UZASADNIENIE

Zakład (...) S.A. w L., po ostatecznym sprecyzowaniu żądania pozwu skierowanego przeciwko E. B. (1), domagała się zasądzenia kwoty 228.023,55 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 19 sierpnia 2014r / daty wniesienia pozwu / do dnia 31 grudnia 2015r. i dalszymi odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty oraz przyznania kosztów procesu.

Uzasadniając żądanie spółka wskazywała , iż w dniu 18 września 2012r. zawarła z pozwanym umowę na wykonanie i montaż elementów linii sortowniczej w M.

Była zobowiązana wykonać: pomost sortowniczy , konstrukcję pod przenośniki , automatykę – system sterowania linią sortowniczą, boksy gromadzące odpady , system nawiewu i wentylacji , system dezodoryzacji , zapewnić transport i montaż w miejscu pracy sortowni przygotowanych elementów .

Strony uzgodniły łączne wynagrodzenie dla powódki w kwocie netto 371.725 zł /457 221, 75 zł brutto/ .

(...) SA wykonała swoje świadczenie za wyjątkiem realizacji i montażu systemów wentylacji, dezodoryzacji i nawiewu świeżego powietrza / Wynagrodzenie za te elementy nie stanowiło przedmiotu żądania powódki./

Łączna wartość prac wykonanych przez nią,. za które domaga się brakującej części wynagrodzenia umownego , wynosi 334.075 zł netto, / 410.912,25 zł brutto./

Zamawiający pozwany zapłacił uprzednio zaliczkę w kwocie 182.888,70 zł, stąd spółka dochodzi różnicy pomiędzy tymi dwiema wielkościami .

(...) SA podnosiła także , że pozwany odmawiał formalnego odbioru wykonanych elementów linii . Mimo podnoszonych zastrzeżeń co do jakości wykonawstwa, uniemożliwił zbadanie wykonanych elementów, co było niezbędne dla zweryfikowania tych zastrzeżeń.

Współdziałając z inwestorem- Przedsiębiorstwem (...) spółką jawną w M., linię uruchomił i podjęła ona pracę. Ponadto pozwany i inwestor zdecydowali o demontażu niektórych elementów wykonanych przez powódkę / buforów i boksów / , nie zabezpieczając ich przed zniszczeniem. Obecnie są one bezużyteczne , tym bardziej , że były wykonane tylko na potrzeby zamawiającego.

Pozwany E. B. (1), w sprzeciwie od nakazu zapłaty wydanego przez Sąd I instancji wniósł o oddalenie powództwa i obciążenie przeciwniczki procesowej kosztami sporu.

W ramach swojego stanowiska argumentował , że odstąpił od umowy zawartej przez strony na podstawie oświadczenia zawartego w przesłanym powódce piśmie z dnia 13 listopada 2013r.

Powodem odstąpienia było nie wykonanie przez (...) SA zamówionych prac w umówionym terminie , a ponadto nie zrealizowanie wszystkich zamówionych elementów sortowni. Natomiast te , które zamawiający otrzymał były dotknięte wadami.

E. B. (1) przyznał , że zamówionych elementów nie odebrał , twierdząc , że przyczyną tego zaniechania była ich wadliwość co do konstrukcji lub parametrów określonych w założeniach projektowych.

Zaprzeczył , aby elementy dostarczone przez powódkę części linii sortowniczej były wykorzystywane przez inwestora . Argumentował że boksy , które miała wykonać były zasadniczymi elementami całej struktury sortowni , a okazując się , mimo wielu testów, spełniającymi wymagań technicznych rzeczywiście zostały zdemontowane i złożone na terenie należącym do inwestora spółki (...).

Wobec tych faktów , jego zadaniem , żądanie zapłaty pozostałej części wynagrodzenia jest niezasadne , tym bardziej , że wartość elementów rzeczywiście zrealizowanych przez (...) SA w sposób zgodny z umową, była niższa aniżeli kwota zaliczki , którą powódka otrzymała od niego jako zamawiającego.

Sprawa została oznaczona jako (...)

W postępowaniu oznaczonym sygnaturą(...), E. B. (1) wniósł o zasądzenie od pozwanej Zakład (...) S.A. kwoty łącznej 253 935, 98 zł wraz z ustawowymi odsetkami, na którą złożyły się :

- kara umowna za odstąpienie od wskazanej wyżej umowy łączącej strony , w warunkach, gdy do odstąpienia doszło z przyczyn obciążających wykonawcę [ kwota 148 690 zł ] oraz

- pozostała część wynagrodzenia wypłaconego pozwanej spółce , które podlega zwrotowi wobec wadliwości i niekompletności świadczenia pozwanej. [ kwota 105 245 , 98 zł ] , stanowiąca różnicę pomiędzy wartością rzeczywiście wykonanych prac , odebranych przez inwestora a kwotą zapłaconej zaliczki - w wysokości 182 888,70 zł].

W uzasadnieniu swojego stanowiska powód odwołał się w istocie do tych samych argumentów , które powołał się w sprawie w której był pozwanym.

Zakład (...) S.A. wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu.

W uzasadnieniu swojego stanowiska także wskazywała na uprzednio powoływane przez siebie okoliczności faktyczne , w świetle których, jej zdaniem , roszczenie powoda nie jest uzasadnione w jakiejkolwiek części.

Jak argumentowała , oświadczenie powoda jest nieskuteczne , a twierdzenia E. B. (1)o istnieniu podstaw do zwrotu części wynagrodzenia są sprzeczne z tym w jaki sposób, razem z inwestorem , odnosili się do faktu dostarczania poszczególnych elementów wykonanych przez pozwaną , jak były one wykorzystywane w ramach funkcjonującej od początku września 2013r sortowni oraz tego , jakie okoliczności zdecydowały o złożeniu przez zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy , w warunkach gdy współpraca pomiędzy E. B. (1) i spółką (...) trwała nadal jeszcze w 2014r ,a przedstawiciele pozwanej nie byli wpuszczani na miejsce funkcjonowania linii już od początku grudnia 2013r.

Obydwa postępowania zostały połączone do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygnaturą IX GC 1071/14.

Wyrokiem z dnia 1 marca 2019r Sąd Okręgowy w Krakowie

- zasądził od pozwanego E. B. (1) na rzecz strony powodowej: Zakład (...) Spółki Akcyjnej w L. kwotę 228.023,55 zł z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 19 sierpnia 2014 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku oraz dalszymi odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty[ pkt I ] ;

- zasądził od pozwanego na rzecz strony powodowej kwotę 11.163,00 zł , tytułem kosztów procesu[ pkt II] ;

- nakazał ściągnąć od pozwanego E. B. (1) na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 9.838,99 zł , tytułem brakującej części opłaty od pozwu, wydatków związanych z postępowaniem oraz ,

- oddalił w całości powództwo E. B. (1)[ pkt IV ] ;

-zasądził od niego jako powoda na rzecz Zakładu (...) Spółki Akcyjnej w L. , jako pozwanej, kwotę 7.217 zł tytułem kosztów procesu [ pkt V] i ;

- nakazał ściągnąć od powoda E. B. (1) na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 2.399,99 zł, tytułem wydatków związanych z postepowaniem w którym był stroną czynna procesu [ pkt VI sentencji wyroku ].

W obu połączonych postępowaniach , Sąd I instancji ustalił następujące fakty istotne dla rozstrzygnięcia :

Budowę linii sortowniczej w M. inwestor - Przedsiębiorstwo (...) spółka jawna finansował m.in. z dotacji z Agencji (...)

E. B. (1) zawarł z inwestorem, w dniu 10 września 2012r , umowę na wykonanie oraz montaż linii sortowniczej do sortowania odpadów komunalnych w terminie do dnia 31 grudnia 2012r. , a co do części świadczenia termin jego realizacji przez wykonawcę został określony do 31 stycznia 2013r.

W dniu 18 września 2012r. E. B. (1) , jako zamawiający , zawarł z Zakładem (...) S.A w L. jako wykonawcą / w odniesieniu do świadczenia własnego wobec inwestora- podwykonawcą / , umowę na wykonanie, dostarczenie i montaż niektórych spośród elementów tej linii. Spółka została zamawiającemu polecona przez inwestora.

Spółka (...) miała wykonać: pomost sortowniczy, konstrukcję pod przenośnik, system sterowania linią sortowniczą (automatykę ), boksy gromadzące odpady z buforami, systemy : nawiewu świeżego powietrza dezodoryzacji, wentylacji, a ponadto miała wszystkie elementy dostarczyć do sortowni wM. i je zamontować.

E. B. (1) we własnym zakresie wykonywał pozostałe elementy linii sortowniczej, tj. przenośniki, taśmociągi, kosz zasypowy, przenośnik taśmowy typu (...).

Inwestor- Przedsiębiorstwo (...) spółka jawna wM.był zobowiązana wykonać wszelkie prace budowlane bowiem zakład , gdzie miała funkcjonować linia był remontowany i przebudowywany, m.in. podnoszono dach i przebudowywano ściany.

Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 371.725 zł netto, tj. 457.221,75 zł brutto. W ofercie nr (...) z dnia 31 sierpnia 2012r. (...) S.A. wskazała, że cena poszczególnych elementów wynosi:

pomost sortowniczy – 65.000 zł netto, konstrukcja pod przenośniki – 12.375 zł netto, system sterowania linia sortowniczą (automatyka) – 24.000 zł netto, boksy gromadzące odpady – 195.900 zł netto, system nawiewu świeżego powietrza – 9800 zł netto, system wentylacji – 19.850 zł netto, system dezodoryzacji – 8000 zł netto, transport – 4000 zł netto i montaż – 32.800 zł netto.

Wykonawca miał zrealizować , w ramach pomostu sortowniczego: konstrukcję z profili stalowych zamkniętych, pomost wyposażony w kraty (...), barierki zabezpieczające, 2 wejścia schodowe, kosze zasypowe przy każdym stanowisku sortowniczym, wszystkie elementy zabezpieczone powłokami ochronnymi, a konstrukcja ekranu miała w przyszłości umożliwiać instalację ekranu, pozwalającego na rozdział dwóch strumieni odpadów;

W ramach systemów : wentylacji, dezodoryzacji, nawiewu i wykonania szafy sterowniczej : 5 falowników zasilających silniki przenośników, falowniki zasilające silniki zgarniaków bufora i boksu, sygnalizację optyczno-akustyczną, zabezpieczenia i sterowniki, pulpit operatora; zautomatyzowany system gromadzenia odpadów z systemem podawania frakcji do belownicy: trzech niezależnych , autonomicznych bloków gromadzenia i podawania odpadów. Bufor-boks miał mieć ściśle oznaczone parametry opisane w umowie.

