UZASADNIENIE

Powódka , E. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...) , wniosła o zasądzenie od pozwanej na jej rzecz kwoty 2.167.816,10 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 5 listopada 2012 r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych .

Następnie cofnęła pozew co do kwoty 14.792,34 zł z roszczeniami akcesoryjnymi od tej kwoty, czyli ostatecznie żądała zapłaty kwoty 1.517,224,82 zł stanowiącą niezapłaconą część wynagrodzenia za roboty budowlane wskazane w umowach i zapłaty kwoty 635.798,94 zł za roboty dodatkowe, czyli łącznie 2.153.023,76 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 5 listopada 2012 r. /k.985/.

Twierdziła, że nastąpiła przerwa biegu przedawnienia co do roszczenia w kwocie 1.944.984 zł z roszczeniami akcesoryjnymi wskazując na złożenie wniosku o zawezwanie do próby ugodowej co do tej kwoty i odsetek ustawowych od dnia złożenia tego wniosku, czyli od 21 sierpnia 2013 r do dnia zapłaty /k.994- 996- wniosek złożony do Sądu Rejonowego Poznań Grunwald i J. w P. z prezentatą/. Wskazała, że postępowanie w sprawie (...) toczyło się do dnia 5 listopada 2013 r. /k.1000- kserokopia protokołu posiedzenia z 5 listopada 2013 r. z informacją, że nie doszło do zawarcia ugody/ wobec czego od 5 listopada 2013 r. przedawnienie biegło na nowo.

Pozwana, Gmina D., konsekwentnie wnosiła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych /k.114/.

Twierdziła, że skutecznie potrąciła tytułem kar umownych za zwłokę w realizacji umów kwoty wynoszące 811.374 zł i 446.442,156 zł

Powołała się na § 17 umów stron określający sposób naliczenia, warunki i wysokość kar umownych za zwłokę /k.43 i 44- pismo pozwanej z 9 listopada 2012 r. ze wskazaniem zakresu potrąceń, a także informacją, że potrącenie obejmuje też kwotę 86.100 zł zapłaconą przez pozwaną podwykonawcy powódki- firmie (...) za wykonanie windy, k.623- ponowione oświadczenie o potrąceniach z 1 marca 2017 r./.

Ponadto podniosła zarzut przedawnienia roszczenia głównego i roszczeń akcesoryjnych .

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 1.517.224,19 zł / z odsetkami ustawowymi, od 1 stycznia 2016 r. z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 5 listopada 2012 r. do dnia zapłaty; zasądził od pozwanej na rzecz powódki odsetki ustawowe od kwoty 259.408,04 zł za okres od 5 listopada 2012 r. do dnia 30 grudnia 2012 r. włącznie; umorzył postępowanie dotyczące roszczenia o zapłatę kwoty 14.792, 34 zł wobec skutecznego cofnięcia pozwu w tym zakresie; w pozostałej części powództwo oddalił i orzekł o kosztach procesu

Podstawę rozstrzygnięcia sądu stanowiły następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne:

Dnia 14 marca 2011 r. strony, po przetargu, zawarły umowę o roboty budowlane

polegające na wykonaniu budynku szkoły podstawowej z halą gimnastyczną w miejscowości D. zgodnie z dokumentacją techniczną znaną stronom

/k. 6- 12- kserokopia umowy/.

§2 pkt 2g i h wskazywały, że powódka przeanalizowała dokumentację projektową i specyfikacje techniczne, dokonała szczegółowej wizji miejsca robót i warunki lokalizacyjno- terenowe placu budowy /k.6v/.

Wszelkie roboty zamienne mogły być realizowane wyłącznie po uzyskaniu pisemnej zgody pozwanej, a termin wykonania obiektu mógł być przedłużony ze ściśle określonych w umowie przyczyn .

Zmiana postanowień umowy wymagała zgody stron wyrażonej na piśmie /k.8- § 12 pkt 1 umowy/.

Zastrzeżenie to dotyczyło wszelkich warunków umownych w tym zmiany wysokości wynagrodzenia ryczałtowego określonego na kwotę 17.638.565,31 zł brutto /k.9v- § 14 umowy/.

Strony wskazały, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje też wynagrodzenie za „wszelkie czynności związane z usunięciem wad wykonanych w ramach Inwestycji budowlanej” /k.9v- § 14 pkt 4/.

W § 17 strony określiły warunki i sposób naliczania ewentualnych kar umownych /k.10v/.

W § 18 ustaliły kolejność czynności związanych z odbiorem robót, zastrzegły sporządzanie protokołów odbioru robót /częściowych i końcowego, a także konieczność dokumentowania tzw. robót zanikowych. Określiły też sposób działań w przypadku zaistnienia wad wykonawczych /k.11- 11v/.

Dnia 13 lipca 2011 r. strony sporządziły aneks nr (...) w którym ustaliły, że termin zakończenia robót i przekazania budynku pozwanej nastąpi 3 sierpnia 2012 r., a w aneksie nr (...) pozbawionym daty termin ten przedłużyły do dnia 17 sierpnia 2012 r. /k.13- 15- kserokopie aneksów/.

W aneksie nr (...) strony ustaliły też, że pozwana będzie płacić wynagrodzenie w miarę postępu robót na podstawie faktur częściowych /k 13/, faktura końcowa wystawiona przez powódkę obejmie resztę należnego wynagrodzenia , a jej wystawienie może nastąpić wyłącznie „po wykonaniu wszystkich prac w ramach inwestycji budowlanej na kwotę obejmującą resztę wynagrodzenia wynikającego z niniejszej umowy” /k. 13 i 14/.

Powódka zgłosiła, pismem z 17 sierpnia 2012 r. , obiekt do odbioru końcowego /k.16/, inspektor nadzoru potwierdził, że nastąpiło zakończenie robót budowlano- instalacyjnych, teren budowy jest uporządkowany, a obiekt jest gotowy do odbioru /k.20-zapis w dzienniku budowy/.

