Formularz UK 2

Sygnatura akt

VI Ka 585/19

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Iławie z dnia 18 kwietnia 2019r. sygn. akt II K 1145/17

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☐ obrońca

☒ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

1,2,3

M. W. (1)

dot. czynu z a/o zarzucanego i przypisanego M. W.

1- za który w pkt. I wymierzono karę grzywny:

a) że zapadały orzeczenia, którymi uniewinniano oskarżonego lub umarzano postępowania dot. czynów oskarżonego kwalifikowanych z art. 107§1kks,

b) że zapadały wyroki którymi skazywano M. W. za czyny z art. 107§1kks,

c) w zakresie wymiaru kary – co do zmiany sytuacji majątkowej oskarżonego

2- dot. wykonania wielu kar przez M. W. na tle skazań z art. 107§1kks

3. – dot. wyroku zapadłego w SN sygn. akt III KK 640/18 i tego, że wskazano w nim rozważenie możliwości skorzystania z mechanizmu przewidzianego w art. 11 kpk

1.a) orzeczenia wskazane na k. 1095-1096,

1.b) informacja z KRK,

1.c) kopia umowy o pracę

2) informacja z AŚ E.

3) opis wyroku SN sygn. akt III KK 640/18

k. 1121-1192,

k. 1237-1393

k.1193

k.1418-1443

k.1445-1451

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1,2,3

1 a,b, c, 2 i 3

dowody dopuszczone przez sąd odwoławczy należało uznać za wiarygodne, gdyż zostały sporządzone przez uprawnione organy, instytucje, podmioty, stąd nie ma powodów do kwestionowania okoliczności z nich wynikających

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1.

Naruszenie prawa materialnego:

a) art. 4 ustawy z 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych,

b) art. 10§1kks

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad. 1 a) w pkt. I wyroku sądu pierwszej instancji oskarżonemu przypisano przestępstwo popełnione w okresie od 01.03.2016r. do 31.05.2016r. tj. już po wejściu w życie od 3 września 2015 r noweli ustawy o grach hazardowych (ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych), która m.in. wprowadzała do polskiego porządku prawnego uprzednio właściwie notyfikowany przepis art. 14 ust. 1 ugh.

Art. 4 tej noweli nawiązano wprost do podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust.1-3 lub art. 7 ust. 2 u.g.h., w dniu wejścia w życie tej ustawy, a powołanie art. 6 ugh wskazywało, że chodziło tylko o te podmioty, które legalnie prowadziły działalność na podstawie koncesji. Należy podkreślić, że przepisy ww noweli (w tym art. 4) nie powstały w próżni normatywnej. Służyły bowiem poprawieniu funkcjonowania ustawy dot. organizacji gier hazardowych, która określała wiele warunków ( nie tylko jeden warunek z art. 14 ust. 1 ugh, który eksponuje w swojej apelacji oskarżony), które musi spełnić dany podmiot by legalnie organizować gry hazardowe. Z danych o karalności oskarżonego wynika, że nie spełniał on tych warunków i przed 03.09.2015r. i po tej dacie, stąd należy wywodzić, że miał świadomość możliwości popełnienia przestępstwa z art. 107§1kks . Tym bardziej, że ze zmiany stanu prawnego obowiązującej od 3 września 2015 r. nie wynikało, iż prowadzenie lub urządzanie gier losowych bez koncesji i bez stosowania się do innych rygorów wynikających z tej ustawy (choćby z wynikających z treści przypisanego czynu oprócz art. 6 ust. 1 ugh czy art. 14 ust. 1 ugh-art. 23 i 23a ugh) jest działalnością legalną, że państwo rezygnowało z koncesjonowania, reglamentowania tej działalności.

Oskarżony interpretując treść art. 4 noweli na swoją korzyść, po to by dalej organizować gry hazardowe z pominięciem ustawy obszar ten regulującej, nie wskazał by po dniu 2 września 2015 r. podjął jakieś działania u uprawnionych organów (np. zwrócenie się o pisemną interpretację na gruncie ustawy Ordynacja podatkowa lub ustawy o swobodzie działalności gospodarczej; zaprzestanie działalności do czasu ustalenia treści normatywnej, jaką za sobą nosi zmiana) by ustalić, czy od dnia 3 września 2015 r. rzeczywiście prowadzenie lub urządzanie gier losowych jest w jego sytuacji (bez koncesji, poza kasynami gry, bez rejestracji automatów) dozwolone przez prawo, pomimo, iż miał wiedzę, że i na tle stanu prawnego sprzed 03.09.2015r. organy celne i wymiaru sprawiedliwości miały zastrzeżenia co do legalności prowadzonej wcześniej -bez koncesji, poza kasynami gry, bez rejestracji automatów- takiej działalności M. W., które skutkowały setkami postępowań karnych o przestępstwa z art. 107§1kk w części zakończonymi wyrokami skazującymi (np. wyrok SR w B. z 14.10.2014r. w spr. (...), SR w E. z 29.05.2015r. (...), SR w Ś. z 02.10.2012r. (...), SR w Ż. z 20.05.2015r. (...)) . Dlatego nawet gdyby uznać, że treść art. 4 noweli mogła budzić u oskarżonego wątpliwości interpretacyjne, co doprowadziłoby u niego do błędnego przekonania o istniejącej rzeczywistości prawnej, to wobec braku wykazania że oskarżony podjął działania by wątpliwości te wyjaśnić, nie można było uznać, że zaszły powody do zastosowania art. 10 kks. Tym bardziej, że należy skarżącemu wskazać, że przestępstwo przypisane mu w niniejszej sprawie trwało od 01.03.2016r. do 31.05.2016r., a w jego czasie co do wykładni ww przepisu art. 4 noweli wypowiedział się już Sąd Najwyższy, który to w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie I KZP 1/16 wyraźnie wskazał, że „Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia)”/publ. OSNKW 2016/6/36, KZS 2016/7-8/20, KZS 2016/6/44, Biul.PK 2016/4-6/7-8, Biul.SN 2016/6/18/. A także w postanowieniu tym wskazano, że według SN usytuowanie i treść art. 4 noweli nie wymagała podjęcia uchwały zawierającej wykładnię tego przepisu. SN bowiem wyraźnie wskazał, że sąd kierujący zapytanie, to podnosząc wątpliwości co do wykładni przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, to w swoich rozważaniach pominął pełną treść art. 4 ustawy nowelizującej, gdyż całkowicie przemilczał i nie dostrzegł tego, że przepis ten odsyłał wprost do przepisów art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. A art. 6 ust. 1 ugh nie był znowelizowany ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i przepis art. 4 tej ustawy to akurat nie dotyczył art. 6 ust. 1ugh jako przepisu który miał zostać dostosowany do wymogów ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r. w terminie do dnia 01 lipca 2016r. Stąd nie można było wywodzić, że na tle zagadnienia przedstawionego SN, w wyniku którego zapadło postanowienie SN z 28 kwietnia 2016r. w spr. I KZP 1/16, to faktycznie można było stwierdzić, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, to był niejasny, czy wywołujący wątpliwości co do jego wykładni.

A wobec tego należało przyjąć, że wprost ani treść przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r , ani jego wykładnia językowa czy celowościowa, nie stwarzała podstaw do przyjęcia, że oskarżony M. W. mógł pozostawać w przekonaniu, że z uwagi na okres dostosowawczy wyrażony w przepisie ww art. 4, to ma czas do dnia 01 lipca 2016r. by urządzić dopiero po tej dacie gry na automatach zgodnie z wszystkimi wymogami zawartymi w przepisach ustawy o grach hazardowych, mimo, że przed dniem 03 września 2015r. to urządzał gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych obowiązujących przed dniem 03.09.2015r. (m.in. wbrew art. 6 ust. 1 ugh, art.23 czy 23a ugh) i dlatego nie mógł się uważać za „podmioty prowadzące działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust.1-3 lub w art.7 ust.2” w okresie przestępstwa mu przypisanego w zaskarżonym wyroku, tym bardziej, że kwestia ta została wyjaśniona i przesądzona postanowieniem SN z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie I KZP 1/16, jeszcze w czasie trwania okresu przestępstwa z pkt. I wyroku. Ponadto- co sądowi wiadomo z urzędu- to na tle interpretacji art. 4 noweli ustawy o grach hazardowych wcale nie zapadały tylko orzeczenia, które oskarżony wskazał w apelacji, a które miały oczywiście wydźwięk korzystny dla oskarżonego. Choćby Sąd Okręgowy w Elblągu prezentował odmienne stanowisko w tej kwestii, tożsame z tym zaprezentowanym w postanowieniu SN z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie I KZP 1/16 i z tego względu sądu tego nie ma wśród wymienionych na k. 1100-1101 w apelacji orzeczeń.

Dlatego argumentami podniesionymi dla wykazania naruszenia art. 4 noweli, to i tak oskarżony nie mógłby uzyskać wnioskowanej zmiany wyroku i uniewinnienia od popełnienia zarzucanego czynu

Ad 1 b)

Należy też podkreślić, że przepis art. 4 noweli dot. przepisów znowelizowanych tą nowelą, w tym art. 14 ust. 1 ugh. Tymczasem art. 6 ust. 1 ugh obowiązywał i przed i po 3.09.2015r. tj. wejściu w życie ustawy zmieniającej ugh, gdyż przepis ten nie miał charakteru technicznego i nie podlegał notyfikacji, stąd posiadał moc prawną i winien być stosowany (patrz: uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16, gdzie przeprowadzono wywód zarówno w obszarze przepisów krajowych, jak i prawa unijnego, także w kontekście przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, w związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., C-303/15 i ostatecznie przyjęto, że przepis art. 6 ust. 1 ugh nie miał charakteru technicznego).

Sąd I instancji w wyroku przypisał zaś oskarżonemu – obok naruszenia art. 14 ust. 1 ugh – także naruszenia obowiązujących i przed i po 3.09.2015r. przepisów, których nie dotyczyła nowela z 12.06.2015r. tj. art. 6 ust. 1 ugh, art. 23 ugh czy art. 23a ugh. Przy czym dla wydania wyroku przypisującego popełnienie przestępstwa z art.107§1kks wystarczyło stwierdzenie naruszenia innych wymienionych, poza art. 14 ust. 1 ugh, w wyroku przepisów, co stanowiło działanie „wbrew przepisom ustawy” stanowiące znamię przestępstwa z art. 107§1kks.

Tymczasem oskarżony w apelacji- dla wykazania naruszenia art. 10§1 kks- skupił się jedynie na wykazywaniu, że prowadził swoją działalność w mylnym wyobrażeniu, że przepisy art. 14 ust. 1 ugh czy art. 6 ust. 1 ugh go nie obowiązują ze względu na treść art. 4 ustawy nowelizującej (którą interpretował na swoją korzyść, opierając się tylko na orzeczeniach czy poglądach dla siebie korzystnych, a pomijając te, które wskazywały, że art. 4 ustawy nowelizującej nie powodował, że oskarżony nie musiał poddawać się rygorom z art. 6 ust. 1 ugh czy z art. 14 ust. 1 ugh). Całkowicie pominął zaś to, że przypisano mu też naruszenie art. 23 ugh i art. 23a ugh, nie odniósł się do stwierdzenia naruszenia tych przepisów w apelacji, gdy tymczasem przypisanie naruszeń art. 23 ugh i art. 23a ugh było już wystarczające do przyjęcia znamienia przestępstwa z art. 107§1kks w postaci urządzania/prowadzenia gier hazardowych „wbrew przepisom ustawy Co czyni zarzut naruszenia art. 10§1kks niezasadnym, skoro odnosił się on tylko do argumentacji wskazującej na to, że oskarżony interpretował na swoją korzyść art. 4 nowelizacji czy kwestię obowiązywania w czasie czynu art. 14ust. 1 ugh ewentualnie art. 6 ust. 1 ugh, a nie odnosił się do przypisanego przez sąd w pkt. I naruszenia art. 23 ugh czy art. 23a ugh.

Oceniając zarzut naruszenia art. 10§1 kks należy uznać, że oskarżony decydując się na prowadzenie działalności w tak szczególnym obszarze jak organizowanie gier hazardowych na automatach to winien poznać i stosować wszystkie przepisy działalność taką regulujące. Przepisy ustawy o grach hazardowych były jasne, a już sama literalna treść art. 6 ust. 1 ugh czy art. 23 ugh czy art. 23a ugh wskazywała na to jakie obowiązki państwo nakłada na podmiot, który chciał wykonywać działalność w zakresie gier na automatach tj., że może ona być prowadzona m.in. na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, po zarejestrowaniu automatów. Natomiast art. 107§1kks przewidywał odpowiedzialność karno-skarbową za urządzanie lub prowadzenie gier hazardowych wbrew przepisom ustawy, bez szczegółowego wskazania przepisów ustawy, a w omawianym przypadku działanie wbrew przepisom ustawy dotyczyło – obok naruszenia art. 14 ust. 1 ugh w brzmieniu obowiązującym od 03.09.2025r. - urządzania gier wbrew też innym przepisom ustawy o grach hazardowych, w tym wbrew art. 6 ust. 1 ugh, art. 23 ugh czy art. 23a ugh.

Nie wszystkie te przepisy z ustawy o grach hazardowych miały charakter techniczny i wymagały notyfikowania. Wynikające z przedstawionych w sprawie przez oskarżonego wątpliwości co do obowiązywania przepisów dotyczyły tylko art. 14 ust. 1 ugh czy art. 6 ust. 1 ugh,i to na tle przepisu art. 4 ustawy nowelizującej. Przy czym nie można przyjąć by art. 14 ust. 1 ugh czy art. 6 ust. 1 ugh były względem siebie subsydiarne, by stwierdzenie wątpliwości co do prawidłowego notyfikowania jednego przepisu technicznego z ustawy powodowało, że inne przepisy tej ustawy automatycznie nie obowiązywały. Bowiem w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust. 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, bo wymogi dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Ponadto i w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”.

Dlatego oskarżony nie mógł pozostawać w błędzie co do okoliczności stanowiących znamię przestępstwa z art. 107§1kks. Tym bardziej, że sam oskarżony nie przytoczył szerszych argumentów aby wykazać, że nie było w czasie czynu mu przypisanego podstaw do stosowania art. 23 ugh czy art.23 a ugh czy innych przepisów tej ustawy wymienionych w opisie przypisanego czynu, że nie znał w ogóle przepisów z tej ustawy. Z wyroku SN z 19.06.2019r. w sprawie V KK 248/18, LEX nr 2686359 wynika, że „W wypadku klauzuli normatywnej "wbrew przepisom ustawy", takiej jak zawarta w art. 107 § 1 k.k.s., w grę wchodzi element określający bezprawność czynu, a nieświadomość znamienia czynu (znamienia podmiotu), wyłączająca umyślną realizację znamion ma miejsce wyłącznie wtedy (art. 10 § 1 k.k.s.), gdy sprawca nie zna w ogóle treści przepisu prawa finansowego wypełniającego blankiet "wbrew przepisom ustawy". A tego w niniejszej sprawie oskarżony nie dowiódł, a wręcz z wywodów zawartych w apelacji wynika, że zna on i przepisy ustawy o grach hazardowych i art. 107§1 kks i poglądy doktryny oraz orzecznictwo przepisów tych się tyczące, a mimo to urządzał gry hazardowe na automatach wbrew przepisom ustaw wskazanym w pkt. I wyroku.

Dlatego nie zachodziła podstawa do stwierdzenia naruszenia art. 10§1 kks i postulowanego uniewinnienia oskarżonego.

Wniosek

o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Z przyczyn wskazanych w powodach uznania zarzutu za niezasadny

Lp.

Zarzut

2.

błędu w ustaleniach faktycznych poprzez bezpodstawne przyjęcie, że oskarżony działał z zamiarem urządzania gier na automatach, mimo, że ze zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności wyjaśnień oskarżonego, pism procesowych i dokumentów do nich załączonych wynika, że oskarżony nie miał zamiaru popełnienia czynu opisanego w art. 107§1 kks w zw. z art. 9§3 kks

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ze wskazanych wyżej powodów dla których nie stwierdzono naruszenia przepisów art. 4 ustawy z 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i art. 10§1kks, to nie można przyjąć by oskarżony nie miał świadomości, że może naruszyć przepisy ustawy o grach hazardowych i wyczerpać znamiona przestępstwa umyślnego z art. 107§1kks. Dodatkowo należy zaznaczyć, że oskarżony dla wykazania zasadności zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych powołał się tylko na opinie prawne czy poglądy doktryny lub orzeczenia prokuratur czy sądów okręgowych o korzystnym -dla przyjętej przez oskarżonego wykładni przepisów- wydźwięku. Przy czym mimo, iż oskarżony w apelacji podniósł, że zapadłe co do reprezentowanych przez niego spółek rozstrzygnięcia jednoznacznie wskazywały, że art. 4 ustawy nowelizującej ma zastosowanie do spółki z o.o. (...), to – z oczywistych względów pominął- inne orzeczenia, które wskazywały, że przyjęta przez niego argumentacja art. 4 ustawy nowelizującej jest mylna. Nie istniała bowiem zgodność co do tego jak interpretować art. 4 ustawy nowelizującej, ale pojawiły się dwie linie w orzecznictwie i doktrynie. Dlatego oskarżony w takich okolicznościach winien się powstrzymać od prowadzenia dalszej działalności. Tymczasem oskarżony całkowicie pominął i nie przyjmował do wiadomości orzeczeń dla siebie niekorzystnych, w tym argumentację zawartą w uzasadnieniu postanowienia SN z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie I KZP 1/16, mimo, że orzeczenie to w SN zapadło w czasie trwania okresu przestępstwa z pkt. I wyroku, a mimo tego oskarżony po tym orzeczeniu nie odstąpił od działania które naruszało przepisy ustawy o grach hazardowych. Przy czym – co jeszcze raz należy podkreślić- i przed ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych zawierającą kwestionowany przez skarżącego art. 4, to wcale też nie było tak jak twierdzi oskarżony, że wydawano tylko orzeczenia umarzające lub uniewinniające oskarżonego a dot. zarzutów z art. 107§1kks. Z informacji z KRK i z list orzeczeń dotyczących tego oskarżonego wynika bowiem znaczna skala działalności M. W., ale przede wszystkim to, że jego działalność wcale nie była uznawana za legalną przez wszystkie organy, że były zatrzymywane automaty z grami hazardowymi, które ww urządzał, wnoszono akty oskarżenia do sądów (co wynika z sygnatur akt spraw z informacji z KRK), zapadały wyroki skazujące (np. wyrok SR w B. z 14.10.2014r. w spr. (...), SR w E. z 29.05.2015r. (...), SR w Ś. z 02.10.2012r. (...), SR w Ż. z 20.05.2015r. (...)), a tym samym kwestionowano zgodność z prawem jego zachowań. A to wskazywało, iż nie mógł on być upewniony w sposób bezsporny i jednoznaczny, że taka jego działalność jest dozwolona, że nie jest karalna.

Samo więc stanowisko oskarżonego, w którym akcentował tylko okoliczności dla niego korzystne, wobec wymowy całego zebranego materiału dowodowego (w tym danych o jego karalności) i analizy stanu prawnego z okresu czynu przypisanego M. W., to nie wskazuje na to, że oskarżony był upewniony iż jego działalność jest legalna i że z pewnością nie będzie odpowiadał on za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych i za przestępstwo z art. 107§1 kks, bo przepisy art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh nie obowiązują, a nawet jeżeli obowiązują w czasie czynu z pkt. I wyroku, to oskarżony nie musiał się do nich stosować z uwagi na treść art. 4 ustawy nowelizującej.

Nadto w uzasadnieniu zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych oskarżony nie kwestionował przypisania mu w pkt. I wyroku naruszenia art. 23 ugh i art. 23a ugh, a już naruszenie tych dwóch przepisów wypełniało znamiona przestępstwa z art. 107§1kks.

Wniosek

o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Z przyczyn wskazanych w powodach uznania zarzutu za niezasadny

Lp.

Zarzut

3

a) orzeczenie rażąco niewspółmiernie surowej kary 150 stawek dziennych grzywny po 100zł

c) wniosek o umorzenie absorpcyjne postępowania

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad. 3 a) oskarżony wniósł o obniżenie kary grzywny wskazując:

-że o jej rażącej niewspółmierności świadczy to, że oskarżony był przekonany , iż działa legalnie,

ale w rozważaniach co do zarzutów z pkt. 1 i 2 wykazano, że oskarżony nie mógł był upewniony iż jego działalność jest legalna i że z pewnością nie będzie odpowiadał on za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych i za przestępstwo z art. 107§1 kks, ponadto przestępstwo z art. 107§1kks jest popełnione umyślnie, więc gdyby przyjąć argumentację oskarżonego (czego przecież sąd nie uczynił) że nie miał świadomości nielegalności swoich poczynań to nie mógłby zostać skazany za przestępstwo z art. 107§1kks,

- że nie wzięto pod uwagę jego sytuacji finansowo –rodzinnej,

ale mimo, że w informacji z KRK nie wynika by oskarżony był prawomocnie skazany w czasie czynu przypisanego w pkt. I wyroku, że ma on niepełnosprawną córkę, że aktualnie przebywa w jednostce penitencjarnej, a wcześniej pracował osiągając zarobki wskazane w umowie o pracę z k.1193, że ma do zapłaty wiele grzywien, to za orzeczeniem kary powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia przemawia 3-miesięczny okres czynu a także to, że urządzał gry hazardowe na 3 automatach, że jest osobą karaną za setki przestępstw z art. 107§1kks a te ostatnie okoliczności – w myśl art. 13 kks-wymagają wymierzenia odpowiedniej grzywny, która spełni cele wychowawcze i prewencyjne, w tym prewencji ogólnej,

nadto kara grzywny nie została przecież wymierzona w górnej granicy ustawowego zagrożenia z sankcji art. 107§1 kks a wysokość jednej stawki dziennej określonej na podstawie art. 23§3 kks- skoro oscyluje wobec 1/30 minimalnego wynagrodzenia z 2016r. a więc najniższej wysokości stawki dziennej- orzeczono uwzględniając już sytuację rodzinną i majątkową oskarżonego,

stąd nie ma podstaw by stwierdzić rażącą surowość kary i przyjąć, że wymierzono karę rażąco wysoką, której nie da się zaakceptować

Ad. 3 b) wniesiono o umorzenie absorpcyjne - mimo, że już sąd I instancji wniosku takiego nie uwzględnił- powołując się przede wszystkim na niecelowość kolejnej kary wobec orzeczenia wobec M. W. (1) setek kar.

Sąd odwoławczy uznał jednak, że brak oczywistych podstaw do postulowanego umorzenia absorpcyjnego. Przepis art. 11§1kpk ma charakter fakultatywny, a więc nie zawiera nakazu stosowania zawartej w nim normy. W komentarzu do art. 11 kpk pod red. Dariusza Świeckiego ( Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz aktualizowany, Lex 2020) stwierdzono, iż „Komentowana instytucja nie skutkuje koniecznością umorzenia postępowania karnego, ale jedynie umożliwia podjęcie takiej decyzji. Jest to zatem przepis ius dispositivum, który umożliwia odstąpienie od prowadzenia postępowania, ale nie stanowi obligatoryjnego nakazu jego zakończenia”. W ocenie sądu odwoławczego możliwość zastosowania instytucji umorzenia absorpcyjnego z art. 11§1 kpk pojawia się w przypadku gdy sprawca popełnił dwa przestępstwa: jedno z nich to czyn poważny, za który orzeczono już surową, wysoką karę, a drugi to ,,lekki'' występek zagrożony karą do 5 lat pozbawienia wolności. Orzeczenie za czyn poważny (np. zbrodnię z art. 148 kk ) wysokiej znacznej kary (np. pozbawienia wolności w wymiarze 25 lat) często powoduje, że nie ma już sensu karanie sprawcy jeszcze za ten drugi drobniejszy występek (choćby z art. 107§1kks), co powoduje że istnieje możliwość by umorzyć postępowanie w sprawie lżejszego czynu. I właśnie do takich sytuacji, gdy występuje opisana niecelowość karania za lekki występek wobec wcześniejszego prawomocnego orzeczenia surowej wysokiej kary za inne przestępstwo, zastosowanie ma art. 11 §1 kpk. Ponadto – w ocenie sądu odwoławczego- niecelowość karania jako przyczyna umorzenia musi być oczywista. Wskazanym w art. 11§1 kpk układem odniesienia jest "rodzaj i wysokość kary prawomocnie orzeczonej za inne przestępstwo", a więc odnosi się to do sytuacji, gdy zachodzi drastyczna dysproporcja między surową co do rodzaju i wymiaru karą już prawomocnie orzeczoną w innej sprawie a dość łagodną karą, która byłaby orzeczona w ocenianym postępowaniu. Również w komentarzach do art. 11 kpk wskazuje się, że niecelowość, o której mowa jest w § 1, będzie miała miejsce wówczas, gdy zachodzi drastyczna dysproporcja między surową, co do rodzaju i wymiaru, karą już prawomocnie orzeczoną a relatywnie łagodną karą, jaka prawdopodobnie byłaby orzeczona w postępowaniu podlegającym umorzeniu, kładąc nacisk na to, że musi istnieć i być prawomocna taka surowa kara która będzie stanowiła podstawę do porównań z drugą łagodną karą (patrz: Komentarz do art. 11 KPK T. I red. Hofmański 2011, wyd. 4, Komentarz do art. 11 KPK Boratyńska 2009, wyd. 3/Sakowicz, Świecki Dariusz (red.), Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz aktualizowany).

Tymczasem, mimo, że nie można kwestionować to, że zapadły setki wyroków skazujących na kary i że suma tych kar jest znaczna (co eksponowano w orzeczeniach sądów cytowanych w „stanowisku obrońcy”), to z danych o karalności oskarżonego i tych wyeksponowanych w pismach oskarżonego i obrońcy nie wynika by zapadły wobec M. W. (1) jednostkowe wyroki skazujące go na bezwzględne drastycznie wysokie kary pozbawienia wolności w wymiarze wielu lat czy też na grzywny stanowiące wielokrotność grzywny, którą orzekł w tej sprawie sąd I instancji. Nie zachodzi więc realnie owa drastyczna dysproporcja między surową co do rodzaju i wymiaru karą już prawomocnie orzeczoną w innej sprawie a dość łagodną karą, która byłaby orzeczona w postępowaniu w niniejszej sprawie.

Nawiązując do argumentacji z orzeczeń, w których zastosowano instytucję z art. 11§1kpk, a przywołanych przez obrońcę oskarżonego, to należy przyznać, że faktycznie wobec M. W. (1) toczyło się wiele postępowań karnych i zapadły setki wyroków, ale to, że orzeczono wobec niego w nich wiele kar było przecież zawinione przez samego oskarżonego, który popełnił setki przestępstw, w wielu miejscowościach na terenie Polski, na przestrzeni wielu lat tj. od 2010 do połowy 2016r. I mimo prowadzenia postępowań karnych i zatrzymywania kolejnych automatów do gier hazardowych (co było sygnałem dla oskarżonego że narusza on przepisy ustawy o grach hazardowych i może odpowiadać z art. 107 §1 kks), które oskarżony wstawiał do lokali, które nie były kasynami i przy notorycznym niestosowaniu się przez oskarżonego przy urządzaniu gier na automatach do wielu przepisów ustawy o grach hazardowych np. art. 6 ust. 1 ugh, art. 23 ugh czy art. 23a ugh (co wynika z treści wyroków), to od nowa, w wielu miejscowościach na terenie Polski, prowadził on aż do połowy 2016r. przestępczą działalność czym wyczerpywał znamiona setek przestępstw z art. 107§1kks. I to właśnie było powodem, po kolejnym ujawnieniu, że oskarżony w danym lokalu, w danej miejscowości znowu urządzał gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, do wszczynania i prowadzenia setek kolejnych postępowań i wydania wielu setek wyroków skazujących oskarżonego przez organy/sądy właściwe według miejsca popełnienia danego przestępstwa. Stąd podnoszona przez oskarżonego i jego obrońcę – a opisana choćby w cytowanym uzasadnieniu wyroku SO w W. w spr. (...) okoliczność, że prowadzono w sposób rozdrobniony wiele postępowań karnych, jest – czego obrona i organy w cytowanych przez obrońcę orzeczeniach nie dostrzegają- ewidentnie wynikiem zachowań oskarżonego podejmowanych od nowa w dość długim okresie czasu i w wielu miejscach i nie można za to „rozdrobnienie” krytykować przede wszystkim organów wymiaru sprawiedliwości. Należy też zauważyć, że z utrwalonego orzecznictwa sądów wyższych instancji, w tym Sądu Najwyższego, wynika, że oskarżony M. W. (1) popełniając przestępstwa z art. 107§1kk nie czynił tego w formule jednego czynu ciągłego, a „skoro urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach (art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.) wymaga uzyskania koncesji na kasyno gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna, prowadzonego w ściśle określonym (geograficznie) miejscu (art. 41 ust. 1, art. 42 pkt 3 i art. 35 pkt 5 u.g.h.), to zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach), stanowi każdorazowo - od strony prawnokarnej - inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc.”(patrz: wyrok SN z dnia 19 września 2018 r. w sprawie V KK 415/18 oraz podobne stanowisko wskazane w orzeczeniach SN np. w sprawach V KK 391/18 , V KK 428/18, V KK 419/18, V KK 334/18 , V KK 314/18).

Mimo postulatu wynikającego z przywołanego przez obrońcę uzasadnienia wyroku SO w W. w spr. (...), by wszystkie te sprawy – mimo, że stanowiły one nie jeden ale za każdym razem nowe czyny- sądzić w ramach jednego postępowania i że brak było ku temu przeszkód technicznych czy prawnych, to należy stwierdzić, że jednak istniały przeszkody techniczne i prawne, by tak postąpić. Po pierwsze, co już zaznaczono, z uwagi na wiele różnych miejsc popełnienia przestępstw i to, że przestępstwa te nie stanowiły jednego czynu ciągłego, to postępowania prowadziły różne właściwe miejscowo urzędy celne, prokuratury, a następnie sądy. Po drugie dopiero aktualnie, z perspektywy czasu, widać olbrzymią skalę długotrwałej przestępczej działalności oskarżonego, ale w czasie popełniania poszczególnych przestępstw przez oskarżonego, szczególnie w pierwszych latach jego przestępczej działalności, ale i później, nie było podstaw do prognozowania tego jak wiele kolejnych przestępstw jeszcze oskarżony popełni i nie było też podstaw do tego aby czekać z rozpoznaniem spraw wpływających do poszczególnych sądów i np. zawieszać postępowania dot. czynów popełnionych w pierwszym czy kolejnym roku działalności oskarżonego z powodu zdarzenia przyszłego i niepewnego a sprowadzającego się do tego, że M. W. może jeszcze w przyszłości (jak się później okazało do połowy 2016r.) popełniać kolejne i to setki przestępstw z art. 107§1kks i że będzie może zachodził powód by wszystkie sprawy o te przestępstwa tego oskarżonego połączyć do wspólnego prowadzenia. Nota bene oczekiwanie na to, że oskarżony może popełni kolejne przestępstwa i że sprawy o te przestępstwa mogą być połączone do wspólnego rozpoznania nie może być rozpatrywana jako długotrwała przeszkoda uniemożliwiająca prowadzenie postępowania i podstawa do zawieszenia postępowania w danej sprawie. Po trzecie – wbrew poglądowi sądu w sprawie (...) a cytowanemu w piśmie obrońcy oskarżonego- jednak trudne z powodów „technicznych” dot. choćby objętości akt takiej postulowanej „jednej, połączonej sprawy” (gdzie pojedyncze akta danej sprawy dot. M. W. liczą- co sądowi wiadomo z urzędu- przeciętnie od 3 do 6 tomów, co po pomnożeniu tylko 3 tomów przez 800 spraw(wynikających zaktualnej informacji z KRK) daje 2.400 tomów liczących 480.000 kart) i trudne i z tego względu i z tego, że nie było podstaw do „czekania” z wyrokowaniem w danej sprawie bo może oskarżony popełni kolejne przestępstwa, byłoby połączenie wszystkich spraw w jedno postępowanie i prowadzenie jednej sprawy oskarżonego M. W. dot. setek zarzutów, gdzie jeden sąd musiałby pozyskać i zapoznać się z aktami połączonych spraw o objętości ponad 2 tysięcy tomów i przesłuchać setki świadków zeznających co do jednostkowych przestępstw (którzy musieliby dojechać do sądu z różnych miejscowości). Po czwarte w poszczególnych sprawach oskarżonym był nie tylko M. W., ale współoskarżonymi były też osoby serwisujące automaty, właściciele lokali czy inne osoby które uczestniczyły w urządzeniu/prowadzeniu gier hazardowych na automatach przy zignorowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a z pewnością konieczność zawiadomienia o rozprawie w „jednej, połączonej” sprawie wszystkich oskarżonych wymienionych w jednostkowych aktach oskarżenia i przesłuchania tych którzy by się stawili na rozprawie (i musieliby dojechać do sądu z różnych miejscowości) lub odczytanie wyjaśnień tych oskarżonych, którzy by na rozprawę nie przyjechali, z pewnością powodowałoby dodatkową, znaczną trudność w szybkim rozpoznaniu takiej „jednej, połączonej” sprawy. A to realnie powodowałoby, że taka „jedna, połączona” sprawa podsumowująca całą przestępczą działalność oskarżonego M. W. z lat 2010-2016 musiałaby wiele lat (do definitywnego zakończenia przestępczej działalności przez oskarżonego i wpływu aktów oskarżenia dot. poszczególnych przestępstw) czekać na jej rozpoznanie i wydanie wyroku w sprawie; byłaby rozpoznana- z uwagi na ww powody- ze znacznym naruszeniem zasad ekonomii procesowej. Za słusznością takiej argumentacji przemawia też to, że dotychczas nie zapadł wyrok łączny, który też by stanowił takie podsumowanie całej przestępczej działalności oskarżonego mimo, że materiał potrzebny dla wydania wyroku łącznego z pewnością jest o wiele mniej obszerny (bo sprowadza się do zgromadzenia odpisów wyroków, opinii o skazanym, danych o karalności) niż taki, który by trzeba zgromadzić i dopuścić na potrzeby rozpoznania jednej połączonej sprawy dot. wszystkich przestępstw z art. 107§1kks popełnionych przez oskarżonego.

Skoro zaś prowadzenie jednej sprawy dot. wszystkich przestępstw z art. 107§1kks popełnionych przez oskarżonego M. W. i inne osoby z nim współdziałające w praktyce byłoby znacznie utrudnione a nawet niemożliwe, to można przyjąć, że ewentualnie kary łączne (pozbawienia wolności i grzywny) w prawomocnym wyroku łącznym a orzeczone w maksymalnym wymiarze z art. 39§1 kks powodowałyby jasną sytuację niecelowości karania za kolejny osądzany, po tym jak zapadł taki wyrok łączny, występek popełniony przez M. W.. Bo dopiero w wyniku porównania takich maksymalnych kar łącznych z prawomocnego wyroku łącznego z karą za kolejny występek uzyska się pewność, że oczekiwana kara w całości zostanie pochłonięta przez istniejącą już karę łączną, co ewidentnie pozwoli uznać, że spełniona jest przesłanka niecelowości dalszego karania. Przy czym w chwili obecnej postępowanie o wydanie wyroku łącznego toczy się i taki wyrok jeszcze nie zapadł. Dlatego należy przyjąć, że aktualnie brak rzeczywistego prawomocnego wyroku zawierającego surowe kary (pozbawienia wolności i grzywny), który mógłby stanowić punkt odniesienia do porównania z karą grzywny orzeczoną w toczącym się w rozpoznawanej sprawie postępowaniu.

Co zaś do argumentacji, że prowadzenie wielu rozproszonych spraw naruszało prawo do obrony oskarżonego, to przecież nie było przeszkód by M. W. wnosił o odroczenie rozprawy w danej sprawie z uwagi na wcześniej wyznaczony na ten sam dzień termin rozprawy w innej sprawie i nie ma podstaw by twierdzić, że takie wnioski nie byłyby uwzględniane. Ponadto w wielu sprawach- co sądowi odwoławczemu wiadomo z urzędu- M. W. reprezentował obrońca, natomiast sam oskarżony bardzo rzadko stawiał się na rozprawy i składał wyjaśnienia przed sądem.

Oczywistym jest też, że konsekwencją zapadających wyroków skazujących M. W. na kary jest prowadzenie postępowań wykonawczych, ale jest to wynikiem tego, że oskarżony popełnił setki przestępstw karno-skarbowych. A decydując się na ich popełnianie i to w takich ilościach musiał się liczyć z tym, że za nie wszystkie będą orzeczone kary, które będą podlegały wykonaniu. Orzekanie kar podlegających wykonaniu ma zaś spełnić cel prewencji indywidualnej i ogólnej- uświadomić i skazanemu i innym członkom społeczeństwa nieopłacalność popełniania wielu przestępstw. A w sytuacji, gdy oskarżony okazał się być sprawcą niepoprawnym, bo – według informacji z K.- popełnił setki przestępstw kwalifikowanych z art. 107§1kks, to aktualnie umorzenie postępowania w oparciu o art. 11§1kpk w tej sprawie naruszałoby społeczne poczucie sprawiedliwości i byłoby sprzeczne z celem prewencji ogólnej.

Z wyżej wskazanych powodów sąd odwoławczy nie stwierdził by aktualnie zaszły podstawy do zastosowania w omawianej sprawie fakultatywnej instytucji umorzenia absorpcyjnego z art. 11§1kpk.

Wniosek

o zmianę wyroku w części dot. rozstrzygnięcia o karze i orzeczenie wobec oskarżonego kary grzywny w dolnej granicy ustawowego zagrożenia lub o umorzenie absorpcyjne postępowania

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

z przyczyn wskazanych w rozważaniach o powodach uznania zarzutu rażącej niewspółmierności kary i wniosku o umorzenie absorpcyjne postępowania za niezasadne

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

cały wyrok w zakresie dot. M. W.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

w świetle wymowy wszystkich dowodów, ujawnionych okoliczności sprawy i analizie stanu prawnego brak podstaw do uwzględnienia zarzutów i wniosków z apelacji

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

pkt. II

z uwagi na nieuwzględnienie apelacji wniesionej przez oskarżonego kosztami za postępowanie odwoławcze powinno się obciążyć oskarżonego (art. 636§1kpk), ale z uwagi na jego pobyt w jednostce penitencjarnej, który może potrwać jeszcze wiele lat i aktualną sytuację majątkową, to zwolniono M.W. od zapłaty kosztów sądowych w całości (art. 624§1 kpk)

7.  PODPIS