Zgarniaki miały być wykonane z profili i profilowanych blach stalowych ze szczotkami zgarniającymi, samojezdne zdalnie sterowane z wyłącznikami krańcowymi.

Transport wszystkich elementów, montaż podestu, buforów, boksów i pozostałych instalacji należał do (...) SA , przy czym E. B. (1) był zobowiązany zabezpieczyć wózek widłowy do rozładunku i montażu.

Proces uruchamiania i sterowania poszczególnymi elementami linii miał odbywać się miejscowo lub z pulpitu operatora. Wszystkie urządzenia sterujące pracą poszczególnych urządzeń miały być montowane w szafie sterowniczej, której wykonawstwo także należało do (...) SA. Wszystkie urządzenia miały być wykonane zgodnie z polskimi normami

Termin wykonania umowy strony uzgodniły na dzień 15 grudnia 2012r. jako odbiór wyposażenia, a w zakresie systemów nawiewów do dnia 31 stycznia 2013r.

Za datę odbioru uznawały zgodnie datę podpisania protokołu odbioru przez zamawiającego i wykonawcę.

Miejscem dostawy, montażu i uruchomienia był zakład w M., a E. B. (1) jako zamawiający miał zapewnić (...) S.A. nieodpłatny dostęp do energii elektrycznej, urządzeń dźwigowych, wózka widłowego i innych niezbędnych usług i rzeczy koniecznych do montażu

Zgodnie z §2 ust. 7 umowy , zapłata należności stwierdzonych w fakturach wystawionych przez spółkę wykonawcę, miała następować w terminie do 7 dni po otrzymaniu zapłaty przez E. B. (1)od inwestora.

Strony przewidziały możliwość wystawienia faktur częściowych na kwoty wskazane w treści oferty za poszczególne elementy. Należności z nich miały być płatne 7 dni po dostawie poszczególnych elementów wskazanych w ofercie spółki - wykonawcy.

(...) SA udzielił gwarancji jakości na wykonane przez siebie elementy linii sortowniczej przez okres 18 miesięcy, licząc od dania podpisania protokołu ich odbioru.

Gwarancją nie były objęte jedynie elementy szybko zużywające się. Wszystkie urządzenia, których wytwórcą był wykonawca miały być nowe i wykonane z odpowiedniej jakości materiału z największą możliwą precyzją, wolne od defektów oraz wad widocznych i ukrytych.

W § 5 ust. 3 umowy przewidziano uprawnienie zamawiającego do naliczenia kary umownej, w sytuacji odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy. Miała ona wynosić 40% netto wynagrodzenia umownego. Integralną częścią umowy stron były:

oferta nr (...) z dnia 31 sierpnia 2012r. wraz z 4 rysunkami poglądowymi, a ponadto protokół uzgodnień z 7 września 2012r. Ich treść mogła ulegać zmianie , w miarę postępu prac.

W protokole wskazano, że osobami dokonującymi uzgodnień realizacyjnych będą ze strony inwestora J. K., a ze strony (...) S.A. K. G.. Zgodnie z zapisami w tym dokumencie, poszczególne elementy linii miały być dostarczane sukcesywnie w miarę postępu prac budowlanych, a każdorazowo po dostawie poszczególnych elementów sporządzony będzie protokół jego [ ich ] odbioru.

W październiku 2012r. E. B. (1) zapłacił (...) S.A. zaliczkę w kwocie 182.888,70zł

Zamawiający, wykonawca i inwestor spółka (...) zdawali sobie sprawę z tego, że rysunki poglądowe nie są wystarczające, aby linie wykonać i zmontować, tj. połączyć jej poszczególne elementy, aby do siebie pasowały i ze sobą współdziałały.

Wszyscy uczestnicy procesu inwestycyjnego zgodzili się, że nie będą wykonywać szczegółowych projektów, w tym konstrukcyjnych wraz z obliczeniami wytrzymałościowymi czy określającymi sposoby łączenia poszczególnych elementów linii. Zgodnie uznali , że wystarczające będzie powierzenie ustalenia szczegółów technicznych na bieżąco w trakcie prac wskazanym przez nich osobom, tj. inżynierowi J. K. i- reprezentujacego inwestora i G. Z. (potem zastąpionego przez A. P. (1))- reprezentujących wykonawcę Osoby te, przy aprobacie także E. B. (1) między sobą na bieżąco uzgadniały sposób prowadzenia prac nad linią, a wskazane wyżej podmioty miały do nich zaufanie i nie zgłaszały do ich pracy zastrzeżeń aż do chwili, gdy inwestor poróżnił się ze swoim reprezentantem w ramach procesu tworzenia linii J. K., na przełomie czerwca i lipca 2013r. Wcześniej to właśnie te osoby, a także reprezentujący E. B. (1) -J. B. ustalali kwestie techniczne i faktycznie kierowali pracami na miejscu gdzie linia miała procować.

Zamawiający godził się przy tym aby (...) S.A. uzgadniała szczegóły wykonania prac bezpośrednio z inwestorem[ którego do 9 lipca 2013r reprezentował J. K.].

Po tej dacie zastąpił go R. M..

Z dalszej części ustaleń wynika , że E. B. (1) wykonał część elementów linii , a to : pięć taśmociągów , kosz zasypowy, a inwestor elementy te odebrał, co potwierdził protokołem z dnia 22 marca 2013r.

W kwietniu 2013r. (...) SA dostarczyła pomost sortowniczy, szafę zasilania i sterowania przenośnikami/ taśmociągami / . Dokonano wówczas ich podłączenia do zasilania elektrycznego , prowizorycznie przygotowanego przez inwestora.

Na prośbę spółki (...) zmianie uległy pierwotnie zakładane elementy pomostu tj. zamiast krat (...) zastosowano drewno (by pracownikom było ciepło). Później inwestor wrócił do koncepcji innej materiału niż drewno z uwagi na wymogi BHP, ale ostatecznie pierwotnie złożonych krat (...)nie zastosował. (...) S.A. wzmocniła podest na pomoście bowiem deski się uginały.

Od maja 2013r linia rozpoczęła pracę , chociaż nie miała wszystkich elementów / m. in. buforów i boksów oraz nie była formalnie odebrana.

Pracownicy używali worków[ w miejsce boksów ] , a odpady były przemieszczane po taśmociągach, które były wykonane przez E. B. (1) (konstrukcje pod nie wykonała (...) S.A.). Jednej ściany budynku hali nadal nie było (hala była otwarta).

W maju 2013r. pomimo, że bufory i boksy nie zostały jeszcze dostarczone inwestor zażądał, aby E. B. (1) wystawił fakturę VAT na całość wykonanych prac wskazując, że jest to związane z procedurą finansowania inwestycji z dotacji.

Zgodził się i w dniu 8 maja 2013r. wystawił inwestorowi fakturę VAT nr (...) za linię sortowniczą na całe umówione/ w umowie z 10 września 2012r/ wynagrodzenie 666.475 zł netto. Na jego prośbę, w tym samym dniu taką fakturę na kwotę 223 035 zł / netto / wystawiła zamawiającemu spółka (...), uznając ten postulat za aprobatę dla rodzaju i jakości zrealizowanych dotąd elementów linii.

Zamawiający ujął fakturę w rejestrze VAT , a następnie z uwagi na jej nieuregulowanie przez inwestora , wyksięgował ją.

W piśmie z dnia 20 maja 2013r. spółka (...) wezwała wykonawcę z umowy z 10 września 2012r do zrealizowania całości zamówienia do 30 maja 2013r , w warunkach gdy już został przekroczony termin uzgodniony umownie dla realizacji całości świadczenia [oznaczony na 31 stycznia 2013r]. Upłynął też termin 25 kwietnia 2013r , którego zachowanie przez inwestora warunkowało możliwość skorzystania przez niego z dotacji z (...).

W konsekwencji, z żądaniem ukończenia zamówionych elementów i prac wezwany zwrócił się do spółki (...), określając termin graniczny wykonania zobowiązania także do 30 maja 2013r. Pismo wzywające nosiło datę 21 maja tego roku.

W odpowiedzi wykonawca z L. potwierdził gotowość dostawy boksów i buforów , domagając się jednak formalnego potwierdzenia odebrania przez zamawiającego elementów dotąd mu przekazanych / pomostu i elementów sterowania- szafy zasilającej oraz konstrukcji pod podnośniki.

E. B. (1) pismem z dnia 8 lipca 2013r. wyznaczył dzień 10 lipca jako termin rozpoczęcia montażu. W dniu 22 lipca 2013r (...) S.A. przesłała mu harmonogram dostaw i montażu brakujących elementów linii. W piśmie z tej samej daty zamawiający oznaczył ostateczny termin ich montażu na 3 sierpnia , przy czym wskazał, że inwestor ma wątpliwości co do prawidłowego działania i jakości wykonania zautomatyzowanych boksów, stąd wezwał spółkę aby na dzień 26 lipca 2013r. dostarczyła jeden boks, by sprawdzić, jak funkcjonuje. Po teście inwestor miał podjąć decyzję co do kontynuowania prac.

W dniu 6 sierpnia 2013r. (...) S.A. dostarczyła do sortowni w M.wszystkie zamówione bufory i boksy. W dniu następnym E. B. (1) i ze strony inwestora: P. M. oraz R. M. dokonali przeglądu linii wskazując, że dokonują odbioru i stwierdzili:

w zakresie szafy sterowniczej: brak falowników zasilających silniki zgarniaków bufora i boksów oraz brak sygnalizacji optyczno-akustycznej, a w zakresie pomostu sortowniczego: brak ekranu rozdzielającego strumień odpadów, brak jednego wejścia schodowego na pomost sortowniczy, brak krat (...), kosze zasypowe na wysokości niezgodnej z przepisami.

W następnych dniach sierpnia 2013r bufory i boksy , jako spawane, były montowane w ramach linii. (...)uzupełniła falowniki.

Od początku września 2013r praca linii ruszyła wraz z boksami i buforami, pracowali na niej ludzie i sortowali odpady.

(...) S.A. nie wykonała systemów wentylacji, nawiewu świeżego powietrza i dezodoryzacji. / według twierdzeń pozwu wynagrodzenie za te elementy zamówienia nie jest przedmiotem roszczenia skierowanego przeciwko zamawiającemu /.

Z dalszej części ustaleń wynika , że w dniu 12 października2013r. prezes zarządu (...) S.A. mailem wskazała zamawiającemu że prace zrealizowane przez spółkę są gotowe do odbioru oraz aby został przygotowany protokół odbioru z ewentualnymi uwagami, jeśli zamawiający je ma.

Inwestor w piśmie z dnia 14 października 2013r. wskazywał „ swojemu „ wykonawcy , że od dnia 3 września 2013r. trwają testy, a boksy i bufory nie zostały uruchomione bowiem ulegają awarii.

