UZASADNIENIE

Strona powodowa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. wniosła o zasądzenie na jej rzecz od strony pozwanej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. kwoty 599.448,65 zł z odsetkami za opóźnienie od dnia 7 marca 2018 r. tytułem zapłaty zatrzymanego wynagrodzenia z umowy o wykonanie robót budowlanych – zespołu budynków mieszkalnych przy ul.(...) w K..

Strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości, wskazując, że złożyła skuteczne oświadczenie o potrąceniu wierzytelności powoda z własną wierzytelnością.

Sąd Okręgowy w Krakowie zaskarżonym wyrokiem z dnia 23 kwietnia 2019 r. sygn. akt IX GC 789/18

I. zasądził od strony pozwanej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. na rzecz strony powodowej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. kwotę 563.448,65 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od kwot:

-: 20.500 zł od 7 marca 2018 r. do 9 marca 2018 r.;
-: 15.500 zł od dnia 7 marca 2018 r. do dnia 22 marca 2018 r.;
-: 563.448,65 zł od dnia 7 marca 2018 r. do dnia zapłaty,

II. w pozostałym zakresie powództwo oddalił;

III. zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 40.790 tytułem zwrotu kosztów procesu.

W rozważaniach prawnych Sąd Okręgowy wskazał następujące motywy swego rozstrzygnięcia:

Strona powodowa domagała się zwrotu kaucji, zatrzymanej przez pozwaną na podstawie umowy o roboty budowlane.

Sąd uznał, że na gruncie § 15 ust. 1 umowy z dnia 2 września 2013 r. oraz art. 354 § 1 k.c. powstał i stał się wymagalny obowiązek zwrotu zatrzymanej kwoty kaucji, wobec niekwestionowanego odbioru prac i upływu terminów, wskazanych w w/w zapisach umowy.

Strona pozwana – nie kwestionując co do zasady żądania zwrotu kaucji – w odpowiedzi na żądanie zapłaty sformułowała zarzuty potrącenia kary umownej za opóźnienie w usuwaniu wad budynków przy ul. (...), zarówno na etapie odbioru (poszczególne lokale), jak i zgłoszonych w okresie rękojmi i dot. części wspólnych, garaży i elewacji. Strona pozwana zakwestionowała skuteczność zarzutu, ewentualnie wniosła o miarkowanie wysokości kar.

Sąd uznał, iż strony zawarły umowę o roboty budowlane (art. 647 k.c.), w oparciu o którą powód zobowiązał się do wykonania określonych robót, za ustalone wynagrodzenie, a także do usuwania wad w okresie rękojmi. Dla rozstrzygnięcia sprawy pierwszorzędne znaczenie miało ustalenie znaczenia zapisów § 10 i 11 umowy, bowiem stanowiska stron w tym przedmiocie były sprzeczne, celem oceny, czy strona pozwana mogła zasadnie domagać się należności z tytułu kar umownych, za jaki okres i w jakiej wysokości.

W pierwszej kolejności Sąd uznał, że skoro ostatecznie wszystkie (uznane) wady zostały usunięte, to oznacza, że nie było konieczne powoływanie komisji celem weryfikacji tych wad, a powód był w stanie zidentyfikować wady i nie ma podstaw, by przyjąć, że opóźnienie w ich usunięciu było przyczyną okoliczności, za które powód nie odpowiada (ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na powodzie – art. 471 k.c.); nie ma też podstaw, by przyjmować, że termin usunięcia wad należało liczyć od innej daty niż wskazana w § 10 ust. 3. Żaden zapis umowy nie przewidywał obowiązku weryfikowania występowania usterek przez wspólną komisję, a obowiązku jej powołania nie można wnioskować z użycia sformułowania „stwierdzonych wad” w § 11 umowy. Stwierdzenie wad mogło bowiem nastąpić samodzielnie przez pozwanego i nie było konieczne uzyskiwania jakiegoś potwierdzenia powoda w tym zakresie. Sąd uznał, że skoro ostatecznie powód usunął usterki określone w protokole, to daje podstawę do domniemania faktycznego z art. 231 k.c., że wszystkie te usterki usuwał w ramach rękojmi za wady (jak wskazał świadek S. K., usuwane były usterki uznane za „zasadne”); nie zostało też wykazane, że kwestionowane usterki wynikały z przyczyn innych niż tkwiące w wykonanych pracach. Sąd stwierdził, że strona powodowa miała dostęp do budynku i mogła samodzielnie zweryfikować wady, ponadto nawet jeśli część usterek nie była usuwana w ramach rękojmi za wady, to reszta nie była kwestionowana, a skoro Sąd uznał, że kara umowna należy się za opóźnienie w usuwaniu usterek en bloc, to nie ma znaczenia, że jakaś część z nich mogłaby uznać za usuwane w ramach tzw. dobrej współpracy, celem uniknięcia sporu co do zwrotu kaucji.

W konsekwencji Sąd uznał, że strona powodowa była zobowiązana do usunięcia wad zgłoszonych przez stronę pozwaną (tych które następnie powódka ostatecznie usunęła, bowiem w tym zakresie należało przyjąć, że nie było sporne, iż były to wady w pracach powoda, usuwane w ramach rękojmi) w terminie przewidzianym w § 10 ust. 3 pkt 3 umowy, tj. w terminie 14 dni roboczych od daty ich zgłoszenia, a dni robocze to, zgodnie z § 2 ust. 2 umowy, dni pracujące od poniedziałku do soboty. W konsekwencji Sąd uznał co do zasady za wykazane żądanie zapłaty kary umownej za zwłokę (wobec niewykazania żadnych przyczyn zwalniających powoda – art. 471 k.c. w zw. z art. 6 k.c.) w usuwaniu wad części wspólnych, elewacji i garaży, bowiem usuwanie wad wynikało z protokołów, zaakceptowanych przez obie strony.

Co do wysokości, Sąd uznał, że strony rozbieżnie rozumiały zapis § 11 umowy co do możliwości naliczania kary umownej za każdą pojedynczą wadę, w przypadku, gdy zgłoszenie obejmowało większą ilość wad.

Zgodnie z art. 65 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z kolei w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Na gruncie art. 65 k.c. przyjmuje się, że Kodeks cywilny wprowadza jako obowiązującą kombinowaną metodę wykładni oświadczeń woli stron, polegającą na tym, że w przypadku gdy składający oświadczenie i jego adresat inaczej rozumieli sens wzajemnych oświadczeń, jeden z nich może skutecznie powołać się na sens przez siebie rozumiany tylko wtedy, gdy każdy uczestnik obrotu znajdujący się w analogicznej do jego sytuacji, a w szczególności dysponujący takim samym zakresem wiedzy o oświadczeniu i okolicznościach jego złożenia, zrozumiałby tak samo jego znaczenie. Decydować więc powinien sens, jaki danemu oświadczeniu nadałby rozsądny odbiorca, działający z należytą starannością wymaganą w obrocie (Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wydawnictwo PAN 1992, s. 65 – 66). Zgodnie z regułą trzech sensów za prawnie miarodajny powinien zostać uznany ten sens oświadczenia, przypisany mu przez jedną ze stron (oświadczającego bądź adresata), który będzie znajdował potwierdzenie w obiektywnym znaczeniu oświadczenia, tj. znaczeniu przypisywanemu przez postronną osobę trzecią działającą z należytą starannością – tzw. uważnego uczestnika obrotu (tak Z. Radwański: Teoria umów, Warszawa 1977, s. 51 i n.).

Sąd uznał, że w § 10 ust. 3 umowy zastrzeżono obowiązek przystąpienia do usuwania zgłoszonych wad i usterek, traktując to zgłoszenie zbiorczo, a nie odnośnie poszczególnych zgłoszonych wad; gdyby intencją stron było położenie nacisku na każdą wadę i usterkę z osobna, mowa byłaby o przystąpieniu do usuwania każdej z wad i usterek; to samo dotyczy § 10 ust. 3 pkt 2, w którym mowa o usuwaniu wszelkich zgłoszonych wad i usterek do czasu ich usunięcia, a nie usunięcia każdej z usterek; o wszelkich usterkach (zbiorczo) mowa też w pkt 3. Analogicznie, w § 11 ust. 2 pkt 2 mowa jest o każdym dniu zwłoki w usunięciu stwierdzonych wad i usterek, a zatem wady i usterki zostały potraktowane zbiorczo i odniesione do jednego ich „stwierdzenia”; w efekcie wszystkie wady i usterki stwierdzone za jednym razem powinny być traktowane łącznie i ich zgłoszenie w odrębnych pismach nie oznacza, że dochodzi do odrębnej zwłoki w usunięciu wad i usterek z poszczególnych zgłoszeń, a tym bardziej, że dochodzi do odrębnej zwłoki co do każdej wady i usterki. Gdyby strony chciały w ten sposób zaostrzyć odpowiedzialność generalnego wykonawcy, powinny wyraźnie zastrzec, że 500 zł kary należy się za każdy dzień zwłoki w usunięciu każdej ze stwierdzonych wad i usterek osobno; skoro usunięcie wad i zwlokę odniesiono w umowie do wad zgłoszonych / stwierdzonych zbiorczo, to Sąd uznał, że kara należy się za zwłokę w usunięciu wad / usterek stwierdzonych i zgłoszonych w jednym czasie, niezależnie od tego, iloma pismami było objęte żądanie ich usunięcia. Taki sposób rozumienia tego zapisu Sąd uznał za racjonalny i odpowiadający zasadom wykładni z art. 65 § 1 i 2 k.c. Zwykle kary umowne zastrzegane są za opóźnienie / zwłokę w usunięciu wad, traktując to opóźnienie zbiorczo do wszystkich zgłoszonych wad, a zatem sposób obliczenia kary jako pozwalający na liczenie kary w stosunku do każdej pojedynczej wady powinien być wyraźnie zastrzeżony w umowie.

W konsekwencji Sąd uznał, że jeśli doszło do kilku zgłoszeń w tym samym czasie, można naliczać karę umowną od każdego opóźnienia w sytuacji, gdy wysłanie osobnych zgłoszeń ma jakieś uzasadnienie; stwierdzenie usterek i wad w jednym czasie powoduje, że powinny być objęte jednym zgłoszeniem i z tytułu zwłoki powinna być naliczana jedna kara umowna. Strona pozwana podnosiła, że mogła zgłaszać każdą usterkę z osobna, ale w ocenie Sądu gdyby stwierdzone w tym samym czasie usterki strona pozwana zgłaszała osobno, działanie takie – w celu naliczenia kary umownej osobno za każde naruszenie – musiałoby zostać uznane za nadużycie prawa, a zgłoszenie wielu usterek w osobnych pismach w tym samym czasie, należałoby uznać za jedno zgłoszenie w rozumieniu § 10 i 11 umowy.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że jedna kara umowna za zwłokę w usuwaniu wad powinna być naliczana za wszystkie dni robocze do 28.06.17 r., kiedy to zostały usunięte ostatnie wady (z tytułu zwłoki w usuwaniu których pozwana naliczyła karę), zgłoszone 20/04/17 r. i 25/04/17 r., a dotyczące części wspólnych budynków. Jak wynikało z treści sprzeciwu i zeznań świadków, wszystkie wady i usterki, objęte w/w zgłoszeniami, zostały stwierdzone w jednym czasie – w ramach przeglądu gwarancyjnego – i oba pisma powinny być traktowane jako jedno zgłoszenie dot. części wspólnych budynku. Również z not księgowych wynikało, że wszystkie wady zostały stwierdzone w ramach przeglądu w kwietniu 2017 r., więc powinny być objęte jednym zgłoszeniem, a właśnie „dosypywanie” wad przez pozwanego prowadzić mogło do niemożności zaplanowania prac i ich dezorganizacji.

W konsekwencji Sąd uznał, że kara umowna należy się od wszystkich wad stwierdzonych w jednym czasie, które powinny być objęte jednym zgłoszeniem, tj. za wszystkie dni robocze od upływu 14 dni roboczych od dnia 20/04/17 r. do 28/06/17 r., czyli od 10/05/17 r. do 28/06/17 r. – łącznie 41 dni (bez 15/06 – Boże Ciało), co dało łącznie kwotę 20.500 zł. Termin płatności kary umownej (9/03/18), był niekwestionowany przez powoda i odpowiadał art. 455 k.c.

Co do ewentualnych zarzutów potrącenia, analogicznie jak co do wad części wspólnych, Sąd uznał, że zostało wykazane ich usuwanie przez powoda i stwierdzone zostało to protokołem usunięcia wad, co pozwalało na przyjęcie domniemania faktycznego, że usuwane usterki dotyczyły prac powoda, nie sposób wyobrazić sobie bowiem usuwanie usterek w takim szerokim zakresie tylko „w imię dobrej współpracy”, tym bardziej, że świadek S. K. wskazał, że usuwane były jedynie uznane usterki. Ponadto, nawet jeśli część usterek nie mogła zostać zakwalifikowana jako gwarancyjna, z pewnością większość z nich była usuwana w ramach gwarancji / rękojmi za wady. Jednocześnie powód nie wykazał, że wady objęte oświadczeniami ewentualnymi (co do garaży i elewacji) zostały stwierdzone w tym samym czasie i powinny być objęte jednym zgłoszeniem, a w konsekwencji Sąd uznał, iż w tym zakresie zachodzi podstawa do odrębnego naliczenia kary umownej w następujący sposób:

1. wady garaży – zgłoszone 8 maja 2017 r., usunięte 8 czerwca 2017 r., termin upłynął 25 maja 2017 r., kara za 12 dni = 6.000 zł, termin płatności 22/03/18 r.;

2. wady elewacji – zgłoszone 28 kwietnia 2017 r., usunięte 8 czerwca 2017 r., termin upłynął 17 maja 2017 r., kara za 19 dni = 9.500 zł, termin płatności 22/03/18 r.;

3. w przypadku oświadczenia 3 i 4 (wady lokali) – brak dowodów na wystąpienie wad, brak protokołu usuwania wad, podpisanego przez powoda – brak podstaw do przyjęcia powstania wad, ich usuwania i czasu usuwania.

Z kolei nieusunięcie innych wad, k. 136, 352 – 358, nie było przedmiotem żadnego zarzutu procesowego, w szczególności zarzutu potrącenia, a samo występowanie tych wad nie niweczyło żądania zwrotu kaucji.

Biorąc pod uwagę przyjętą wysokość kar umownych oraz to, że zostały zastrzeżone za opóźnienie w usuwaniu wad, Sąd nie znalazł podstaw do miarkowania ich wysokości na podstawie art. 484 § 2 k.c.

Mając na uwadze treść potwierdzenia i pełnomocnictwa, k. 400, Sąd uznał, że strona pozwana skutecznie podniosła procesowy zarzut potrącenia; oświadczenie, k. 400 stanowi też dorozumiane powtórzenie oświadczenia o potrąceniu ze sprzeciwu (nawet gdyby uznać brak pełnomocnictwa do jego złożenia na etapie sprzeciwu), ponadto co do not nr (...) oświadczenie takie złożyła sama strona, k. 90; oświadczenia ze sprzeciwu zostały również powtórzone przez pełnomocnika pozwanego na rozprawie, w obecności zarządu strony pozwanej, już po udzieleniu pełnomocnictwa, k. 400. W konsekwencji Sąd uznał, iż strona pozwana złożyła skuteczne oświadczenie o potrąceniu, w oparciu o które został sformułowany skuteczny procesowy zarzut potrącenia. Należy podkreślić, że oświadczenie o potwierdzeniu nie mogło wywołać skutku potwierdzenia wcześniejszego jednostronnego oświadczenia (zgodnie z art. 104 pkt 1 k.c.), ale potwierdzenie to ma walor złożenia oświadczenia w dacie kiedy dotarło do powoda, tj. na rozprawie w dniu 9/04/19 r. i w tej dacie doszło do złożenia oświadczeń, skoro ewentualne zarzuty potrącenia zostały podniesione na rozprawie w ramach podtrzymywania dotychczasowego stanowiska.

W konsekwencji Sąd uwzględnił zarzut potrącenia w części – co do kwoty 36.000 zł, na podstawie art. 498 § 1 k.c. w zw. z art. 498 § 2 k.c. w zw. z art. 483 i 484 k.c. w zw. z § 10 i 11 umowy, w tym zakresie oddalając powództwo, w pozostałym zakresie uwzględnił żądanie pozwu na mocy § 15 ust. 1 umowy w zw. z art. 354 § 1 k.c., uznając, że roszczenie o zapłatę kary umownej nie zostało wykazane (co do zarzutu ewentualnego nr 3 i 4) lub wysokość kary jest niższa niż żądana. Co do odsetek, w zakresie w jakim uwzględniony został zarzut potrącenia, odsetki umorzyły się od dnia, w którym roszczenie o zapłatę kary umownej stało się wymagalne (art. 499 k.c.).

Sąd na mocy art. 100 k.p.c. zasądził koszty procesu w całości na rzecz strony wygrywającej sprawę w przeważającej części (ponad 90%), a na koszty złożyły się: opłata od pozwu i koszty zastępstwa procesowego w kwocie 10.817 zł, ustalone na mocy § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015 r. poz. 1804).

Pozwany zaskarżył niniejszy wyrok częściowo w zakresie pkt I oraz pkt III, zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania, tj.

l. naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych przez Sąd Okręgowy w zakresie dotyczącym ustalenia intencji Pozwanego co do wprowadzenia i znaczenia postanowień Umowy o wykonanie robót budowlanych w systemie generalnego wykonawcy inwestycji nr (...) ż dnia 2 września 2013 roku zawartych (dalej jako: Umowa) w § 11 Umowy dotyczących kary umownej, w sposób całkowicie dowolny, bez konfrontacji ustaleń Sądu Okręgowego z przesłuchaniem Stron i zeznaniami świadków, z pominięciem okoliczności współpracy Stron (uprzedniej) i obowiązujących zwyczajów, co było niezbędne dla odtworzenia intencji Stron. oraz w oderwaniu od rzeczywistej intencji Pozwanego wyrażonej w wezwaniach do zapłaty oraz w sposobie wystawienia noty księgowej, a także z naruszeniem zasad logiki i doświadczenia życiowego, co doprowadziło do ustalenia „intencji stron Umowy”, a w szczególności Pozwanego wyrażonej w zapisie § 11 Umowy w sposób błędny i w efekcie do błędnej wykładni i nieprawidłowego naliczenia kary umownej należnej Pozwanemu.

2. naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 65 § 1 k.c., poprzez dokonanie błędnej oceny materiału dowodowego, a to oświadczenia woli Pozwanego i Powoda zawartych w Umowie (§ 10 i 11) z pominięciem reguł interpretacyjnych wynikających z art. 65 § 1 k.c. a w konsekwencji ustalenie w sposób dowolny (i zarazem błędny), że kara umowna w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki może zostać naliczona za nieusunięcie w terminach wskazanych w Umowie wad (wszystkich łącznie) ujawnionych w jednym dniu, bowiem jak stwierdził Sąd

Okręgowy „stwierdzenie wad (ujawnienie wad)” W jednym terminie w ramach tej samej inwestycji, niezależnie od ich położenia i rodzaju, na skutek przeglądów dokonanych w tej samej dacie, dotyczących nawet dwóch różnych budynków stanowi „jedno stwierdzenie wad” w rozumieniu § 11 ust. 2 Umowy i wszystkie ujawnione danego dnia wady (łącznie) powinny podlegać zgłoszeniu i usunięciu i ocenie czy zostały usunięte w terminie (jako całość), podczas gdy:

stwierdzenie wad różnych rodzajów w różnych miejscach i w różnych budynkach ((...)) stanowi stwierdzenie i zgłoszenie całkowicie niepowiązanych ze sobą wad, które należy uznać za wady zgłoszone „oddzielnie”, a kara umowna powinna zostać naliczona za zwłokę w usuwaniu każdej rodzajowo odmiennej wady, co koresponduje z możliwością przedłużenia terminu do usuwania wady (jednej, a nie całości) wyrażoną w §10 ust. 3 pkt 4.

3. naruszenie art. 231 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. poprzez ich niezastosowanie do oceny wierzytelności Pozwanego objętych notami księgowymi: nr (...) z 3 kwietnia 2018 r. na kwotę 159.500 zł z terminem zapłaty W dniu 6 kwietnia 2018 roku oraz nota nr (...)na kwotę 654.500 zł z dnia 3 kwietnia 2018 roku, z terminem zapłaty w dniu 6 kwietnia 2018 roku, podczas, gdy Powód w żadnym piśmie procesowym, ani na rozprawie nie zaprzeczył istnieniu wierzytelności z tytułu kary umownej za usuwanie wad w lokalach mieszkalnych, a jedynie wskazał jeden raz w piśmie procesowym, że wierzytelności są „nieudowodnione”, co nie stanowi zaprzeczenia ich istnienia, zaś mając na uwadze:

- identyczne twierdzenia Powoda o braku wykazania wierzytelności Pozwanego dotyczące pozostałych wierzytelności (tendencję Powoda w postępowaniu),

- jasne twierdzenia Pozwanego o wysokości wierzytelności, podstawie z jakiej wynika (numer lokalu, data zgłoszenia, data wykonania naprawy), podstawach naliczenia kary umownej, wysokości kary odnoszącej się do poszczególnego lokalu w załączniku numer 20 do sprzeciwu,

- twierdzenia Powoda o przystąpieniu do usuwania wad w lokalach mieszkalnych zawarte w pozwie i powoływanie się na przeszkody towarzyszące temu usuwaniu (np. brak kontaktu do lokatora np.), zatem przyznanie istnienia wad, zgłoszenia wad, usuwania wad w lokalach,

- zeznania świadków: J. Ś. i S. K. o usuwaniu usterek lokatorskich (zatem o zgłoszeniu usterek i ich usuwaniu), to zaprzeczenie istnieniu wierzytelności o zapłatę kary umownej za zwłokę w usuwaniu usterek obciążało Powoda, zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, a nie Pozwanego, co Powód powinien był uczynić poprzez wykazanie okoliczności usunięcia wymienionych usterek w terminie;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

4. naruszenie art. 65 § 1 k.c. poprzez dokonanie błędnej wykładni postanowień Umowy zawartych w § 1 w zw. z §10 ust. 3 Umowy i ustalenie, ze zapis cyt.: „Generalny Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Inwestora kar umownych w wysokości 500 zł za każdy dzień roboczy zwłoki w usunięciu stwierdzonych wad i usterek w stosunku do terminów przewidzianych w ust. § 10.1 - § 10.9 niniejszego paragrafu (także w odniesieniu do wad i usterek w okresie od odbioru częściowego do końcowego odbioru Inwestycji oraz wad i usterek stwierdzonych w trakcie odbiorów)” należy interpretować w ten sposób, ze kara umowna może zostać naliczona we wskazanej wysokości jednakże wyłącznie od jednego zgłoszenia wad z określonego okresu czasu, które to wady należy traktować zbiorczo, nie zaś w odniesieniu do zgłoszenia poszczególnej pojedynczej wady (niezależnie od tego czy byłaby objęta zgłoszeniem oddzielnym czy zbiorczym), podczas gdy:

intencją Pozwanego było wprowadzenie kary umownej za brak przystąpienia do usunięcia każdej ze zgłoszonych wad i brak usunięcia każdej ze zgłoszonych wad, a wedle ww. interpretacji Sądu Okręgowego przystąpienie do usunięcia jakiejkolwiek z listy wad dyskwaliﬁkowałoby możliwość naliczenia kary umownej w ogóle na podstawie § 11 ust. 2 Umowy, a termin usunięcia wady (pojedynczej) nie miałby żadnego znaczenia dla naliczenia kary umownej, tymczasem:

- każda wada/usterka mogła podlegać odrębnej naprawie,

- każda wada/usterka wynikać może z innych przyczyn, których usuniecie może następować w różnym czasie;

~ każda wada/usterka wymaga odrębnej weryﬁkacji, ustalenia przyczyn jej występowania, innych aktów staranności, odmiennych prac naprawczych, innych nakładów osobowych,

- usunięcie każdej pojedynczej wady stanowi zobowiązanie (pojedynczy obowiązek), z którym powiązano naliczenie kary umownej, zatem wprowadzenie kary umownej za brak naprawy przez Powoda pewnego nieokreślonego zbioru wad, które ujawniono w jednej dacie, byłoby kompletnie nieracjonalne oraz nieuzasadnione technicznie i ekonomicznie.

5. naruszenie art. 65 § 1 k.c. poprzez dokonanie błędnej interpretacji zapisu zawartego w § 11 Umowy i uznanie, że strony w Umowie nie zastrzegły, że kara ma być liczona od pojedynczej wady, podczas, gdy:

Umowa tak właśnie stanowi, stwierdzając, że kara umowna należy się za każdy dzień zwłoki w przystąpieniu do usuwania i usunięciu stwierdzonych wad, co stanowi li tylko liczbę mnogą pojedynczych wad, których istnienie podlegało zgłoszeniu przez Pozwanego, zaś kwestia usuwania wad (każdej z wad) winna być odnoszona w stosunku do każdej wady z osobna;

6. naruszenie art. 483 § 1 w zw. z ar. 65 §1 k.c. poprzez ich niewłaściwą wykładnię i uznanie, że w okolicznościach sprawy obowiązek strony wskazany w Umowie, z którego niewypełnieniem (niewypełnieniem w terminie) związane było naliczenie kary umownej polegał na przystąpieniu do usunięcia przez Powoda wad zgłoszonych w jednym dniu łącznie i usunięciu tych wszystkich wad łącznie, podczas gdy obowiązek umowny Powoda polegał na obowiązku przystąpienia do usuwana i usunięcia każdej pojedynczej zgłoszonej wady, bowiem tylko taki obowiązek mógł podlegać precyzyjnej weryﬁkacji pod kątem jego wykonania.

Mając na względzie powyższe zarzuty pozwany wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego Wyroku przez Sąd II instancji poprzez oddalenie powództwa w całości oraz

2. zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

ewentualnie, gdyby Sąd Apelacyjny stwierdził istnienie przesłanek z art. 386 § 4 k.p.c. wniósł o:

3. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania pozostawiając Sądowi I instancji rozstrzygnięcie o kosztach postępowania, również apelacyjnego.

Na podstawie art. 368 § 1 pkt 4 k.p.c. pozwany wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści apelacji, tj.

- Protokołów odbioru lokali mieszkalnych z listą usterek i potwierdzeniami ich usunięcia ~ dotyczących usunięcia wad lokali w budynku przy ul. (...), objętych zestawieniem załączonym no Noty (...),

- Protokołów odbioru lokali mieszkalnych z listą usterek i potwierdzeniami ich usunięcia - dotyczących usunięcia wad lokali w budynku przy ul. (...), objętych zestawieniem załączonym do Noty (...)

- Wyroku Sądu Okręgowego w K. z uzasadnieniem do sprawy (...) oraz zestawienie kar umownych;

- Umowy o wykonanie robót budowlanych w systemie generalnego wykonawcy inwestycji nr (...) z dnia 30.10.2009 r.

na okoliczność wykazania wad w przedmiotowych lokalach oraz interpretacji umowy zawartej pomiędzy stronami.

W uzasadnieniu wskazał, że wnioski dowodowe - o przeprowadzenie dowodów z dokumentów - okazały się konieczne i są zasadne w okolicznościach sprawy, po przedstawieniu wykładni Sądu Okręgowego postanowień Umowy zastrzegających kary umowne. Pozwany dowodzi okoliczności stałej współpracy Stron i procedowania w przeszłości w oparciu o tożsame zapisy umowne, które aktualnie podlegają odmiennej (i błędnej) interpretacji, zaś Powód zataił to, że rozumiał sporne postanowienie tak samo, jak Pozwany.

Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o:

1. oddalenie apelacji pozwanego jako bezzasadnej,

2. zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych, a nadto:

3. oddalenie wniosków dowodowych zawartych w apelacji jako wniesionych z naruszeniem przepisu art. 381 k.p.c. - pozwany mógł je powołać w sprzeciwie od nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym, a nadto z naruszeniem przepisu art. 368 § 1 pkt 4 k.p.c. gdyż pozwany w apelacji nie wykazał, że ich przywołanie przed Sądem I instancji nie było możliwe albo że potrzeba powołania się na nie wynikła później.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja pozwanego jest bezzasadna z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne i przedstawione na ich podstawie rozważania prawne Sądu I instancji, uznając je za własne.

Odnosząc się do zarzutów apelacji dotyczących naruszenia przepisów art. 231 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c., art. 328 § 2 k.p.c. oraz art. 65 § 1 k.c. i art. 483 § 1 k.c., należy zauważyć, że w istocie sprowadzają się de facto do twierdzenia, jakoby Sąd l instancji błędnie zinterpretował postanowienia umowy o wykonanie robót budowlanych nr (...)z dnia 2.09.2013 r. w tym w szczególności § 11 ust.2 tej umowy. Zarzuty te są całkowicie bezzasadne, albowiem Sąd I instancji wydając zaskarżony wyrok nie naruszył żadnego z przepisów prawa materialnego i procesowego wskazanych w apelacji, a oceny zgromadzonych w sprawie dowodów dokonał w sposób zgodny z art. 233 k.p.c.

Trafnie w odpowiedzi na apelację powód wskazuje, że postanowienie § 11 ust.2 ww umowy - wbrew stanowisku pozwanego - nie daje absolutnie jakichkolwiek podstaw do żądania kary umownej w stawce dziennej 500 zł, indywidualnie w stosunku do każdej zgłoszonej powodowi wady, lecz w kwocie po 500 zł dziennie za cały okres zwłoki w usuwaniu wszystkich wad objętych jednym zgłoszeniem. Wniosek taki wynika wprost z językowej wykładni tego przepisu, który w punktach 1 i 2 dwukrotnie, jednoznacznie, stanowi o karze w kwocie 500 zł za każdy dzień roboczy zwłoki w przystąpieniu do usuwania stwierdzonych wad (pkt 1) oraz za każdy dzień zwłoki w usunięciu stwierdzonych wad (pkt 2). Najistotniejsze w tych przepisach jest użycie słów: ,,za każdy dzień roboczy zwłok/” w liczbie pojedyncze, a następnie bezpośrednio po nich słów: ,,w przystąpieniu do usuwania stwierdzonych wad”- przy czym słowa „stwierdzonych wad” użyte są już w liczbie mnogiej. Zatem postanowienie to jednoznacznie wskazuje, że wolą stron było ustalenie kary umownej w kwocie 500 zł za każdy kolejny dzień roboczy zwłoki W usunięciu wszystkich stwierdzonych wad a nie każdej stwierdzone wady. Wady stwierdzone to takie, które -jak to prawidłowo uznał Sąd l instancji - wady objęte jedynym zgłoszeniem, które oczywiście rzeczywiście okazały się wadami. Przy takich zapisach umowy, wbrew sugestii zawartej w apelacji, bez znaczenia pozostaje, czy jedno zgłoszenie wad dotyczyło obydwóch budynków - a tak było w rzeczywistości - skoro obydwa te budynki były budowane równocześnie na podstawie tej samej umowy. Zatem oczywistym jest, że te same postanowienia umowne dotyczą obu budynków. Ponadto zarzucić należy, że to pozwany decydował, kiedy i jakiej wady zgłaszał powodowi. Skoro zatem zdecydował się objąć jednym zgłoszeniem cały szereg - w jego ocenie - wad, które dotyczyły obydwóch budynków, to tym samym poddał je jednej, wspólnej procedurze stwierdzania a następnie usuwania, ze wszystkimi konsekwencjami umownymi z tego wynikającymi, w tym w szczególności dotyczącymi terminu ich usuwania i konsekwencji ewentualnej zwłoki.

Ze sprzeciwu od nakazu zapłaty, jak i z apelacji jednoznacznie wynika, że pozwany zarówno na etapie przedsądowym, jak w niniejszym procesie, uznaje za bezsporne roszczenie powoda o zapłatę kwoty objętej powództwem jako kaucji gwarancyjnej. W tym kontekście trudno zakwestionować odczucie powoda, że pozwany zgłosił wobec powoda roszczenie o zapłatę kar umownych tylko w tym celu, aby uniknąć zapłaty tejże kaucji. Na taki motyw jego działania wskazuje przede wszystkim ta okoliczność, że pozwany od wiosny 2017 r., kiedy to miała zaistnieć zwłoka po stronie powoda w usuwaniu wad, aż do dnia wymagalności roszczenia powoda o zapłatę pozostałej części wynagrodzenia stanowiącego kaucję, tj. do 6.03.2018 r., a więc przez okres kiedy ewentualnie mógłby skorzystać z tej kaucji, nie zgłosił wobec powoda roszczenia o zapłatę kar umownych z tego tytułu, lecz oczekiwał z nim aż do dnia kiedy wierzytelność powoda o zapłatę kaucji stanie się wymagalna. Nadto za takim motywem działania pozwanego przemawia liczba not księgowych przesłanych powodowi na kwoty, które łącznie są daleko większe niż kaucja należna powodowi. Sposób interpretacji zapisów omawianej umowy dotyczących kar umownych, który jest prezentowany przez pozwanego w postępowaniu w niniejszej sprawie, służy temu samemu celowi. Jego efektem jest naliczenie przez pozwanego tych kar w sposób całkowicie sprzeczny z umową i w kwotach rażąco zawyżonych i niewspółmiernych do kosztów związanych z usuwaniem stwierdzonych ostatecznie wad.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c. należy nadto wskazać, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego podnosi się, iż „dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. nie można poprzestać na stwierdzeniu, że dokonane ustalenia faktyczne są wadliwe, odnosząc się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Niezbędne jest wskazanie przyczyn, które dyskwalifikują postępowanie sądu w zakresie ustaleń. Skarżący powinien zwłaszcza wskazać, jakie kryteria oceny zostały naruszone przez sąd przy analizie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłuszne im taką moc przyznając" (zob. postanowienie SN z dnia 23 stycznia 2001 r., IV CKN 970/00, Lex nr 52753; wyrok SN z dnia 6 lipca 2005 r., III CK 3/05, Lex nr 180925). Ponadto Sąd Najwyższy wielokrotnie w swoim orzecznictwie wskazywał, że „jeżeli wnioski wyprowadzone przez sąd orzekający z zebranego materiału dowodowego są logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, ocena tego sądu nie narusza przepisu art. 233 § 1 k.p.c. i musi się ostać, choćby z materiału tego dawały się wysnuć również wnioski odmienne. Tylko wówczas, gdy brakuje logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych związków przyczynowo-skutkowych, przeprowadzona przez sąd orzekający ocena dowodów może być skutecznie podważona "(Zob. m.in. wyrok SN z 7.10.2005 r., IV CK 122/05, LEX nr 187124).

Należy zatem stwierdzić, iż skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 233 § 1 k.p.c. wymaga nie polemiki, lecz wskazania, że Sąd ten uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu Sądu do dokonania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął Sąd doniosłości (wadze) poszczególnych dowodów, ich odmiennej ocenie, niż ocena sądu pierwszej instancji.

W ocenie Sądu Apelacyjnego zarzuty pozwanego w tym kontekście co do zasady nie mają żadnego merytorycznego uzasadnienia, a jedynie charakter polemiki z oceną dokonaną przez Sąd I instancji.

Tym samym nieuprawniony jest zarzut apelacji, że Sąd I instancji czynił ustalenia z naruszeniem zasad logiki i doświadczenia życiowego, co doprowadziło do ustalenia „intencji stron Umowy”, a w szczególności Pozwanego wyrażonej w zapisie § 11 Umowy w sposób błędny i w efekcie do błędnej wykładni i nieprawidłowego naliczenia kary umownej należnej Pozwanemu.

Po pierwsze łączony z tym z zarzut braku konfrontacji z zeznaniem stron dla ustalenia intencji pozwanego jest o tyle wadliwy, że po pierwsze żadna ze stron nie wnosiła wniosku o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron, a na końcu procesu pełnomocnicy stron złożyli zgodne oświadczenia procesowe, iż wszystkie wnioski dowodowe zostały rozpoznane, a dowody przeprowadzone.

Po drugie błędnie w apelacji zarzuca się, że Sąd wadliwie ustalił intencję pozwanego co do wykładni umowy, zgodną z intencją powoda. Wprost przeciwnie, Sąd I instancji dokonując wykładni umowy zgodnie z art. 65 k.c., odwołał się do „reguły trzech sensów” stosowaną w sytuacji, gdy składający oświadczenie i jego adresat inaczej rozumieli sens wzajemnych oświadczeń.

Zgodnie z regułą trzech sensów za prawnie miarodajny powinien zostać uznany ten sens oświadczenia, przypisany mu przez jedną ze stron (oświadczającego bądź adresata), który będzie znajdował potwierdzenie w obiektywnym znaczeniu oświadczenia, tj. znaczeniu przypisywanemu przez postronną osobę trzecią działającą z należytą starannością – tzw. uważnego uczestnika obrotu. Sąd I instancji dokonał tej wykładni w sposób obiektywny, logiczny i przekonywujący. Tym samym bezzasadnym jest zarzut apelacji, że „wprowadzenie kary umownej za brak naprawy przez Powoda pewnego nieokreślonego zbioru wad, które ujawniono w jednej dacie, byłoby kompletnie nieracjonalne oraz nieuzasadnione technicznie i ekonomicznie.”.

Poza przekonywującą argumentacją Sądu I instancji co do wykładni umowy w tym zakresie można dodać, czego wydaje się nie dostrzegać pozwany, że taki mechanizm co do naliczania kar umownych za wady „en block” nie tylko chroni wykonawcę przed nadużyciem prawa ze strony inwestora, ale także chroni uzasadniony interes inwestora, dyscyplinując niejako wykonawcę do usunięcia wszystkich stwierdzonych wad., bo dopiero z chwilą usunięcia ostatniej wady ustaje obowiązek płacenia kary umownej za opóźnienie.

Tak więc w tym zakresie brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia zarówno prawa procesowego jak i materialnego.

Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów apelacji powiązanych z zakwestionowaniem przez Sąd I instancji skuteczności zarzutu potrącenia z uwagi na niewykazanie podstawy faktycznej potrącenia, także należy wskazać na bezzasadność tego zarzutu, z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W tym kontekście trafnie w odpowiedzi na apelację wskazuje się, że Powód, poczynając od dnia 12.03.2018 r., kiedy to udzielił pozwanemu odpowiedzi na pierwsze dwie noty księgowe (...) dotyczące kar umownych naliczonych przez pozwanego, poprzez kolejną korespondencję wymienioną z pozwanym w tejże sprawie na etapie przedsądowym (pismo z 22.03.2018r.), aż do pisma procesowego z 24.08.2019r. stanowiącego odpowiedź na sprzeciw od nakazu zapłaty oraz końcowego stanowiska procesowego zaprezentowanego podczas rozprawy, konsekwentnie kwestionował po stronie pozwanego roszczenia o zapłatę kar umownych za zwłokę w usunięciu stwierdzonych wad. W dniu 12.03.2018 r., kiedy powód udzielił odpowiedzi na dwie pierwsze noty księgowe pozwanego, powód skierował także do pozwanego wezwanie do zapłaty kaucji gwarancyjnej w pełnej kwocie 599.448,65 zł. Następnie w dniu 22.03.2018 r. powód skierował do pozwanego kolejne, pisemne oświadczenie, w którym po raz kolejny, zakwestionował istnienie po stronie pozwanego wierzytelności przedstawionej do potrącenia, wskazał, iż oświadczenie o potrąceniu jest nieważne z uwagi na brak zaistnienia przesłanek wynikających z przepisu art. 498 § 1 k.c. oraz jeszcze raz, ostatecznie, wezwał pozwanego do natychmiastowej zapłaty kwoty 599.448,65 zł tytułem kaucji. W kontekście powyższego rażąco sprzeczne ze stanowiskiem powoda jest twierdzenie pozwanego zawarte w apelacji, jakoby powód „nie zaprzeczył istnieniu wierzytelności z tytułu kary umownej za usuwanie wad w lokalach mieszkalnych, a jedynie wskazał jeden raz w piśmie procesowym, że wierzytelności są nieudowodnione, co nie stanowi zaprzeczenia ich istnienia”. Taki zarzut jest sprzeczny nie tylko z wszystkimi pismami powoda w niniejszej sprawie, zarówno na etapie przedsądowym, jak i w toku procesu, ale także z elementarną logiką. Przecież gdyby powód nie kwestionował co do zasady roszczeń pozwanego o zapłatę kar umownych, to nie wniósłby powództwa w niniejszej sprawie o zapłatę całości kaucji zatrzymanej przez pozwanego. Na potwierdzenie opisanego stanowiska powoda wystarczy przytoczyć choćby fragment uzasadnienia pozwu w niniejszej sprawie: „Reasumując ten wątek z całą mocą stwierdzić należy, że pozwanemu nie przysługują względem powoda żadne roszczenia o zapłatę kar umownych z tytułu zwłoki w usuwaniu wad. czy też fragment pisma procesowego powoda z 24.08.218 r.: „przedstawione do potrącenia wierzytelności objęte w.w. notami księgowymi nie istnieją w świetle postanowienia § 11 ust. 2 pkt 2 umowy nr (...)”.

Przechodząc do kolejnego zagadnienia apelacji związanego z wnioskami dowodowymi.

Powołanie w postępowaniu apelacyjnym nowych faktów i dowodów jest z jednej strony fakultatywnym elementem apelacji, a z drugiej – czynnością procesową strony zmierzającą do wykazania zasadności jej twierdzeń. Zarówno jako element formalny apelacji, jak i jako czynność procesowa zgłoszenie wniosków dowodowych i wskazanie nowych faktów obwarowane jest obowiązkiem uprawdopodobnienia, że ich powołanie w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji nie było możliwe, albo że potrzeba ich powołania wynikła później. Rygorem niewykonania tego obowiązku jest ich pominięcie przez sąd drugiej instancji na podstawie art. 381 k.p.c., podobnie jak w przypadku nieistnienia faktycznie przyczyn powołania nowego materiału procesowego dopiero w apelacji.

Potrzeba powołania nowych faktów i dowodów może wynikać z rozwoju postępowania dowodowego przed sądem drugiej instancji bądź z okoliczności podniesionych w uzasadnieniu wyroku sądu pierwszej instancji czy też poglądu prawnego wyrażonego w wyroku Sądu Najwyższego na skutek rozpoznania skargi kasacyjnej, albo też z odmiennej oceny materiału dowodowego przez sąd drugiej instancji, co wywołało potrzebę zgłoszenia przez stronę dalszych wniosków dowodowych (zob. np. wyroki SN: z 14.07.2017 r., II CSK 655/16, LEX nr 2342151; z 10.02.2016 r., I CSK 231/15, LEX nr 2109626; z 9.04.2015 r., V CSK 447/14, LEX nr 1749120; z 23.11.2004 r., I UK 30/04, OSNP 2005/11, poz. 162; z 2.12.2004 r., V CK 288/04, LEX nr 603186; z 19.04.2007 r., III CZP 162/06, OSNC 2008/5, poz. 47; z 24.06.2009 r., I CSK 447/08, LEX nr 584189). Sama możliwość powołania danego dowodu przed sądem pierwszej instancji nie uzasadnia pominięcia tego dowodu w postępowaniu apelacyjnym, jeżeli potrzeba skorzystania z niego powstała później, zwykle na skutek określonego rozwoju postępowania (wyrok SN z 11.01.2013 r., I CSK 275/12, LEX nr 1288602). Nie stanowi jednak takiej potrzeby ani fakt, że strona spodziewała się innej, korzystnej dla siebie oceny materiału dowodowego, ani też fakt wydania niekorzystnego dla skarżącego wyroku, ani wreszcie niedbalstwo strony polegające np. na niestawieniu się na przesłuchanie (wyroki SN: z 6.06.2019 r., II CSK 200/18, LEX nr 2690247; z 7.11.1997 r., II CKN 446/97, OSNC 1998/4, poz. 67; z 24.03.1999 r., I PKN 640/98, OSNAPiUS 2000/10, poz. 389; z 9.12.1998 r., I PKN 505/98, OSNAPiUS 2000/3, poz. 110; z 15.03.2006 r., II PK 165/05, OSNP 2007/5–6, poz. 69). Odmienne stanowisko zajął SN w wyrokach: z 20.05.2003 r., I PK 415/02, OSNP 2004/16, poz. 276, oraz z 10.02.2005 r., IV CK 472/04, LEX nr 179849, wskazując, że nie powinna mieć miejsca ze strony sądu apelacyjnego odmowa przeprowadzenia dowodu wówczas, gdy strona powołała się dopiero w apelacji albo już w toku postępowania apelacyjnego na nowy dowód z tej przyczyny, że uznała przedstawione przez siebie w pierwszej instancji dowody za wystarczające do uwzględnienia jej twierdzeń faktycznych, tymczasem sąd pierwszej instancji nie uwzględnił jej stanowiska. Pogląd ten nie wydaje się prawidłowy w świetle ratio legis wprowadzenia art. 381, który ma przeciwdziałać przewlekłości postępowania i przerzucaniu ciężaru prowadzenia postępowania dowodowego na postępowanie odwoławcze, aczkolwiek wymaga podkreślenia, że stosowanie art. 381 wymaga kazuistycznego podejścia. (M. Manowska Komentarz K.C. Lex)

Sad Najwyższy w wyroku z dnia 15 marca 2011 r. I PK 183/10 wyraził pogląd, że:

1. Ocena zastosowania art. 381 k.p.c. każdorazowo wymaga analizy okoliczności konkretnej sprawy oraz przebiegu postępowania w niej; mogą wystąpić przypadki, że o potrzebie powołania nowych faktów lub dowodów apelujący dowie się dopiero po zapoznaniu się z uzasadnieniem wyroku sądu pierwszej instancji.

2. Jeżeli strona uważa, że do udowodnienia jej twierdzeń wystarczy określony dowód i dlatego nie przytacza innych dowodów, to jej błąd nie jest usprawiedliwiony, sama ponosi winę niezgłoszenia dalszych dowodów i nie może zarzucać nieuzasadnionego uniemożliwienia wykazania jej praw.

W uzasadnieniu tego wyroku wskazano, ze pogląd, w myśl którego sąd drugiej instancji nie powinien pomijać nowych faktów i dowodów zgłoszonych w apelacji, jeżeli o potrzebie ich powołania strona dowiedziała się z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, był kilkakrotnie prezentowany w orzecznictwie. Już w orzeczeniu z dnia 30 sierpnia 1934 r., C.I. 650/34 (OSP 1934, poz. 502) Sąd Najwyższy podniósł, że „odrzucenie dowodu powołanego po raz pierwszy w skardze apelacyjnej nie jest dopuszczalne w przypadku, gdy strona nowy dowód powołała dlatego, że złożone przez nią w I instancji dowody uznane zostały przez sąd za niewystarczające, w tym bowiem przypadku potrzeba powołania dalszego dowodu powstała po zamknięciu rozprawy w I instancji". To stanowisko jest podtrzymywane w nowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyroki z dnia 20 maja 2003 r., I PK 415/02, OSNP 2004 nr 16, poz. 276; z dnia 10 lutego 2005 r., IV CK 472/04, LEX nr 179849 oraz z dnia 24 czerwca 2009 r., I CSK 447/08, LEX nr 584189). Jednakże w każdym z tych orzeczeń Sąd Najwyższy podkreśla, że w kwestii ustalenia potrzeby powołania nowych faktów i dowodów w apelacji, sąd drugiej instancji powinien się kierować okolicznościami konkretnej sprawy.

Przechodzą do realiów niniejszej sprawy podkreślić należy, że pozwany powołuje się na motywy rozstrzygnięcia wskazane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Faktem jest, że pozwany może nawet na etapie postępowania apelacyjnego podnieść zarzut potrącenia. Natomiast nie oznacza to, że może na tym etapie przedstawiać i uzasadniać podstawę faktyczną takiego zarzutu.

W tym kontekście w ocenie Sądu Apelacyjnego w realiach niniejszej sprawy zasadnym było pominięcie wniosków dowodowych zawartych w apelacji.

Zatem także w tym kontekście powód zasadnie zarzucił, że skoro pozwany podniósł w sprzeciwie od nakazu zapłaty kolejne aż cztery zarzuty potrącenia, to winien mieć świadomość wynikającego z przepisu art. 6 k.c. - obowiązku udowodnienia faktów, które mają uzasadniać te zarzuty. Pozwany ani w sprzeciwie od nakazu zapłaty, ani też w związku z pismem procesowym powoda z 24.08.2018 r. stanowiącym odpowiedź na ten sprzeciw, nie przedstawił żadnych dowodów na jego poparcie poza notami księgowymi, które - jak to słusznie w ślad za zarzutami powoda uznał Sąd l instancji - nie są dowodami istnienia wierzytelności, a jedynie wezwaniami do zapłaty, które nie przesądzają o istnieniu zobowiązania pieniężnego po stronie ich adresata. Zatem powoływanie takich dowodów przez pozwanego dopiero w apelacji stanowi oczywiste naruszenie przepisu art. 381 k.p.c. Pozwany, po pierwsze, mógł je bowiem powołać w sprzeciwie od nakazu zapłaty, a po drugie, w apelacji wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 368 § 1 pkt 4 k.p.c. nie wykazał, iżby potrzeba powołania się na nie wyniknęła dopiero w apelacji. W kwestii omawianych gołosłownych zarzutów potrącenia oraz braku ich udowodnienia przez pozwanego, powód w ślad za stanowiskiem prezentowanym przed Sądem l instancji po raz kolejny wskazuje, że w korespondencji kierowanej do pozwanego wielokrotnie i konsekwentnie kwestionował roszczenia o zapłatę kar umownych w kwotach 544.000 zł (nota księgowa nr (...)), 517.000 zł (nota księgowa nr (...)), 159.500 zł (nota księgowa nr (...)) i 654 500 zł (nota księgowa nr (...)). Dowodzą tego pisma powoda do pozwanego z 12.03.2018r., 22.03.2018r., 17.04.2018r., 16.05.2018r. oraz dwa pisma z 17.05.2018r., stanowiące dowody w niniejszej sprawie.

Należy podkreślić, że wobec odmawiania przez powoda zapłaty kwot wskazywanych w kolejnych doręczanych mu notach księgowych, pozwany nie podejmował już żadnych dalszych działań mających na celu ich udowodnienie i dochodzenie.

Należy także podkreślić, że powód trafnie w odpowiedzi na apelacje zarzucił, iż nie ma wiedzy o wskazywanej w apelacji sprawie sygn.(...), która nie toczyła się z jego udziałem. Zatem nie sposób uznawać wyroku, jaki został w niej wydany, za argument w niniejszej sprawie. Dodatkowo powód celnie wskazał, że załącznikiem nr 4 do apelacji pozwanego jest zaskarżony w niej wyrok z dnia 23.04.2019 r. sygn. IX GC 789/18, a więc zaskarżony wyrok w niniejszej sprawie, a nie wyrok w sprawie do sygn.(...).

Tak więc wobec braku podstaw do uwzględnienia wszystkich zarzutów naruszenia zarówno prawa procesowego jak i materialnego, apelacja pozwanego okazała się bezzasadna.

Dlatego Sąd Apelacyjny orzekł jak pkt 1 sentencji na mocy art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono jak w pkt 2 sentencji według zasady odpowiedzialności za wynik postępowania określonej w art. 98 § 1 k.p.c., a co do wysokości odnośnie zwrotu kosztów zastępstwa, zgodnie z stawkami określonym w § 2 pkt 67oraz § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 05.11.2015 r. poz. 1804; zm. Dz.U. z 12.10.2016 r. poz. 1667).

SSA Józef Wąsik SSA Marek Boniecki SSA Jerzy Bess

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE