznej wraz z estakadą i trasami kablowymi zewnętrznymi. Rozprowadzenie kabli do odbiorników. Estakada kablowa - Konstrukcje stalowe i fundamenty."

20.01.2015

11.03.2015 (AVIZO Nr (...), poz. 1 – 4)

50

11

Wykonanie i dostawa wg Projektu Wykonawczego (...) "Kanały spalin odcinek od wentylatorów wspomagających do kanału wlotowego absorbera. Kratownica Kr 6-7. Dostosowanie układu stężeń"

20.01.2015

24.02.2015 (AVIZO Nr (...), poz. 15, 16)

35

Dowód:

- umowa nr (...) z dnia 30 lipca 2014 r. (w aktach sprawy),

- AWIZO nr (...) z dnia 12.11.2014, AWIZO (...) z dnia 03.12.2014, AWIZO (...) z dnia 29.12.2014, AVIZO Nr (...) z dnia 15.05.2015 r. , AVIZO Nr (...) z dnia 22.05.2015 r. , AVIZO Nr _/ (...) z dnia 30.04.2015 r., AVIZO Nr (...) z dnia 30.05.2015 r., AVIZO Nr (...) z dnia 11.05.2015 r., AVIZO Nr (...) z dnia 22.05.2015 r., AVIZO Nr (...) z dnia 15.05.2015 r., AVIZO Nr (...) z dnia 07.07.2015 r., AVIZO Nr (...) z dnia 11.06.2015 r., AVIZO Nr (...) z dnia 18.06.2015 r., AVIZO Nr (...) z dnia 29.07.2015 r., AVIZO Nr (...) z dnia 11.03.2015 r., AVIZO Nr (...) z dnia 24.02.2015 r,

- wydruk (...) Nr (...) z dnia 26.03.2015 r.,

- WZ nr(...)z dnia 24.04.2015 r., WZ nr (...) z dnia 09.06.2015 r. oraz WZ nr (...)z dnia 09.06.2015 r.

- wydruk e-mail z dnia 8 czerwca 2015 r. od J. S. do M. S. (1) oraz wydruk Listu przewozowego nr (...) z dnia 9 czerwca 2015 r.,

- List – Przewozowy Nr (...) z dnia 1 kwietnia 2015 r.,

- Protokołu odbioru z dnia 11 września 2015 r.

- zeznania świadków: M. S. (1), R. S., R. K. (1).

Zwłoka strony powodowej znajduje również potwierdzenie w odpowiednich dokumentach Protokołów odbioru wykonania i dostawy konstrukcji stalowych, przy czym, jak już wskazano powyżej, wyliczenie kary nastąpiło z uwzględnieniem daty załadunku jednej z ostatnich części danego zakresu konstrukcji, pomimo, że strony umówiły się, że fakt dostawy potwierdza protokół odbioru (§2 ust. 5 Umowy). Powyższe wyliczenie jest korzystniejsze dla strony powodowej, albowiem nie odzwierciedla rzeczywistych terminów zakończenia dostaw danego zakresu, które to terminy były w rzeczywistości późniejsze. Transport bowiem docierał na plac budowy w późniejszym terminie niż data załadunku, a następnie podlegał jeszcze weryfikacji pod względem ilościowym i jakościowym. Dopiero po tych czynnościach dana dostawa podlegała odbiorowi, a w przypadku stwierdzenia, w wyniku weryfikacji, braków, czy niezgodności, potwierdzenie w protokole następowało po odpowiednim uzupełnieniu dostaw. Wielokrotnie też ostatnie partie danego zakresu dostawy dostarczane były w okresie późniejszym, to jest po datach przyjętych dla wyliczenia kar, co znajduje potwierdzenie między innymi w protokołach odbioru i korespondencji e-mail stron. Powyższe oznacza, że faktyczna zwłoka strony powodowej była większych rozmiarów niż ten, za który wskazano w wyliczeniu załączonym do Noty obciążeniowej i za który naliczono karę umowną.

I tak, jak wynika z pkt 5 (zestawienie wartości wykonanych robót) Protokołu odbioru z dnia 28 listopada 2014 r., w dacie tej, z zakresu dostaw objętego Projektem wykonawczym nr (...) (pkt 1 tabeli powyżej) potwierdzono wykonanie całości elementów konstrukcji kanału rozruchowego Knd5 (rzeczywista zwłoka jest zatem większa i wynosi 26 dni). O fakcie zakończenia przedmiotowego zakresu po dacie przyjętej dla wyliczenia zwłoki (kara naliczona za okres do 12 listopada 2014 r.) świadczą choćby wiadomości e-mail z dnia 12 listopada 2014 r. od pracownika strony powodowej – M. D. do pracownika strony pozwanej – M. S. (1), z których wynika, iż ostatnia część konstrukcji (...) dopiero planowana była na dzień 20 listopada 2014 r., a część załadowana 12 listopada 2014 r. (miała dotrzeć następnego dnia) była jedynie drugą partią dostawy. Z kolei w zakresie konstrukcji kanału rozruchowego (...), odbiór nastąpił dopiero w dniu 9 grudnia 2014 r. (pkt 5 Protokołu odbioru z dnia 9 grudnia 2014 r.), albowiem dopiero wówczas dostarczona została ostatnia część konstrukcji (...)(rzeczywista zwłoka jest zatem większa i wynosi 19 dni), co wynika między innymi z wiadomości e-mail od M. D. do M. S. (1) z dnia 3 grudnia 2014 r., czy też Awiza nr (...) z dnia 8 grudnia 2014 r. (kara naliczona za okres do dnia 3 grudnia 2014 r.). Odbiór konstrukcji kanału rozruchowego (...) został dokonany po dostawie ostatniej części w dniu 30 grudnia 2014 r. (pkt 5 Protokołu odbioru z dnia 30 grudnia 2014 r., wiadomość e-mail od M. D. do Ł. Ł. z dnia 29.12.2014 r.), a zatem w zakresie (...)rzeczywista zwłoka wynosi 106 dni. Proces realizacji zakresu dostaw wynikającego z (...) obrazuje jednocześnie korespondencja e-mail pomiędzy M. D. a pracownikiem pozwanej – Ł. Ł. z okresu od 16.09.2014 r. do 29.12.2014 r., dotycząca stanu postępu prefabrykacji poszczególnych konstrukcji w kolejnych terminach, a wykazująca brak zaawansowania dostaw w dniu 16.09.2014 r., znikome zaawansowanie produkcji na dzień 28.10.2014 r. ((...)– 0%, (...) - 20%, (...)– 50%), podobnie jak na dzień 15.11.2014 r., za wyjątkiem (...)((...) - 0%, (...) – 30%, (...)– 90%) i nawet na dzień 24.11.2014 r. ((...)– 0%, (...) – 60%, (...)– 100%).

W odniesieniu do pozostałych zakresów rzeczowych, jak wynika z Protokołu odbioru z dnia 30 kwietnia 2015 r., a zatem daleko po upływie wszystkich terminów określonych w Umowie, brak w tej dacie jakiegokolwiek zaawansowania niemal wszystkich dostaw. Kolejny protokół, z dnia 25 czerwca 2015 r. ukazuje zaawansowanie zakresu konstrukcji pomostów kanałów spalin wg Projektu Wykonawczego (...) na poziomie 91,02% (z załącznika nr 1 do protokołu wynika nawet 0% zaawansowania na niektórych elementach), konstrukcji pomostów kanałów spalin wg Projektu Wykonawczego (...) część 1 i 2 zaledwie na poziomie 7,13% (z załącznika nr 1 do protokołu wynika 0% zaawansowania na większości elementów), czy też konstrukcji kanałów rozruchowych wg Projektu wykonawczego (...) na poziomie 90%. Kolejny, przedostatni, protokół odbioru z dnia 30 czerwca 2015 r. potwierdza dostawę 5,81% zakresu konstrukcji pomostów kanałów spalin wg PW(...) i 92,67% konstrukcji pomostów kanałów spalin wg PW (...) cz.1 i 2. Dopiero Protokół odbioru z dnia 11 września 2015 r. potwierdza wykonanie i dostawę wszystkich elementów poszczególnych konstrukcji i zaawansowanie na poziomie 100%.

Dowód:

- umowa nr (...) z dnia 30 lipca 2014 r. (w aktach sprawy),

- Protokoły odbioru: z dnia 28.11.2014 r., z dnia 09.12.2014 r., z dnia 30.12.2014 r., z dnia 30.04.2015 r., z dnia 25.06.2015 r., z dnia 30.06.2015 r. oraz z dnia 11.09.2015 r. (zał nr 13 do sprzeciwu),

- wydruk korespondencji e-mail z dnia 12.11.2014 r. pomiędzy M. D. a M. S. (1),

- wydruk korespondencji e-mail pomiędzy M. D. a Ł. Ł. z okresu od 16.09.2014 r. do 29.12.2014 r.,

- wydruk wiadomości e-mail z dnia 03.12.2014 r. od M. D. do M. S. (1),

- Awizo nr (...) z dnia 8 grudnia 2014 r.,

- zeznania świadków: M. S. (1), R. S., R. K. (1).

W związku ze zwłoką strony powodowej w wykonaniu Umowy, pozwana spółka obciążyła (...) S.A. w upadłości układowej karą umowną w łącznej wysokości 1.371.893,86 zł, zgodnie z pismem z dnia 2 września 2015 r. o znaku (...) oraz Notą obciążeniową nr (...) z dnia 2 września 2015 r., wzywając jednocześnie do zapłaty kary w terminie 14 dni od dnia otrzymania noty. Nota ta została przekazana stronie powodowej w załączeniu do pisma pozwanej z dnia 3 września 2015 r. o znaku (...), które wpłynęło do powodowej spółki w dniu 7 września 2015 r. Tym samym termin płatności kary umownej upłynął w dniu 21 września 2015 r. Wobec braku zapłaty ze strony powodowej, pozwana dokonała potrącenia zgodnie z oświadczeniami, o których mowa powyżej w treści uzasadnienia.

Dowód:

- pismo z dnia 3 września 2015 r. o znaku(...) z prezentatą strony powodowej,

- pismo z dnia 2 września 2015 r. o znaku (...)

- nota obciążeniowa nr (...)z dnia 2 września 2015 r.

- dokument kompensaty nr(...) z dnia 30 października 2015 r.,

- dokument kompensaty nr (...)z dnia 31 grudnia 2015 r.

Kwota obciążenia, wskazana w nocie nr (...), stanowi sumę kar umownych za zwłokę w dostawie poszczególnych zakresów konstrukcji, które zostały wyliczone jako iloczyn dni zwłoki i kary jednostkowej 0,5% za dzień, obliczonej od wartości umownej brutto (ustalona na podstawie ciężaru dokumentacyjnego) poszczególnych, opóźnionych, zakresów dostawy. Wyliczenie to zostaje przedstawione poniżej w formie tabelarycznej.

Lp.

Zakres dostawy

Ilość wg proj. wyk. (kg)

Cena jedn. netto (zł/kg)

Wartość umowna netto (zł)

Wartość umowna brutto (zł)

Zwłoka (dni)

Kara (zł)

1

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej (...) „Kanał do kolektora do komina nr 3. Konstrukcja kanałów spalin:Knd3 do Knd5.”

1.1

Knd5

43 378

6,51

282.390,78

347.340,66

10

17.367,03

1.2

Knd4

48 016

6,51

312.584,16

384.478,52

13

24.991,10

1.3

Knd3

64 482

6,51

419.777,82

516.326,72

105

271.071,53

2

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW (...)„Kanały spalin przed wentylatorami wspomagającymi. Pomosty remontowe i obsługowe"

2.1

Pomost P6

812

6,3

5.115,60

6.292,19

66

2 076,42

2.2

Pomost P7

1 717

6,3

10.817,10

13.305,03

66

4 390,66

2.3

Pomost P8

3 075

6,3

19.372,50

23.828,17

73

8 697,28

2.4

Pomost P9

1 905

6,3

12.001,50

14.761,84

66

4 871,41

2.5

Pomost P10

667

6,3

4.202,10

5.168,58

73

1 886,53

2.6

Pomost P11

14 343

6,3

90.360,90

111.143,90

16

8 891,51

2.7

Pomost P13

1 920

6,3

12.096,00

14.878,08

73

5 430,50

2.8

Pomost P14

146

6,3

6.066,90

7.462,29

146

5 447,47

2.9

Pomost P17

7 120

6,3

44.856,00

55.172,88

45

12 413,90

2.10

Pomost P18

834

6,3

5.254,20

6.462,67

66

2 132,68

2.11

Pomost P20

13 103

6,3

82.548,90

101.535,15

51

25 891,46

2.12

Pomost P24

479

6,3

3.017,70

3.711,77

73

1 354,80

2.13

Pomost P25

3 180

6,3

20.034,00

24.641,82

73

8 994,26

2.14

Pomost P26

3 760

6,3

23.688,00

29.136,24

73

10 634,73

2.15

Pomost P27

6 687

6,3

42.128,10

51.817,56

73

18 913,41

2.16

Pomost P28

8 403

6,3

52.938,90

65.114,85

73

23 766,92

2.17

Pomost P29

1 452

6,3

9.147,60

11.251,55

73

4 106,82

2.18

Pomost P30

2 088

6,3

13.154,40

16.179,91

73

5 905,67

2.19

Pomost P31

812

6,3

5.115,60

6.292,19

73

2 296,65

3

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW (...)„Wentylatory wspomagające. Pomosty obsługowe.”

3.1

Pomost Pc9, Pc9*

3 810

6,3

24.003,00

29.523,69

81

11 957,09

3.2

Pomost Pcw1

3 664

6,3

23.083,20

28.392,34

81

11 498,90

3.3

Pomost Pcw1

3 664

6,3

23.083,20

28.392,34

81

11 498,90

3.4

Pomost Pcw2

818

6,3

5.153,40

6.338,68

62

1 964,99

3.5

Pomost Pcw2

818

6,3

5.153,40

6.338,68

62

1 964,99

3.6

Pomost Pc8

15 822

6,3

99.678,60

122.604,68

73

44 750,71

4

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW (...) „Kanały spalin za wentylatorami wspomagającymi. Pomosty remontowe i obsługowe. Konstrukcje stalowe – część 1 i 2.”

Pomost Pc10

73 019

6,3

460.019,70

565.824,23

86

243 304,42

Pomost Pc2

2 264

6,3

14.263,20

17.543,74

66

5 789,43

Pomost Pc3

3 674

6,3

23.146,20

28.469,83

66

9 395,04

Pomost Pc5

1 883

6,3

11.862,90

14.591,37

66

4 815,15

Pomost Pc6-1

30 593

6,3

192.735,90

237.065,16

119

141 053,77

Pomost Pc6-2

35 555

6,3

223.996,50

275.515,69

119

163 931,84

Pomost Pc7

1 140

6,3

7.182,00

8.833,86

94

4 151,91

Pomost Pd6

1 693

6,3

10.665,90

13.119,06

100

6 559,53

Pomost Pd7

1 786

6,3

11.251,80

13.839,71

94

6 504,67

Pomost Pd1

1 248

6,3

7.862,40

9.670,75

142

6 866,23

Pomost Pd3

1 452

6,3

9.147,60

11.251,55

142

7 988,60

5

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW (...) „Kanały spalin za wentylatorami. Zabudowa króćców pomiarowych aparatury kontrolno-pomiarowej wraz z podestami obsługi. Konstrukcje stalowe podestów. Zeszyt 2”

5.1

Pomost Pc4

35 905

6,3

226.201,50

278.227,84

73

101 553,16

6

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW 058/14 "Zmiana trasy rurociągów w rejonie wentylatorów wspomagających."

2 736

5,6

15.321,60

18.845,57

39

3 674,89

7

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW(...)"Konstrukcje wsporcze na fundamentach: B11 do B15."

28 960

5,6

162.176,00

199.476,48

2

1 994,76

8

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej (...) "Kanały rozruchowe spalin kolektor zbiorczy. Konstrukcje kanałów spalin: Kne1 i Kne 10 do Kne 16 oraz Kne 20 do Kne 22."

45 688

6,51

297.428,88

365.837,52

55

100 605,32

9

Wykonanie i dostawa wg karty nadzoru projektowego (...) „Budynek rozdzielni RDG, RDH - proj. (...), uzupełnienia dokumentacji. Konstrukcja pod montaż centrali wentylacyjnej."

151

5,6

845,60

1.040,08

35

182,02

10

Wykonanie i dostawa wg dokumentacji projektowej PW (...)„Wyprowadzenie kabli z budynku rozdzielni elektrycznej wraz z estakadą i trasami kablowymi zewnętrznymi. Rozprowadzenie kabli do odbiorników. Estakada kablowa - Konstrukcje stalowe i fundamenty."

4 667

5,6

26.135,20

32.146,30

50

8 036,57

11

Wykonanie i dostawa wg Projektu Wykonawczego (...) "Kanały spalin odcinek od wentylatorów wspomagających do kanału wlotowego absorbera. Kratownica Kr 6-7. Dostosowanie układu stężeń"i

264

5,6

1.478,40

1.818,43

35

318,23

Suma 1 371 893,86 zł

Dowód:

- umowa nr (...) z dnia 30 lipca 2014 r. (w aktach sprawy),

- pismo z dnia 3 września 2015 r. o znaku (...) wraz z prezentatą strony powodowej,

- pismo z dnia 2 września 2015 r. o znaku(...)z załącznikami,

- nota obciążeniowa nr (...) z dnia 2 września 2015 r.

Zasadność obciążenia strony powodowej przedmiotową karą umowną nie budzi wątpliwości. W trakcie realizacji bowiem, permanentnie, z przyczyn leżących wyłącznie po swojej stronie, opóźniała się ona z wykonaniem prefabrykatów i dostawami w stosunku do terminów przyjętych w Umowie. Pomimo wezwań i monitów, kolejne deklarowane przez stronę powodową terminy były często również przekraczane.

Powyższe znajduje potwierdzenie między innymi w korespondencji stron, w tym e-mailowej. Wskazać tu można, tytułem przykładu, iż jeszcze w dniu 29 października 2014 r. (e-mail M. D. do M. S. (1)) strona powodowa deklarowała realizację opóźnionych zakresów konstrukcji kanałów rozruchowych (...), (...) i (...), odpowiednio w terminach 24 listopada 2014 r. ((...), 17 listopada 2014 r. ((...)) i 4-5 listopada 2014 r. ((...) zaś już w dniu 19 listopada 2014 r. (e-mail J. S. do M. S. (1)) terminy te uległy w deklaracjach powodowej spółki znacznemu przesunięciu, to jest na koniec roku dla (...), na 11 grudnia 2014 r. dla (...) i na 20 listopada 2014 r. dla (...). Jednocześnie zaawansowanie produkcji w datach złożenia powyższych deklaracji było wysoce niepokojące i wynosiło na dzień 28.10.2014 r. odpowiednio dla(...) – 0%, dla (...) - 20%, a dla (...) – 50%, na dzień 15.11.2014 r. dla (...) - 0%, dla (...)– 30%, zaś dla (...) – 90%, a na dzień 24.11.2014 r. (data ostatniej dostawy deklarowana w dniu 29 października 2014 r.) dla (...) – 0%, dla (...) – 60% i dla (...) – 100%. Podobnie sytuacja wyglądała z innymi dostawami. Jako przykład może posłużyć zakres konstrukcji objęty projektami PW (...) PW(...) czy też PW(...) opisany w e-mailu J. S. do M. S. (1) z dnia 12 lutego 2015 r., w którym przedstawiciel strony powodowej określa zaawansowanie produkcji, jakie w odniesieniu do PW (...) okazało się następnie, w dniu 12 maja 2015 r., nieprawdziwe, zaś w pozostałej części uległo do powyższej daty niezadowalającej poprawie. Jak wynika z przesłanego przez J. S. do Ł. Ł., w załączeniu do wiadomości e-mail z dnia 12 maja 2015 r., stanu zaawansowania dostaw, opisany w e-mail z 12.02.2015 r. zakres (...)jako wyprodukowany w 60% okazał się być jeszcze 12.05.2015 r. zaawansowany na zakładzie na poziomie zaledwie 30%. Reszta natomiast elementów pozostawała na różnym poziomie zaawansowania, który pozwala przyjąć, iż na dzień 12.02.2015 r., wbrew informacji mailowej Pana J. S., większość z nich nie była rozpoczęta. Postęp powyższego, opóźnionego zakresu dostaw obrazuje przekazany następnie, przy wiadomości e-mail z dnia 19 maja 2015r. od J. S. do M. S. (1) i R. K. (1), stan zaawansowania i kolejne deklarowane tam terminy, które, jak wynika z wyliczenia kar umownych i odpowiednich, powołanych powyżej w niniejszym sprzeciwie dokumentów przewozowych oraz protokołów odbioru, również nie zostały dotrzymane. Analogiczny stan miał miejsce także w odniesieniu do pozostałej części przedmiotu Umowy, jak choćby w zakresie konstrukcji kanałów rozruchowych objętych PW (...), dla której w Umowie strony przewidziały termin zakończenia dostaw na 15 kwietnia 2015 r., tymczasem strona powodowa daleko po tej dacie, a to dopiero w dniu 11 maja 2015 r. (data wpływu pisma do pozwanej spółki), pismem datowanym zapewne omyłkowo na 15.04.2015 r., zwróciła się z wnioskiem o zgodę pozwanej na podzlecenie części przedmiotowego zakresu dalszemu poddostawcy.

Dowód:

- e-mail M. D. do M. S. (1) z dnia 29 października 2014 r.,

- e-mail J. S. do M. S. (1) z dnia 19 listopada 2014 r.,

- e-mail M. D. do M. S. (1) z 18 grudnia 2014 r.

- korespondencja e-mail pomiędzy M. D. a pracownikiem pozwanej – Ł. Ł. z okresu od 16.09.2014 r. do 29.12.2014 r.,

- e-mail J. S. do M. S. (1) z dnia 12 lutego 2015 r.,

- korespondencja e-mail z dnia 12 maja 2015 r. pomiędzy J. S. i Ł. Ł. oraz M. S. (1),

- e-mail z dnia 19 maja 2015 r. od J. S. do M. S. (1) i R. K. (1),

- pismo od powodowej spółki do pozwanej, datowane na 15.04.2015 r.,

- zeznania świadków: M. S. (1), R. S., R. K. (1).

Sąd Okręgowy uznał, że dokumenty zebrane w sprawie nie budziły wątpliwości, a zeznania świadków były w większości spójne i wiarygodne. Powyższe stwierdzenie dotyczy w szczególności zeznań świadków strony pozwanej. Niemniej jednak ustalenia faktyczne zostały poczynione również w oparciu o treść zeznań świadków strony powodowej, jak choćby J. M. (zeznania z dnia 24.02.2017 r., czas 00:06:25), czy P. K. (zeznania z dnia 24.02.2017 r., czas 00:18:50) oraz skonfrontowane ze zgromadzonymi w sprawie dokumentami. Wskazani świadkowie strony powodowej potwierdzili fakt opóźnień powodowej spółki w wykonaniu umowy. I tak z zestawienia zeznań świadków P. K., J. M. i M. D. wynika, że w sierpniu 2014 r., to jest przez miesiąc czasu od podpisania Umowy w dniu 30.07.2014 r., praktycznie nie wykonano w powodowej spółce żadnych czynności w celu zamówienia materiałów na potrzeby realizacji, a tym bardziej w zakresie prefabrykacji.

Również zeznania innych świadków – M. S. (1) i R. K. (1) zasługiwały na wiarę. Świadkowie powyżsi potwierdzili w swoich zeznaniach na rozprawie w dniu 11.04.2017 r. fakt opóźnień ze strony powodowej spółki. Świadek R. K. (1) (00:11:30), pytany o przyczyny opóźnień (...)odwołał się do informacji uzyskanej od ówczesnego Dyrektora Wytwórni Konstrukcji Stalowych strony powodowej – J. S., wskazującego mu w rozmowie na problemy wewnętrzne w powodowej spółce z zakupem materiału potrzebnego do wykonania konstrukcji, z uwagi na stan upadłości układowej oraz konieczność każdorazowego uzyskiwania zgody nadzorcy sądowego na podpisanie umów z dostawcami stali i związaną z tym długotrwałą procedurę, mającą wpływ na termin realizacji (00:11:56), czego konsekwencją był brak wykonania jakiegokolwiek zakresu Umowy, nawet po 2 miesiącach od jej zawarcia. Powyższe okoliczności faktyczne potwierdził oraz rozszerzył o kolejne fakty, na późniejszej rozprawie w dniu 25.04.2017 r., również świadek J. S., który zeznał: „prezes nie chciał podpisać zamówień, bo nie mieliśmy … został zamówiony materiał na inny kontrakt, na którym był problem z podpisaniem umowy i do momentu podpisania tamtej umowy nie było zgody na zamówienia” (01:17:55), „mieliśmy problem z pierwszym aneksem, na początku […] tu akurat był taki przestój, że nadzorca sądowy nie wyraził zgody na zamówienie” (01:13:48). Jednocześnie potwierdził, że opóźnienie w dostawie materiału, to ewidentna wina (...), a nie konfliktu na Ukrainie (01:15:40).

Niewiarygodne w świetle pozostałego materiału dowodowego, w tym treści dokumentów, są zeznania świadka P. K., który na rozprawie w dniu 24.02.2017 r. oświadczył, iż nie jest w stanie powiedzieć dlaczego tak się stało, że w zamówieniu znajdują się dwa gatunki stali, z różną ceną i różnymi terminami dostaw, sugerował swój błąd, jednakże następnie zeznał, iż różnice w terminach dostaw wynikały z kwestii produkcji (00:29:39). Zatem to nie brak dostępności, lecz potrzeby produkcyjne decydowały o wskazywanych przez (...)terminach. W zakresie powyższej kwestii istotne są również przywołane już powyżej zeznania świadka J. S., ówczesnego Dyrektora Wytwórni Konstrukcji Stalowych w D., w których przyznał stanowczo, że opóźnienie w dostawie materiału to ewidentna wina (...)on zaś nie będzie poszukiwał tłumaczeń w „(...)” (rozprawa 25.04.2017 r., 01:15:40).

Zeznania M. D., na rozprawie w dniu 25.04.2017 r. w części również budzą wątpliwości co do swojej rzetelności – świadek bowiem w odpowiedzi na pytanie z czego wynikało deklarowane we wrześniu 2014 r. zaawansowanie, wobec braku dostaw, udzielił odpowiedzi, iż z wykonania kształtowników z innej blachy, albowiem blacha ze stali (...) dotyczyła tylko wnętrza kanałów (00:28:00), co jest nieprawdą, gdyż wymóg zastosowania przedmiotowego gatunku, zgodnie z projektem, dotyczył płaszcza kanału i wewnętrznych stężeń, co zresztą pokazuje treść oferty (...) z dnia 14.07.2014 r. (karta 334), jak również korespondencja mailowa od projektantów w odpowiedzi na wniosek o dopuszczeniu alternatywnego rodzaju stali (karta 329). Z kolei rozbieżności w zaawansowaniu i deklarowanych terminach tłumaczył bliżej nieokreślonymi negocjacjami na szczeblu dyrektorów (00:29:00), przyznając jednocześnie, iż nie ma wiedzy, czy strona powodowa miała informację, iż może przekroczyć termin zakończenia – 15.09.2014 r.- (...) aż o 3 miesiące (00:34:15). Natomiast świadek J. S. zeznał, iż „główna” Umowa została wykonana w terminie (00:47:52), co pozostaje w wyraźnej sprzeczności z dokumentami i zeznaniami pozostałych świadków, po czym po kilkunastu minutach, w odpowiedzi na pytanie o jakich uzgodnionych terminach mowa, powodujących, że w jego ocenie powódka skończyła Umowę w terminie przyznaje, iż zmiana nie została dokonana aneksem do Umowy, a na myśli ma deklarowane przez (...) telefonicznie i mailowo kolejne terminy dostaw (01:02:12 – 01:02:43). Powyższe jest sprzeczne z pozostałym materiałem dowodowym, a w szczególności treścią korespondencji mailowej, która w żadnym razie nie ma charakteru uzgodnień, a jedynie zawiera jednostronne deklaracje lub obietnice, pracowników powódki oraz z zeznaniami świadków – R. K. (1) i M. S. (1).

Wskazywane powyżej zeznania świadków (...) są wewnętrznie sprzeczne, niespójne i niekonsekwentne, niejednokrotnie wzajemnie się wykluczające oraz niewiarygodne w części, w jakiej stanowią usiłowanie poszukiwania usprawiedliwienia dla zwłoki powodowej spółki, w szczególności wobec sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym. Dodatkowo, w przeważającej mierze wiedza świadków nie jest wiedzą o faktach, lecz o rzekomo zasłyszanych w środowisku pracowniczym informacjach, tym samym nie przedstawia wartości dowodowej. Rzeczywiste terminy dostaw (...) na rzecz pozwanej wynikały ze zwłoki powodowej spółki. Podział przez (...) dostaw poszczególnych kanałów na partie wynikał z braku wyprodukowanych pozostałych części konstrukcji. Próbę przeniesienia na pozwaną odpowiedzialności za decyzje powódki, sugerując istnienie okoliczności, które w rzeczywistości nie miały miejsca, dodatkowo z powołaniem się na zasłyszane informacje, ocenić należy negatywnie.

Odnosząc się do podniesionej w odpowiedzi na sprzeciw kwestii zmian w projektach podnieść należy, że ta okoliczność nie została przez powodową spółkę w toku postępowania dowodowego wykazana - co szczególnie istotne, również żaden ze świadków powodowej spółki takiego wpływu nie wykazał zeznaniami, ani też nie potwierdził skutecznie okoliczności rzekomych zmian i błędów. Wręcz przeciwnie, świadek P. K. zeznał wyłącznie o jednej zmianie projektowej, a to wnioskowanej przez (...)zmianie w zakresie dopuszczenia drugiego gatunku stali (rozprawa 24.02.2017 r., 00:19:30). Z kolei J. M. zeznał o rzekomo licznych rewizjach, o których wiedzę nabył ze słyszenia. Tym samym nie zeznawał o faktach. Zastrzegł bowiem: „przeze mnie to nie przechodziło, słyszałem tylko z narad i tak, że tak powiem w kuchni” (00:07:38) oraz, że nie miał kontaktu z pozwaną, mieli go technolodzy, gdyż to oni dostawali rysunki (00:13:58), przez niego one nie przechodziły, żadnych szczegółów w zakresie rzekomych rewizji, na które wcześniej się powoływał w zeznaniach nie zna (00:16:50). Dalej, K. N., zatrudniona w okresie realizacji Umowy na stanowisku specjalisty ds. umów, według wiedzy pozwanej na tym stanowisku co najmniej do października 2015 r. (tym samym bez jakiejkolwiek wiedzy o procesie produkcji w okresie objętym karami umownymi), na rozprawie w dniu 20.09.2017 r., nie znała żadnych szczegółów, nie pamiętała kary umownej, nie miała wiedzy o potrąceniu (00:03:45), jednakże ze swadą, w ogólny sposób zeznawała o rzekomych licznych błędach i zmianach w dokumentacji i licznych mailach tych błędów dowodzących, które przechodziły przez jej ręce gdy była dyrektorem (wg wiedzy pozwanej została p.o. Dyrektora (...) dopiero w listopadzie 2015 r.) oraz wyrażanych do niej przez technologów na etapie produkcji żalach z powodu tych zmian. Podnieść w tym względzie należy, że pracownicy produkcji, specjaliści i technolog, nie potwierdzili na rozprawie w dniu 25.04.2017 r., okoliczności, o których wyżej cytowani świadkowie mieli rzekomo uzyskać wiedzę. J. K., kierownik sekcji kontroli jakości, spawalnik, na pytanie o zmiany w projekcie zeznał jedynie, że drobne zmiany dotyczyły gatunku zastosowanego materiału i były podyktowane trudnościami z terminowym zdobyciem wymaganej stali (...), co miało wpływ na termin wykonania umowy (00:08:56) oraz, że jego kontakty z (...)dotyczyły wyjaśniania drobnych różnic, czy niejasności projektowych, problemów technicznych związanych z wykonaniem (00:13:00). Nie zeznał natomiast o żadnych innych zmianach, rewizjach, czy błędach dokumentacji projektowej lub jej braku. T. C., technolog, na pytanie o zmiany projektowe przytaknął, że były i jako te zmiany wymienił w zeznaniach wymóg odpowiedniego przygotowania powierzchni kanałów do montażu, duże gabaryty kanałów, konieczność robienia zastrzałów oraz skomplikowany sposób malowania, specjalną, znikającą przy spawaniu farbą (00:41:37), jednakże na pytanie czy ten przekrój i szczególne wymogi uległy zmianie w trakcie realizacji, czy też obowiązywały od początku, potwierdził, że takie zlecenie (...) przyjął do realizacji, od początku (00:43:36), „technologia była taka wykonania” (00:43:50), takie wytyczne były w projektach. Świadek najwyraźniej przez zmiany w projektach, rozumiał odmienności, szczególne wymagania w stosunku do bardziej typowych realizacji. Tym samym jednocześnie potwierdził, że nie było żadnych zmian, na jakie powołuje się strona powodowa, nie zeznał bowiem nic o rzekomych rozlicznych rewizjach, czy błędach dokumentacji lub jej braku, bądź zmianach kolejności, a jest to osoba widniejąca w korespondencji mailowej, na której wiedzę świadkowie „ze słyszenia” się powoływali. Z kolei J. S., dyrektor Zakładu (...), na pytanie czy były zmiany w projekcie zeznał, że „jednostkowe były” oraz, że nie widzi problemu w kanałach, w których akurat zmian nie było (00:58:48).

Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazuje, że zgłaszane problemy były rozwiązywane przez stronę pozwaną szybko, bez wpływu na proces realizacji, a ewentualne, jednostkowe rewizje dotyczyły marginalnych kwestii, niewielkich zakresów prac, najczęściej jeszcze nie rozpoczętych i nie stanowiły żadnego utrudnienia dla strony powodowej. Niezwłoczny tryb reakcji na zgłoszone wątpliwości lub zadane pytanie, widoczny jest we wszystkich dotyczących takich kwestii e-mailach, przedłożonych przez stronę powodową. Tytułem przykładu:

- e-mail z 23 lipca 2015 r. (karta 273) odpowiedź dotycząca pytania o wysokość i grubości brotnicy – w 9 minut,

- e-mail z 8 czerwca 2015 r. (karta 275) – brakujący rysunek przesłany w ciągu 3 godzin od podania prawidłowego nr elementu 61.2.1, co w zestawieniu ze zwłoką na konstrukcji Pc6-1 wynoszącą 119 dni, jawi się jako kwestia o stopniu znaczenia mniej niż znikomym,

- e-maile z 12 i 13 maja 2015 r. (karty 277 – 279) – odpowiedź korygująca omyłkę oznaczenia elementu na rysunku udzielona w terminie 1 dnia - oraz e-mail z 24 kwietnia 2015 r. (karty 280 - 281) - dodatkowy rys. wykonawczy blach nr (...)oraz (...).1 doklejony w 3 godziny, co w zestawieniu ze zwłoką na konstrukcji Pc6-2 wynoszącą 119 dni, jest bez znaczenia,

- e-mail z 4 marca 2015 r. (karta 286) - odpowiedź udzielona w ciągu 6 godzin.

Potwierdzenie niezwłoczności reakcji zostało również potwierdzone w zeznaniach świadków na rozprawie w dniu 11.04.2017 r. (dowód: zeznania M. S. (1) (00:48:16) oraz R. K. (1) (00:18:30, 00:19:20)), którzy zgodnie zeznali, iż na budowie wyznaczony był dedykowany kwestiom koordynacji dostaw inżynier budowy, którego zadaniem było natychmiastowe działanie w przypadku zgłaszanych wątpliwości i stały kontakt z projektantami.

Większość z przedłożonej przez (...) do akt sprawy, przy odpowiedzi na sprzeciw, korespondencji mailowej nie dotyczy w ogóle konstrukcji, za które została naliczona kara umowna lub jest zwykłą, typową korespondencją stron w toku realizacji, pozostającą bez jakiegokolwiek znaczenia dla przedmiotu sporu. Tytułem przykładu:

- plik korespondencji dotyczącej krat pomostowych (karty od 261 do 264 oraz karty od 266 aż do 274) z lipca 2015 r. - pozostaje poza niniejszym sporem, albowiem dotyczy zakresu formalnie włączonego do Umowy aneksem nr (...) z dnia 28.08.2015 r. i nie dotyczy zakresu objętego karami, a jednocześnie wykazuje ona, że wątpliwości były na bieżąco wyjaśniane. Lipiec 2015 r. to daleko po wykonaniu podstawowego zakresu Pc10, za który kary naliczono do 09.06.2015 r.,

- e-maile z 12 marca 2015 r. (karta 289 i 291) - zakres projektu (...) (KNB12, 13, 14, 15) nie został w ogóle objęty karami, a dodatkowo strona powodowa ostatecznie nie realizowała dostawy prefabrykatów kanału KNB15, dodatkowo, jak wynika z pisma (...) (karta 230), powódka dopiero w maju wystąpiła w ogóle o zgodę na podzlecenie prefabrykacji wszystkich KNB podwykonawcy, co oznacza, że w marcu nawet nie planowała rozpoczęcia,

- korespondencja z 17 kwietnia 2015 r. (karta 259) - dotyczy wyłącznie przekazania rysunku w formacie edytowalnym programu auto-cad (.dwg), podczas gdy ta sama karta nadzoru w pliku .pdf została przekazana stronie powodowej dwa mies. wcześniej,

- e-mail z 2 lutego 2015 r. (karta 260) – dotyczy wskazania adresu, z którego należy pobrać projekt Pc4 do zapytania ofertowego, Pc4 w aneksie (...) z 20.02.2015 r.,

- e-mail z 7 kwietnia 2015 r. (karta 284) – kary za konstrukcję z Projektu Wykonawczego nr (...) zostały naliczone do dnia 1 kwietnia 2015 r., zatem bez znaczenia dla przedmiotu sprawy, a niezależnie dotyczy później zleconej roboty dodatkowej (tu również dowód: zeznania R. K. (00:33:08) oraz M. S. (01:10:00)),

- e-mail z dnia 02.03.2015 r. (karta 292) – rewizja stanowiła jedynie formalne scalenie w jedno opracowanie rysunków już dużo wcześniej wydanych, nie wprowadzała żadnych zmian (tu również dowód: zeznania M. S. (1:00:30)),

- 15.04.2015 r. i 20.05.2015 r. (karta 293) – w obu mailach ta sama rewizja do proj. (...), dotyczyła pomostów kanałów spalin, za które nie zostały naliczone kary umowne, elementy pomostów P1, P2, P3, P4, P4*, P5, P12, P15, P16, P21, P22, P32, P33, P34 według rew. do projektu (...), objęte zostały Aneksem nr (...) do Umowy (pkt 1.3.2. aneksu) z 28.08.2015 r. (tu również dowód: zeznania M. S. (1:00:30)),

- e-maile z dnia 19 i 20 marca 2015 (karty 283-283), dotyczą wyłącznie wskazania priorytetów dostaw z uwagi na opóźnienia, nie stanowią jakiejkolwiek zmiany, czy uzupełnienia,

- e-mail z 6 marca 2015 (karta 287), zwykła korespondencja dotycząca pominięcia luźnych elementów przez (...) w przesłanym harmonogramie, dodatkowo nieobjęta karami (dowód: zeznania M. S.),

- wskazywane już powyżej e-maile na kartach 275-281 – dotyczą jedynie wyjaśnienia niezgodności opisowej elementów, co nie wpływało na wykonanie konstrukcji, czy rozwiązania konstrukcyjne i jako część opisowa nie mogło stanowić przyczyny opóźnienia, czy wstrzymania prac (dowód: zeznania M. S., 00:58:50),

- już przywoływane powyżej karty akt sprawy: 273, 286, z powołaniem na wskazaną tam argumentację.

Zdaniem Sądu, postępowanie dowodowe wykazało bezzasadność powództwa. Wierzytelność powodowej spółki została bowiem skutecznie potrącona z wymagalną wierzytelnością strony pozwanej z tytułu należnej kary umownej, a tym samym nie istniała już w chwili wytoczenia powództwa (vide: nota obciążeniowa z dnia 02.09.2015 r. karta 126, dokumenty kompensaty z dnia 30.10.2015 r. oraz z dnia 31.12.2015 r. karty 158-159). Zdaniem Sądu podzielić należy stanowisko strony pozwanej, zgodnie z którym opóźnienie powodowej spółki w wykonaniu zawartej umowy zostało wykazane dokumentami przewozowymi i protokołami odbioru (por.: protokoły odbioru i dokumenty przewozowe na kartach akt sprawy: 162 do 208), a nadto zeznaniami świadków, zarówno tych wnioskowanych przez stronę pozwaną, jak i tych powołanych przez stronę powodową, jak choćby J. M. (zeznania z dnia 24.02.2017r., czas 00:06:25), czy P. K. (zeznania z dnia 24.02.2017 r., czas 00:18:50), a nadto stanowi okoliczność przyznaną przez stronę powodową w odpowiedzi na sprzeciw pozwanej od nakazu zapłaty. Powyższe opóźnienie miało miejsce z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi strona powodowa, a w szczególności z powodu zbyt późnych dostaw materiałów na potrzeby prefabrykacji, spowodowanych zbyt późnym składaniem przez(...) zamówień na przedmiotowe dostawy, w wyniku bądź to niedopełnienia obowiązków przez osoby odpowiedzialne i braku należytej organizacji pracy, bądź celowych, świadomych decyzji zarządu spółki lub nadzorcy sądowego, a także zwłoką podwykonawców powodowej spółki, trudnościami z zakontraktowaniem dostaw z uwagi niewiarygodność finansową oraz nienależycie zorganizowanym procesem produkcyjnym. Tym samym opóźnienie powodowej spółki stanowiło zwłokę, uprawniającą do naliczenia zastrzeżonej w umowie kary umownej. Zauważyć należy, iż to powodowa spółka, zgodnie z regułą rozkładu ciężaru dowodu, na podstawie art. 6 k.c. w zw. z art. 471 in fine k.c., winna była wykazać, że nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które nie odpowiada. Tymczasem nie tylko nie wykazała swego twierdzenia w tym zakresie, lecz z przeprowadzonych na jej wniosek dowodów, a w szczególności dowodu z zeznań świadków, jednoznacznie wynika, iż co najmniej nie dołożyła należytej staranności w realizacji obowiązków umownych, a w niektórych przypadkach, można jej przypisać wręcz rażące niedbalstwo lub umyślne działanie.

Opóźnienia(...)w wykonaniu Umowy miały miejsce wyłącznie z przyczyn leżących po stronie powodowej spółki, w tym tych wskazanych już powyżej w treści pisma. Z zestawienia zeznań świadków P. K., J. M. i M. D. wynika, że w sierpniu 2014 r., to jest przez miesiąc czasu od podpisania Umowy w dniu 30.07.2014 r., praktycznie nie wykonano w powodowej spółce żadnych czynności w celu zamówienia materiałów na potrzeby realizacji, a tym bardziej w zakresie prefabrykacji.

Odpowiedzialność powodowej spółki za powstałe opóźnienia potwierdził w swoich zeznaniach na rozprawie w dniu 11.04.2017 r. świadek M. S. (1) (00:46:10), jak również świadek R. K. (1) (00:11:30), który nadto, pytany o wiadome mu przyczyny zwłoki (...), odwołał się do informacji uzyskanej od ówczesnego Dyrektora (...) strony powodowej – J. S., wskazującego mu w rozmowie na problemy wewnętrzne w powodowej spółce z zakupem materiału potrzebnego do wykonania konstrukcji, z uwagi na stan upadłości układowej oraz konieczność każdorazowego uzyskiwania zgody nadzorcy sądowego na podpisanie umów z dostawcami stali i związaną z tym długotrwałą procedurę, mającą wpływ na termin realizacji (00:11:56), czego konsekwencją był brak wykonania jakiegokolwiek zakresu Umowy, nawet po 2 miesiącach od jej zawarcia. Powyższe okoliczności faktyczne potwierdził oraz rozszerzył o kolejne fakty, na późniejszej rozprawie w dniu 25.04.2017 r., świadek J. S..

Powyższe przesądza, że obok niewłaściwej organizacji pracy i niedopełnienia obowiązków przez osoby odpowiedzialne za realizację Umowy w powodowej spółce, kolejną przyczyną zwłoki były jej umyślne działania, to jest przemyślane decyzje zarządcze, podjęte z pełną świadomością konsekwencji, w wyniku których inne zlecenia otrzymane przez (...) okazały się być dla strony powodowej ważniejsze, niż otrzymane od pozwanej spółki, jak również nienależycie zorganizowana przez powódkę, długotrwała procedura pozyskiwania akceptacji od nadzorcy sądowego. U podstaw zwłoki strony powodowej leży nie tylko celowe wstrzymywanie zamówień materiałów i nienależyta organizacja procesu zakupów, lecz także nieprawidłowości organizacyjne w procesie produkcji prefabrykatów, o czym świadczy między innymi brak kontroli nad zaawansowaniem prac i terminami dostaw w kilku zakładach produkcyjnych powodowej spółki (WKS D., WKS G., WKS R.) oraz u podwykonawców ( (...) s.j., (...), (...) A. L.), zwłoka podwykonawców, a także brak wykwalifikowanych pracowników. Na potwierdzenie, wskazać w tym miejscu należy na wielokrotnie brak jakiegokolwiek zaawansowania lub znikome w dacie upływu umownych lub kolejno deklarowanych przez powodową spółkę terminów realizacji, a także niekonsekwencje i nierzetelność w raportowanym pozwanej zaawansowaniu prefabrykacji, na co pozwana spółka wskazywała w sprzeciwie od nakazu zapłaty (str.12-13), powołując na tą okoliczność liczne dowody. Powyższe potwierdził świadek M. S. (1) zeznając, iż pochodzące od (...) informacje o zaawansowaniu mijały się z prawdą, co widoczne było przy kolejnych raportach, gdzie zaawansowanie to potrafiło spaść, przy czym on sam cały czas otrzymywał jednocześnie zapewnienie, iż kolejno deklarowane terminy będą dotrzymane, te zaś niestety coraz częściej się „rozjeżdżały” (rozprawa 11.04.2017 r., 00:46:50). Co szczególnie wymowne i istotne w powyższym kontekście, świadek (...) - J. S., w odpowiedzi na pytanie o rozbieżności w podawanym przez niego na konkretnych konstrukcjach zaawansowaniu przyznał, iż nie miał w tym zakresie wiedzy, co świadczy o braku nadzoru i kontroli organizacyjnej nad produkcją, mającym istotny wpływ na opóźnienia. Jak stwierdził J. S., musiał być jakiś błąd, gdyż do niego spływały informacje z różnych zakładów, w których wykonywane były konstrukcje, a on je przekazywał dalej, zaś weryfikacja przez R. K. z ramienia pozwanej pokazywała inny stan rzeczy (rozprawa 25.04.2017 r., 01:08:20). Wskazać w tym miejscu należy, obok ciągłych zmian i niekonsekwencji w zakresie choćby kanałów linii KND i innych konstrukcji, na zaawansowanie podane przez J. S. w e-mailu z dnia 12.02.2015 r. do Ł. Ł. (karta 224) zaawansowanie prefabrykacji konstrukcji Pc6-1 na poziomie 60%, które w trakcie wizytacji zakładu przez R. K., miesiąc później, to jest 06.03.2015 r. (karta 301) okazało się być nieprawdziwe i nawet wtedy wynosiło jeszcze 0%. Analogicznie, na przykład w przypadku konstrukcji Pc6-2, Pd6, Pc9 i Pc9. J. S. w e-mail z dnia 12.05.2015 r. (karty: 224 - 227) podał zaawansowanie odpowiednio na Pc6-2 40%, na Pd6 70%, a na Pc9 i Pc9 10%, po czym już 19.05.2015 r., czyli po kilku dniach, a tuż przed wizytacją R. K. w zakładach strony powodowej, właśnie w dniu 19.05.2015 r., skorygował mailowo odpowiednio do 25% na Pc6-2, 50% na Pd6 i 0% na Pc9 i Pc9* (karty: 228-229).

Strona powodowa w toku postępowania powoływała się co do zasady na dwa rodzaje okoliczności, które miałyby ją uwolnić od odpowiedzialności za powstałe opóźnienia w wykonaniu Umowy, a to:

- konflikt na Ukrainie, który rzekomo spowodował trudności z nabyciem blachy, na potrzeby prefabrykacji oraz

- dotyczące dokumentacji projektowej, w oparciu o którą miała realizować przedmiot Umowy, to jest rzekome niedostarczenie dokumentacji bezpośrednio po zawarciu umowy i zmiany jej treści, związane dodatkowo z koniecznością zatwierdzenia przez inwestora, czego dowodem ma być korespondencja mailowa przedłożona przez powodową spółkę do akt sprawy.

Sąd uznał, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie jednoznacznie wykazało, że żadne z powyższych twierdzeń nie znajduje oparcia w faktach i nie zostało przez stronę powodową wykazane. Umowa została zawarta w dniu 30.07.2014 r., a oferta złożona w dniu 14.07.2014 r., zaś konflikt na Ukrainie wybuchł w kwietniu 2014 r. Tym samym strona powodowa, gdyby działa z należytą starannością, to o ile takie problemy istniały, przewidziałaby je rozpoznając rynek przed złożeniem oferty i zabezpieczyła terminy dostaw w chwili zaciągania zobowiązania wobec pozwanej spółki, najpóźniej w chwili podpisania umowy. Składając ofertę, strona powodowa dysponowała bowiem dokumentacją projektową, określającą rodzaj stali wymaganej do wykonania konstrukcji kanałów i wyszczególniła wyraźnie ten materiał w treści oferty (karty 334-335). Świadkowie strony powodowej nie potrafili powiedzieć, czy takie badania rynku zostały przez ich spółkę przeprowadzone (z ich strony nie było). Z zeznań natomiast świadków strony pozwanej, na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2017 r., to jest R. K. (1) (00:07:00) oraz M. S. (1) (00:42:50) jednoznacznie wynika, że strona powodowa nie podnosiła wcześniej, na przykład w procesie ofertacji, ewentualnych trudności z nabyciem stali w zaprojektowanym gatunku. Przed podpisaniem Umowy nikt po stronie (...)nie rozeznawał rynku pod kątem terminów dostępności danego gatunku stali. W związku z powyższym stwierdzić należy, że bezsprzecznie strona powodowa co najmniej nie dołożyła należytej staranności w procesie realizacji zakupu. Działania powodowej spółki cechują rażące zaniedbania, a nawet umyślność. Argumentacja dotycząca rzekomych utrudnień, wynikających z konfliktu wybuchłego na Ukrainie, powstała – zdaniem Sądu - na potrzeby niniejszego procesu.

W toku postępowania strona powodowa nie zdołała również wykazać, jakoby nie otrzymała dokumentacji projektowej przy zawarciu Umowy. Strona pozwana natomiast przedstawiła dowody na okoliczności przeciwne. W Umowie, w §1 ust. 6 strona powodowa potwierdziła, że zapoznała się z dokumentacją nr (...), która obejmowała konstrukcję (...), (...), (...). W związku z powyższym należy podzielić stanowisko strony pozwanej, zgodnie z którym ewentualne rewizje wskazane w toku postępowania przez stronę powodową były drobne i jednostkowe, dotyczyły znikomych zakresów prac i nie stanowiły dla strony powodowej utrudnień, tak z uwagi na ich charakter, jak również skalę oraz brak zaawansowania prefabrykacji, bądź tez stanowiły uszczegółowienie detali technicznych. Ewentualna, niewielka zmiana w jednym elemencie konstrukcji, wprowadzona dodatkowo przed rozpoczęciem procesu jego produkcji, w żaden sposób nie rzutowała na prefabrykację pozostałych i tym bardziej nie wstrzymywała ich wytworzenia. Powyższe potwierdził w sowich zeznaniach na rozprawie w dniu 11.04.2017 r. R. K. (00:20:00) oraz M. S. (00:50:45), jak również w dniu 25.04.2017 r. choćby J. K., zeznając, iż wyjaśniał „drobne” niejasności. Dodatkowo poszczególne konstrukcje wytwarzane były w kilku niezależnych do siebie zakładach produkcyjnych.

Podnoszone przez stronę powodową uzgodnienia w zakresie harmonogramu były wyłącznie bieżącymi, roboczymi ustaleniami w zakresie faktycznie planowanych i deklarowanych przez stroną powodową terminów dostaw i miały na celu wyłącznie skoordynowanie z tymi terminami prac scaleniowych i montażowych na budowie. Nigdy nie stanowiły one formy akceptacji zwłoki strony powodowej, o czym świadczy choćby okoliczność, iż terminy umowne były podtrzymywane w kolejnych aneksach. Ostateczne zatwierdzenie terminów umownych znajduje się w aneksie nr (...), gdzie w drugim z punktów przedmiotowego aneksu, oznaczonym omyłkowo ponownie jako pkt I (str. 2 aneksu) strony jednoznacznie potwierdziły, że oprócz określonych w tym dokumencie nowych terminów realizacji dla dodatkowego zakresu prac, „pozostałe terminy zgodnie z umową, Aneksem Nr (...) i Aneksem nr (...)” (dowód: Umowa wraz z aneksem nr (...)). Permanentnych opóźnień strony powodowej dowodzi natomiast między innymi złożona przez pozwaną w poczet materiału dowodowego korespondencja mailowa i pisemna stron z okresu realizacji Umowy (karty 209-230, 379-398). R. K. (1) nie był nadto osobą upoważnioną do zaciągania zobowiązań w imieniu strony pozwanej lub zmiany tych istniejących, wymagających dodatkowo formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Analizując wysokość naliczonej kary umownej Sąd miał na względzie podnoszoną przez stronę pozwaną okoliczność, iż miarkowanie kary umownej nastąpiło już w samym jej wyliczeniu, w związku z przyjęciem, jako daty dostawy poszczególnych elementów, daty ich załadunku, a nie daty odbioru na placu budowy. Kary umowne nie zostały zatem naliczone za pełną ilość dni zwłoki. Kary naliczone zostały tylko do daty załadunku i to nie ostatniej partii dostawy danego zakresu, lecz pierwszej lub drugiej, w sytuacji, gdy dostawa została podzielona przez stronę powodową na części.

Wbrew twierdzeniom strony powodowej, zwłoka w wykonaniu Umowy przez (...) spowodowała poniesienie bardzo wysokich, dodatkowych kosztów przez stronę pozwaną, związanych z koniecznością nadrobienia na budowie opóźnień, tak aby wykonać umowę zawartą z Inwestorem w terminach kontraktowych. Brak materiałów montażowych skutkował koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów „ludzkich” i intensyfikacji pracy sprzętu, związanych z pracą w trybie spiętrzeń, w niedziele i święta, z wydłużonymi zmianami, nadgodzinami pracowników oraz ze zmianą kolejności prac montażowych i przeorganizowaniem frontów robót. Dodatkowo, zwłoka w dostawie konstrukcji podestów kanałów spalin, z których miała mieć miejsce obsługa urządzeń technologicznych, spowodowała konieczność podziału rozruchu instalacji na dwa etapy, co wcześniej planowane było „w jednym kroku”, wraz z zakończeniem robót montażowych. Powyższe spowodowało znaczny wzrost kosztów wynagrodzenia należnego podwykonawcy – specjalistycznej firmie wykonującej rozruch instalacji.

Ostatecznie Sąd uznał, że w związku ze zwłoką strony powodowej w wykonaniu Umowy, pozwana spółka zasadnie obciążyła (...) S.A. w upadłości układowej karą umowną w łącznej wysokości 1.371.893,86 zł, zgodnie z pismem z dnia 2 września 2015 r. o znaku (...)oraz Notą obciążeniową nr (...) z dnia 2 września 2015 r. Wobec braku zapłaty naliczonej kary umownej ze strony powodowej, pozwana dokonała potrącenia zgodnie z oświadczeniami, o których mowa powyżej w treści uzasadnienia.

Zgodnie z art. 498 k.c. gdy dwie osoby są względem siebie jednocześnie dłużnikami i wierzycielami, każda może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelnością drugiej strony, jeśli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem. Zgodnie z art. 499 k.c. potrącenia dokonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Do skutecznego zgłoszenia zarzutu potrącenia konieczne jest zatem wykazanie nie tylko istnienia wierzytelności zgłoszonej do potrącenia, ale także wykazanie, że strona dokonała potrącenia, tj. złożyła skutecznie oświadczenie o potrąceniu swojej wierzytelności z wierzytelnością drugiej strony. Takie oświadczenie, by wywołało skutek materialnoprawny w postaci umorzenia obu wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej musi spełniać określone wymagania co do treści, tj. wyrażać wolę ukształtowania stosunków prawnych w sposób przewidziany w art. 498 § 2 k.c. oraz pochodzić od osób uprawnionych do złożenia takiego oświadczenia. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie zarzut wygaśnięcia roszczenia na skutek dokonanego potrącenia podniesiony przez stronę pozwaną zasługiwał na uwzględnienie – strona pozwana w świetle przytoczonych powyżej okoliczności wykazała, że złożyła skutecznie oświadczenie o potrąceniu, które zgodnie z art. 499 k.c. niesie za sobą skutki materialnoprawne w postaci wygaśnięcia roszczenia strony powodowej.

Mając na względzie powyższe powództwo należało oddalić, o czym orzeczono w punkcie I wyroku.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 kpc w zw. z art. 99 kpc, zasądzając od strony powodowej jako przegrywającego na rzecz strony pozwanej kwotę 7.217 zł.

Apelację od tego wyroku wniosła strona powodowa zaskarżając wyrok w części dotyczącej kwoty 315.717,59 zł, zarzucając mu:

1/ naruszenie prawa materialnego, a to art. 484 § 2 kc poprzez jego nie zastosowanie i nie zmiarkowanie kary umownej naliczonej przez pozwanego, mimo, że jest ona rażąco wygórowana (stanowi ok. 32 % wartości netto umowy wraz z aneksami), umowa stanowiąca podstawę jej naliczenia została w całości przez powoda wykonana, a pozwany nie wykazał szkody w wysokości uzasadniającej tak wysoką karę umowną,

2/ naruszenie przepisu prawa procesowego, a to art. 233 § 1 kpc i art. 232 kpc poprzez przyjęcie, iż pozwany wykazał, że z powodu zwłoki powoda w wykonaniu umowy łączącej strony poniósł bardzo wysoką szkodę, mimo, że żaden z przedstawionych w sprawie dowodów nie potwierdza tej tezy.

W uzasadnieniu apelacji podkreślono, że zeznania świadka strony pozwanej - R. K. (1) i dwóch dokumentów przedstawionych przez stronę pozwaną - budżetu kontraktu oraz karty rozliczenia kontraktu nie stanowią wystarczających dowodów na powstanie szkody u strony pozwanej w związku z opóźnieniem prac dostaw przez stronę powodową.

Wskazując na powyższe wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej kwoty 315.717,59 zł i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 315.717,59 zł (trzysta piętnaście tysięcy siedemset siedemnaście 59/100 złotych) wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 20 czerwca 2015 roku do dnia zapłaty i proporcjonalne rozliczenie kosztów postępowania sądowego za pierwszą instancję oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania w drugiej instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Strona pozwana wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie na je rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny po rozpoznaniu apelacji uznał ja za nieuzasadnioną.

Sąd I Instancji poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne i trafnie zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego.

Apelacja odniosłaby skutek (przynajmniej częściowy), gdyby faktycznie w okolicznościach sprawy istniały podstawy dowodowe do przyjęcia, że powód nie poniósł szkody, albo jego szkoda była niewysoka. Brak jednak ku temu podstaw.

Należy mieć na uwadze, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym przedstawiając do potrącenia wierzytelność opartą na karze umownej wierzyciel – w odpowiedzi na wniosek o miarkowanie kary - nie musi ściśle udowadniać wysokości poniesionej szkody. Wszak zasadniczym celem tej instytucji jest ułatwienie wierzycielowi dochodzenia odszkodowanie, przez zwolnienie go z tego obowiązku. Inną ważną funkcja kary umownej – mającą istotne znaczenie w niniejszej sprawie - jest zabezpieczenie terminowości wykonania zobowiązania. Zważywszy, że zobowiązanie powoda miało istotne znaczenie dla wykonania całej inwestycji, ale jednocześnie warunkowało wykonywanie prac przez innych wykonawców oraz, że pozwanego jako generalnego wykonawcę wiązały terminy ustalone z inwestorem funkcja gwarancyjna kary miała równie istotne znaczenie, co funkcja odszkodowawcza. Nie można zatem całego problemu sprowadza do wysokości szkody.

Należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że pozwany wykazał, iż poniósł wysoką szkodę na skutek zwłoki powoda w dostawie zamówionych elementów. Z samych zeznań św. R. K. (1), budżetu kontraktu oraz rozliczenia kontraktu wynika, że zwłoka w wykonaniu umowy przez powoda spowodowała poniesienie wysokich, dodatkowych kosztów przez stronę pozwaną, związanych z koniecznością nadrobienia na budowie opóźnień, tak aby wykonać umowę zawartą z inwestorem w terminach kontraktowych.

Wysoka szkoda pozwanego wynika także z zeznań świadków M. S. (1), z przesłuchania stron - za pozwaną R. M., który odniósł się także do przedłożonych do akt sprawy, wymienionych powyżej dokumentów budżetu i rozliczenia kontraktu i zeznał, że wskutek nienależytego wykonania umowy przez powodową spółkę i w związku z koniecznością podjęcia przez pozwaną działań niwelujących zwłokę powódki, pozwana spółka poniosła szkodę w wysokości kilku milionów złotych.

Trudno zatem nie zgodzić się z ustaleniem, że brak materiałów montażowych skutkował koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów „ludzkich” i intensyfikacji pracy sprzętu, związanych z pracą w trybie spiętrzeń, w niedziele i święta, z wydłużonymi zmianami, nadgodzinami pracowników oraz ze zmianą kolejności prac montażowych i przeorganizowaniem frontów robót. Dodatkowo, zwłoka w dostawie konstrukcji podestów kanałów spalin, z których miała mieć miejsce obsługa urządzeń technologicznych, spowodowała konieczność podziału rozruchu instalacji na dwa etapy, co wcześniej planowane było „w jednym kroku”, wraz z zakończeniem robót montażowych. Powyższe spowodowało znaczny wzrost kosztów wynagrodzenia należnego podwykonawcy – specjalistycznej firmie wykonującej rozruch instalacji.

Apelujący pomija, że Sąd I Instancji uznał w istocie, że nie cała przedstawiona przez pozwanego (jeszcze przed wniesieniem pozwu) do potrącenia wierzytelność z kary umownej w kwocie 1.371.893,86 zł - nie zasługuje na miarkowanie tylko w części odnoszącej się do kwoty dochodzonej w niniejszym postępowaniu, czyli kwoty 715.717,59 zł wraz z odsetkami wbrew twierdzeniom apelującego nie stanowi 32% umówionego wynagrodzenia.

Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest tylko roszczenie powoda dochodzone w niniejszej sprawie i dokonane potrącenie do tej wysokości. Sąd w niniejszej sprawie nie może przesądzić, czy żądanie dalszej kwoty przez pozwanego zostałoby uwzględnione. Również w ocenie Sądu Apelacyjnego roszczenie pozwanego do wysokości 715.727,59 z żądanymi odsetkami nie zasługuje na miarkowanie.

Przede wszystkim jest to tylko część przysługującego roszczenia określanego na kwotę 1.371.717,59 zł. Nadto ta kwota została wyliczona z pominięciem czasu transportu, wyładowania i protokolarnego odbioru i w dodatku nie ostatniej partii dostawy danego zakresu, lecz pierwszej lub drugiej, w sytuacji, gdy dostawa została podzielona przez stronę powodową na części, do czego miał prawo zgodnie z umową. Zasadnie więc Sąd uznał, że sam pozwany dokonał już swoistego miarkowania.

Zgodnie z art. 484 §1 zd. 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W orzecznictwie przyjmuje się, że możliwość ochrony interesów dłużnika przez miarkowanie kary umownej dopuszczalna może być wyjątkowo, ze względu na niewielką wartość szkody lub jej brak (por. uchwała (7) SN z 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSNC 5/2004). Zgodnie z poglądami doktryny prawnej oraz Sądu Najwyższego obowiązek wykazania przesłanek zmniejszenia kary umownej, zgodnie z ogólna reguła dowodową art. 6 k.c, spoczywa na dłużniku (zob. E. Łętowska, Prawo zobowiązań - część ogólna, System Prawa Prywatnego tom 5, 2006; Komentarz. Kodeks Cywilny., red. K. Osajda, wyd. 18 z 2018 r.; wyrok SN z 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, opubl. Legalis; wyrok SN z 9 lutego 2005 r., II CK 420/04, opubl.: Legalis; wyrok SN z 6 lutego 2008 r., II CSK 421/07).

Biorąc pod uwagę przedstawione argumenty Sąd Apelacyjny oddalił apelację na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z wynikiem sprawy na mocy art. 98 § 1 k.p.c.

SSA Hanna Nowicka de Poraj SSA Józef Wąsik SSA Robert Jurga