W piśmie z dnia 15 października2013r. skierowanym do (...) SA E. B. (1) podał , że oczekuje wyłącznie pisemnego zgłoszenia do odbioru ze specyfikacją szczegółową i zaproponował termin odbioru na dzień 22 października tego roku ; godz. 8.00.

W dniu 23 października wraz z A. P. (1) reprezentującym spółkę z L. zmawiający dokonał sprawdzenia działania linii.

Z czynności sprawdzenia sporządzono protokół. Zamawiający w piśmie z tej samej daty wskazał wykonawcy , że próby uruchomienia boksów trwające od września 2013r. wyszły niepomyślnie i zgłasza następujące uwagi:

boksy są uruchamiane ręcznie, a nie automatycznie; pług spychający odpady w zautomatyzowanych boksach blokuje się kilkukrotnie przy jednej próbie; z jednego pełnego napełnienia bufora boksu zbelowano kostkę o długości 40 cm, a nie jak zapewniał J. K. o długości min. 100 cm; zatem zautomatyzowane boksy nie nadają się do eksploatacji.

Załącznikiem do pisma był protokół także z tego samego dnia, spisany między inwestorem a E. B. (1) w czasie odbioru linii. W dokumencie tym wskazano , że budynek[ hali ] był gotowy do montażu w grudniu 2012r i nie było powodów do nieterminowego wykonania prac. Natomiast bufory nie mogą być dopuszczone do eksploatacji. Zostały wykonane przez (...) SA po raz pierwszy , w warunkach gdy spółka nie miała w tym zakresie uprzednio odpowiedniego doświadczenia. Sposób ich realizacji nie odpowiada sztuce ślusarsko-technicznej.

Ponadto przenośnik obsługuje tylko 1 kosz wrzutowy, a drugi nie jest obsługiwany bowiem przenośniki są zbyt krótkie, ich taśma robocza powinna by szersza o 200 mm. od kosza wrzutowego. Burty przenośników winny być pionowe.

Jak wskazywali w tym dokumencie inwestor i zamawiający , zamontowano motoreduktory ślimakowe, które mają krótszą żywotność, napęd pługów buforów wykonano konstrukcyjnie za słabo, prowadnice zasuw zapychają się i muszą być za każdym razem czyszczone. Brak jest systemów wentylacji, dezodoryzacji, oraz nawiewu powietrza.

Konstrukcja tego elementu wykonana jest z cienkich materiałów ulegnie on więc deformacji. Wypełnieniu ulega jedynie 40% objętości buforów.

Poza tym w pomoście sortowniczym nie wykonano zgodnie z ofertą podłogi , brak jest jednego wejścia, kosze wrzutowe za niskie, pozbawione zabezpieczenia przed upadkiem , burty blaszane były niepospawane i odpadły.

Wady dotyczyły też, wskazanych w protokole bliżej, elementów szafy sterowniczej.

W odpowiedzi (...) SA kwestionując treść tego dokumentu [ spisanego bez udziału wykonawcy ], wobec zamawiającego argumentowała , że nie wskazuje , które elementy prac uznaje za wadliwe domagając się ich naprawy.

Podnosiła , że podest i szafę sterowniczą inwestor eksploatuje od wiosny 2013r. bez odbioru, a podłogę podestu wykonano z drewna na jego życzenie. Ilość wejść na pomost także została wykonana zgodnie z jego wolą . Opisane inne nieprawidłowości są opisane zbyt ogólnie i wręcz niezrozumiałe dla wykonawcy Co do zapychania się zasuw, jego reprezentant, A. P. (1) przygotował osłony do montażu zapobiegające temu zjawisku, a konstrukcja jest wykonana z właściwych materiałów i objęta gwarancją, stąd niepoparte żadnymi obliczeniami jest twierdzenie, że ulegnie deformacji w trakcie eksploatacji.

Okoliczność, że zgromadzona frakcja stanowi 40% objętości całkowitej, nie stanowi wady bowiem pojemność bufora pozwala na zgromadzenie takiej ilości odpadów, że po ich zbelowaniu uzyskuje się optymalną, zgodną z życzeniem inwestora, belę wyjściową z belownicy kanałowej. Poza tym barierki na pomoście nie były przystosowane do takich obciążeń, w jakich je eksploatowała spółka (...) , składująca na nim materiał .

Podkreśliła , że inwestor , mimo podnoszonych nieprawidłowości zdecydował się na uruchomienie linii i eksploatuje ją od kilku miesięcy , w porównaniu z okresem w którym zarzuty co do wykonawstwa poszczególnych elementów zrealizowanych wykonanych przez spółkę zostały jej zgłoszone.

W listopadzie 2013r. spółka (...) zleciła K. B. wykonanie opinii technicznej na temat wykonania buforów i boksów.

W opracowaniu wskazał, że konstrukcja stalowa elementów, z których są wykonane boksy i bufory, ulega deformacji podczas eksploatacji, zwłaszcza sprasowania odpadów. Stwierdził, że konstrukcja pługów buforów jest zbyt delikatna. Spoiny tylko częściowo spajają elementy, co może narażać je na rozłączenie w czasie eksploatacji.

W piśmie z dnia 5 listopada 2013r. E. B. (1) wezwał (...) S.A. do usunięcia wad wykonawczych opisanych w protokole datowanym na 23 października 2013r i zakończenia wykonania przedmiotu umowy do dnia 28 listopada 2013r. do godz. 10.00 pod rygorem odstąpienia od umowy w przypadku niewykonania bezusterkowego.

W piśmie z dnia 6 listopada 2013r. inwestor oświadczył E. B. (1), że odstępuje od umowy z dnia 10 września 2013r. bez wyznaczania dodatkowego terminu w zakresie prac , które nie zostały zrealizowane tj przygotowania zautomatyzowanych buforów i boksów , systemów nawiewu, wentylacji i dezodoryzacji oraz transportu i montażu. Powodem odstąpienia było niedochowanie terminów umownych oraz nie usunięcie wad prac wykonanych.

Uznał przy tym za zrealizowane : kosz zasypowy, 2 przenośniki zasypowe, 3 przenośniki taśmowe, konstrukcję pod przenośnik taśmowy, szczotkę obrotową. Jednocześnie inwestor wezwał do boksy i bufory zostały przygotowane do odbioru do dnia 15 listopada 2013r.

Pismem z dnia 13 listopada 2013r. E. B. (1) złożył spółce (...) oświadczenie, że na podstawie art. 637 § 2 k.c. odstępuje od umowy z dnia 18 września 2012r bowiem otrzymał od inwestora oświadczenie o wypowiedzeniu umowy o dzieło bez wyznaczania dodatkowego terminu pomimo, że inwestor otrzymał od niego pismo skierowane do (...) o wyznaczeniu 28 listopada 2013r. jako terminu usunięcia wad.

Jednocześnie wskazał, że zgodnie z wolą inwestora, uznaje za odebrane częściowo: podest sortowniczy i skrzynkę sterowniczą do sterowania przenośnikami oraz buforami i boksami , natomiast nie zostały odebrane i zaakceptowane: bufory i boksy gromadzenia i podawania frakcji odpadów, system nawiewu świeżego powietrza, system dezodoryzacji i system wentylacji oraz transport i montaż.

Podnosił że spółka nie dochowała umownego terminu realizacji prac [ 31 stycznia 2013r. i pomimo dodatkowych terminów (...) nie usunęła braków. Przez to linia sortownicza nie nadaje się do eksploatacji nie ma możliwości funkcjonowania.

Niewykonanie części umowy zamawiający uznawał za wadę istotną. Wobec tego wezwał równocześnie spółkę z L. do zapłaty kary umownej w kwocie 148 690zł , na podstawie § 5 pkt 3 umowy łączącej strony , odpowiadającej w wysokości 40 % wynagrodzenia netto .

W odpowiedzi , w piśmie z dnia 26 listopada 2013r., (...) S.A. uznała odstąpienie za niezasadne.

W piśmie z dnia 29 listopada 2013r. i korespondencji mailowej zwróciła się do zamawiającego o przeprowadzenie opinii niezależnego eksperta dotyczącej ewentualnych nieprawidłowości wykonawczych elementów zrealizowanych przez spółkę, powołanego przez strony i prosiła o niedokonywanie demontażu buforów i boksów do czasu wykonania takiego opracowania bez jej zgody.

W dniu 3 grudnia 2013r. prezes zarządu (...) SA - K. G.- pojawiła się na terenie sortowni o godzinie 16.00. Spóźniła się, ale uprzedziła o tym wcześniej E. B. (1), który spodziewał się jej ok. 15.00. Wówczas nadal brakowało jednej ściany hali.

W dniach 3-5 grudnia 2013r. inwestor i zamawiający [ bez udziału przedstawicieli wykonawcy ] dokonali demontażu boksów i buforów, składając je na zewnątrz bez zabezpieczenia przed warunkami atmosferycznymi, gdzie znajdują się do dnia dzisiejszego.

W piśmie z dnia 11 grudnia 2013r. (...) S.A. ponownie wskazała, że powinien być powołany niezależny ekspert, a demontaż pozbawił spółkę udowodnienia swoich racji co do prawidłowego wykonania umowy.

W piśmie dwa dni późniejszym zamawiający tłumaczył, że boksy musiały być zdemontowane bowiem należało zamknąć sortownię ścianą, by ogrzewać pomieszczenia, co było niezbędne na potrzeby czynności sortowniczych.

W piśmie tym wskazał, że po porozumieniu się z inwestorem. uznaje następujące rozliczenie:

- pomost sortowniczy wykonany w 50% (1/2 z umowy to 32.500 zł netto+proporcjonalnie w %za transport 388,15 zł i za montaż 3182,80 zł=36070,95 zł),

- konstrukcja pod przenośnik PT 5 wykonany w 80% (80% z umowy to 9900 zł netto + proporcjonalnie za transport 118,24 zł i za montaż 969,53 zł=10987,77zł),

- automatyka/skrzynka sterownicza wykonany w 50% (1/2 z umowy to 12000 zł netto+ proporcjonalnie w % za transport 143,32 zł i za montaż 1175,19 zł=13.318,51zł)

Zatem wynagrodzenie należne (...) wynosi 60.377,23 zł i zostało zapłacone zaliczką.

W grudniu 2013r. zamawiający korzystając z pracy [ innego ] podwykonawcy wykonał system nawiewu świeżego powietrza i wentylacji.

W marcu 2014r. (...) S.A. skorygowała fakturę VAT nr (...) o kwotę niewykonanych systemów nawiewu, dezodoryzacji i wentylacji.

W 2014r. spółka (...)i E. B. (1)prowadzili negocjacje co do sposobu rozliczenia i ustalenia zakresu prac wykonanych na podstawie łączącej ich umowy z 10 września 2012r.

W dniu 23 kwietnia tego roku zawarli porozumienie, w którym przyjęli że inwestor uznaje za wykonane i odebrane następujące prace: pomost sortowniczy: konstrukcja z profili stalowych, 1 wejście schodowe, barierki zabezpieczające i zabezpieczenie całości powłokami ochronnymi; konstrukcja pod przenośnik taśmowy, przenośniki taśmowe i zasypowe; kosz zasypowy, skrzynia sterownicza (5 falowników zasilających silniki przenośników, szafa elektryczna, zabezpieczenia i sterowniki do pracy przenośnikami), system nawiewu, system wentylacji, montaż i transport. Wskazano, że nie wykonano 1 wejścia na podest sortowniczy, że kosze wrzutowe są za nisko oraz wykonano 8 zamiast 12 koszy zasypowych.

Uzgodniły że inwestor nie obciąży E. B. (1) karami umownymi za nieterminowe zrealizowanie umowy i odstąpienie od niej, a wysokość należnego mu wynagrodzenia będzie wynosić 479.517,04 zł brutto.

W 2014r. spółka (...) zakończyła prace nad linią, zmieniając jej koncepcję i uzyskała rozliczenie dofinansowania. Pomost na prośbę inwestora zmieniono, tj. zamiast krat (...) zastosowano drewno, następnie inwestor wrócił do koncepcji innej powłoki niż drewno z uwagi na wymogi BHP.

Linia nadal pracowała z tym, że bez buforów i boksów, które zastąpiono, np. workami Ostatecznie krat (...) nie zamontowano.

W piśmie z dnia 13 maja 2014r. E. B. (1) przedstawił (...) S.A. rozliczenie, wzywając do wystawienia faktury korygującej o kwotę 105.245,98 zł i zwrot tej kwoty.

Pismem z 9 lipca 2014r. wezwał (...) S.A. do zapłaty kwoty 270.802,10 zł, tj. 148.690 zł kary umownej i 105.245,98 zł nadpłaconego wynagrodzenia oraz kosztów demontażu urządzeń – w terminie 7 dni od otrzymania wezwania , które zostało wysłane 11 lipca 2014r. Pismo zostało wysłane w dniu 11.07.2014r.

Ponadto Sąd I instancji ustalił , iż zdemontowane boksy przechowywane u inwestora przez kilka lat, w warunkach narażenia na działanie czynników atmosferycznych, obecnie uginają się pod ciężarem, np. człowieka, co miało miejsce w czasie oględzin przeprowadzonych przez biegłego sądowego.

Biegły wydający opinię w postępowaniu rozpoznawczym, T. S. , stwierdził, że prace wykonane przez (...) S.A. były dotknięte błędami:

nieprawidłowo wykonano spawy (spoiny) poszczególnych elementów linii, nieprecyzyjnie / niestarannie wykonano pługi buforów, co może prowadzić do blokowania się butelek PET, użyto zbyt cienkiego materiału stalowego. nie staranne jest mocowanie wałów napędów pługów buforów. Niekompletne jest oznakowanie szafek sterowniczych na zewnątrz i wewnątrz, tj. kabli, styczników, falowników- chociaż to nie miało wpływu na sposób funkcjonowania tego elementu linii

Stwierdzenie czy te lub inne nieprawidłowości mogą być uznane za wadę wykonawczą wad jest niemożliwe z uwagi na demontaż linii.

Nie jest możliwe potwierdzenie , czy po wzmocnieniu ścian np. kątownikami czy naprawie łączeń, uginanie i zahaczanie materiału nie wystąpiłoby. Nie jest możliwe – bez montażu i uruchomienia linii , a także obserwacji jej pracy przez dłuższy czas - także mimo nagrania filmowego z funkcjonowania sortowni , nagranego przez A. P.- zweryfikowanie tego czy i z jaką częstotliwością wystąpił problem blokowania się odpadu oraz czy do jego usunięcia wystarczyłoby wyregulowanie pracy urządzeń przez automatykę czy też prace naprawcze buforów i boksów oraz pługu.

Opiniodawca potwierdził , iż zdemontowane urządzenia noszą ślady uszkodzeń, także wynikających z warunków w jakich sa przechowywane. Nie jest możliwą obecnie ocena tego , które z uszkodzeń powstały w trakcie prac rozbiórkowych, a które w trakcie użytkowania linii. W obecnym stanie bufory i boksy nie nadają się do naprawy z uwagi na stopień uszkodzeń i zniszczeń.

W ramach oceny prawnej roszczeń zgłoszonych w obu rozstrzyganych sprawach , Sąd ocenił jako zasadne w całości żądanie Zakładu (...) SA i uznał za nieusprawiedliwione to , którego dochodził przeciwko spółce (...).

Umowę łączącą strony z dnia 18 września 2012r , która jest podstawą roszczeń obu stron zakwalifikował jako umowę o dzieło.

Wskazał , że zakres obowiązków wykonawczych , które przyjęła na siebie w niej spółka (...) SA , nie obejmował przygotowania i montażu całej linii do sortowania śmieci ale tylko niektórych spośród jej elementów składowych.

Pozostali uczestnicy procesu inwestycyjnego - zamawiający E. B. (1) oraz inwestor spółka jawna (...) także miały zrealizować określone prace :

E. B. (1) : przenośniki, taśmociągi, kosz zasypowy, przenośnik taśmowy P5.

Inwestor : wszelkie prace budowlane bowiem zakład w M., gdzie miała funkcjonować linia był remontowany i przebudowywany, m.in. podnoszono dach i przebudowywano ściany,

wykonanie stóp pod konstrukcję przenośnika taśmowego P5,oraz dostawę belownicy i prasy.

Dopiero połączenie tych elementów robót i złożenie wszystkich jednostkowych urządzeń pozwalało na uruchomienie linii i osiągnięcie przez nią zakładanej funkcjonalności. Zakładało ono konieczność współdziałania i koordynacji robót , dlatego bardzo istotną była współpraca osób , które w imieniu wszystkich podmiotów to współdziałanie miały zapewniać. Wszyscy współpracujący w procesie inwestycyjnym wyznaczyły osoby do ustalania szczegółów technicznych i koordynacji zamierzenia.

W odniesieniu do tego zagadnienia, Sąd Okręgowy wskazał , że najistotniejsze, bieżące ustalenia dotyczące sposobu wykonywania poszczególnych elementów linii uzgadniali pomiędzy sobą reprezentant inwestora J. K. [ zastąpiony potem przez R. M.] oraz przedstawiciele spółki (...) najpierw G. Z. , a później A. P. (1).

Przedstawiciel zamawiającego - E. B. (1) - J. B. rzadziej bywał na placu budowy , a co najważniejsze, zamawiający z umowy z dnia 18 września 2012r aprobował taki stan rzeczy , w kwestii formy uzgodnień i nigdy nie podnosił wobec pozostałych zainteresowanych żadnych zastrzeżeń co do ich treści.

Konsensus ten dotyczył m. in. tego , iż elementy linii które miała wykonać , dostarczyć i zmontować na miejscu w M.spółka z L. będą wykonywane nie na podstawie odrębnego projektu / projektów/ , opartych na szczegółowych obliczeniach ale jedynie na podstawie rysunków technicznych o charakterze poglądowym . Wszystkie wątpliwości miały być wyjaśniane w drodze bieżących ustaleń , a po zrealizowaniu zamówienia miała być przygotowana dokumentacja powykonawcza.

W tym kontekście , za niedoniosłe dla rozstrzygnięcia uznał Sąd to , który z protokołów uzgodnień czy mający datę 7 września 2012r czy z ten 10 września tego roku był wiążący dla stron sporu , tym bardziej , że przyjęły one opisaną wyżej formułę precyzowania szczegółów bieżącej współpracy w ramach realizacji umowy.

Ocenił , iż w świetle zgormadzonego materiału jako obowiązującą należy przyjąć jego wersję z 7 września 2012r albowiem dokument ten został wprost wymieniony w treści umowy podpisanej przez strony w dniu 18 września 2012r.

W dalszej części oceny prawnej stwierdzając , iż jego zdaniem , spółka (...) wykonała swoje świadczenie umowne w całości – za wyjątkiem realizacji systemów : nawiewu świeżego powietrza , dezodoryzacji i wentylacji.

Fakt nie wykonania tej części prac nie ma jednak doniosłego znaczenia dla sformułowanego wniosku albowiem wynagrodzenie za te systemy / jak również transport ich elementów oraz montaż / nie jest przedmiotem jej roszczenia skierowanego przeciwko zamawiającemu.

Nie są przy tym uzasadnionymi, na podstawie tego materiału, twierdzenia zamawiającego , który podnosił , że elementy tych prac, zautomatyzowane bufory i boksy , były dotknięte wadą istotną , a wskazane systemy w ogóle nie zostały zrealizowane [ co dawało mu podstawę do odstąpienia od umowy ] , wobec czego (...) SA powinna otrzymać jedynie wynagrodzenie za część wykonanych prac, [ pomostu sortowniczego, automatyki i konstrukcji pod przenośniki.

Ich wykonawstwo- jak argumentował E. B. (1) nie jest dotknięte wadami istotnymi ale powinno zostać obniżone z uwagi na dające się stwierdzić w nich nieprawidłowości wykonawcze mniejszej rangi.

Odwołując się do normy art. 637 §1 i 2 kc , mającym w sprawie zastosowanie z uwagi na datę zawarcia przez strony umowy i wskazując na rodzaj wad ujętych w dokumencie protokołu podpisanego przez inwestora i E. B. (1) w dniu 23 października 2013r , jak również na fakty towarzyszące złożeniu przez inwestora wobec zamawiającego a później przez niego wobec spółki (...) oświadczeń o odstąpieniu od umów z 10 oraz 18 września 2012r, Sąd I instancji uznał , że zamawiający nie sprostał ciężarowi dowiedzenia tego , że skutecznie odstąpił od umowy i może skorzystać z uprawnień do obniżenia wynagrodzenia za elementy , które wykonawca zrealizował i zamontował, a które on i następnie spółka inwestorka od niego przejęli.

Motywując taki wniosek Sąd niższej instancji argumentował że oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało złożone przez E. B. (1) w sytuacji, gdy inwestor używał linii od początku września wraz z boksami i buforami (a od wiosny 2013r. używał linii bez buforów i boksów, ale z podestem i przenośnikami oraz częściowo automatyką – pracowały taśmociągi ), unikając dokonania formalnej czynności odbioru. Zamawiający taki stan rzeczy aprobował.

Zgodnie z postanowieniami umownymi - warunkiem zapłaty wynagrodzenia na rzecz spółki (...) SA nie było uruchomienie linii do sortowania śmieci jako całości i skuteczny jej rozruch.

W realiach rozstrzyganej sprawy skoro wykonanie linii i rozpoczęcie przez nią pracy było uzależnione od współdziałania trzech podmiotów , a (...) SA miała wykonać, dostarczyć na miejsce i zmontować swoje jej elementy do pozostałych, współtworzących całość technologiczną. Tak opisane świadczenie jest „ całym „ dziełem „ spółki , za które może domagać się wynagrodzenia.

Skoro tak , to można , jego zdaniem rozpatrywać zarzuty dotyczące wad i roszczenia z rękojmi na których opiera się stanowisko procesowe E. B. (1) , odnosząc je autonomicznie do tego co świadczyła spółka z L. , na podstawie umowy z 18 września 2012r.

Poprawność takiego wnioskowania upewnia przy tym zgodne stanowisko stron sporu , które w umowie przewidziały , że elementy/ części / zamówienia mogą być dostarczane i odbierane stopniowo, oddzielnie, a płatność może być dokonywana za każde dostarczone i zmontowane urządzenie oddzielnie.

W konsekwencji , po wydaniu każdego z dostarczanych partiami urządzeń przez (...) SA zamawiający był zobowiązany niezwłocznie sprawdzić zamontowane przez spółkę urządzenia oraz ocenić, czy zostały wykonane zgodnie z umową i czy nie posiadają wad, a następnie je odebrać i/lub zgłosić roszczenia z rękojmi.

E. B. (1) nie wywiązał się z tego obowiązku.

Przenośniki, podest i automatyka były dostarczone na wiosnę 2013r. Inwestor ich używał od tego czasu , czyniąc to bez formalnego odbioru. Ani spółka (...) ani zamawiający w relacji do (...) SA nie sformułowali wobec tych elementów oraz sposobu ich montażu w ramach linii wówczas żadnych zarzutów , w zakresie wykonawstwa niezgodnego z umowami ani roszczeń rękojmianych, czy też żądań obniżenia wynagrodzenia - także wobec zrealizowania zamówienia tylko w części mimo , że termin wykonania całości minął końcem stycznia 2013r.

Jedyne uwagi dotyczyły potrzeby wzmocnienia konstrukcji podestu , czemu (...) SA uczyniła zadość.

Z rozważanego punktu widzenia bez znaczenia było także to , że wykonawca nie zastosował w podeście przewidywanych w umowie krat typu (...) . Zastąpieniem ich drewnem było uzgodnione z inwestorem i czyniło zadość jego oczekiwaniom. Podobnie rzecz się miała z przygotowaniem na pomost tylko jednego wejścia.

Taki sposób postępowania przez inwestora przy jego afirmacji przez E. B. (1), Sąd Okręgowy uznał za tożsame z dokonanym wówczas , poprzez czynności konkludentne , odbiorem tej partii urządzeń i robót montażowych , które zrealizowała spółka – wykonawca.

Jednocześnie E. B. (1) nie udowodnił, aby powyższe urządzenia były dotknięte wadami nieistotnymi, uprawniającymi go jako zamawiającego do obniżenia wynagrodzenia za nie.

Stwierdzenie występowania takich wad wymagało wiedzy specjalnej.

Opiniujący w postępowaniu T. S., w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy nie był w stanie takich nieprawidłowości wykonawczych stanowczo stwierdzić albowiem dla sformułowania w tym zakresie jednoznacznych wniosków, materiał ten nie był wystarczający.

Co więcej ,należałoby obserwować działanie linii przez pewien czas, by stwierdzić, czy była dotknięta wadami i w jakim zakresie, a to jest niemożliwe w okolicznościach , które opiniodawca stwierdził na miejscu wM. .

Wobec tego, żądanie zamawiającego w zakresie obniżenia wynagrodzenia zostało ocenione przez Sąd I instancji jako nieuzasadnione.

Zdaniem Sądu Okręgowego , E. B. (1) nie sprostał także ciężarowi dowiedzenia faktów, w świetle których jego oświadczenie z dnia 13 stycznia 2013r o odstąpieniu od umowy zawartej w dniu 18 września 2012r , było skuteczne.

Uprawnienie do jego sformułowania takiego wniosku wynikało zdaniem zamawiającego ze stwierdzenia istotnych wad, wykonanych przez spółkę (...) zautomatyzowanych buforów i boksów (uruchomionych i używanych od początku września 2013r.), a także tego , że w terminie umownym[ do 31 stycznia 2013r]. nie zostały wykonane systemy dezodoryzacji, wentylacji i nawiewu świeżego powietrza.

Sąd I instancji co do niewykonanych elementów zamówienia wskazał , że rzeczywiście nie zostały do tej daty wykonane ale tempo prac – co potwierdza całokształt materiału dowodowego - było dostosowane do wymagań inwestora, na coE. B. (1) i(...) S.A. się zgodzili.

W protokole uzgodnień z dnia 7 września 2012r. wskazano, że urządzenia będą dostarczane sukcesywnie do postępu prac budowlanych,[ w zakresie rozbudowy i przebudowy hali gdzie miała pracować linia ], a te wykonywała spółka (...) .

Prace te były kontynuowane także w roku 2013r a spółka z M. postulowała wyhamowanie prac nad elementami linii , gdyż nie ma środków finansowych. Sam E. B. (1) te urządzenia , które sam miał wykonać , dostarczył w marcu 2013r., a brak dowodów wskazujących, aby inwestor go ponaglał o dostarczenie urządzeń. Przeciwnie, stwierdził w protokole odbioru, że urządzenia dostarczono zgodnie z umową.

Pierwsza część korespondencji pomiędzy stronami, dotycząca ponagleń w zakresie dochowania terminów umownych pochodzi z maja 2013r., gdy inwestor wskazał, że prosi o wykonanie prac z uwagi na procedurę uzyskania dotacji.

Następnie, w relacjach pomiędzy uczestnikami procesu inwestycyjnego, dochodziło do aprobowanego obopólnie ustalania kolejnych terminów wykonania prac, zarówno przez inwestora w stosunku do E. B. (1) jak i analogicznie przez niego wobec (...) S.A.

W lipcu spółka wykonawca i zamawiający zgodzili się na wykonanie prac w sierpniu, a reprezentujący (...) SA A. P. (1) przedstawił harmonogram sposobu wykonania pozostałej części świadczenia , który został przez kontrahenta zaaprobowany.

Na tym etapie współpracy pracy stron spółka (...) zakończyła współpracę z J. K. mając wątpliwości co do tego, czy prawidłowo w jej imieniu koordynował projekt (w tym uzgodnił parametry techniczne elementów realizowanych przez spółkę z L.. ) . Wobec tego inwestor sprawdzał czy to co zostało wykonane w odniesieniu do elementów linii pod nadzorem zwolnionego pracownika, odpowiada jego potrzebom i założeniom . Od rezultatów tej weryfikacji uzależniał to, czy w ogóle prace będą kontynuowane.

W tym czasie nie domagał się wykonania wskazanych wyżej systemów Nie czynił tego również zamawiający wobec (...) SA .

Jak przyjął Sąd I instancji wykonanie tych systemów było przy wówczas wykluczone także i z tej przyczyny , że hala nadal nie była zamknięta , brakowało jej jednej ściany,[ a stan taki istniał jeszcze w czasie kiedy zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy m. in z przyczyn nie wykonania opisanych systemów.]

Wobec powyższego nie można, zdaniem Sądu I instancji, zasadnie mówić , iż Zakład (...) był, w zawinionym opóźnieniu w realizacji zamówionego świadczenia.

Spółka z uwagi na koszty transportu dostarczyła w dniu 6 sierpnia 2013r. do sortowni wM.wszystkie zamówione bufory i boksy.

W następnych dniach sierpnia elementy te były spawane i montowane na linii, która pracowała. Od początku września 2013r praca linii ruszyła wraz z boksami i buforami, pracowali na niej ludzie i sortowali odpady. Nad regulacją jej technicznych parametrów pracy linii i jej poszczególnych elementów składowych , pracował wówczas , poza pracownikami inwestora, także przedstawiciel (...) S.A. A. P. (1).

Inwestor i E. B. (1) nie zgłaszali zastrzeżeń do pracy buforów i boksów, a jednocześnie mimo próśb ze strony A. P. (1) , a od października 2013r. także próśb prezes zarządu (...) S.A. kierowanych mailowo , zamawiający oraz inwestor nadal unikali spisania formalnego protokołu odbioru, w warunkach gdy ciąg technologiczny sortowania odpadów był przez spółkę (...) niezmienne wykorzystywany zgodnie z przeznaczeniem.

Jak wynika z dalszej części oceny Sądu Okręgowego oświadczenie to nie było skuteczne dlatego , że zamawiający nie umożliwił (...) S.A. usunięcie wad (gdyby takie były) i dokończenie dzieła (wykonanie systemów) w odpowiednim terminie, o jakim mowa w art. 637 k.c.

Odwołał się do przy tym ustaleń dokonanych w sprawie zgodnie z którymi w piśmie z dnia 5 listopada 2013r. E. B. (1) wezwał (...) S.A. do usunięcia wad z protokołu z dnia 23 października 2013r. i zakończenie wykonania przedmiotu umowy do dnia 28 listopada 2013r. do godz. 10.00 pod rygorem odstąpienia od umowy w przypadku niewykonania bezusterkowego.

W czasie biegu tego terminu , już pismem z dnia 13 listopada 2013r. zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu, jednoznacznie wskazując na jego związek o oświadczeniem inwestora o wypowiedzeniu zamawiającemu umowy z 10 września 2012r.

Argumentował w dalszym ciągu , że od daty oświadczenia o odstąpieniu (...) S.A. już nie miała możliwości kontynuacji prac w zakresie realizacji wskazanych wyżej trzech systemów bowiem jej przedstawiciele nie byli wpuszczani na teren zakładu.

Systemy te wykonał E. B. (1) , w grudniu 2013r., gdy zamknięto halę ostatnią ścianą Wtedy były one już rzeczywiście potrzebne i możliwe do zrealizowania.

Sąd I instancji podkreślił także , iż zamawiający mimo oświadczenia inwestora o odstąpieniu od umowy z 10 września 2012r porozumiał się z nim i kontynuował współpracę inwestycyjną jeszcze w 2014r. Obydwie strony osiągnęły także consensus co do sposobu rozliczeń; E. B. (1) obniżył swoje wynagrodzenie, a spółka (...) odstąpiła od obciążenia go karą umowną.

Inwestor zmienił też ostatecznie koncepcję funkcjonowania linii sortowniczej, rezygnując z buforów i boksów.

W konkluzji przyjętej oceny roszczeń zamawiającego, Sąd Okręgowy stanął na stanowisku , że jego powództwo uległo oddaleniu albowiem nie udowodnił, by zaistniały podstawy do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Wobec tego niezasadne było jego roszczenie o zapłatę kary umownej, która była przewidziana w § 5 ust. 3 umowy zawartej przez strony , w warunkach odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Niezasadne było także z powodów opisanych wyżej żądanie zwrotu przez (...) SA części zapłaconego jej wynagrodzenia

Koszty procesu pomiędzy stronami zostały rozliczone przez Sąd I instancji odrębnie , w odniesieniu do każdego z postepowań , połączonych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

W obu E. B. (1), jako podmiot przerywający spór , został nimi obciążony wobec Zakładu (...) S.A. w L. , na podstawie art. 98§1 i 3 kpc oraz tą częścią opłaty od / rozszerzonej / części roszczenia , której spółka nie ponosiła w sporze przez siebie zapoczątkowanym jak i wydatkami związanymi z obydwoma postępowaniami , które tymczasowo zostały wyłożone ze środków budżetowych.

Apelację od tego orzeczenia złożył E. B. (1) i zaskarżając go w całości , domagał się w pierwszej kolejności wydania przez Sąd Apelacyjny rozstrzygnięcia reformatoryjnego , którym :

- powództwo skarżącego skierowane przeciwko Zakładowi (...) SA w L. zostanie uwzględnione w całości a pozwana spółka obciążona kosztami procesu i postępowania apelacyjnego ,

- powództwo spółki (...) SA , skierowane przeciwko apelującemu zostanie oddalone w całości i spółka zostanie obciążona kosztami tego sporu .

Jako wniosek ewentualny sformułował żądanie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu w Krakowie do ponownego rozpoznania.

Środek odwoławczy został oparty na następujących zarzutach :

- naruszenia prawa procesowego , w sposób mający dla treści kwestionowanego wyroku istotne znaczenie , a to :

a/ art. 227 kpc , jako następstwa nieprawidłowej oceny wskazanych przez apelanta dowodów osobowych , opinii biegłego T. S. oraz opisanej przez skarżącego części korespondencji elektronicznej pomiędzy stronami.

Wada ta doprowadziła do niepoprawnego, w świetle tych dowodów , [ o ile zostałyby ocenione poprawnie] , ustalenia , że przedmiot świadczenia z umowy łączącej strony został przez spółkę (...) wykonany prawidłowo , a skarżący nie domagał się usunięcia usterek dzieła bezpośrednio po zamontowaniu buforów i boksów, a także nie podnosili wobec wykonawcy opóźnienia w terminowym realizowaniu przedmiotu umowy.

b/ art. 233 kpc poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i zastąpienie jej oceną dowolną, sprzeczną z regułami doświadczenia życiowego oraz zasadami logicznego rozumowania. W następstwie Sąd I instancji niezasadnie przyjął , wbrew treści wskazywanych przez apelanta dowodów , że przedmiot zamówienia został wykonany właściwie mimo , że bufory i boksy były wadliwe co do jakości wykonawstwa .

Ich wady wymusiły konieczność ich zdemontowania i zastąpienia przez inwestora innym rozwiązaniem technologicznym w ramach linii sortowniczej , w warunkach gdy bezpieczne korzystania z niej przy ich użyciu było wykluczone.

Nieprawidłowości tej apelujący doszukiwał się także w nie obdarzeniu przez Sąd wiarygodnością relacji J. B. - koordynatora prac z ramienia skarżącego , a także nadanie tego waloru innym dowodom osobowym , wskazanych w motywach zarzutu..

- naruszenia prawa materialnego - przepisu art. 627 kc , jako następstw sformułowania przez Sąd I instancji nieuzasadnionego wniosku prawnego , iż ustalone w sprawie fakty pozwalają na uzasadnione stwierdzenie , że spółka (...) SA wykonała zamówione u niej przez skarżącego dzieło w sposób prawidłowy jakościowo , nie obarczone wadami istotnymi , a wobec tego należy się jej pozostała część wynagrodzenia ustalonego umownie [ bez jego części za systemy : nawiewu świeżego powietrza, , wentylacyjny i dezodoryzacji ]

Zdaniem autora apelacji prawidłowy , wynikający z tych faktów wniosek jest przeciwny, a zgodnie z nim dzieło było wadliwe , w zakresie buforów i boksów. Wady wykonawcze tych elementów linii sortowniczej były istotne - uzasadniając odstąpienie od umowy przez zamawiającego. W pozostałym zakresie robót / podest, automatyka z szafą sterowniczą oraz konstrukcja pod podnośnik / wady były wprawdzie nie istotne ale takie , które uzasadniały obniżenie wynagrodzenia za ich wykonanie.

W odpowiedzi na apelację spółka (...) domagała się oddalenia apelacji , jako pozbawionej usprawiedliwionych podstaw oraz obciążenia przeciwnika procesowego kosztami postępowania apelacyjnego.

Rozpoznając apelację , Sąd Apelacyjny rozważył :

Środek odwoławczy E. B. (1) nie jest uzasadniony i podlega oddaleniu .

Nie można podzielić jako zasadnego , żadnego z zarzutów na których opiera się jego konstrukcja

Rozpoczynając ich ocenę od zarzutów natury procesowej wskazać na wstępie należy , iż zarzut tego rodzaju jest uzasadniony jedynie wówczas , gdy spełnione zostaną równocześnie dwa warunki.

Strona odwołująca się do niego wykaże , że rzeczywiście sposób postępowania Sądu naruszał indywidualnie oznaczoną normę [ normy ] formalne. Jednocześnie nieprawidłowości te prowadziły do następstw , które miały istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia. Nieco inaczej kwestię tę ujmując zarzut procesowy jest usprawiedliwiony jedynie wówczas, jeżeli zostanie dowiedzione , że gdyby nie potwierdzone błędy proceduralne Sądu niższej instancji , orzeczenie kończące spór stron miałoby inną treść.

Biorąc pod rozwagę te generalia , odeprzeć należy zarzut naruszenia art. 227 kpc.

Treść tej normy określa jedynie to , co może być przedmiotem dowodu.

Wobec tego nie jest sama w sobie źródłem jakiegokolwiek obowiązku Sądu rozpoznającego sprawę , który ten mógłby naruszyć dopuszczając bądź nie , konkretny środek dowodowy.

Wobec tego aby możliwym było uznanie ,że Sąd prowadzący postępowanie rozpoznawcze postąpił sprzecznie z tą normą przepis ten musi być powiązany- w ramach zarzutu - z inną normą procesową dotyczącą postepowania dowodowego . Np. 217 §2 kpc , kiedy skarżący podnosi , że Sąd dokonał niepoprawnej selekcji zgłoszonych wniosków dowodowych , co przyniosło efekt w postaci niepoprawnego niedopuszczenia lub też przeprowadzenia określonego środka dowodowego wobec uznania , że ma on lub nie, walor dowodu istotnego dla rozstrzygnięcia.

Bez powiązania tego przepisu z innym uznanie tego zarzutu za usprawiedliwiony jest wykluczone.

/ por. w tej materii także , powołane jedynie dla przykładu judykaty Sądu Najwyższego z 12 lutego 2009 , sygn. III CSK 272/08 i 6 kwietnia 2011- obydwa powołane za zbiorem Legalis.

Wniosek taki jest tym bardziej usprawiedliwiony , gdy weźmie się pod rozwagę , że powołując go E. B. (1) uzasadnia go nieprawidłową oceną Sądu I instancji w odniesieniu do wskazanych przez niego w motywach zarzutu , indywidualnie oznaczonych dowodów.

Polemice z taką oceną służą inne zarzuty natury procesowej.

Jej negacją nie można usprawiedliwić twierdzenia , że tym samym został naruszony powoływany przez skarżącego przepis procesowy, dotyczący innej materii aniżeli ocena dowodów już dopuszczonych , jako takich , których treść, po myśli art. 227 kpc , umożliwia ustalenie faktów relewantnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia.

Nie ma racji apelujący formułując zarzut naruszenia art. 233 kpc.

Jak można sądzić, autorowi środka odwoławczego chodzi w tym przypadku o pierwszą z jednostek redakcyjnych tego przepisu albowiem tylko ona wprost dotyczy kryteriów swobodnej oceny dowodów , które jego zdaniem , nie zostały przez Sąd Okręgowy dochowane.

Ponownie odwołując się do generaliów , powiedzieć należy , iż skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 233§1 kpc wymaga od strony wykazania na czym , w odniesieniu do zindywidualizowanych dowodów polegała nieprawidłowość postępowania Sądu, w zakresie ich oceny i poczynionych na jej podstawie ustaleń.

W szczególności strona ma wykazać dlaczego obdarzenie jednych dowodów wiarygodnością czy uznanie, w odróżnieniu od innych, szczególnego ich znaczenia dla dokonanych ustaleń , nie da się pogodzić z regułami doświadczenia życiowego i [lub ] zasadami logicznego rozumowania , czy też przewidzianymi przez procedurę regułami dowodzenia.

Nie oparcie stawianego zarzutu na tych zasadach , wyklucza uznanie go za usprawiedliwiony, pozostając dowolną , nie doniosłą z tego punktu widzenia polemiką oceną i ustaleniami Sądu niższej instancji.

/ por. w tej materii , wyrażające podobne stanowisko , powołane tylko przykładowo, orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2001, sygn. IV CKN 970/00 i z 6 lipca 2005 , sygn. III CK 3/05 , obydwa powołane za zbiorem Lex/

Ponadto nie można tracić z pola widzenia również , że swobodna ocena dowodów stanowi jeden z podstawowych elementów składających się na jurysdykcyjną kompetencję Sądu , który dowody bezpośrednio przeprowadza.

Ma to m. in. i takie następstwo , że nawet w sytuacji w której z treści dowodów można , w zakresie ustaleń , wyprowadzić równie logiczne , chociaż przeciwne do przyjętych przez Sąd I instancji wnioski , to zarzut naruszenia normy art. 233 §1 kpc , pomimo to , nie zostanie uznany za usprawiedliwiony.

Dopóty , dopóki ocena przeprowadzona przez Sąd ocena mieści się w granicach wyznaczonych przez tę normę procesową i nie doznały naruszenia wskazane tam jej kryteria , Sąd Odwoławczy obowiązany jest ocenę tę , a co za tym idzie także wnioski z niej wynikające dla ustalań faktycznych , aprobować .

To, w jaki sposób E. B. (1) motywuje stawiany zarzut , wyklucza uznanie , iż jest on usprawiedliwiony.

W miejsce rzeczowej , opartej na wskazanych wyżej kryteriach , krytyce sposobu postępowania Sądu w zakresie oceny i wynikających z niej ustaleń , w odniesieniu do zindywidualizowanych dowodów oraz poszczególnych elementów stanu faktycznego , skarżący poprzestaje na przeciwstawieniu im własnej ich wersji , jego zadaniem poprawnej . Błędu Sądu I instancji upatrując w tym , że nie podzielił wersji afirmowanej przez obecnie apelującego.

W szczególności , jak wynika z motywów stawianego zarzutu , w odniesieniu do relacji świadka J. B. / zapis dźwiękowy protokołu rozprawy z dnia 22 lipca 2016r/ , treści wskazywanej przez skarżącego korespondencji elektronicznej stron oraz [ wybranych przez siebie ] wniosków opracowań biegłego T. S. / k. 850-856, 904-915, 984-1009 akt /.

W części uzasadnienia zaskarżonego wyroku poświęconej ocenie dowodów / str. 15-21 / , Sąd I instancji szczegółowo wskazał przyczyny dla których w części nie obdarzył wiarygodnością relacji J. B. , a także R. M. , P. M. oraz J. S.. W szczególności co do jakości wykonawstwa elementów linii, wytworzonych przez spółkę (...) oraz ich zdatności do przewidzianego użytku.

Uczynił to w sposób nie naruszający kryteriów oceny swobodnej , szczególnie , że depozycje tych świadków , a także E. B. (1), przesłuchanego w charakterze strony, w tym zakresie nie dają się pogodzić nie tylko z z treścią przeciwnych dowodów osobowych ale przede wszystkim z wnioskami opinii biegłego S. , do których odwołał się Sąd I instancji.

Wnioski te wskazywały na niemożność sformułowania stanowczych wniosków w odniesieniu do tego czy wykonane przez (...) SA boksy i bufory rzeczywiście były wadliwe , a przede wszystkim czy wady te miały charakter wad istotnych.

Wbrew stanowisku skarżącego o podnoszonej nieprawidłowości oceny nie świadczą wybrane przez niego fragmenty konkluzywnych stwierdzeń opiniodawcy z których tak stanowcze konstatacje , jak spodziewa się tego apelant, a potwierdzają w swoich subiektywnych ocenach wskazywani przezeń świadkowie , nie wynikają.

Biegły S. potwierdził tylko , że wykonawstwo tych części linii sortowniczej - na tyle , na ile jest to możliwe do stwierdzenia po oględzinach tych elementów [zdemontowanych przez E. B. (1) i inwestora i złożonych bez odpowiedniego zabezpieczenia w warunkach oddziaływania warunków atmosferycznych w grudniu 2013r , a poddanych oględzinom przez biegłego po kilku latach ] nie było staranne. Nie można stwierdzić czy były one dotknięte wadami w tym takimi , które uniemożliwiały ich wykorzystywanie zgodne z przeznaczeniem oraz czy możliwe było ich usuniecie [ naprawa ].

Wskazał także stanowczo , że , nawet przy dysponowaniu nagraniem filmowym pracy linii wykonanym przez A. P. , odpowiedź na to pytanie byłaby możliwa jedynie wówczas jeżeli elementy te byłyby zamontowane do ciągu technologicznego , a sama linia sortownicza przy ich wykorzystaniu podjęłaby pracę. Tylko obserwacja jej całości w dłuższym okresie czasu mogłaby pozwolić zweryfikować podnoszone zastrzeżenia wykonawcze zamawiającego , E. B. (1) w odniesieniu do buforów i boksów i ich wpływu na walory eksploatacyjne urządzenia jako całości.

Już tylko dla porządku należy powiedzieć , że demontaż tych elementów nastąpił z inicjatywy zamawiającego oraz spółki - inwestora P. , w sytuacji gdy (...) SA zabiegała o to aby do demontażu nie doszło , a wykonawstwo tych elementów ich i zdatność do realizacji zamierzonej użyteczności produkcyjnej poddana ocenie przez niezależnego biegłego.

Stąd też stwierdzenia skarżącego , mające uzasadnić stawiany zarzut odniesione do oceny przez Sąd I instancji tego dowodu są - tym bardziej - chybione.

Nie ma również racji E. B. (1) , gdy w ramach omawianego zarzutu , odwołuje się do wybranej przez siebie części korespondencji pomiędzy stronami. Także i w tym zakresie apelujący odwołuje się tylko do tej z której wywodzi korzystne dla swojego stanowiska procesowego wnioski.

Nie podaje przy tym dlaczego jej ocena przez Sąd Okręgowy wykraczała poza granice oceny swobodnej , a nie dostrzega też , iż potwierdzenie lub zaprzeczenie wadliwości przedmiotu zamienienia wymagało wiadomości specjalnych.

Powołanym wyżej wnioskom wynikającym z opracowań eksperckich nie można skutecznie przeciwstawić subiektywnego przekonania E. B. (1) lub jego reprezentanta na miejscu wykonywania urządzenia w M. - J. B. o wadliwości – w randze wad istotnych wykonanych przez (...) SA elementów. Nawet jeżeli uważa, że taka wadliwość , nie dostrzeżona przez Sąd meriti , z treści wybranych przez niego e- maili wynika.

W konsekwencji, tak motywowany zarzut , nie może zostać uznany za trafny.

Odparcie obu zarzutów procesowych ma to następstwo , iż ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy jako kompletne i poprawne z punktu widzenia zgodności z treścią zgromadzonego materiału dowodowego , Sąd II instancji przyjmuje za własne.

W oparciu o nie można podzielić powołanego przez zamawiającego zarzutu materialnego.

Na wstępie należy dostrzec , że nie jest on poprawnie skonstruowany.

Apelujący twierdzi , że została naruszona , przez niewłaściwe zastosowanie, norma art 627 kc określającego elementy konstrukcyjne umowy o dzieło.

Tymczasem w motywach tego zarzutu nie krytykuje takiej dokonanej przez Sąd rodzajowej kwalifikacji umowy stron zawartej w dniu 18 września 2012r ale jego ocenę , zgodnie z którą nie dowiódł , iż zamówione elementy linii do sortowana śmieci zostały przez Zakład (...) SA w L. wykonane w sposób wadliwy, uprawniający do sformułowania roszczeń , których dochodził przeciwko wykonawcy, przy równoczesnym barku podstaw do ubiegania się przez spółkę o zapłatę pozostałej części wynagrodzenia za jej świadczenie wzajemne.

Taki dysonans pomiędzy treścią zarzutu , a jego uzasadnieniem samo w sobie wystarcza do uznania go za nieuzasadniony.

Ponieważ jednak stosowanie prawa materialnego pozostaje wyłączną kompetencją Sądu orzekającego, zupełnie niezależnie od sformułowania bądź nie przez apelanta zarzutów naruszenia takich norm , Sąd II instancji jest zobowiązany odnieść się do tego w jaki sposób Sąd Okręgowy zastosował relewantne dla oceny roszczeń stron przepisy materialne.

Wbrew argumentacji E. B. (1) , nie pełnił w tym zakresie błędu zarówno co do tego , że umowa stron była umową o dzieło , jak i oceniając roszczenia stron sposób , któremu dal wyraz wydając zaskarżone apelacją orzeczenie.

Umowa w której obydwie strony widzą podstawę dla swoich roszczeń, została zawarta w dniu 18 września 2012r . Zatem dla ich oceny zastosowanie mają przepisy kodeksu cywilnego dotyczące umowy o dzieło , obowiązujące do dnia 24 grudnia 2014r . W dniu następnym weszła w życie ustawa z dnia 30 maja 2014r O prawach konsumenta [ pierwotny tekst DzU z 2014 poz. 827 ] , która uchyliła kluczowy z uwagi na podstawy faktyczne ocenianych żądań , art. 637 kc.

Norma ta , co do zasady samodzielnie określała warunki na jakich zamawiający mógł ubiegać się , w warunkach stwierdzenia wad dzieła o ich usuniecie lub stosunkowe obniżenie wynagrodzenia w przypadku wad , które nie są istotne albo też od umowy odstąpić, w wypadku stwierdzenia wad istotnych.

Odesłanie do przepisów o rękojmi przy sprzedaży rzeczy / art. 638 kc / było możliwe dopiero przy równoczesnym spełnieniu dwóch warunków. Mogły one mieć zastosowanie tylko jeżeli dana kwestia dotycząca konsekwencji stwierdzenia wadliwości dzieła nie znalazła uregulowania w przepisach regulujących umowę , a ponadto mogły one mieć zastosowanie nie wprost , a jedynie odpowiednio.

W rozstrzyganej sprawie sięganie po tę posiłkowo stosowaną regulację jest zbędne albowiem roszczenia stron mogą być ocenione całościowo , w oparciu przepisy dotyczące umowy o dzieło.

W celu uporządkowania dalszej części wywodu ,. przypomnieć trzeba , że spółka (...) dochodziła pozostałej części umówionego wynagrodzenia [ poza ta jego częścią , która obejmowała wykonanie systemów : nawiewu czystego powietrza , dezodoryzacji i wentylacji .

Z kolei E. B. (1) domagał się zapłaty[ zwrotu] równowartości tej części wynagrodzenia , która wypłacona niesłusznie w formie zaliczki , wykraczało poza rzeczywistą wartość tych elementów linii [ podest , elementy automatyki i sterowania oraz elementów nośnych pod podnośniki ] , które jakkolwiek zrealizowane przez wykonawcę dotknięte były wadami , które uzasadniały obniżenie wynagrodzenia za nie, w skali podawanej przez żądającego.

Zamawiający dochodził również kary umownej – w wysokości 40 % wynagrodzenia umownego netto twierdząc , że na skutek wad istotnych wykonanych przez (...) SA buforów i boksów , skutecznie odstąpił od umowy z przyczyn , które obciążają wykonawcę, dając podstawę do naliczenia kary.

W odniesieniu do żądania spółki (...) usprawiedliwionym jest stanowisko Sądu Okręgowego , który na podstawie zgromadzonych w sprawie dowodów ocenił , iż zasadnie dochodzi niezapłaconej części wynagrodzenia w warunkach , gdy zamawiający nie dowiódł, iż miał podstawę do tego aby go nie świadczyć , w szczególności dlatego , iż na skutek wad nieistotnych wskazanych wyżej elementów sortowni wynagrodzenie to ulegało stosunkowemu zmniejszeniu.

Jak wynika z ustaleń podest , automatyka wraz z szafą sterującą oraz elementy nośne pod podnośniki były dostarczone i zamontowane przez spółkę (...) na przełomie marca i kwietnia 2013r. Te elementy zamówienia zostały przyjęte przez zamawiającego i inwestora bez uwag w zakresie sposobu wykonania i montażu. . Co więcej, spółka (...) rozpoczęła ich wykorzystywanie produkcyjne w ramach / jeszcze niekompletnej / linii , którą od tego czasu eksploatowała przy wykorzystaniu , w miejsce boksów i buforów - worków oraz prowizorycznego podłączenia energii elektrycznej przygotowanego we własnym zakresie. Wszystko to działo się jeszcze w czasie trwania prac budowlanych , związanych z rozbudową i przebudową hali , gdzie sortownia była umieszczona.