Termin odbioru wyznaczony został przez pozwaną na 28 sierpnia 2012 r. jednak czynności odbiorowe nie odbyły się w tym dniu, bowiem konieczne było uzyskanie zaświadczeń od Powiatowego (...) i Komendy (...) w P., że budynek szkoły z salą gimnastyczną spełniają stosowne standardy /k.544- zeznania świadka J. W., k.653 i 654- zeznania świadka W. B., k.680- zeznania świadka J. S., opinia biegłego J. P. (1) w szczególności k.118-120 tej opinii z analizą dokumentów procesu inwestycyjnego opisanych wcześniej, oraz k.123- 126- uwagi i wnioski biegłego/.

Ze względu na konieczność rozpoczęcia nauki z początkiem roku szkolnego

/pozwana nie dysponowała innym budynkiem szkolnym mogącym pełnić funkcję zastępczą/ pozwana załatwiła decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 3 września 2012 r. /k.27/ o pozwoleniu na użytkowanie budynku pod warunkiem wykonania robót konkretnie w tej decyzji wskazanych.

Dnia 13 września 2012 r. sporządzony został protokół odbioru ze spisem usterek /k.22- 24 i k.26- spis usterek/, a dnia 4 października 2012 r. protokół usunięcia wskazanych w poprzednim protokole „usterek i niedoróbek” /k.25/.

Protokół ten został sporządzony z nieuzasadnionym opóźnieniem, bowiem pozwana powinna dokonać formalności odbiorowych 10 dni roboczych od daty zgłoszenia obiektu do odbioru i obiekt odebrać, lub nie odebrać /k.234 i 238 opinii/.

Opóźnienia w realizacji robót budowlanych nastąpiły z przyczyn obiektywnych, czyli ze względu na warunki atmosferyczne, warunki gruntowe skutkujące koniecznością wykonania robót dodatkowych, oraz brak docelowego zasilania i przerw w dostawie energii elektrycznej, a także z innych przyczyn leżących po stronie inwestora, czyli pozwanej.

Inwestor nie dostarczył kompletnej dokumentacji budowlanej, projekt budowlany dotknięty był błędami, korekty dokumentacji i modyfikacje projektu były załatwiane z opóźnieniem. Pozwana zlecała liczne roboty zamienne, z opóźnieniem reagowała na zgłaszane przez powódkę zapytania i problemy wymagające decyzji inwestora /k.235 opinii- skrótowy opis działań i zaniechań pozwanej skutkujących opóźnieniami budowy/.

Efektem była chaotyczność budowy, bowiem tego rodzaju proces budowlany wymaga odpowiedniej kolejności robót.

Powódka, z kolei, nie prowadziła szczegółowej dokumentacji robót zamiennych i dodatkowych.

Strony wprawdzie organizowały liczne narady i sporządzały notatki z tych narad /k.66- 99 opinii/, ale roboty zamienne i zmiany wynikające z korekt projektu nie były udokumentowane pod względem finansowym tzn. nie określano kosztów robót budowlanych wynikających z tych zmian i korekt /k.66- 100, k.101 i k.238 opinii biegłego/.

Dnia 5 października 2012 r. powódka wystawiła fakturę VAT nr (...) na kwotę 2.116.627,85 zł /k.41- kserokopia faktury/, a dnia 16 października wystawiła fakturę korygującą na kwotę 2.058.336 zł wskazując że korekta wynika z błędnego wliczenia kosztów ułożenia mozaiki ściennej /k.42- kserokopia faktury korygującej oznaczonej jako kopia (...)/.

Była to faktura końcowa dotycząca reszty wynagrodzenia za wybudowanie w/w szkoły z halą gimnastyczną. Powódka zażądała zapłaty kwoty 2.058.336 zł i było to żądanie finalne, bowiem pozwana wcześniej płaciła powódce części wynagrodzenia odpowiednio do treści faktur częściowych /bezsporne/.

Powódka nie wystawiła dodatkowej faktury za roboty dodatkowe, lub zamienne z czego wynika, że koszt tych robót zostały ujęte zarówno w fakturach częściowych jak i w w/w fakturze końcowej skorygowanej.

Na poczet f-ry (...) pozwana zapłaciła powódce 496.962 zł w dniu 6 listopada 2012 r. /k.230- kserokopia potwierdzenia przelewu, k.572- wyciąg z konta powódki/., oraz kwotę 400.000 zł w dniu 5 grudnia 2012 r. /k.231- kserokopia potwierdzenia przelewu, k.570- wyciąg z konta powódki/.

Ponieważ ze wskazanej w fakturze kwoty potrąciła też karę umowną w wysokości 811.374 zł /k.43- pismo z dnia 9 listopada 2012 r. wynika z tego , że odmówiła zapłaty pozostałej kwoty 350.000 zł /2058- 811.374- 496.962- 400.000/ ze względu na koszty nie wykonanych przez powódkę prac, oraz usunięcia pozostawionych wad i niedoróbek.

Dnia 6 kwietnia 2012 r. strony, po przeprowadzeniu postępowania przetargowego, zawarły umowę o zagospodarowanie terenu wokół szkoły w D.. zgodnie z dokumentacją projektową techniczną znaną stronom /k. 28- 35- kserokopia umowy z aneksem nr. (...) korygującym drobną omyłkę rachunkową/.

§2 pkt 2g i h, oraz i wskazywały, że powódka przeanalizowała dokumentację projektową i specyfikacje techniczne, dokonała szczegółowej wizji miejsca robót i warunki lokalizacyjno- terenowe placu budowy, oraz jest świadoma, że równolegle prowadzone są prace budowlane /k.28v/.

Wszelkie zmiany umowy wymagały pisemnej zgody obu stron, a termin wykonania obiektu mógł być przedłużony ze ściśle określonych w umowie przyczyn /k.30v i 31v/.

Zmiana postanowień umowy wymagała więc zgody stron wyrażonej na piśmie pod rygorem nieważności /k.30v- § 12 pkt 1 umowy/.

Zastrzeżenie to dotyczyło wszelkich warunków umownych w tym modyfikacji terminu wykonania i wysokości częściowych płatności wynagrodzenia ryczałtowego określonego na kwotę 2.705.771,10 zł brutto /k.31- § 14 umowy i k.31v- § 12 pkt 8 umowy/.

Strony wskazały, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje też wynagrodzenie za „wszelkie czynności związane z usunięciem wad wykonanych w ramach Inwestycji budowlanej” /k.31- § 14 pkt 3/.

W § 17 strony określiły warunki i sposób naliczania ewentualnych kar umownych /k.32/.

W § 18 określiły kolejność czynności związanych z odbiorem robót, zastrzegły sporządzanie protokołów odbioru robót /częściowych i końcowego, oraz konieczność dokumentowania tzw. robót zanikowych w formie załączników do tych protokołów. Określiły też sposób działań w przypadku zaistnienia wad wykonawczych /k.32- 33v/.

W §20 umowy strony ustaliły , że pozwana będzie płacić wynagrodzenie odpowiednio do postępu robót w na podstawie faktur częściowych, faktura końcowa wystawiona przez powódkę obejmie resztę należnego wynagrodzenia , a jej wystawienie może nastąpić wyłącznie „po podpisaniu przez strony umowy protokołu odbioru końcowego” /k. 34/.

W czasie wykonywania robót przez powódkę nastąpiły liczne zmiany pierwotnego projektu i powódka te zmiany realizowała.

Obie strony nie dokumentowały zakresu i kosztów prac dodatkowych, lub zamiennych /k.102- 103 opinii biegłego J. P. (1)/.

Powódka zgłosiła pismem z 6 sierpnia 2012 r. wykonane prace do odbioru końcowego /k.36- kserokopia tego pisma z prezentatą pozwanej, oraz k.53 opinii biegłego-zapis w dzienniku budowy potwierdzający zakończenie robót/.

Termin odbioru wyznaczony został przez pozwaną na 20 sierpnia 2012 r. jednak czynności odbiorowe nie odbyły się w tym dniu /bezsporne/, bowiem podczas oględzin stwierdzono, że powódka nie dostarczyła dokumentacji powykonawczej, występują liczne nierówności i zagłębienia na powierzchni kostki brukowej, oraz nie wykonano innych robót i urządzeń /k.127 opinii biegłego- szczegółowy opis, oraz k.230, 231, 233- uwagi i wnioski biegłego/.

Dnia 3 października 2012 r. sporządzony został protokół odbioru ze spisem usterek /k.37- 39- spis usterek/.

Protokół ten według opinii biegłego został sporządzony z nieuzasadnionym opóźnieniem, ponieważ pozwana powinna dokonać formalności odbiorowych w terminie 3 dni roboczych od daty zgłoszenia obiektu do odbioru i obiekt odebrać, lub nie /k.32- §18 umowy/.

Opóźnienia w realizacji urządzenia terenu nastąpiły z przyczyn obiektywnych, czyli ze względu na warunki atmosferyczne w postaci obfitych opadów deszczu, konieczności likwidacji niedrożnego przepustu wody pod ulicą (...) /k.236 opinii/, a także z przyczyn leżących po stronie inwestora.

Projekt budowlany dostarczony przez inwestora dotknięty był błędami w szczególności w zakresie melioracji, oraz nieuwzględnienia faktycznego przebiegu sieci gazowej i przyłącza wodociągowego /k.237 opinii biegłego- szczegółowy opis/.

Korekty dokumentacji i modyfikacje projektu były załatwiane w czasie wykonywania robót, strony nie sporządzały protokołów konieczności dla robót zanikowych, zamiennych i dodatkowych /k.237 opinii- skrótowy opis działań i zaniechań pozwanej skutkujących opóźnieniami budowy/.

Strony, również co do tych robót, prowadziły liczne narady i sporządzały notatki z tych narad /k.66- 99 opinii/, ale roboty zamienne i zmiany wynikające z korekt projektu nie były udokumentowane pod względem finansowym tzn. nie określano kosztów robót budowlanych wynikających z tych zmian i korekt /k.66- 100, k.101 i k.238 opinii biegłego/.

Dnia 5 października 2012 r. powódka wystawiła fakturę VAT nr (...) na kwotę 676.457,75 zł /k.40- kserokopia faktury/.

Była to faktura końcowa dotycząca reszty wynagrodzenia za zagospodarowanie terenu wokół szkoły w D..

Powódka zażądała zatem zapłaty tej kwoty jako końcowej.

Powódka nie wystawiła dodatkowej faktury za roboty dodatkowe, lub zamienne z czego wynika, że koszt tych robót zostały ujęte zarówno w fakturach częściowych jak i w w/w fakturze końcowej.

Na poczet f-ry (...) pozwana zapłaciła powódce 80.015,60b zł w dniu

6 listopada 2012 r. /k.229- kserokopia potwierdzenia przelewu, k.569- wyciąg z konta powódki/.

Ponieważ ze wskazanej w fakturze kwoty potrąciła też karę umowną w wysokości 446.442 zł /k.43- pismo z dnia 9 listopada 2012 r. wynika z tego , że odmówiła zapłaty pozostałej kwoty 149.999,97 zł /676.457,72- 446.442,15- 80.015,60/ ze względu na koszty nie wykonanych przez powódkę prac, oraz usunięcia pozostawionych wad i niedoróbek.

Pozwana złożyła też do akt sprawy kserokopię potwierdzenia przelewu kwoty 154.491,93 zł dokonanego dnia 31 grudnia 2012 r. na rzecz firmy powódki.

Nastąpiło to już po wystawieniu i doręczeniu pozwanej obu faktur końcowych.

Jako tytuł przelewu pozwana wskazała (...) wobec czego należy wnioskować, że przelew ten dotyczy faktury (...) będących podstawą żądania pozwu.

Powyższy stan faktyczny sąd ustalił na podstawie w/w dokumentów złożonych w kserokopiach bez poświadczeń zgodności z oryginałem, których treści strony jednak nie kwestionowały, a jedynie odmiennie interpretowały ich znaczenie i skutki.

Zeznaniom świadków zawnioskowanych przez powódkę: W. B.- inspektora nadzoru /k.652- 655/, J. S.- kierownika budowy

/k.680- 682/, J. P. (2)- męża powódki /k.628-630/, Z. K.- nadzorującego wykonanie instalacji elektrycznej /k.655- 657/, zeznaniom świadków zawnioskowanych przez pozwaną: T. Z.- zastępcy wójta /k.678- 679/, I. N.- pani dyrektor w/w szkoły podstawowej /k.627- 628/, M. Ł. /k.626- 627, M. P. prowadzącej procedury przetargowe /k.699- 701/, oraz zawnioskowanego przez obie strony świadka A. W. /k.543-545/ sąd uwzględnił w takim zakresie w jakim nie były one sprzeczne z dokumentami przyjętymi za podstawę ustaleń.

Opinię biegłego J. P. (1) ze stycznia 2019 r. /dwutomowy plik w białych okładkach / sąd uznał za wysoce przydatną dla rozstrzygnięcia sprawy ponieważ biegły wydał ją po dokonaniu wizji lokalnej, na podstawie dokładnej analizy wszelkich złożonych do akt sprawy i doręczonych biegłemu dokumentów w oryginałach w tym dziennika budowy, protokołów, notatek z narad. Jego opinia jest precyzyjna i pozbawiona wewnętrznych sprzeczności. Zawiera dokumentację fotograficzną, szkice sytuacyjne i plany kondygnacji budynku, oraz plany jego otoczenia. Biegły sporządził też, w zakresie objętym zleceniem, kosztorysy robót dodatkowych i zamiennych według cen z III kwartału 2012 r. poprzedzającego wystawienie faktur końcowych dołączonych do pozwu.

Opinia i zeznania biegłego J. P. (1) /k.916- 917- skrót protokolarny zeznań, k. 911- 915- pisemne odpowiedzi na pytania pełnomocnika pozwanej wskazane w jego piśmie procesowym z 2 maja 2019 r.- k.890-891/ również stanowią wartościowy materiał dowodowy przydatny dla rozstrzygnięcia sprawy.

W tym stanie rzeczy sąd oddalił wniosek pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew , bowiem byłby to dowód całkowicie zbędny.

Dowód z przesłuchania stron sąd pominął wobec wyjaśnienia okoliczności sprawy.

W toku postępowania strony złożyły liczne kserokopie dokumentów w tym wielokrotnie składały np. te same kserokopie umów, lub protokołów odbiorowych mimo, że ich treść była bezsporna.

Jak słusznie zauważył biegły notatki służbowe nie miały znaczenia czynności odbiorowych, bowiem umowy stron nie przewidywały sporządzania takich notatek . Nie stanowiły dowodu przydatnego dla rozstrzygnięcia sprawy również kserokopie dokumentów związanych z procedurami przetargowymi / i kserokopie rozmaitych weryfikacji zleconych przez pozwaną , bowiem zostały one dokonane po 13 września 2012 r. i 3 października 2012 r. , czyli po odbiorach robót i w sytuacji gdy w protokołach pozwana nie wskazała owych odstępstw i niezgodności z projektami opisanych w spisach weryfikacyjnych.

Bezsporne jest ponadto, że odstępstwa od projektów występowały i były znane pozwanej co biegły J. P. (1) szczegółowo wskazał w swej opinii.

Przedstawioną przez powódkę historię jej rachunku w nieistniejącym już Banku (...) i zaświadczenie z G. (...) Banku sąd uwzględnił , bowiem potwierdzały one wskazane przez pozwanego płatności dotyczące faktur końcowych.

Wykaz płatności /k.571- 572/ nieznanego autorstwa i nie zawierający daty jego sporządzenia był dowodem nieprzydatnym ze względu na to, że niniejsze postępowanie dotyczyło faktur końcowych wskazanych w pozwie jako podstawa roszczeń, a nie wszelkich rozliczeń między stronami dokonanymi podczas realizacji umów.

Zapłata przez pozwaną kwoty 86.100 zł na wniosek powódki /k.238- wniosek z dnia 19 listopada 2012 r./ została dokonana , na podstawie faktury VAT /k.240- kserokopia f-ry nr (...) wystawionej dnia 4 września 2012 r. przez firmę (...)/ .Została dokonana przez pozwaną 31 grudnia 2012 r. Ponieważ strony nie kwestionowały tych czynności sąd zaliczył te kserokopie w poczet dowodów

Kserokopie dokumentów dotyczących napraw /k, 929- 956/ były nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zostały złożone z opóźnieniem i w końcowej fazie postępowania.

Dotyczą one okresu od 2013- 2016 r. a wskazane w fakturach uszkodzenia mogą być skutkiem niewłaściwego użytkowania obiektu, lub skutkiem uszkodzeń dokonanych przez osoby trzecie /np. rozbita szyba jak k.942, uszkodzenie osłon grzejników jak k.943/.

Pozwanej, ewentualnie, przysługują roszczenia z tytułu rękojmi, o ile wystąpiły tzw. wady ukryte. Wymagają one jednak przeprowadzenia postępowania dowodowego w szerokim zakresie i nie nadają się do potrącenia w niniejszym postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe sąd I instancji uznał, że roszczenie powódki nie jest przedawnione co do kwoty 1.944.984 zł i odsetek za opóźnienie od 21 sierpnia 2013 r.

Od dnia 5 listopada 2013 r. , czyli od zakończenia sprawy o zawezwanie do próby ugodowej toczącej się w Sądzie Rejonowym Poznań Grunwald i J. w P. pod sygnaturą(...) /k.1000- kserokopia protokołu/ termin przedawnienia 3- letniego biegnie na nowo /art. 123§1 pkt. 1 k.c. w związku z art. 118 k.c./.

Pozew w sprawie niniejszej został wniesiony 12 lipca 2016 r. /k.3- prezentata/ co nastąpiło przed 5 listopada 2016 r., czyli przed upływem terminu przedawnienia.

Brak jest podstaw do zastosowania art. 5 k.c. i nie uwzględnienia upływu przedawnienia co do kwoty przekraczającej 1.944.984 zł roszczeniami akcesoryjnymi.

Powódka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie budownictwa. Jako firma jest podmiotem profesjonalnym, zorientowanym i w czynnościach technicznych i w działaniach formalnych związanych z budową. Niewątpliwie znany był też jej termin przedawnienia roszczeń, oraz obliczyła wysokość zadłużenia pozwanej według posiadanych dokumentów rozliczeniowych.

Jeśli uczyniła to niedokładnie ryzyko wadliwych obliczeń i zaniechania tylko ją obciąża, a zarzut przedawnienia zgłoszony przez pozwanego nie jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, ani społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa.

Pozwana potrąciła z wynagrodzenia należnego powódce kary umowne, gdyż oceniła, że zobowiązania z obu umów zostały przez powódkę z opóźnieniem, czyli nienależycie wykonane.

Naliczenie kar umownych było bezpodstawne, bowiem opóźnienia wskazane przez pozwaną jako przyczyny naliczenia tych kar nastąpiły według opinii biegłego P. na skutek okoliczności obiektywnych niezależnych od powódki, lub z przyczyn leżących po stronie pozwanej .

W tym stanie rzeczy § 17 umowy z dnia 14 marca 2011 r. i § 17 umowy z 6 kwietnia 2012 r. nie powinny mieć zastosowania.

Pozwana, w ocenie sądu I instancji powinna zwrócić powódce kwoty 811.374 zł i 446.442,15 zł potrącone jako kary umowne- łącznie 1.257.816,15 zł i to z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 5 listopada 2016 r.

Jak wskazano powyżej sporządzony przez świadków W. B. i J. S. spis robót dodatkowych i zamiennych /k.573- 576/ został złożony przez powódkę w kserokopii bez daty, a wskazane w nim wyceny poszczególnych robót w łącznej kwocie 349.363,33 zł były orientacyjne- bez kosztorysowania. Nie sposób jest ustalić kiedy ten dokument prywatny został sporządzony i z jakiego okresu ceny w nim uwzględniono. Roboty te nie były przez powódkę odrębnie fakturowane.

Biegły J. P. (1) obliczył w swej opinii roboty zamienne i dodatkowe według cen z 1 września 2012 r., czyli z okresu oddania obiektu do użytku /k.232- 234 opinii/. Są to wartości znacznie wyższe niż kwoty wskazane w w/w wykazie płatności bez daty /k.571- 572/ z czego wynika, że wykaz został sporządzony znacznie wcześniej, a wskazany w nim koszt został wliczony do kwot żądanych w fakturach częściowych.

Powódka wystawiła dwie faktury końcowe dołączone do pozwu, które wskazała jako podstawę swych roszczeń dochodzonych w niniejszym postępowaniu. Nie złożyła żadnej faktury dotyczącej robót dodatkowych, lub robót zamiennych z czego wynika, że roboty te zostały rozliczone według faktur częściowych wystawianych w miarę wykonywania poszczególnych etapów prac, lub wliczone do kwot uwidocznionych w fakturach końcowych.

Pozwana wykazała, że zapłaciła część kwot wskazanych w fakturach końcowych.

Z kwoty 2.058.336 zł /skorygowana faktura (...) dotycząca budynku szkoły/ zapłaciła 496.962 zł dnia 6 listopada 2012 r. /k.230 i k.572- kserokopia potwierdzenia przelewu i wyciąg z konta firmowego powódki/, i 400.000 zł dnia 5 grudnia 2012 r. /k.231 i 570- kserokopia potwierdzenia przelewu i wyciąg z konta firmowego powódki/.

Po potrąceniu 811.374 zł kary umownej pozostało do zapłaty z tej faktury 350.000 zł.

Z kwoty 676.457,72 zł / faktura (...) dotycząca urządzenia terenu wokół szkoły/ zapłaciła 80.015,60 zł dnia 6 listopada 2012 r. /k.229 i k.569- kserokopia potwierdzenia przelewu i wyciąg z konta firmowego powódki/.

Po potrąceniu 446.442,15 zł kary umownej pozostało do zapłaty z tej faktury 149.999,97 zł.

Pozwana zapłaciła dodatkowo kwotę 86.100 zł podwykonawcy - firmie (...) i kwotę 154.491,93 zł ze wskazaniem tytułu zapłaty jako (...) i oba przelewy, w łącznej kwocie 240.591,93 zł, dokonane zostały w dniu 31 grudnia 2012 r. /k. 232- potwierdzenie przelewu/.

Było to w znacznym odstępie czasowym po wystawieniu i doręczeniu faktur końcowych z czego wynika, że obie płatności dotyczyły kwot wskazanych w tych fakturach. Powódka temu nie zaprzeczyła.

Tak więc od pozostałych do zapłaty kwot 350.000 zł i 149.999,97 zł z obu faktur /w sumie kwota 499.999,97 zł/ należało odjąć kwotę jeszcze 154.491,93 zł i kwotę 86.100 zł. Różnica wynosi 259.408,04 zł.

Na rzecz powódki należało zasądzić więc, ostatecznie, kwotę 1.257.816,15 zł /811.374 zł i 446.442,15 zł potrącone bezpodstawnie naliczone kary umowne/, a także kwotę 259.408,04 zł wskazaną powyżej, łącznie 1.517.224,19 zł. i to na podstawie art. 647 k.c. z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 5 listopada 2012 r. do dnia zapłaty ,zgodnie z art. 476 k.c. i art. 481§ 1 i 2 k.c.

Kwoty 154.491,93 zł i 86.100 zł , łącznie 259.408,04 zł, pozwany zapłacił powódce i jej podwykonawcy 31 grudnia 2012 r., wobec czego zasądzono na rzecz powódki odsetki ustawowe za opóźnienie od tej kwoty za okres od 5 listopada 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. i to na podstawie w/w przepisów.

Powódka cofnęła pozew co do kwoty 14.792,34 zł /k.984/ na co pozwana wyraziła zgodę wobec czego sąd umorzył postępowanie w tej części na podstawie art. 355§1 k.p.c. /punkt III wyroku/. Oddalił powództwo w pozostałej części jako pozbawione podstawy prawnej.

Powódka wygrała sprawę w około 70%, a pozwany w około 30% i w takich proporcjach należało obciążyć strony kosztami sądowymi i kosztami zastępstw procesowych.

Podstawą prawną orzeczenia o kosztach postępowania jest art. 100 k.p.c.

Apelacje od powyższego wyroku wywiodły obie strony.

Powódka zaskarżyła wyrok w części oddalającej powództwo,tj.pkt4 wyroku, zarzucając : naruszenie art. 233 par.1 kpc poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, naruszenie art. 419 par.1 kc w zw. z art. 405kc poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że wykonanie przez powódkę robót dodatkowych i zamiennych nie doprowadziło do bezpodstawnego wzbogacenia po stronie pozwanej oraz naruszenie art. 405kc w zw. z art. 455kc poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie , które doprowadziło do przyjęcia, że w przedmiotowej sprawie doszło do przedawnienia roszczenia powyżej kwoty 1.944.984zł.

Z powołaniem na powyższe zarzuty , apelująca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki dodatkowo kwoty 635.798,94zł z ustawowymi odsetkami od daty wniesienia powództwa do dnia zapłaty oraz zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki zwrotu kosztów postępowania za instancję odwoławczą.

Pozwana zaś zaskarżyła wyrok w części zasądzającej roszczenie i w części dotyczącej rozstrzygnięcia o kosztach procesu, tj. w zakresie pkt. I, II i V pkt.1b i 2 w całości. Apelująca zarzuciła : naruszenie art. 233 par.1kc poprzez dowolną ocenę dowodów , która doprowadziła do nieprawidłowych ustaleń faktycznych; naruszenie art. 327¹par.1 pkt.1 kpc poprzez sporządzenie przez sąd I instancji w sposób nieprawidłowy uzasadnienia wyroku oraz naruszenie art. 212par.1 kpc poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności spornych w sprawie; naruszenie art.205¹²par.2 kpc poprzez przyjęcie dowodu z dokumentów w postaci zawezwania do próby ugodowej już po zamknięciu rozprawy; naruszenie art. 286 kpc poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego , mimo że w ocenie pozwanej opinia biegłego P. nie wyjaśniała wszystkich okoliczności, które wynikały z postanowienia dowodowego z dnia 18.01.2018r.

Pozwana zarzuciła także naruszenie prawa materialnego , tj. art.118kc poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie że roszczenie powódki nie uległo przedawnieniu, art. 498 par.1 i 2 kc w zw. z art. 484 par.1 kc i 471kc poprzez ich niezastosowanie, a także naruszenie par.12 pkt.1-4 oraz par.18 pkt 7 i 8a łączących strony umów.

W związku z powyższymi zarzutami , apelująca wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonej części i oddalenie powództwa w całości oraz obciążenie powódki kosztami procesu za obie instancje, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego.

Pełnomocnicy obu stron wnieśli o oddalenie apelacji strony przeciwnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje :

Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych i na ich podstawie wywiódł trafne wnioski, które Sąd Apelacyjny na podstawie art. 382kpc w całości przyjmuje jako własne, co czyni zbędnym ponowne i przywoływanie. Odnosząc się zaś do podniesionych w obu apelacjach zarzutów naruszenia art. 233 par.1 kpc należało uznać je za pozbawione uzasadnionych podstaw.

Zwrócić przy tym trzeba uwagę, że skuteczne podniesienie tego zarzutu nie może polegać na przedstawieniu własnej oceny dowodów i subiektywnej wykładni treści dokumentów, z których przeprowadzono dowody. Aby można mówić o naruszeniu art. 233 § 1 k.p.c. należy wykazać, że Sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęta przez Sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i o ich odmiennej ocenie niż ocena dokonana przez Sąd.

Zasada swobodnej oceny dowodów określona tym przepisem wyraża się w jej ocenie według własnego przekonania Sądu, opartego na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego. Jej istotną cechą jest bezstronność, brak arbitralności i dowolności, przestrzeganie zasad logicznego rozumowania i zasad doświadczenia życiowego w wyciąganiu wniosków.

Wszechstronne rozważenie zebranego materiału oznacza natomiast uwzględnienie wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności towarzyszących przeprowadzaniu poszczególnych środków dowodowych, a mających znaczenie dla ich mocy dowodowej i wiarygodności.

Wszystkim wskazanym wyżej kryteriom odpowiada - zdaniem Sądu Apelacyjnego - ocena dokonana przez Sąd I instancji. Zarówno ocena dowodów osobowych, jak i dokumentów dokonana została w sposób obiektywny i rzetelny.

Nie sposób, więc podzielić zarzutu naruszenia powyższego przepisu w sposób i w okolicznościach zarzucanych przez skarżących.

Fakt, że sąd I instancji uznał , iż zaoferowane przez obie strony dowody nie pozwalają na poczynienie ustaleń w zakresie zarówno zasadności jak i wysokości zgłaszanych żądań , nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do uznania, że dokonana przez ten sąd ocena całości materiału dowodowego jest sprzeczna z powołanymi w apelacjach przepisami prawa procesowego.

Wobec jednoznacznych sformułowań zawartych w opinii biegłego, którą sąd I instancji uczynił podstawą swoich ustaleń, a w konsekwencji rozstrzygnięcia w przedmiocie żądań zgłoszonych w pozwie, za chybiony należało uznać zarzut naruszenia art. 327¹par.1 pkt.1 kpc i art. 212 par.1 kpc , albowiem z treści uzasadnienia wyroku jednoznacznie wynika, że powódka wykonała w terminie roboty budowlane w sposób zgodny z obydwoma umowami , zaś pozwana pozostawała w nieuzasadnionej zwłoce z dokonaniem odbioru robót, czego konsekwencją było zasądzenie na rzecz powódki należności wynikających z wystawionych przez nią faktur końcowych i uznaniem, że brak było podstaw do naliczania przez pozwaną przedstawionych do potracenia kar umownych. W orzecznictwie wskazuje się, że o skutecznym postawieniu zarzutu naruszenia przywołanego przepisu można mówić jedynie wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera elementów pozwalających na weryfikację stanowiska przyjętego przez Sąd, braki uzasadnienia w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej są tak znaczne, że okoliczności determinujące wydanie orzeczenia pozostają nieujawnione, bądź są co prawda ujawnione, lecz w sposób uniemożliwiający poddanie ich ocenie instancyjnej. Zarzut naruszenia art. 327¹ par.1 pkt.1 k.p.c. może odnieść skutek jedynie w tych wyjątkowych sytuacjach w których treść uzasadnienia orzeczenia Sądu pierwszej instancji uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia (por.: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2001r. IV CKN 970/00, Lex nr 52753, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 30 kwietnia 2015r. I ACa 1067/14, Lex nr 1711373). W niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do stwierdzenia, by sporządzone przez Sąd pierwszej instancji uzasadnienie wyroku obarczone było rażącymi błędami czy też, zawierało braki wykluczające przeprowadzenie jego kontroli instancyjnej.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 205¹²par.2 kpc zwłaszcza w sytuacji, gdy strona pozwana po przeprowadzeniu całego postępowania dowodowego , dopiero na ostatniej rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku zgłosiła zarzut przedawnienia roszczenia, całkowicie pomijając fakt, że była uczestnikiem postępowania o zawezwanie do próby ugodowej, zarejestrowanej w Sądzie Rejonowym Poznań Grunwald i J. pod sygn,(...),gdzie do zawarcia ugody nie doszło. Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie , na rozprawie w dniu 16 stycznia 2020r zezwolił pełnomocnikowi powódki ( na jego wniosek) na złożenie pisma procesowego z ustosunkowaniem się do zgłoszonego przez pozwaną zarzutu, czemu uczynił zadość wykazując bezpodstawność zarzutu przedawnienia roszczenia. Zgłoszenie tego zarzutu przez pozwaną należałoby nawet rozważać w kategoriach nadużycia prawa. Nie można bowiem pominąć tej istotnej okoliczności, że udzielenie powódce przez sąd I instancji krótkiego terminu do ustosunkowania się do tego zarzutu miało głównie na celu zapewnienie równości praw stron procesowych, stąd podjęcie obrony przez powódkę przed niezasadnym zarzutem , za zezwoleniem sądu nie może być kwalifikowane jako naruszenie art. 215¹²par.2 kpc.

Nietrafnym okazał się również zarzut naruszenia art. 286 kpc w sposób wskazany w zarzucie apelacji pozwanej.

Sąd w odniesieniu do dowodu z opinii biegłego ma obowiązek ocenić czy dowód ten ze względu na swoją treść, zakres, poziom merytoryczny, przyjętą przez biegłego metodologię, kompletność odniesienia się do zgromadzonego materiału dowodowego i zastosowane na jego podstawie założenia, jest dowodem przydatnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu do wyroku dokonał oceny opinii sporządzonej przez biegłego sądowego J. P. (1) i ocena ta skutecznie nie została w apelacji zakwestionowana przez pozwaną . Specyfika oceny dowodu z opinii biegłego wyraża się w tym, że sfera merytoryczna kontrolowana jest przez Sąd, który nie posiada wiadomości specjalnych, w istocie tylko w zakresie zgodności tej opinii z zasadami doświadczenia życiowego, logiki i wiedzy powszechnej. Odwołanie się przez Sąd do tych kryteriów oceny stanowi należyte i wystarczające uzasadnienie przyczyn uznania opinii biegłego za przekonywującą (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 kwietnia 2005r. sygn. akt II CK 572/04 Lex nr 15656). Niezadowolenie strony z opinii biegłego nie może stanowić wyłącznej podstawy do uwzględnienia wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego. Granicę obowiązku prowadzenia przez Sąd postępowania dowodowego wyznacza ocena czy dostatecznie wyjaśniono sporne okoliczności sprawy, zaś okoliczność, że opinia nie ma treści odpowiadającej stronie nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego. Potrzeba powołania nowego biegłego na tożsamą okoliczność powinna wynikać z okoliczności sprawy, a nie z samego niezadowolenia strony z dotychczas złożonej opinii. Stąd też o dopuszczeniu dowodu z opinii innego biegłego na tożsame okoliczności nie może decydować wyłącznie wniosek strony, lecz zawarte w tym wniosku konkretne uwagi i argumenty podważające miarodajność dotychczasowej (dotychczasowych) opinii lub co najmniej miarodajność tę poddające w wątpliwość. W przeciwnym wypadku wniosek taki musi być uznany za zmierzający wyłącznie do nieuzasadnionej zwłoki w postępowaniu. (por. wyrok Sądu Najwyższego z 4 sierpnia 1999r. sygn. akt I PKN 20/99, Legalis nr 48138. Zdaniem Sądu Apelacyjnego podniesione przez pozwaną zarzuty okazały się niewystarczające do podważenia wniosków płynących z opinii biegłego sądowego powołanego w tej sprawie.

Nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Z powołaniem na przedstawione powyżej wywody dotyczące zarzutu przedawnienia roszczenia podniesionego przez pozwaną na ostatniej rozprawie, raz jeszcze podkreślić należy, że termin biegu przedawnienia został skutecznie przerwany poprzez zawezwanie przez powódkę pozwanej do próby ugodowej w sierpniu 2013r i w tym zakresie Sąd Apelacyjny w całości podziela stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy , że w zakresie kwoty objętej wnioskiem tj, 1.944.984zł, termin przedawnienia został przerwany i zaczął biec na nowo ,a zatem pozew w niniejszej sprawie , który wpłynął do sądu w dniu 12 lipca 2016r, został wniesiony przed jego upływem .

Za nietrafny należało również uznać zarzut naruszenia art. 498 par.1 i 2 kc w zw. z art. 484 par.1 kc i art. 471kc. Na wstępie wskazać należy, że w sytuacji braku skutecznego zakwestionowania prawidłowych ustaleń faktycznych znajdujących uzasadnienie w świetle przeprowadzonego w tej sprawie postępowania dowodowego , brak było podstaw do zastosowania art. 471kc. Pozwana nie wykazała żadnych przesłanek odpowiedzialności powódki z tytułu nienależytego wykonania umowy, albowiem umowa została wykonana w terminie i poprawnie, a wszystkie wskazane w protokole odbioru usterki i wady zostały w terminie usunięte. Jak wskazano we wcześniejszych wywodach , powódka nie ponosi winy za to, że pozwana mimo braku przeszkód nie przystąpiła do sporządzenia protokołu końcowego odbioru robót, a następnie z tytułu tego opóźnienia naliczyła kary umowne , które przedstawiła do potrącenia z wynagrodzeniem powódki wynikającym z wystawionych przez nią faktur końcowych. Wskazać należy, że stanowisko pozwanej jest niespójne i wewnętrznie sprzeczne, albowiem skoro stała ona na stanowisku, że roszczenie powódki jest przedawnione, to brak było podstaw do dokonania potrącenia wyliczonych kar umownych, natomiast jeśli przedstawiła do potrącenia kary umowne w wysokości 811.374zł i 446.442zł z należnościami wynikającymi z faktur końcowych dotyczących budynku i zagospodarowania terenu, to oznacza, że należności te co do zasady i wysokości uznawała za należne powódce. Pozwana nie podnosiła też w żadnym czasie, że całe wynikające z umowy wynagrodzenie ryczałtowe zostało pozwanej wypłacone. W tej sytuacji uznać należało, iż wobec uznania, że obie umowy zostały zrealizowane w terminie , a odbiór prac nastąpił z opóźnieniem wynikającym z przyczyn leżących po stronie pozwanej , zasadnym było zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki bezpodstawnie potrąconych kwot z tytułu nienależnych kar umownych oraz niezapłaconych należności wynikających z wystawionych faktur. . Dalej idące roszczenia powódki z tytułu tzw.„ prac dodatkowych”, z uwagi na ryczałtowe wynagrodzenie ustalone w umowach nie zasługiwały na uwzględnienie. W świetle prawidłowych ustaleń faktycznych popartych wnioskami wynikającymi z treści opinii biegłego omówionymi w części poświęconej ocenie materiału dowodowego brak było podstaw do uznania, że zaskarżony wyrok wydany został z naruszeniem powołanych w apelacji zapisów par. 12 i 18 łączących strony umów.

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385kpc oddalił apelację pozwanej jako pozbawioną uzasadnionych podstaw.

Apelacja powódki również nie zasługiwała na uwzględnienie.

Jak wskazano w części wstępnej uzasadnienia , zaskarżony wyrok nie został wydany z naruszeniem art. 233 par.1 kpc, a zebrany w tej sprawie, prawidłowo oceniony materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, że powódka mogła skutecznie domagać się zapłaty wynagrodzenia z tytułu prac dodatkowych , nie objętych umową. Jak prawidłowo ustalił sąd I instancji wszystkie wykonywane przez firmę powódki prace związane z realizacją obu umów były odnotowywane w dzienniku budowy i akceptowane przez kierownika budowy i inspektora nadzoru , a następnie rozliczane w ramach wystawianych przez powódkę faktur częściowych. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że nie podlega ono zmianie , a dodatkowego wynagrodzenia wykonawca może domagać się wyłącznie w szczególnych okolicznościach i to wyłącznie takich, których nie mógł przewidzieć i tylko w sytuacji , gdy uzyska w tym zakresie akceptację inwestora. Taka sytuacja w rozpatrywanej sprawie nie miała miejsca, a powódka nie wykazała , że koszt robót wykonywanych w związku z przeprojektowaniem, czy wykonaniem innych zleconych prac w miejsce pierwotnie zakładanych spowodował wzrost poniesionych przez nią kosztów ponad kwotę wynagrodzenia ryczałtowego, co skutkowałoby bezpodstawnym wzbogaceniem pozwanej Gminy. Ponadto zauważyć należy, że powódka w pozwie nie domagała się wynagrodzenia za wykonane prace dodatkowe, a wyłącznie kwot dotyczących rozliczenia końcowego z tytułu wykonania obu umów, które co do zasady i wysokości nie były przez pozwaną kwestionowane, co dodatkowo świadczy o trafności ustalenia, że wszystkie prace wykonywane przez powódkę w ramach realizacji umowy były fakturowane i rozliczane w ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego .

Mając na uwadze powyższe , apelację powódki również jako pozbawioną uzasadnionych podstaw, w myśl art. 385 kpc należało oddalić.

O kosztach postępowania apelacyjnego z uwagi na oddalenie apelacji obu stron orzeczono na podstawie art. 100kpc.

Małgorzata Mazurkiewicz-Talaga Bogdan Wysocki Ewa Staniszewska

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE