UZASADNIENIE

Decyzją z 9 maja 2007 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w W. zmienił decyzję z 17 stycznia 2006 r. w sprawie odpowiedzialności J. K. z tytułu nieopłaconych składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, Fundusz Ubezpieczeń Zdrowotnych, Fundusz Pracy i Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych – stwierdzając, iż J. K. jako członek zarządu (...) S.A. w W. odpowiada za zadłużenie ww. spółki powstałe wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
z tytułu nieopłacenia składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych powstałe w czasie pełnienia funkcji członka zarządu. Należność ta obejmuje należności z tytułu składek na:

• ubezpieczenie społeczne za okres od października 2001 r. do maja 2002 r. w kwocie 1.411.794,40 zł, w tym:

i. należność główna – 843.471,30 zł

ii. odsetki za zwłokę według stanu n a dzień 10 stycznia 2006 r. – 524.838 zł

iii. koszty egzekucyjne – 43.485,10 zł

• ubezpieczenie zdrowotne za okres od grudnia 2001 r. do maja 2002 r. w kwocie 226.311,92 zł, w tym:

i. należność główna – 135.206,02 zł

ii. odsetki za zwłokę według stanu na dzień 10 stycznia 2006 r. – 81.335 zł

iii. koszty egzekucyjne – 9.770,90 zł

• Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres
od grudnia 2001 r. do maja 2002 r. w kwocie 84.273,11 zł, w tym:

i. należność główna – 50.405,11 zł

ii. odsetki za zwłokę według stanu na dzień 10 stycznia 2006 r. – 30.335 zł

iii. koszty egzekucyjne – 3.533 zł

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł J. K..

Wyrokiem z 4 lipca 2013 r. wydanym w przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy
w G. VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w sprawie o sygn. akt VII U 5/11 zmienił zaskarżoną decyzję i ustalił iż, ubezpieczony J. K. jako członek zarządu nie jest odpowiedzialny za zobowiązania spółki (...) S.A.
z siedzibą w W. z tytułu nieopłaconych składek na:

• ubezpieczenie społeczne za okres od października 2001 r. do maja 2002 r. w kwocie 1.411.794,40 zł, w tym:

i. należność główna – 843.471,30 zł

ii. odsetki za zwłokę według stanu na dzień 10 stycznia 2006 r. – 524.838 zł

iii. koszty egzekucyjne – 43.485,10 zł

• ubezpieczenie zdrowotne za okres od grudnia 2001 r. do maja 2002 r. w kwocie 226.311,92 zł, w tym:

i. należność główna – 135.206,02 zł

ii. odsetki za zwłokę według stanu na dzień 10 stycznia 2006 r. – 81.335 zł

iii. koszty egzekucyjne – 9.770,90 zł

• Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres
od grudnia 2001 r. do maja 2002 r. w kwocie 84.273,11 zł, w tym:

i. należność główna – 50.405,11 zł

ii. odsetki za zwłokę według stanu na dzień 10 stycznia 2006 r. – 30.335 zł

iii. koszty egzekucyjne – 3.533 zł

Na skutek wywiedzionej przez organ rentowy apelacji, w której zaskarżył on
ww. wyrok w całości, postanowieniem z 23 kwietnia 2015 r. wydanym w sprawie III AUa 50/14 Sąd Apelacyjny w Gdańsku uchylił wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 4 lipca
2013 r., znosząc postępowanie przeprowadzone przed Sądem I instancji w całości, a sprawę przekazał tut. Sądowi do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego. W uzasadnieniu wskazano,
iż apelacja pozwanego organu rentowego nie podlegała merytorycznemu rozpoznaniu
z uwagi na stwierdzoną z urzędu nieważność postępowania (art. 379 pkt 5 k.p.c.).

Na rozprawie 4 kwietnia 2016 r. pełnomocnik odwołującego się podniósł zarzut przedawnienia wskazując, iż termin ten powinien być liczony od momentu umorzenia postępowania upadłościowego w 2004 r., w zw. z czym 10-letni termin przedawnienia upłynął nie później niż w 2014 r. Oświadczył również, iż wydanie decyzji nastąpiło po upływie 5 lat od roku kalendarzowego, w którym powstały zobowiązania z tytułu składek. Podtrzymał jednocześnie wniosek o zmianę zaskarżonej decyzji oraz dotychczasowe stanowisko.

Pismem z 18 kwietnia 2016 r. odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji
i umorzenie postępowania, ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji i ustalenie,
że wnioskodawca J. K. nie jest odpowiedzialny za zobowiązanie spółki (...) S.A. z tytułu nieopłaconych składek, obciążenie strony przeciwnej kosztami postępowania. P

Wyrokiem z 6 lipca 2017 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku VII Wydział Pracy
i (...):

1. zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że stwierdził, iż J. K. jako członek zarządu nie jest odpowiedzialny za zobowiązania spółki (...) S.A. z siedzibą w W. z tytułu nieopłaconych składek

a) na ubezpieczenia społeczne – za okres: 10.2001 r. - 05.2002 r. w łącznej kwocie 1.411.794,40 zł, w tym:

- z tytułu należności głównej – 843.471,30 zł

- z tytułu odsetek za zwłokę według stanu na dzień 10 styczna 2006 r. – 524.838,00 zł

- z tytułu kosztów egzekucyjnych – 43.485,10 zł.

b) na ubezpieczenie zdrowotne – za okresy: 12.2001 r. - 05.2002 r. w łącznej

kwocie 226.311,92 zł, w tym:

- z tytułu należności głównej – 135.206,02 zł,

- z tytułu odsetek za zwłokę według stanu na dzień 10 styczna 2006 r. – 81.335,00 zł,

- z tytułu kosztów egzekucyjnych – 9.770,90 zł,

c) na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych
– za okresy: 12.2001 r. - 05.2002 r. w łącznej kwocie 84.273,11 zł, w tym:

- z tytułu należności głównej – 50.405,11 zł,

- z tytułu odsetek za zwłokę według stanu na dzień 10 styczna 2006 r. – 30.335,00 zł,

- z tytułu kosztów egzekucyjnych – 3.533,00 zł,

2. zasądził od pozwanego organu rentowego na rzecz ubezpieczonego J. K. kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (sygn. akt VII U 1601/15).

Sąd Okręgowy, opierając się m. in. na wnioskach opinii biegłego z zakresu rachunkowości, uznał, że do 13 sierpnia 2002 r. Zarząd (...) S.A. mógł mieć nadzieję
na poprawę sytuacji finansowej spółki poprzez jej dokapitalizowanie i nie był
w sposób bezwzględny zobowiązany do wystąpienia z wnioskiem o upadłość (data zaś odwołania J. K. z funkcji Członka Zarządu przypada na 18 czerwca 2002 r.) oraz
że nie było podstaw do twierdzenia, iż spółka zaprzestała spłacania swoich długów
w sposób trwały i że nie będzie miała środków na ich spłacenie w przyszłości. Wobec powyższego Sąd Okręgowy na mocy art. 477¹⁴ § 2 k.p.c. zmienił zaskarżoną decyzję pozwanego i orzekł, jak w pkt 1 sentencji wyroku. W pkt 2 zasądzono od pozwanego organu rentowego na rzecz ubezpieczonego J. K. kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego na podstawie § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U.2013.490).

Apelację od wyroku wywiódł pozwany organ rentowy, zaskarżając go w całości
i zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności art. 227 i 233 k.p.c., wyrażające się w niedostatecznym wyjaśnieniu istotnych okoliczności sprawy oraz nieprawidłową ocenę materiału dowodowego, poprzez błędne ustalenie, że do 13 sierpnia 2002 r. brak było przesłanek do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wobec (...) S.A w W.,

2. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię; tj. art. 1 § 1 w związku z art. 5 § 1 rozporządzenia z dnia 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 1991 r.
Nr 118, póz. 512 ze zm.) poprzez przyjęcie, iż odwołujący J. K. do 13 sierpnia 2002 r. nie był zobowiązany do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, pomimo iż (...) S.A. w W. już w październiku 2001 r. zaprzestał spłacania długów; art. 1 § 2 w związku z art. 5 § 2 rozporządzenia z dnia 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.) poprzez przyjęcie,
iż odwołujący J. K. do 13 sierpnia 2002 r. nie był zobowiązany do złożenia wniosku
o ogłoszenie upadłości, pomimo iż majątek (...) S.A.
w W. co najmniej od końca 2001 r. nie wystarcza na zaspokojenie długów. art. 116
§ 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U z 2017 r. poz. 201 ze zm. w związku z art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1778 j.t.) w związku z przyjęciem, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez winy odwołującego;

Mając na uwadze powyższe apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
i oddalenie odwołania, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do Sądu
I instancji, celem ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz organu rentowego kosztów postępowania za I i II instancję, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację ubezpieczony wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie
od pozwanego na swoja rzecz kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

W piśmie z 31 października 2019 r. odwołujący podtrzymał wszelkie zarzuty
i twierdzenia podniesione w postępowaniu przed Sądem I oraz II instancji i podniósł dodatkowe zarzuty. Odwołujący zarzucał mianowicie, że:

1) decyzja o obciążeniu wnioskodawcy jako członka zarządu odpowiedzialnością całym jego majątkiem za zobowiązania Spółki (...) S.A. z tytułu nieopłaconych składek, została wydana bez zachowania terminu określonego w art. 118 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa,

2) nastąpiło wygaśnięcie zobowiązania pierwotnego dłużnika (płatnika składek),
co z kolei zwalnia z odpowiedzialności osobę trzecią, na której w świetle przepisów prawa, ciąży odpowiedzialność z tytułu tegoż zobowiązania,

3) brak jest decyzji organu rentowego, wydanej we właściwym postępowaniu
w stosunku do płatnika składek, z której wynika wysokość jego zaległości składkowych. Wysokość zaległości składkowych, za które odpowiadać ma osoba trzecia, musi wynikać
z wcześniejszej decyzji organu rentowego, wydanej we właściwym postępowaniu w stosunku do płatnika tych składek,

4) konsekwencją solidarnej odpowiedzialności członków zarządu spółki akcyjnej jest to, że organ musi prowadzić jedno postępowanie w stosunku do wszystkich członków zarządu
i musi wydać jedną decyzję określającą wysokość należności, za którą solidarnie odpowiadają,

5) nie mogą być dochodzone koszty postępowania egzekucyjnego, gdyż brak było podstaw do jego prowadzenia; egzekucję zobowiązań pieniężnych wynikających z deklaracji składanych przed 1 października 2003 r. można było wszcząć i prowadzić jedynie
na podstawie wydanej przez wierzyciela decyzji określającej wysokość zaległości, której
w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie wydano.

6) odpowiedzialność członka zarządu z tytułu odsetek od zaległości składkowych płatnika nie powinna obejmować okresu po dniu ogłoszenia upadłości Spółki (...) S.A.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja organu rentowego skutkuje częściową zmianą zaskarżonego wyroku.

Spór w analizowanej sprawie koncentrował się na ustaleniu, czy J. K. jako członek zarządu (...) S.A. z siedzibą w W. odpowiada całym swoim majątkiem za zaległości z tytułu nieopłaconych składek wynikające z działalności spółki - w zakresie wskazanym w zaskarżonej decyzji z 9 maja 2007 r. -
na podstawie przepisu art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 94, poz. 1037) w związku z art. 31 i art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1442).

Zaistnienie przesłanek pozytywnych, a mianowicie bezskuteczności egzekucji
z majątku spółki oraz powstania zaległości w czasie pełnienia obowiązków przez członków zarządu spółki nie było przedmiotem sporu między stronami na etapie postępowania apelacyjnego. Sporna natomiast pozostawała przesłanka egzoneracyjna w postaci wykazania, iż wniosek o ogłoszenie upadłości złożony został w czasie właściwym, a zatem - stosownie do dyspozycji znajdującego zastosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy art. 5 § 1 i 2 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 1934 r., nr 93 poz. 834 ze zm.) – w terminie dwóch tygodni
od zaprzestania płacenia długów bądź ujawnienia, że majątek spółki nie wystarcza
na zaspokojenie długów. Odwołujący podtrzymał nadto zarzuty dotyczące wygaśnięcia zobowiązania pierwotnego, wydania decyzji z przekroczeniem ustawowego terminu, braku wydania uprzedniej decyzji w stosunku do płatnika składek, nie objęcia jedną decyzją wszystkich osób trzecich odpowiedzialnych za zobowiązania składkowe spółki oraz braku odpowiedzialności za odsetki od zaległości składkowych powstałych po ogłoszeniu upadłości spółki tudzież za koszty postępowania egzekucyjnego.

We wskazanym powyżej zakresie ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego są zasadniczo prawidłowe. Sąd I instancji nie dokonał jednak ich właściwej reasumpcji
pod normy prawa materialnego.

Podzielić należy ustalenia faktyczne Sądu I instancji co do tego, że J. K. pełnił funkcję członka zarządu (...) S.A. w okresie, w którym powstały dochodzone przez organ rentowy zaległości z tytułu nie uiszczenia składek
na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Trafnie również Sąd Okręgowy ustalił, że organ rentowy wykazał spełnienie przesłanki przeniesienia odpowiedzialności na członków zarządu w postaci bezskuteczności egzekucji z majątku spółki. Prawidłowe są ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego dotyczące działalności (...) S.A. oraz poczynione na podstawie opinii biegłego sądowego Z. C. ustalenia faktyczne co do kondycji finansowej spółki, w tym co do podejmowanych działań restrukturyzacyjnych, jak np. poszukiwania inwestorów, podwyższania kapitału zakładowego i opracowania planu strategicznego na lata 2001 - 2002. Jak wynika z opinii biegłego pozyskanej w postępowaniu apelacyjnym - dane ekonomiczne ustalone przez biegłego sądowego sporządzającego opinię w postępowaniu przed Sądem I instancji - zasadniczo pokrywają się z jego ustaleniami. Co istotne w rozpoznawanej sprawie, biegli byli zgodni,
że zarówno na koniec roku 2001, jak i w pierwszym półroczu 2002 r. w spółce występowała nadwyżka zobowiązań nad majątkiem. Biegli różnili się w ocenie czasu, w którym zarząd spółki powinien wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości, jak również okoliczności mogących usprawiedliwiać zwlekanie przez zarząd ze zgłoszeniem takiego wniosku, niemniej jednak u podstawy tych odmiennych wniosków leżały zbieżne ustalenia faktyczne
w przedmiocie sytuacji finansowej spółki. Podzielić wreszcie należy także ustalenia Sądu Okręgowego w przedmiocie postępowania restrukturyzacyjnego prowadzonego
przez pozwany organ, postępowania egzekucyjnego oraz postępowania upadłościowego, jak też postępowań dotyczących odpowiedzialności za zobowiązania składkowe spółki innych członków zarządu (...) S.A. oraz postępowania karnego prowadzonego przeciwko J. K. i A. L. (1).

W omówionym zakresie ustalenia faktyczne Sądu I instancji przedstawione
w pisemnym uzasadnieniu wyroku zasługują na akceptację. Ustalenia te jako prawidłowe Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne (art. 387 § 2¹pkt. 1 k.p.c.).

Zauważyć należy, że przy zasadniczo prawidłowych ustaleniach faktycznych - Sąd Okręgowy, badając przesłankę zgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości, pominął zupełnie ocenę tej kwestii przez pryzmat art. 1 § 2 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe, zgodnie z którym podstawą ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy będącego osobą prawną jest - obok zaprzestania płacenia długów (art. 1 § 1 ww. rozporządzenia), na czym skupiły się rozważania Sądu - również sytuacja, w której majątek nie wystarcza na zaspokojenie długów. Pomimo przytoczenia stosownej podstawy prawnej oraz ustalenia, że zarówno
na koniec 2001 roku, jak i przez cały rok 2002 występowała nadwyżka zobowiązań
nad posiadanym przez spółkę majątkiem, Sąd Okręgowy nie wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie nie zaszła podstawa do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki na podstawie art. 1 § 2 w zw. z art. 5 § 2 Prawa upadłościowego, tj. wcześniej niż przed ustaloną
przez Sąd Okręgowy datą 13 sierpnia 2002 r.

Wobec powyższego Sąd Apelacyjny za konieczne uznał przeprowadzenie
na podstawie art. 382 k.p.c. uzupełniającego postępowania dowodowego, dopuszczając dowód z opinii biegłego z zakresu księgowości (biegłego rewidenta) spółek handlowych, prawa gospodarczego i prawa podatkowego na okoliczność określenia terminu do złożenia wniosku o upadłość (...) S.A. w świetle przesłanek zgłoszenia upadłości osoby prawnej w postaci trwałego zaprzestania spłacania długów oraz niewystarczalności majątku na zaspokojenie długów, które mają samodzielny charakter
i każda z nich uzasadnia wniosek o ogłoszenie upadłości art. 1 § 1 w zw. z art. 2 oraz art. 1
§ 2 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe w zw. z art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa lub złożenia wniosku o wszczęcie postępowania układowego do którego zastosowanie miało rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 24 października 1934 r. Prawo o postępowaniu układowym, a w szczególności: czy wniosek o ogłoszenie upadłości spółki
z dnia 26 czerwca 2002 r. był złożony we właściwym czasie, bowiem stan spółki opowiadał hipotezie art. 1 § 1 prawa upadłościowego (nastąpiło trwałe zaprzestanie długów) lub art. 1
§ 2 prawa upadłościowego (niewystarczalność majątku na zaspokojenie długów), czy też był przedwczesny lub spóźniony; jaj również, czy J. K., będąc członkiem zarządu
od 12 lipca 2001 r. do 18 czerwca 2002 r., miał obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego i nie wypełnił go w terminie lub też ponosi winę za jego niedopełnienie, czy też w okresie gdy był członkiem zarządu, spółka rzeczywiście miała szanse w możliwym do przewidzenia krótkim czasie, uzyskać środki
na spłatę długów, co uzasadniałoby wstrzymanie się z wnioskiem o upadłość lub wszczęcie postępowania układowego.

Z opinii głównej z 24 kwietnia 2019 r. wraz z opinią uzupełniającą z 27 czerwca
2019 r. wynika, że jeśli chodzi o analizowaną przez Sąd I instancji przesłankę wystąpienia
z wnioskiem o ogłoszenie upadłości w postaci trwałego zaprzestania regulowania zobowiązań, przesłanka ta ziściła się, ale ustalenie momentu jej wystąpienia, na bazie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, jest trudne. Biegły wskazał jednak, że już od jesieni 2001 r. spółka nie regulowała wszystkich swoich zobowiązań.
Przy czym, o ile w roku 2001, zdaniem biegłego, można by ewentualnie nieregulowanie przez spółkę długów uznać za przejściowe i krótkotrwałe, o tyle już sytuacja z roku 2002, kiedy kwota nieuregulowanych zobowiązań powiększała się, nie wskazuje na krótkotrwałe zaległości spowodowane przejściowymi trudnościami, ale na trwałe zaprzestanie regulowania zobowiązań, co wymagało od zarządu wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości.

W ocenie biegłego już jednak na koniec roku 2001 wystąpiła druga przesłanka wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości, a mianowicie wartość zobowiązań spółki przekroczyła wartość jej majątku. Zdaniem biegłego, analiza wyników finansowych spółki wynikających ze sprawozdania finansowego sporządzonego na dzień 31 grudnia 2001 r. uzasadniała konieczność wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości w terminie
2 tygodni od dnia zapoznania się zarządu z tym sprawozdaniem. Oznacza to, że J. K., jako prezes zarządu, po zapoznaniu się ze sprawozdaniem finansowym spółki, sporządzonym na dzień 31 grudnia 2001 r., co powinno nastąpić już 1 kwietnia 2002 r. (sprawozdanie finansowe za rok 2011 powinno zostać bowiem sporządzone najpóźniej
do 31 marca 2002 r.), w terminie 2 tygodni powinien wystąpić do sądu z wnioskiem
o ogłoszenie upadłości.

Sąd Apelacyjny nie widzi podstaw, by kwestionować rzetelność i prawidłowość opinii biegłego. Ocena przedmiotowej opinii dokonana w oparciu o właściwe dla jej przedmiotu kryteria zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, przy uwzględnieniu poziomu wiedzy biegłej, podstaw teoretycznych zaprezentowanego stanowiska, a także sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych wniosków przekonuje Sąd odwoławczy, iż jest ona miarodajna dla poczynienia ustaleń, czy wniosek o ogłoszenie upadłości (...) S.A. w W. został zgłoszony
w „czasie właściwym”. Opinia w wyczerpujący sposób omawia zagadnienia określone w tezie dowodowej, odpowiada również wymogom stawianym przez art. 285 § 1 k.p.c., albowiem została uzasadniona w sposób przystępny i zrozumiały dla osób nie dysponujących wiedzą
z zakresu księgowości. Zastrzeżenia odwołującego względem opinii zostały przekonywająco i rzeczowo wyjaśnione w opinii uzupełniającej. Znamienne jest, że u podstaw opinii legły analogiczne ustalenia co do danych ekonomicznych, jak w przypadku opinii sporządzonej przez biegłego w postępowaniu przed Sądem I instancji. Odmienna była ich jedynie interpretacja przez biegłych. Zważyć jednak należy, że ostatecznie to rzeczą sądu jest stwierdzenie, czy ustalone - także przy pomocy biegłego w zakresie wiadomości specjalnych - fakty można subsumować pod analizowane normy prawa materialnego. Wobec uznania przedmiotowej opinii za rzetelną i prawidłową, sąd orzekający nie może nie podzielić merytorycznych wywodów biegłego i dokonać odmiennej oceny (por. wyrok SN z dnia
13 października 1987 r., II URN 228/87, PiZS 1988/7/62; wyrok SN z dnia 19 grudnia 1990 r., I PR 148/90, OSP 1991, z. 11-12, poz. 300).

Oddaleniu podlegał wniosek o przeprowadzenie dowodu z kolejnej opinii uzupełniającej biegłego z zakresu księgowości. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem judykatury potrzeba powołania innego biegłego powinna wynikać z okoliczności sprawy,
a nie z samego niezadowolenia strony z dotychczas złożonej opinii. Sąd nie ma obowiązku uwzględnić kolejnych wniosków o dowód z opinii innego biegłego tej samej specjalności, jeżeli przeprowadzona już opinia jest kompletna, jasno sformułowana, odpowiada
na postawione tezy dowodowe i jest należycie uzasadniona, a we wniosku strony brak jest konkretnych uwag i argumentów lub też nie podważają one miarodajności dotychczasowej opinii.

Kontynuując rozważania stwierdzić należy, że ww orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się że przesłanki zgłoszenia upadłości osoby prawnej w postaci trwałego zaprzestania spłacania długów oraz niewystarczalności majątku na zaspokojenie długów mają samodzielny charakter i każda z nich uzasadnia wniosek o zgłoszenie upadłości (art. 1 § 1 w związku z art. 2 oraz art. 1 § 2 Prawa upadłościowego w związku z art. 116
§ 1 Ordynacji podatkowej - por. wyrok z dnia 12 maja 2011 r., II UK 308/10, OSNP 2012 nr 11-12, poz. 144).

„Zaprzestania płacenia długów”, o którym mowa w art. 1 § 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 1934 r. – Prawo upadłościowe nie można utożsamiać
z nieuiszczeniem jednego długu ani też z sytuacją, gdy pomimo nieuiszczenia kilku długów zachodzi tylko wstrzymanie wypłat. W każdym przypadku należy ustalić, kiedy doszło
do zaprzestania płacenia długów, a kiedy zachodziło jeszcze tylko przejściowe wstrzymanie wypłat (tak: M. A., Prawo upadłościowe z komentarzem, Wydawnictwo (...), B., 1994). Wskazany w art. 5 Prawa upadłościowego termin, w którym przedsiębiorca jest zobowiązany złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości jest bardzo krótki, wynosi bowiem
2 tygodnie. Mając na względzie specyfikę działalności gospodarczej nieracjonalne byłoby wymaganie, aby natychmiast ogłaszać upadłość, gdy pogorszeniu ulegają wskaźniki płynności finansowej i nie wszystkie zobowiązania są regulowane w terminach płatności.
Nie każda bowiem trudna sytuacja podmiotu gospodarczego uzasadnia złożenie wniosku
o ogłoszenie upadłości, a jedynie taka, która wiąże się ze stanem niewypłacalności. Podkreślenia wymaga jednak, że niewypłacalność przedsiębiorcy w rozumieniu art. 1 § 1 Prawa upadłościowego, polega na niemożności jednoczesnego spłacania wszystkich długów - muszą być zatem zaspokajane równoprawnie interesy wszystkich wierzycieli, a nie tylko interesy wierzycieli wybranych - por. wyrok z dnia 19 marca 2010 r., I UK 258/09 (OSNP 2011 nr 17-18, poz. 239).

Jeśli zaś chodzi o sytuację, gdy majątek nie wystarcza na zaspokojenie długów,
w doktrynie wskazuje się, iż – co do zasady – dłużnik uzyskuje taką wiedzę na podstawie bilansu rocznego lub roboczego. Porównanie wartości majątku z wartością zobowiązań
bez sporządzenia takiego dokumentu nie jest miarodajne dla oceny, czy możliwa jest spłata długów z majątku spółki (por. J. Brol w: Prawo handlowe, Promińska U., Komosa T., Frąckowiak J., Opalski A., Nowińska E., Du Vall M., Kiedrowicz E., Skoczylas A., Kosikowski C., Kruczalak K., Brol J., Katner Wojciech, Kidyba A., Pyzioł W., Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 1996-2006).

Biegły wyjaśnił, że w aktach sprawy brak jest danych ekonomicznych, które pozwalałyby na ocenę sytuacji ekonomiczno - finansowej spółki w poszczególnych miesiącach 2001 r. począwszy od lipca 2001. Biegły nie mógł się zatem wypowiedzieć,
czy w tym czasie zaistniały przesłanki do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości (...) S.A.. Analiza danych ekonomicznych zawartych
w sprawozdaniu finansowym sporządzonym na dzień 31 grudnia 2001 r. wskazuje na to,
że rok 2001 spółka zakończyła stratą z działalności gospodarczej w kwocie 17 871 793,28 zł , a zatem ponad 3-krotnie wyższą niż zanotowano na koniec roku 2000. Przychody
ze sprzedaży wyniosły 22 828 334,70 zł a więc spadły w stosunku do roku 2000 o ponad
7 000 000 zł. Relacja wielkości majątku spółki do wartości jej zobowiązań wykazuje wartość ujemną (-) 15 702 782,13 zł, co oznacza, że zobowiązania spółki nie znajdują już pokrycia
w jej majątku i to o 15 702 782,13 zł. Łączna wartość straty z roku bieżącego i lat poprzednich przekroczyła o 35 469 448,80 wartość kapitału zapasowego i 1/3 wartości kapitału podstawowego. Wszystko to wskazuje na to - jak podkreślił biegły - że na koniec roku 2001 wystąpiła co najmniej jedna przesłanka wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości, tj. wartość zobowiązań spółki przekroczyła wartość jej majątku.

Zgodnie z zapisem art. 52 §1 ustawy o rachunkowości kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu 3 miesięcy
od dnia bilansowego i przedstawia je właściwym organom do zatwierdzenia. Stosownie
do brzmienia tego przepisu sprawozdanie finansowe spółki za rok 2001 powinno zostać sporządzone najpóźniej do 31 marca 2002 r., a zatem - zakładając, że zarząd wywiązał się
z tego obowiązku i zapewnił sporządzenie sprawozdania w terminie - już 1 kwietnia 2002 r. zarząd mógł mieć wgląd w wyniki roku 2001, a te wyraźnie wskazywały na to, że wartość majątku spółki nie wystarcza już na pokrycie jej zobowiązań. Zarząd powinien zatem, stosownie do art. 5 § 2 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej
z 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe, nie później niż w terminie 2 tygodni wystąpić do sądu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości.

Jak już wyżej wskazano, jeśli chodzi o przesłankę wystąpienia z wnioskiem
o ogłoszenie upadłości, czyli trwałe zaprzestanie regulowania zobowiązań, zdaniem biegłego przesłanka ta wystąpiła, ale ustalenie momentu jej wystąpienia w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy jest trudne. Jak wynika z dokumentów ZUS, spółka zaprzestała regulowania swoich zobowiązań wobec ZUS od sierpnia 2001 r. (składki na FUS).
Jak wynika z zeznań świadka A. S., zaległości związane ze składnikami wynagrodzeń dla pracowników zaczęły się od tego, że nie płacono składek ZUS, było to jesienią 2001 r. Wypłacano jednak wynagrodzenia pracownikom, chociaż z opóźnieniem. Tak było do końca 2001 r. Potem zobowiązania wobec pracowników i ZUS zaczęły narastać. Część została uregulowana zwrotem podatku VAT w połowie 2002 r. Od jesieni 2001 r.
w stosunku do wszystkich wierzycieli były zaległości - od miesiąca do roku. Powyższe wskazuje zatem na to, że już od jesieni 2001 r. spółka nie regulowała wszystkich swoich zobowiązań. Biegły ocenił jednak, że o ile w roku 2001 można by ewentualnie nieregulowanie przez spółkę długów uznać za przejściowe i krótkotrwałe, o tyle już sytuacja z roku 200 , kiedy kwota nieregulowanych zobowiązań powiększała się, nie wskazuje
na krótkotrwałe zaległości spowodowane przejściowymi trudnościami, ale na trwałe zaprzestania regulowania zobowiązań, co wymagało od zarządu wystąpienia z wnioskiem
o ogłoszenie upadłości.

Istotną kwestią jest, co biegły szczegółowo wyjaśnił w opinii uzupełniającej,
że pożyczka wpływająca do jednostki nie zmienia zasadniczo jej sytuacji ekonomicznej,
z jednej bowiem strony pojawiają się środki finansowe, ale z ale z drugiej - pojawia się
w takiej samej wysokości zobowiązanie. Pożyczka może poprawić bieżącą płynność finansową jednostki, gdyż jednostka uzyskuje środki na spłatę swoich zobowiązań,
ale te zobowiązania są spłacane cudzymi pieniędzmi, które trzeba będzie zwrócić. Oceniając zatem kondycję podmiotu na podstawie danych ekonomicznych wynikających
ze sprawozdania finansowego, pożyczka nie wpływa znacząco na zmianę tej kondycji. Pożyczka można natomiast wpływać na poprawę bieżącej płynności finansowej (która może mieć znaczenie przy rozważaniu wniosku o upadłość) ale, aby ocenić ten wpływ biegły musiałby dysponować znacznie szerszym wachlarzem informacji i o udzielonych pożyczkach (na jaki okres, na jakich warunkach) i o zobowiązaniach regulowanych tymi pożyczkami (bieżące czy zaległości). Biegły wskazał zaś, że w zaoferowanym przez strony materiale dowodowym nie znajdowały się dowody przelewów, umowy, czy inne dowody świadczące
o dokonaniu pożyczek. Jeśli one rzeczywiście wystąpiły, to, w ocenie biegłego, powinny zostać wprowadzone do ksiąg spółki a zapisy w księgach były podstawą sporządzenia sprawozdania finansowego sporządzonego przez spółkę na dzień 30.06.2002 r., które zostało uwzględnione przez biegłego przy ustalaniu stanu finansowo-ekonomicznego spółki.

Zdaniem biegłego, miarą oceny sytuacji ekonomiczno-finansowej spółki są dane ekonomiczne zawarte w sprawozdaniu finansowym sporządzonym na dzień 31 grudnia 2001r., a te wyraźnie wskazywały, że już z tym dniem wystąpiła jedna z przesłanej upadłości, tj. niewystarczalność majątku na zaspokojenie zobowiązań. Późniejsze dokapitalizowanie spółki znacząco nie zmieniło już jej sytuacji, co prawda okresowo zwiększył się majątek,
ale działo się to już w okresie, kiedy wystąpiła druga z przesłanek ogłoszenia upadłości - mianowicie spółka zaprzestała regulowania wszystkich swoich wymagalnych zobowiązań (zaległości wobec pracowników, zaległości wobec ZUS). Ponadto, dokapitalizowanie spółki
o kwotę 9 850 000,00 zł nie zmieniło znacząco jej sytuacji, bo jak wynika z raportu biegłego sądowego badającego sprawozdanie zarządu dotyczące zamierzonego podwyższenia kapitału, po dekapitalizowaniu o kwotę 9 850 000,00 zł wartość jednej akcji Spółki z kwoty
(-) 52,10 po dekapitalizowaniu wyniesie (-) 14,18, czyli i tak będzie niższa od wartości nominalnej o 114,18. Podniesienie zaś o 20 000 000,00 min kapitału podniosło co prawda wartość majątku Spółki, ale nastąpiło w takim czasie, gdzie relacja wartości 1/3 kapitału podstawowego i kapitału zapasowego do wykazywanych strat stanowiła wartość ujemną
(-) 27 226 859,41 , co bez wątpienia świadczy o tym, że i po dokapitalizowaniu kondycja Spółki nie była dobra. Jak wynika z dalszych losów Spółki w/w dokapitalizowanie nie wpłynęło na poprawę kondycji Spółki i nie pozwoliło na uzyskanie stanu pozwalającego
na dalszy rozwój i kontynuację działalności. Podkreślenia wymaga, że sam wpływ kapitału czy przychodów ze sprzedaży bez zestawienia tego z kwotą zobowiązań i kosztów działalności nie stanowi miernika poprawy kondycji finansowej podmiotu.

Reasumując, analiza wyników finansowych spółki wynikających ze sprawozdania finansowego sporządzonego na dzień 31 grudnia 2001 r., uzasadniała konieczność wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości w terminie 2 tygodni od dnia zapoznania się zarządu z tym sprawozdaniem ze względu na zaistnienie drugiej z przesłanek ogłoszenia upadłości określonej w przepisach rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej
z 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe. Wartość zobowiązań spółki na dzień
31 grudnia 2001 r. przekraczała bowiem wartość w majątku. J. K., jako prezes zarządu, po zapoznaniu się ze sprawozdaniem finansowym spółki sporządzonym na dzień 3 grudnia 2001 r. (co powinno nastąpić już 1 kwietnia 2002 r.), w terminie 2 tygodni powinien wystąpić do sądu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Bezspornym jest, że we wskazanym terminie J. K. wniosku o upadłość spółki nie złożył.

Gwoli ścisłości dodać należy, że wniosek o ogłoszenie upadłości spółki złożony
do sądu 26 czerwca 2002 r. był wnioskiem złożonym przez wierzycieli, a zatem nie był to wniosek, o którym mowa w art. 5 Prawa upadłościowego (wniosek przedsiębiorcy/ reprezentanta osoby prawnej). Również zresztą i ten wniosek nie został złożony w czasie, który można uznać za czas właściwy w rozumieniu powołanych przepisów.

Przypomnieć należy, że Sąd I instancji ustalił, iż zarówno na koniec 2001 roku,
jak i przez cały rok 2002 występowała nadwyżka zobowiązań nad posiadanym przez spółkę majątkiem. Pomimo dokonania przedmiotowego ustalenia, Sąd Okręgowy zaniechał jednak głębszej analizy normy wynikającej z art. 1 § 2 w zw. z art. 5 § 2 Prawa upadłościowego, zobowiązującej reprezentanta przedsiębiorcy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym majątek nie wystarcza na zaspokojenie długów (chyba że wcześniej rozpoczął się bieg terminu określonego w § 1).

Podzielić przy tym należy stanowisko, zgodnie z którym o ile przy przesłance zaprzestania płacenia długów ustawodawca przewiduje pewne okoliczność uzasadniającą nie wystąpienie z takim wnioskiem (krótkotrwałe zaprzestanie regulowania długów spowodowane przejściowymi trudnościami), o tyle przesłanka oparta o wielkość zobowiązań i majątku jest kategoryczna - upadłość przedsiębiorcy będącego osobą prawną będzie ogłoszona także wówczas, gdy majątek przedsiębiorcy nie wystarcza na zaspokojenie długów, a zatem reprezentant osoby prawnej jest zobowiązany zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie 2 tygodni od dnia, w którymi majątek nie wystarcza zaspokojenie długów.

Wskazać w tym miejscu należy, że również wystąpienie w porę z wnioskiem
o otwarcie postępowania układowego osoby prawnej uwalnia zarząd od odpowiedzialności za jej zobowiązania publicznoprawne. Otwarcie układu wymaga jednak, aby trudności
ze spłatą zobowiązań miały swoje źródło w wyjątkowych i niezależnych od przedsiębiorcy zdarzeniach oraz żeby sytuacja gospodarcza przedsiębiorcy stwarzała warunki
do wywiązania się w przyszłości z zawartego układu. Jak uznał biegły, w rozpoznawanej sprawie sytuacja finansowa spółki była zła już w momencie, kiedy J. K. objął funkcję członka zarządu. Trudności z regulowaniem zobowiązań nasiliły się jesienią 2001 r., a źródła trudności finansowych spółki można poszukiwać w prowadzonych w 2001 r. inwestycjach oraz w nieosiągnięciu zadowalających rezultatów z wprowadzenia na rynek nowych
i zreformowanych tytułów prasowych. A zatem, w ocenie biegłego już wtedy wystąpiły okoliczności, które mogłyby uzasadniać wystąpienie z wnioskiem o otwarcie postępowania układowego z wierzycielami. Problematyczną kwestią jest przy tym, czy sąd oceniając przesłanki wystąpienia z wnioskiem o układ oraz aktualną sytuację ekonomiczną spółki wyraziłby zgodę na otwarcie układu. W ocenie biegłego sąd takiej zgody by nie udzielił, albowiem w okresie pełnienia przez J. K. funkcji prezesa zarządu nie wystąpiły jakieś szczególne, niezawinione przez niego okoliczności, które spowodowały zaprzestanie płacenia zobowiązań. Powodem powiększających się zaległości była nierentowna działalność spółki, która systematycznie się pogłębiała i doprowadziła na koniec roku 2001 do wystąpienia przesłanki do ogłoszenia upadłości spółki. Natomiast sytuacja ekonomiczno -finansowa, w jakiej w tym czasie znalazła się spółka, nie gwarantowała wywiązania się spółki z ewentualnego układu z wierzycielami. Wobec tego Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku,
że odwołujący się nie zdołał wykazać, aby we właściwym czasie wszczęto postępowanie układowe.

Rozważając kryterium braku winy jako przesłanki zwalniającej od odpowiedzialności
za zaległości składkowe spółki wstępnie wskazać należy, że charakter prawny funkcji członka zarządu oznacza nie tylko obowiązek wykonywania czynności zarządzających (obowiązek wykonywania powierzonych zadań), oznacza też zwiększony zakres odpowiedzialności, w tym odpowiedzialności za skutki działań kierowanej spółki. Jednym
z obowiązków członka zarządu jest monitorowanie zadłużenia spółki pozwalające
na zgłoszenie w odpowiednim czasie wniosku o upadłość lub wszczęcie postępowania układowego. Właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości jest przesłanką obiektywną, ustalaną w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy, dla określenia której nie ma znaczenia subiektywne przekonanie członków zarządu spółki (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 września 2008 r., II CSK 142/08, LEX nr 470009). Wina w ujęciu
art. 116 § 1 pkt 1 lit. b Ordynacji podatkowej, to zarówno wina umyślna i związana z nią świadomość istnienia wymagalnych zobowiązań podatkowych (składkowych), jak i wina nieumyślna w postaci niedbalstwa, które zakłada brak świadomości, ale opiera się
na powinności i możliwości przewidywania istnienia wymagalnych zobowiązań podatkowych (składkowych), a rozważając kryterium winy należy przyjąć obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy. Subiektywne przekonanie członka zarządu spółki kapitałowej, że - mimo niepłacenia długów - spółce uda się jeszcze poprawić kondycję finansową, a więc przekonanie, że niespłacanie długów jest spowodowane przejściowymi trudnościami, nie ma znaczenia dla oceny przesłanki egzoneracyjnej członka zarządu od odpowiedzialności, jeżeli nie jest poparte obiektywnymi faktami uzasadniającymi ocenę, że spółka rzeczywiście miała szanse, w możliwym
do przewidzenia, krótkim czasie, uzyskać środki na spłatę długów, co uzasadniałoby wstrzymanie się z wnioskiem o upadłość. Brak winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość nie może polegać na nadziei na wpływy i zyski. Brak winy może być odnoszony jedynie
do wyjątkowych sytuacji, w których członek zarządu nie ma wiedzy co do rzeczywistej sytuacji w zakresie płacenia zobowiązań przez spółkę z obiektywnie uzasadnionych przyczyn i przy dołożeniu należytej staranności nie może tej wiedzy uzyskać albo podjąć stosownych działań (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2015 r., II UK 6/15, LEX nr 1771523; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2011 roku, II UK 265/10, LEX nr 844740). Również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się,
że sformułowanie art. 116 § 1 pkt 1 lit. b Ordynacji podatkowej prowadzi do wniosku,
iż w zamiarze ustawodawcy od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki uwalnia członka zarządu obiektywna niezawiniona niemożność podjęcia działań wymienionych w tym przepisie, a nie świadome ich niepodjęcie, nawet jeśli w ocenie danego członka zarządu były racjonalne przyczyny takiej decyzji (por. wyrok z dnia 14 lipca 2011 r., I FSK 1251/10, LEX nr 1095749).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy,
że biegły sporządzający opinię na zlecenie Sądu Apelacyjnego dokonał szczegółowej analizy sytuacji finansowej spółki w kontekście okoliczności mogących uzasadnić decyzję J. K. o niewystąpieniu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości spółki. Sąd Apelacyjny w pełni przychyla się do wniosków biegłego w tym zakresie.

Biegły wskazał między innymi, że - jak wynika z danych ekonomicznych zawartych
w sprawozdaniu finansowym spółki sporządzonym na dzień 31 grudnia 2000 r. i zbadanym przez biegłego rewidenta - rok 2000 spółka zamknęła stratą z prowadzonej działalności
w wysokości 4 616 988,73 zł. Wysokość uzyskanych w tym roku przychodów ze sprzedaży wynosiła 29 971 656,45 zł, a wartość majątku spółki przekraczała wartość jej zobowiązań
o 2 169 011,15 zł , co oznacza, że zobowiązania spółki miały pełne pokrycie w majątku spółki. Jednakże łączna wysokość strat z roku bieżącego i z lat poprzednich (31 708 988,85 zł) przekraczała o 17 597 655,52 zł sumę kapitału zapasowego spółki i 1/3 wartości kapitału podstawowego, co zobowiązywało zarząd spółki do zwołania zgromadzenia akcjonariuszy
w celu podjęcia uchwały co do dalszego istnienia spółki (art. 397 k.s.h.). Biegły zauważył, że z akt nie wynika, aby spółka w 2000 r. zaprzestała płacenia swoich zobowiązań i aby to zaprzestanie miało charakter trwały. Pomimo zatem braku rentowności spółki i ogólnie trudnej sytuacji finansowej, analiza danych zawartych w sprawozdaniu sporządzonym
na dzień 31 grudnia 2000 r. nie uzasadniała konieczności wystąpienia z wnioskiem
o ogłoszenie upadłości spółki.

Biegły zwrócił uwagę, że J. K. obejmując w dniu 12 lipca 2001 r. funkcję członka zarządu miał do dyspozycji sprawozdanie finansowe sporządzone na dzień 31 grudnia
2000 r. wraz z raportem z badania sprawozdania przez biegłego rewidenta, z którego wynikało, iż biegły nie dostrzega zagrożeń dla kontynuowania działalności spółki, wyniki bieżącej działalności spółki oraz prawdopodobnie uzgodniony z głównym akcjonariuszem plan działań zmierzających do poprawy kondycji finansowej spółki. Materiały te, w ocenie biegłego, mogły wpływać na przekonanie J. K. o braku wystąpienia przesłanek
do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości spółki. Natomiast realizacja obowiązku, jaki na zarząd nakłada art. 397 k.s.h., w przypadku , gdy straty spółki przekraczają jej kapitały, nastąpiła w dniu 17 sierpnia 2001 r., kiedy to Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy spółki podjęło następującą uchwałę: „Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy w związku
z odnotowywaną stratą bilansową w 2000 r. oraz wystąpieniem ujemnych kapitałów własnych na koniec czerwca 2001 r. podejmuje decyzję o dalszym istnieniu Spółki”.

Jednakże, jak wynika z opinii, w bilansie sporządzonym na dzień 31 grudnia 2001 r. wartość kapitału podstawowego spółki wynosi 29 650 000,00 zł, tymczasem już 31 grudnia 2001 r. podjęta została uchwała o podwyższeniu kapitału do kwoty 39 500 000,00 zł,
tj. o 9 850 000,00 zł, a w marcu 2002 r. o podwyższeniu do kwoty 59 500 000,00 zł, czyli
o kolejne 20 000 000,00. zł. O ile podwyższenie kapitału do kwoty 39 500 000,00 zł polepszało znacząco sytuacji finansowej spółki głównie przez to, że pokrycie 7 600 000,00 zł znajdowało się we wcześniej udzielonych spółce pożyczkach (zamiana pożyczek na kapitał), o tyle podwyższenie o 20 000 000,00 zł miało mieć swe źródło we wpłacie gotówki do spółki, a zatem znacząco poprawić mogło jej sytuację finansową. W przypadku ujęcia w księgach spółki podwyższenia kapitału do wartości 59 500 000,00 zł już w pierwszym kwartale 2002 r. zobowiązania spółki nie przewyższałyby wartości jej majątku, a zatem ta przesłanka upadłości by nie wystąpiła. Ponadto, wpływ gotówki poprawiłby płynność finansową
i szybkość regulowania długów, co też rzutowałoby na ocenę wypłacalności spółki.

Oceniając decyzję J. K. o nie wystąpieniu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości po zapoznaniu się ze sprawozdaniem finansowym sporządzonym na 31 grudnia 2001 r., trzeba też mieć na uwadze stanowisko głównego, a właściwie jedynego akcjonariusza (...), tj. spółki (...), która publicznie wypowiadała się
o pozyskaniu inwestorów, którzy mieli m.in. dofinansować spółkę i o przewidywanych wartościach potencjalnych umów z tymi inwestorami. To bez wątpienia mogło wpływać
na podejmowane wczas decyzje. Na ile jednak realne były szanse na rzeczywiste pozyskanie inwestor , który angażowałby takie środki, które pozwoliłyby na szybką poprawę sytuacji finansowej (...) S.A., biegły na podstawie znajdujących się w aktach materiałów nie był w stanie ocenić. Medialne wypowiedzi na temat pozyskania inwestora strategicznego, którym miała być firma (...) sp. z o.o. dotyczą w zasadzie samej spółki (...) - to w tej spółce (...) p. z o.o miała objąć akcje.
Z prezentowanego materiału nie wynika, w jaki sposób to dofinansowanie (...) przełoży się na sytuację (...) S.A.. O umowie inwestycyjnej zawartej przez (...) z finansowym inwestorem zagranicznym(...) G. (...)., oprócz wskazania wartości transakcji, która w ciągu 2 lat miała sięgnąć 5 min USD, też nic bliższego nie wiadomo, a informacja o podpisaniu 11 czerwca 2002 r. z (...) Ltd. z siedzibą w L. listu intencyjnego dotyczącego zainwestowania w (...) S.A. kwoty ok. 5 min USD w zamian za 20% akcji tej spółki ukazała się właśnie 11 czerwca 2002 r., a więc w momencie, kiedy spółka posiadała już znaczne zaległości wobec ZUS, pracowników i innych wierzycieli, a zatem kiedy już ewidentnie zaistniała przesłanka upadłości w postaci zaprzestania płacenia zobowiązań. Mało realne wydaje się zatem zaangażowanie zagranicznego kapitału w spółkę, której grozi upadłość (26 czerwca 2002 r. pracownicy wystąpili do sądu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości). Informacje głównego akcjonariusza (...) o podejmowanych staraniach w celu pozyskania kapitału dla ratowania (...) S.A., mogły wpływać na decyzje zarządu spółki o nie składaniu wniosku o ogłoszenie upadłości, pomimo zaistnienia po temu przesłanek, ale, w ocenie biegłego, realne szanse na rzeczywiste pozyskanie kapitału i to w krótkim czasie były raczej znikome zważywszy sytuację finansowo-ekonomiczną (...) S.A. na koniec 2001 r.
i w pierwszym półroczu 2002 r. Biegły podkreślił. że nawet przy uwzględnieniu dokapitalizowania spółki do kwoty 59 500 000,00 zł, wysokość strat (bieżącej i z lat ubiegłych) i tak przekraczała o 27 226 859,41 zł wartość sumy kapitału zapasowego
i 1/3 kapitału podstawowego, a to już był sygnał, że sytuacja spółki nie była dobra.

Mając na uwadze wnioski biegłego wynikające z wnikliwej analizy rozwoju sytuacji finansowej spółki w okresie, gdy funkcję prezesa zarządu sprawował J. K., Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uznania, jakoby nie ponosił on winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym terminie. Niezgłoszenie przez członka zarządu wniosku o ogłoszenie upadłości spółki mimo wystąpienia ustawowych przesłanek oraz podjęcie ryzyka opanowania sytuacji finansowej i uregulowania zobowiązań spółki, musi łączyć się ze świadomością, iż w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej
w konsekwencji niemożność (choćby częściową) zaspokojenia długów przez spółkę, członek zarządu sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność. Bierna postawa członka zarządu nie tylko nie pozwala na uwolnienie się od odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe, ale wręcz przeciwnie - uniemożliwia mu wykazanie jednej z przesłanek uwalniających od odpowiedzialności, o których mowa w art. 116 Ordynacji podatkowej (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 lutego 2007 roku, III SA/Wa 2406/06, LEX nr 322247).

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych przez J. K. w postępowaniu apelacyjnym w pierwszej kolejności wskazać należy, że nie ma on racji twierdząc, iż decyzja o jego odpowiedzialności jako członka zarządu (...) S.A. z siedzibą w W. za zaległości z tytułu nieopłaconych składek wynikających z działalności spółki została wydana z naruszeniem art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej, jak też, że zobowiązanie pierwotnego dłużnika, tj,. spółki, wygasło, a zatem odpadła również podstawa jego odpowiedzialności jako osoby trzeciej. Stwierdzenie powyższego nie wymagało przeprowadzenia dowodów, o które wnioskował apelujący w piśmie z 31 października 2019 r. Zgłoszone w tym zakresie wnioski dowodowe podlegały zatem oddaleniu jako zbędne.

Należy zwrócić uwagę, że Sąd Najwyższy wielokrotnie wskazywał, że w sprawie
z odwołania od decyzji organu rentowego o odpowiedzialności członka zarządu spółki
za składki na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy systemowej ocena sądu obejmuje zachowanie terminu wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej (art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej), a nie przedawnienie zobowiązania wynikającego z tej decyzji (art. 118 § 2 Ordynacji podatkowej i art. 24 ust. 5d ustawy systemowej; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 9 grudnia 2008 r., I UK 151/08, OSNP 2010 nr 11-12, poz. 146; z dnia 4 grudnia 2009 r., III UK 44/09, OSNP 2011 nr 13-14,
poz. 188; z dnia 23 kwietnia 2010 r., II UK 309/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r., I UK 87/10, OSNP 2011 nr 23-24, poz. 309; z dnia 6 czerwca 2013 r., II UK 329/12, z dnia 15 lipca 2014 r., II UK 492/13, OSNP 2015 nr 11, poz. 152; z dnia 5 października 2016 r., II UK 343/15,
czy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 23 stycznia 2017 r., III SA/Wa 3291/15, i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia
21 stycznia 2009 r., I SA/Sz 523/08). Przedawnienie zobowiązania wynikającego z decyzji
o odpowiedzialności osoby trzeciej, o którym mowa w art. 118 § 2 Ordynacji podatkowej, nie stanowi bowiem elementu stosunku prawnego będącego przedmiotem decyzji ustalającej taką odpowiedzialność. Kwestia ta aktualizuje się dopiero na etapie postępowania egzekucyjnego, czyli w sytuacji, gdy chodzi o wykonanie zobowiązania wynikającego
z prawomocnej decyzji dotyczącej obciążenia osoby trzeciej, w tym przypadku członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, za zaległości składkowe tej spółki,
a zatem dopiero po prawomocnym rozstrzygnięciu sporu sądowego co do prawidłowości orzeczenia o odpowiedzialności osoby trzeciej za zaległości składkowe (zob. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 maja 2011 r., II UK 360/10). Z tego względu prawidłowość decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej za składki ocenia się według stanu z daty jej wydania, a nie z chwili orzekania przez sąd ubezpieczeń społecznych na skutek odwołania od tej decyzji, ponieważ może ona zostać wydana do upływu przedawnienia zobowiązania podatkowego (składkowego). Sąd rozpoznający odwołanie od decyzji ustalającej odpowiedzialność członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zaległości składkowe tej spółki nie tylko nie ma obowiązku, ale i uprawnienia do badania kwestii przedawnienia zobowiązania wynikającego z tej decyzji, albowiem wykracza to poza ramy przedmiotu sporu podanego mu pod osąd.

W judykaturze Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, a także sądów administracyjnych nie budzi również wątpliwości, że przedawnienie roszczeń organu składkowego z tytułu odpowiedzialności osób trzecich za zaległości składkowe spółek kapitałowych następuje w terminach określonych przepisami ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, a nie Ordynacji podatkowej. Syntetyczne wyjaśnienie przedmiotowej kwestii Sąd Najwyższy przedstawił m. in. w uzasadnieniu wyroku z 13 lutego 2013 r. (I UK 483/12, LEX nr 1360192).

Jak przypomniał Sąd Najwyższym w ww. judykacie, z mocy art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 18 grudnia 2002 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 241, poz. 2074) dokonano nowelizacji art. 24 ust. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przewidującego, iż "należności z tytułu składek ulegają przedawnieniu po upływie 5 lat, a w przypadku przerwania biegu przedawnienia,
o którym mowa w ust. 5, po upływie 10 lat licząc od dnia, w którym stały się wymagalne" (...), stanowiąc, że "należności z tytułu składek ulegają przedawnieniu z upływem 10 lat, licząc
od dnia, w którym stały się wymagalne, (...)". Dziesięcioletni termin przedawnienia przewidziany w art. 24 ust. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w brzmieniu nadanym powołaną ustawą zmieniającą znajduje zastosowanie do należności z tytułu składek, które stały się wymagalne przed dniem 1 stycznia 2003 r., jeżeli do tej daty nie uległy one przedawnieniu według przepisów dotychczasowych (uchwały Sądu Najwyższego z dnia 2 lipca 2008 r., II UZP 5/08, OSNP 2009 nr 1-2, poz. 17, z dnia 8 lipca 2008 r., I UZP 4/08, OSNP 2009 nr 1-2, poz. 191 i postanowienia z dnia 7 stycznia 2009 r., III UZP 2/08, OSNP 2009 nr 13-14, poz. 185).

Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy należy podkreślić,
że zaległości składkowe, obejmujące okres od października 2001 r., nie uległy pięcioletniemu przedawnieniu wynikającemu z pierwotnego brzmienia art. 24 ust. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i w związku z tym podlegały one dziesięcioletniemu przedawnieniu w myśl nowej redakcji przepisu. Termin ten biegnie zaś od dnia wymagalności należności
z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne do dnia wydania decyzji zobowiązującej
do zapłaty tej należności (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2007 r., II UK 116/06, OSNP 2008 Nr 3-4, poz. 47).

W kwestii odpowiedzialności osoby trzeciej za zaległości składkowe art. 31 ustawy
o systemie ubezpieczeń społecznych odsyła jednak m.in. do art. 118 Ordynacji podatkowej. Artykuł ten statuuje zaś dwa terminy przedawnienia, a mianowicie pięcioletni termin
do wydania decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, biegnący od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa (§ 1) i trzyletni termin przedawnienia zobowiązania wynikającego z takiej decyzji, biegnący od końca roku kalendarzowego, w który została doręczona decyzja o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej (§ 2). W judykaturze podkreśla się, że wynikający z art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej pięcioletni okres do wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzecie
za zaległości podatkowe podatnika jest terminem prawa materialnego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 czerwca 2007 r., I FSK 780/06, LEX nr 385285), a jego upływ wywołuje takie same skutki, jak upływ terminów przedawnienia w sprawach ustalania zobowiązania podatkowego lub składkowego (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SA/Gl 294/09, LEX nr 519446). Początek biegu omawianego terminu wiąże się zaś z końcem roku kalendarzowego,
w którym powstała zaległość podatkowa, a ta powstaje z upływem terminu płatności podatku. Prawdą jest, że rozliczenie podatkowe następuje w ujęciu rocznym, natomiast rozliczenie składkowe w ujęciu miesięcznym. W orzecznictwie sądów powszechnych pojawiła się więc koncepcja, iż odpowiednie stosowanie art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej
do odpowiedzialności osób trzecich za zaległości składkowe, powinno uwzględniać tę okoliczność, co oznacza, że określony w tym przepisie początek biegu przedawnienia powinien być odnoszony do terminów wymienionych w art. 47 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Ten ostatni przepis wskazuje bowiem, w jakich terminach płatnicy składek mają obowiązek odprowadzać składki za dany miesiąc. Dopiero niezapłacenie składki w tym terminie powoduje, że nieuiszczona należność staje się zaległością składkową.

Przeciwko trafności powyższego poglądu przemawia jednak regulacja zawarta
w art. 24 ust. 5d ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą z dnia 12 września 2002 r., Dz. U. Nr 241, poz. 2074). Przepis ten stanowi,
że przedawnienie należności z tytułu składek wynikających z decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej lub następcy prawnego następuje po upływie pięciu lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym decyzja została wydana. Wprawdzie art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nakazuje do należności z tytułu składek odpowiednio stosować także art. 118 § 2 Ordynacji podatkowej, ale odpowiednie stosowanie przepisów tego ostatniego aktu ma miejsce w sprawach nieuregulowanych w ustawie systemowej. Skoro ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych posiada samodzielną regulację terminu przedawnienia zobowiązań składkowych wynikających z decyzji o odpowiedzialności osób trzecich za zaległości składkowe, nie ma podstaw do korzystania w tym zakresie
z unormowań Ordynacji podatkowej (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w G. z dnia 9 września 2008 r., I SA/Gd 437/08, LEX nr 5241160). Warto przy tym dodać, iż ustawa zmieniająca, nadająca art. 24 ust. 5d ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nowe brzmienie, nie zawierała przepisów przejściowych, zatem miała ona zastosowanie także do zdarzeń zaistniałych wcześniej, których skutki trwały jednak w dacie jej wejścia w życie.

W konsekwencji należy uznać, że w odniesieniu do odpowiedzialności osób trzecich za zaległości z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne mają zastosowanie dwa terminy przedawnienia: pierwotnie pięcioletni, a obecnie dziesięcioletni termin do wydania decyzji stwierdzającej ową odpowiedzialność, rozpoczynający bieg z końcem roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość składkowa (art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej w związku
z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) oraz pięcioletni termin przedawnienia należności wynikających z tej decyzji, liczony od końca roku kalendarzowego, w którym decyzja została wydana (art. 24 ust. 5d ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych).

Jak podkreślił Sąd Najwyższy w przytaczanym powyżej uzasadnieniu wyroku
z 13 lutego 2013 r., wydanego w sprawie I UK 483/12, omówiona regulacja prawna problematyki przedawnienia roszczeń składkowych wobec osób trzecich ma kompleksowy charakter. Jednocześnie, mimo iż zawarta jest w różnych aktach prawnych, jest ona spójna. Początek obydwu omawianych terminów przedawnienia związano bowiem nie z datą zdarzeń kreujących odpowiedzialność z tytułu zaległości składkowych (upływ terminu płatności należności przez płatnika składek powodujący przekształcenie tej należności
a zaległość składkową i wydanie konstytutywnej decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej za powstałą zaległość), lecz z końcem roku kalendarzowego, w którym zdarzenia te zaistniały. Takie zaś oznaczenie sposobu liczenia drugiego ze wspomnianych terminów, unormowany został w samej ustawie systemowej.

Istotne jest, że termin przedawnienia wskazany w przepisie art. 24 ust. 5d ustawy systemowej dotyczy egzekucji należności wynikających z wydanej uprzednio decyzji
o odpowiedzialności osób trzecich za zobowiązania składkowe. Skoro decyzja
o odpowiedzialności osoby trzeciej za zaległości podatkowe, a więc i składkowe ma charakter konstytutywny, to odpowiedzialność osoby trzeciej powstaje dopiero w dniu wydania i doręczenia tej decyzji. Wtedy też otwiera się możliwość egzekwowania zobowiązania określonego tą decyzją, co do której zastosowanie będzie miał przepis art. 24 ust. 5d ustawy systemowej. Zatem przepis ten aktualizuje się dopiero na etapie postępowania egzekucyjnego, czyli w sytuacji, gdy chodzi o wykonanie zobowiązania wynikającego z prawomocnej decyzji dotyczącej obciążenia osoby trzeciej (w tym przypadku członka zarządu spółki akcyjnej za zaległości składkowe tej spółki). Podkreślić zatem należy, że zarzut przedawnienia należności po wydaniu decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności
za zaległości składkowe na osobę trzecią, oparty na art. 24 ust. 5d ustawy systemowej, przysługuje w postępowaniu uregulowanym ustawą z dnia 17 czerwca 1966 r.
o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Stosownie do treści art. 33 pkt 1 tej ustawy podstawą zarzutu w sprawie prowadzenia egzekucji administracyjnej może być przedawnienie lub wygaśnięcie obowiązku. Zarzut taki, zgłoszony w tym postępowaniu
przez zobowiązanego, rozpatruje organ egzekucyjny (art. 34 § 4) i wydaje postanowienie
w sprawie zgłoszonych zarzutów, na które służy zażalenie do organu odwoławczego (art. 34 § 5). Stosownie do art. 59 § 1 pkt 1 powołanej wyżej ustawy postępowanie egzekucyjne umarza się, jeżeli, między innymi, obowiązek wygasł, przy czym w myśl art. 50 § 1 pkt 9 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy systemowej zobowiązanie składkowe wygasa na skutek przedawnienia. Dyrektor oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jest organem egzekucyjnym w egzekucji administracyjnej należności pieniężnych z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne i należności pochodnych od składek (art. 19 § 4), co uzasadnia odwołanie się do art. 83c ust. 1 ustawy systemowej. W jego myśl dla postanowień,
od których przysługuje zażalenie, wydanych przez kierownika (...) Zakładu działającego, jako organ egzekucyjny na podstawie przepisów
o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, organem odwoławczym jest dyrektor izby skarbowej. Z przepisów tych jednoznacznie wynika, że przedawnienie zobowiązania wynikającego z decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności za zaległości składkowe na osoby trzecie na etapie jego egzekucji - w postępowaniu prowadzonym przez organ egzekucyjny (dyrektora właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) rozpatrywane być może wyłącznie na drodze postępowania administracyjnego, a zatem w tym zakresie nie przysługuje droga sądowa.

Mając na uwadze przedstawione rozważania stwierdzić trzeba, że w rozpoznawanej sprawie decyzja o odpowiedzialności J. K. jako członka zarządu (...) S.A. za zaległości z tytułu nieopłaconych składek wynikających z działalności spółki nie została wydana po upływie terminu do wydania decyzji, rozpoczynającego bieg z końcem roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość składkowa. Nie ma też podstaw do stwierdzenia, że zobowiązanie pierwotnego dłużnika, tj,. spółki, wygasło. Projekt decyzji o wygaśnięciu decyzji z 9 maja 2017 r., na który powołuje się apelujący, abstrahując od tego, że nie ma żadnej mocy dowodowej, błędnie stwierdza przedawnienie należności (...) S.A. za zaległości z tytułu nieopłaconych składek.

Niezasadny jest również zarzut, zgodnie z którym wysokość zaległości składkowych, za które odpowiadać ma osoba trzecia, musi wynikać z wcześniejszej decyzji organu rentowego, wydanej we właściwym postępowaniu w stosunku do płatnika tych składek,
a w sprawie nie uwzględniono częściowego zaspokojenia należności ZUS w toku postępowania egzekucyjnego oraz postępowania upadłościowego.

Nie ulega wątpliwości, że podstawową przesłanką pozytywną orzekania
o odpowiedzialności członków zarządu spółek kapitałowych jest powstanie i istnienie zaległości składkowej z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Przyjmuje się, że rolą organu rentowego jest wykazanie istnienia zaległości składkowej spółki, co wynika z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Jedną z podstawowych cech odpowiedzialności za zaległość składkową osoby trzeciej jest bowiem jej akcesoryjność, która skutkuje między innymi tym, że ciąży ona
na osobie trzeciej w takim samym rozmiarze jak na płatniku składek. Trafne jest wobec tego stanowisko, iż decyzja w przedmiocie przeniesienia odpowiedzialność może zostać wydana dopiero wtedy, gdy organ będzie posiadał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że pierwotny dłużnik nie wywiązał się z ciążącego na nim zobowiązania. Wysokość tego zobowiązania nie musi zostać jednak określona w decyzji wydanej w stosunku do tego dłużnika. Zasada, że orzeczenie o odpowiedzialności osoby trzeciej musi być poprzedzone wydaniem i doręczeniem decyzji podatkowej podmiotom odpowiadającym za zobowiązania podatkowe przed osobą trzecią, nie ma zastosowania do należności z tytułu składek bowiem art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (w brzmieniu na dzień wydania zaskarżonej decyzji) nakazując odpowiednie stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej pomija stosowanie art. 108 § 2 i 3 odsyłając jedynie do § 1. Prawidłowość tego argumentu potwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów z dnia 15 października 2009 r., I UZP 3/09, OSNP 2011 nr 1-2, poz. 13. Marginalnie wskazać należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy niesporne było, że na podstawie deklaracji rozliczeniowych spółki z lat 2001 - 2002 wystawiono tytuły egzekucyjne, w oparciu o które prowadzono postępowanie egzekucyjne w administracji, nadto, pozwany organ zgłosił wierzytelności z tytułu nieopłaconych składek w postępowaniu upadłościowym w kat. 1 i w kat. 3. W tym miejscu, doprecyzowując ustalenia Sądu I instancji, należy jednak wskazać, że wierzytelność pozwanego organu została uznana w wysokości niższej niż zgłoszona, a nadto jedynie w kat. 3 (vide: k. 1280, 1285 - 1286 w tomie VII akt postępowania upadłościowego). Wobec powyższego, bez wpływu na ocenę zakresu przedmiotowego odpowiedzialności odwołującego się pozostaje podnoszona przez niego okoliczność, iż wierzytelność zgłoszone w kat. 1 zaspokojone zostały w 15 %.

Sąd Apelacyjny zgadza się z tezą, że prawidłowość toczącego się według przepisów Prawa upadłościowego postępowania nie podlega kontroli i weryfikacji przez sąd ubezpieczeń społecznych w sprawie o odpowiedzialność członków zarządu spółki kapitałowej za zaległości składkowe tej spółki, regulowaną przepisami Ordynacji podatkowej. Postępowanie upadłościowe jest bowiem odrębnym postępowaniem, prowadzonym przez właściwe organy w trybie regulowanym odrębnymi przepisami i składa się z wielu etapów, z których jednym jest, które obejmuje zarówno zgłoszenie wierzytelności określonych kategorii, zatwierdzenie listy wierzytelności, jak i jej podział. Nie można więc sugerować, że bezskuteczność egzekucji przysługujących Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych zaległości składkowych, za które odpowiada wnioskodawca, była wynikiem zarzucanych nieprawidłowości w działaniu organu rentowego i organów prowadzących postępowanie upadłościowe. Wnioskodawca nie może obecnie skutecznie podnosić tego rodzaju zarzutów dla uchylenia się od odpowiedzialności za zaległości składkowe spółki (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2018 r., II UK 347/17, OSNP z 2019r. nr 8, poz. 100.).

Odnosząc się do zarzutu, zgodnie z którym konsekwencją solidarnej odpowiedzialności członków zarządu spółki akcyjnej jest to, że organ musi prowadzić jedno postępowanie w stosunku do wszystkich członków zarządu i musi wydać jedną decyzję określającą wysokość należności, za którą solidarnie odpowiadają, wskazać należy, że w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 kwietnia 2014 r., I UZP 2/13 Sąd Najwyższy wypowiedział pogląd, że decyzja Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ustalająca odpowiedzialność członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za jej zaległości składkowe nie musi zawierać wskazania, że odpowiedzialność ta jest solidarna z innymi członkami zarządu, co do których zostały wydane odrębne decyzje. W związku z tym należy stwierdzić, że członkowie zarządu ponoszą odpowiedzialność za zobowiązania spółki z o.o. z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne oraz składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne, gdy odpowiedzialność ta została określona w warunkach przewidzianych w art. 116 Ordynacji podatkowej, jeżeli tylko decyzje w tym przedmiocie zostały wydane wobec wszystkich członków zarządu, choć wobec każdego z osobna. Z konstytutywnego charakteru decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności na osoby trzecie (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2006 r., I UK 126/06, OSNP 2007 nr 21-22, poz. 331 i z dnia 16 lipca 2008 r., I UK 9/08) wynika, że tylko brak decyzji oznacza brak odpowiedzialności (solidarnej), więc istotne jest, by żadna z tych osób nie została pominięta i by wobec każdej decyzja została wydana. Nie jest konieczne, by była to jedna decyzja adresowana do wszystkich. Skoro więc decyzje o przeniesieniu odpowiedzialności za zaległości składkowe za okres objęty zaskarżoną decyzją, zostały również wydane odrębnie w stosunku do A. K. i A. L. (2), zarzut okazał się bezzasadny.

Jeśli natomiast chodzi zarzut odwołującego, że postępowanie egzekucyjne było prowadzone wbrew obowiązującym przepisom, wskazać należy, że w zakresie zobowiązań wynikających z nieodprowadzonych składek na ubezpieczenia społeczne stosuje się egzekucję administracyjną, jeżeli w deklaracji rozliczeniowej zostało zamieszczone pouczenie, że stanowi ona podstawę do wystawienia tytułu wykonawczego. Wymóg ten został wprowadzony z dniem 30 listopada 2001 r. ustawą z dnia 06 września 2001 r.
o zmianie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2001 r. Nr 125, poz. 1368). Jak wynika z wyjaśnień pozwanego udzielonych w piśmie z 15 kwietnia 2008 r. od tego momentu do ZUS przyjmowane były deklaracje rozliczeniowe (w formie papierowej), na których umieszczane (stemplowane) było w chwili przyjęcia stosowne pouczenie. Ustalono, że w programie komputerowym Płatnik
na dokumencie elektronicznym ZUS DRA oraz na wydruku ZUS P DRA zostało dodane stosowne pouczenie od wersji 4.01.001. Wersja ta była dystrybuowana od 31 stycznia
2003 r. Obowiązek elektronicznego wysyłania dokumentów przy użyciu tej wersji Płatnika istniał od 03/2003. Natomiast w akcie prawnym pouczenie „egzekucyjne” zostało wprowadzone do wzoru deklaracji rozliczeniowej w dniu 29 sierpnia 2003 r. rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 6 sierpnia 2003 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie określenia wzorów zgłoszeń do ubezpieczeń społecznych (…) (dZ. U. Nr 150, poz. 1457). W wyniku analizy akt egzekucyjnych i elektronicznych dokumentów (deklaracji rozliczeniowych) ustalono, że podstawą wystawienia w dniu 12 lipca 2002 r. i w dniu 26 lipca 2002 r. tytułów egzekucyjnych były deklaracje przesłane przekazem elektronicznym w okresie od 15 listopada 2001 do 14 czerwca 2002 r. Sąd Apelacyjny nie dostrzega zatem zasadności zarzutu, jakoby postępowanie egzekucyjne prowadzone było bez właściwej podstawy w postaci deklaracji rozliczeniowych niezawierających pouczenia. Nadto w ocenie Sądu Apelacyjnego prawnego znaczenia nie ma to, jak starannie i szybko organ rentowy wprowadza zaległość składkową do windykacji oraz prowadzi jej egzekucję. Nawet w systemie prawa cywilnego szkoda wyrządzona przez dłużnika i odpowiedzialność za nią nie ulegają umniejszeniu przez to, że wierzyciel nie egzekwuje wierzytelności. To jak wierzyciel prowadzi egzekucję nie umniejsza zakresu odpowiedzialności dłużnika. Niezasadną jest zatem argumentacja, że wadliwe prowadzenie egzekucji skutkować winno skutkować brakiem odpowiedzialności członka zarządu za zobowiązania spółki (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2014 r. II UK 372/13, OSNAP z 2015 r. nr 7, poz. 95).

Przyznać należy natomiast rację odwołującemu, że jego odpowiedzialność jako osoby trzeciej z tytułu odsetek za zaległości składkowe płatnika nie powinna obejmować okresu po dniu ogłoszenia upadłości Spółki (...) S.A. Sąd Apelacyjny przychyla się do stanowiska, że członka zarządu, który odpowiada za długi spółki, nie można obciążać odsetkami naliczonymi po dacie jej upadłości, gdy postępowanie upadłościowe zakończyło się zlikwidowaniem całej masy upadłości.

W świetle art. 108 § 1 o.p. w związku art. 31 u.s.u.s., odpowiedzialność osób trzecich za zaległości składkowe nie powstaje z mocy prawa, lecz wymaga wydania przez organ konstytutywnej decyzji. Zakres tej odpowiedzialności wynika zaś z art. 107 § 1 i § 2 pkt 2 i 4 o.p. Zgodnie z art. 107 § 1 o.p., przedmiotem tej odpowiedzialności są zaległości składkowe płatnika, a więc - stosownie do art. 51 § 1 o.p. w związku z art. 31 u.s.u.s. - zobowiązania, których termin płatności wyznaczony w przewidziany przepisami prawa sposób upłynął. Zasadniczo osoby trzecie odpowiadają również - na podstawie Ordynacji podatkowej
- za odsetki za zwłokę od zaległości (pkt 2) i koszty postępowania egzekucyjnego (pkt 4). Artykuł 31 u.s.u.s. nie zawiera odesłania do całej regulacji art. 107 § 2 o.p., a jedynie do jego pkt 2 i 4. Zatem zastosowanie mają tylko wymienione w tych punktach zwiększenia przedmiotu odpowiedzialności. Odsetki i koszty postępowania egzekucyjnego obciążają zaś osobę trzecią niezależnie od czasu ich powstania. Obowiązek zapłaty przez osobę trzecią odsetek od zaległości składkowych wynika więc z art. 107 § 2 pkt 2 o.p., który interpretowany w kontekście zasady akcesoryjnej odpowiedzialności tych osób w stosunku
do odpowiedzialności płatnika składek, nakazuje uwzględnienie, że zobowiązanie osoby trzeciej jest równe zobowiązaniu, płatnika. W razie zakończenia postępowania upadłościowego i wykreślenia podmiotu z rejestru, dług odsetkowy - z uwagi na brzmienie art. 92 ust. 1 p.u.n. (wcześniej art. 33 rozporządzenia z 1934 r. Prawo upadłościowe) - nie może być przeniesiony na osobę trzecią (dłużnika wtórnego), skoro nie obciążał nawet upadłego (dłużnika pierwotnego). Jeśli bowiem dochodzi do utraty podmiotowości prawnej przez spółkę w wyniku jej wykreślenia z rejestru przedsiębiorców, to wobec takiej nieistniejącej osoby prawnej nie można skutecznie dochodzić roszczeń odsetkowych.
Tym bardziej akcesoryjnej i subsydiarnej odpowiedzialności w tym zakresie nie powinni ponosić byli członkowie organów tego nieistniejącego podmiotu. Naliczenie w stosunku
do członka zarządu odsetek od zaległości składkowych od daty upadłości oznaczałoby obciążenie ubezpieczonego odpowiedzialnością w stopniu większym niż odpowiadałaby sama spółka. Kłóci się to z subsydiarnym charakterem odpowiedzialności członka zarządu względem spółki, jak też z konstytutywnym charakterem decyzji przenoszących odpowiedzialność. Odpowiedzialność osoby trzeciej mogłaby się zaktualizować dopiero wówczas, gdyby po zakończonym postępowaniu upadłościowym nie doszło do utraty bytu prawnego dłużnika, a jego pozostały majątek nie pozwolił na pełne zaspokojenie odsetek narosłych za czas po ogłoszeniu upadłości. Reasumując, Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, zgodnie z którym członek zarządu spółki nie może ponosić odpowiedzialności
za odsetki za zwłokę za okres od daty ogłoszenia upadłości, co oznacza, że ubezpieczony mógł ponosić odpowiedzialność za okres do dnia 23 stycznia 2003 r., czyli do dnia ogłoszenia upadłości spółki.

Powyższemu nie przeczy nowelizacja art. 107 Ordynacji podatkowej dokonana ustawą zmieniającą z dnia 10 września 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1649), polegająca na dodaniu do tego artykułu § 3 stanowiącego, że ogłoszenie upadłości podatnika lub jego następcy prawnego nie ma wpływu na naliczanie odsetek za zwłokę
w odniesieniu do osoby trzeciej. Wspomniana zmiana treści art. 107 Ordynacji podatkowej dokonana została z mocą obowiązującą od dnia 1 stycznia 2016 r. i nie dotyczy okresu objętego niniejszym sporem, a zatem nie podważa trafności dotychczasowej wykładni powołanych przepisów w ich brzmieniu sprzed nowelizacji.

Przedstawiony pogląd znajduje potwierdzenie w judykaturze Sądu Najwyższego
(por. wyroki Sądu Najwyższego: z 17 maja 2016 r., II UK 248/15, LEX nr 2122408;
z 30 marca 2017 r., II UK 267/16, LEX nr 2306377 oraz z 10 kwietnia 2018 r., I UK 69/17, LEX nr 2488718).

W tym stanie rzeczy, uznając, że J. K. ponosi odpowiedzialności
za zobowiązania (...) S.A. z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - co do zasady, Sąd Apelacyjny - działając
na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. - zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddalił odwołanie J. K. od decyzji z 9 maja 2007 r. z wyjątkiem zakresu, w jakim J. K. nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania (...) S.A. z tytułu odsetek za zwłokę od nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych obliczonych od dnia 24 stycznia 2003 r. i zniósł między stronami koszty procesu, jak w punkcie I wyroku.

W punkcie II wyroku Sąd Apelacyjny oddalił apelację pozwanego organu
na podstawie art. 385 k.p.c. w pozostałym zakresie, tj. co do odpowiedzialności J. K. za zobowiązania (...) S.A. z tytułu odsetek za zwłokę od nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych obliczonych od dnia 24 stycznia 2003 r.

W punkcie III wyroku Sąd Apelacyjny zniósł wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

Rozstrzygnięcie o wzajemnym zniesieniu kosztów tak postępowania przed Sądem
I instancji, jak i postępowania apelacyjnego wydane zostało na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c. W ocenie Sądu Apelacyjnego w rozpoznawanej sprawie koszty postępowania poniesione przez obie strony, reprezentowane przez profesjonalnych pełnomocników, nie różniły się w znaczący sposób. Sąd miał przy tym na względzie, że ostatecznie żądanie pozwanego zostało uwzględnione co do kwot należności głównych, kosztów egzekucyjnych oraz odsetek za zwłokę za okres do 23 tycznia 2003 r. Żądanie odwołującego się zostało natomiast uwzględnione co do odsetek za zwłokę naliczonych od 23 stycznia 2003 r. do 10 stycznia 2006 r. Skoro kwota odsetek od należności głównych do 10 stycznia 2006 r. wynosiła 959.549,30 zł, to kwota odsetek za okres prawie 3 lat, od obowiązku zapłaty odwołujący się został zwolniony, stanowi niewątpliwie istotną część dochodzonej przez ZUS należności. Orzekając o kosztach procesu Sąd Apelacyjny kierował się zasadami słuszności mając na uwadze na charakter sprawy (należącej do sporów z zakresu ubezpieczeń społecznych), jej stopniem skomplikowania prawnego oraz wysokością ciążących na wnioskodawcy zobowiązań na rzecz pozwanego, ustalonych ostatecznie w wydanym w postępowaniu apelacyjnym wyroku.

Sąd Apelacyjny uznał, że za zastosowaniem zasady wzajemnego zniesienia kosztów procesu przemawia kryterium słusznościowego rozłożenia obowiązku ponoszenia tych kosztów, co powoduje, że nie jest bezwzględnie wymagane dokładne wyliczenie stosunku części uwzględnionej do oddalonej (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2011 r., II PZ 10/11, Legalis nr 552571).

SSA Daria Stanek SSA Iwona Krzeczowska - Lasoń SSO del. Beata Golba Kilian

WYROK

UZASADNIENIE