Takiego sposobu zachowania inwestora i aprobującego ten stan rzeczy obecnie skarżącego zamawiającego, nie można ocenić inaczej niż konkludentnego odbioru dostarczonej [ wraz transportem z montażem] części zamówienia.

Poprawność takiego wniosku potwierdza późniejsze zachowanie E. B. (1) , który w październiku 2013r, działając w porozumieniu z inwestorem , potwierdził , iż te elementy składowe linii sortowniczej zostały rzeczywiście przez (...) SA zrealizowane i dostarczone.

Nie można tez nie uwzględniać , że pewne zmiany w tych elementach, w porównaniu z pierwotnymi założeniami / np. konstrukcji podestu/ były zrealizowane przez wykonawcę na wyraźne życzenie spółki (...).

Przeciwko istnieniu podstaw do stosunkowego obniżenie wynagrodzenia za tę część zamówienia przemawia to , że E. B. (1) nie dowiódł , że były ona obarczone wadami. Nie mogą być one utożsamione z niestarannym wykonawstwem , które potwierdził biegły np. w odniesieniu do spoin spawalniczych , czy sposobu zapewnienia stabilności blachy użytej do wytworzenia części elementów. Potwierdzenie ich występowania , rodzaju, a w szczególności ich wpływu na należne wykonawcy wynagrodzenie / ewentualną skalę jego obniżenia / byłoby możliwe tylko [ jak wskazywał biegły ] , gdyby linia mogła zostać poddana oględzinom w czasie dłużej trwającej pracy , w warunkach gdyby była złożona li tylko z tych elementów , które mieli wykonać tak (...) SA , apelujący i dostarczyć spółka inwestor / belownica , prasa /

Możliwość weryfikacji istnienia wad tych elementów została wykluczona z przyczyn , które nie mogą obciążać spółki z L. skoro to E. B. (1) i inwestorka zdecydowali o demontażu części elementów składowych linii , a ostatecznie , jeszcze przed oględzinami biegłego , spółka (...) dokonała zmian w samej konstrukcji linii, wykluczających m. in. boksy i bufory jako jej elementy.

Rozkład ciężaru dowodzenia decyduje zatem o ocenie , iż bark jest podstaw do uznania , że roszczenie spółki (...) SA nie jest uzasadnione , a zamawiającym dowiódł tego ,że nie tylko nie jest ono wykonawcy należne ale także powinien zwrócić część już wypłaconego świadczenia , w warunkach istnienia podstaw do jego stosunkowego obniżenia.

Tyko uzupełniająco należy wskazać , że wykonawca nie zrealizował wskazanych wyżej systemów ale za nie wynagrodzenia w sporze nie domagał się , a ponadto wykonać ich nie mógł z przyczyn dotyczących zamawiającego i inwestora - o czym będzie szerzej mowa w dalszej części uzasadnienia.

Nie ma też racji apelujący , gdy kwestionuje tę część oceny prawnej Sądu I instancji , która doprowadziła do wniosku prawnego , iż bezzasadnie dochodzi świadczenia z tytułu kary umownej.

Uprawnienie rękojmiane ujęte w §2 art. 637 kc pozwalające na odstąpienie przez zmawiającego od umowy z powodu wad dzieła jednoznacznie wskazuje , że łączy się ono wyłącznie ze stwierdzeniem wad istotnych. Istotnych czyli takich , które wyłączają normalne korzystanie z rzeczy / przedmiotu zamówienia lub jego oznaczonej części / zgodnie z celem , którego realizacji miała służy zawarta umowa.

Przy tym, w ramach oceny , czy wada tego rodzaju rzeczywiście obciąża dzieło zasadnicze znaczenie ma kryterium funkcjonalne a nie normatywno - techniczne.

Odnosząc te uwagi natury ogólnej do faktów ustalonych w sprawie , zauważyć należy , że formułując wezwanie do wykonawcy o usuniecie wad , datowane na 5 listopada 2013r i zakreślając termin na ich usuniecie do 28 listopada 2013r E. B. (1) identyfikował je z tymi , które zawierał protokół z dnia 23 października 2013r spisany przez niego i inwestora oraz z tym , że adresat wezwania nie zrealizował dotąd systemów : nawiewu świeżego powietrza , dezodoryzacji i wentylacji.

Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożył jeszcze przed upływem zakreślonego przez samego siebie terminu na usuniecie wad i zrealizowanie pozostałej części zamówienia /wskazanych wyżej systemów / bo w dacie 13 listopada 2013r.

Z porównania tej daty z datą [ 9 listopada 2013r ] kiedy inwestor złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z E. B. (1), zawartej w dniu 10 września 2012r wynika jednoznaczna korelacja czasowa i współzależność pomiędzy obydwoma tymi zdarzeniami.

Dostrzegalny przez to brak konsekwencji zamawiającego w sposobie postepowania w odniesieniu do relacji umownej ze spółką (...) przejawił się także w tym , że w oświadczeniu o odstąpieniu E. B. (1) jako jego przyczyny eksponował przede wszystkim wadliwe wykonanie buforów i boksów oraz nie zrealizowanie systemów , akcentując również to , że wobec niego odstąpienia od umowy dokonał inwestor i zupełnie nie biorąc pod rozwagę , że sam w poprzednim oświadczeniu z 5 listopada 2013r zakreślił wykonawcy termin do usunięcia wad i zakończenia realizacji zamówienia , który jeszcze nie upłynął .

Co więcej , zakreślając go sam uznawał , że spółka (...) jest w stanie dzieło w całości i bezusterkowo mu wydać.

Gdy do tego dodać , że po dacie w której oświadczenie o odstąpieniu dotarło do adresatki / najpóźniej stało się to w dniu 26 listopada 2013r , kiedy wykonawca odpowiedział na nie , uznając za pozbawione usprawiedliwionych podstaw / jej przedstawiciele nie byli wpuszczani na plac przebudowy hali i instalacji linii sortowniczej , już ten sposób działania E. B. (1) czynił jego oświadczenie o odstąpieniu nie wywołującym skutku prawnego.

Odwołując się do §2 art. 637 kc., w brzmieniu mającym w sprawie zastosowanie , nie mógł go skutecznie złożyć w czasie kiedy nie upłynął termin , który sam wyznaczył wykonawcy do usunięcia wad i dokończenia zamówienia , pod rygorem odstąpienia od umowy.

Trzeba też zaakcentować , że (...) SA nie mogła ukończyć przedmiotu zamówienia, skoro , jak wynika z ustaleń, jeszcze w grudniu 2013r hala gdzie stała linia nie była obiektem zamkniętym / brakowało jednej ściany /. W tych okolicznościach przygotowanie i montowanie wszystkich trzech systemów było po prostu niemożliwe.

Za prace budowlane związane z przebudową hali odpowiadał i prowadził je inwestor. Następstwa sposobu ich wykonywania nie mogły obciążać spółki z L. i tym samym , nawet potencjalnie, stanowić podstawy skutecznego odstąpienia od umowy przez apelującego.

Powołana norma prawa materialnego uzależnia możliwość skorzystania z uprawnienia do którego sięgnął E. B. (1) od tego , aby nie usunięte w odpowiednim terminie albo też takie , które nie nadają się do usunięcia wady , miały charakter wad istotnych w rozumieniu tego pojęcia , które zostało już wyżej przywołane.

Zamawiający nie wykazał aby wady zautomatyzowanych buforów i boksów / te elementy zamówienia uznawał za nimi obarczone / rzeczywiście występowały , a przede wszystkim miały taki charakter.

Z przyczyn o których mówił w swoich opracowaniach biegły T. S. w aktualnym stanie tych elementów składowych linii sortowniczej , stwierdzenie ich wadliwości oraz koniecznej dla potwierdzenia podstawy do skutecznego odstąpienia od umowy stron przez zmawiającego ich rangi szczególnie z punktu widzenia spełniania kryterium funkcjonalności i zgodności z celem , któremu służyła umowa , jest niemożliwe.

Stan taki został spowodowany przy tym działaniem skarżącego i spółki - inwestorki (...), które zdecydowały o demontażu tych elementów i pośrednio o utracie ich walorów technicznych przez niewłaściwe składowanie, uniemożliwiające obecnie weryfikację ewentualnych nieprawidłowości wykonawczych [potencjalnie obciążających (...) SA.

Decyzja o demontażu/ dokonanym z początkiem grudnia 2013r / , zapadła w warunkach gdy (...) zabiegała o ocenę jakości techniczno - wykonawczej tych, elementów przez niezależnego biegłego i postulował wstrzymanie robót demontażowych co najmniej do czasu wykonania takiej ekspertyzy.

Wszystko to daje dostateczną podstawę do wniosku , że wobec nie udowodnienia przesłanek skutecznego odstąpienia od umowy przez zamawiającego od umowy z 18 września 2012r , z przyczyn obciążających wykonawcę , po stronie E. B. (1) nie powstała wierzytelność z tytułu kary umownej dla której podstawą było postanowienie §5 ust. 3 kontaktu stron.

Dlatego Sąd Apelacyjny uznając , że Sąd I instancji, wbrew stanowisku skarżącego, nie popełnił błędu także w odniesieniu do sposobu zastosowania prawa materialnego , oddalił apelację na podstawie art. 385 kpc w zw. z art. 627 i 637 kc , w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie.

Podstawą orzeczenia o kosztach postępowania apelacyjnego była norma art. 98 i 3 kpc i wynikająca z niego, dla wzajemnego rozliczenia stron z tego tytułu, zasada odpowiedzialności za wynik sprawy.

Ponieważ przedmiotem środka odwoławczego były rozstrzygnięcia w dwóch niezależnych od siebie postępowaniach, połączonych jedynie do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia, kwoty należne spółce (...) od przerywającego obydwie sprawy E. B. (1), zostały ustalone odrębnie, w odniesieniu do każdego z nich.

Zważywszy na wartości przedmiotów zaskarżenia - odniesionych do każdej sprawy z osobna , należą się one powódce w kwotach odpowiadających wynagrodzeniu adwokackiemu zawodowego pełnomocnika procesowego.

Ich łączna wysokość [ 2x 8100 zł ] została przyjęta na podstawie §2 pkt 7 w zw. z §10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności adwokackie z dnia 22 października 2015 [ DzU z 2015 poz. 1800] .

SSA Anna Kowacz – Braun SSA Grzegorz Krężołek SSA Paweł Czepiel

Apalacje od tego orzeczenia złozył

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE