Sygn. akt III Ca 2681/19

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w sprawie KIO 2204/19 w dniu 15 listopada 2019 r. po rozpatrzeniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez (...) Spółkę Akcyjną z siedzibą w Ł., w postepowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Rehabilitacyjno – Opiekuńcze (...) w Ł., przy udziale wykonawczy (...) – Serwis Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł.:

1.  uwzględnił odwołanie i skrócił okres obowiązywania umowy nr (...) zawartej przez zamawiającego w dniu 5 listopada 2019 r. z wykonawcą (...) -Serwis Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. – do dnia 16 grudnia 2019 r.,

2.  umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego,

3.  kosztami postępowania obciążył zamawiającego Centrum Rehabilitacyjno – Opiekuńcze (...) w Ł.,

4.  zaliczył w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł uiszczoną przez odwołującego (...) Spółkę Akcyjną w Ł. tytułem wpisu od odwołania,

5.  zasądził od zamawiającego Centrum Rehabilitacyjno – Opiekuńcze (...) w Ł. na rzecz odwołującego (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w Ł. kwotę 11.100 zł tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Podstawę rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej stanowiły następujące ustalenia faktyczne:

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia mieszkańców (...) w Ł.. Zamówienie jest udzielane w ramach postępowania na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w (...) Urzędu Miasta Ł. w dniu 28 października 2019 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 31 października 2019 r.

Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert: cenę – 80% oraz doświadczenie – 20%. W ramach kryterium doświadczenia wykonawca miał otrzymywać 1 pkt, jeżeli posiadał doświadczenie w żywieniu mieszkańców (...)ów w liczbie min. 400 przez okres min. 1 roku o wartości min. 2.300.000 zł, a jeśli takiego doświadczenia nie posiadał – miał otrzymywać 0 pkt.

W załączniku nr 1 do ogłoszenia zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia odnoszący się m.in. do godzin podawania posiłków, rodzaju i wagi podawanej żywności (np. co najmniej 2 x w tygodniu porcja ciasta o gramaturze nie niższej niż 80 g, pieczywa półcukierniczego lub zamiennie ciastek; kompot lub napój do obiadu - nie mniej niż 300 ml, itp.), częstotliwości podawania określonego rodzaju żywności w ciągu tygodnia, pojemników i sprzątania. W załączniku nr 1 a do ogłoszenia zamawiający wskazał oczekiwane zestawienie dzienne składników pokarmowych na 1 osobę (m.in. kalorie, żelazo, witaminy) oraz dzienną normę żywieniową na 1 osobę (m.in. produkty zbożowe, mleko i produkty mleczne, itd.). W załączniku nr 1 b do ogłoszenia zamawiający opisał procedurę odbioru posiłków.

W dniu 31 października 2019 r.:

-

o godz. 8.24. odwołujący złożył ofertę wspólną wraz z: JOL-MARK i P.P.H.U. (...),

-

o godz. 9.30 upływał termin składania ofert,

-

o godz. 9.36 odwołujący (bez konsorcjantów) złożył niniejsze odwołanie,

-

o godz. 10.00 upływał termin otwarcia ofert.

W postępowaniu złożono dwie oferty: przystępującego z ceną 3.476.289,20 zł i wymaganym doświadczeniem, konsorcjum w składzie: odwołujący, (...) Sp. z o.o. i P.P.H.U (...) z ceną 3.591.585,40 zł i bez wymaganego doświadczenia (wg oceny zamawiającego).

W dniu 31 października 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.

W dniu 5 listopada 2019 r. zamawiający zawarł umowę z przystępującym. W tym samym dniu zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Odnosząc się do wniosków o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem na usługę społeczną o wartości poniżej progów unijnych, Izba stwierdziła, co następuje.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zgodnie z art. 45 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483), i niezawisły sąd. Prawo do sądu jest więc prawem nadrzędnym, uregulowanym w każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny Ustawie Zasadniczej, będącej źródłem prawa o najwyższej mocy prawnej i zgodnie z tą Ustawą prawo to przysługuje każdemu. Z uwagi na rangę konstytucyjną prawa do sądu, jego ewentualne wyłączenie (abstrahując od zgodności z Konstytucją) musiałoby być wprost i jednoznacznie wyrażone w przepisie ustawy. Brak takiego jednoznacznego wyłączenia skutkuje koniecznością przyjęcia, że obowiązuje przepis Konstytucji przyznający prawo do sądu każdemu. Brak w danej ustawie przepisu przyznającego prawo do sądu nie uzasadnia zatem pozbawienia jednostki tego prawa, gdyż jak wskazano wyżej - wynika ono z samej Konstytucji.

Odnosząc powyższe do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym art. 138o oraz przepisów dotyczących postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, która w tym wypadku wypełnia obowiązki sądu I instancji, należy zauważyć, że żaden z tych przepisów nie zawiera wyłączenia możliwości złożenia odwołania w przypadku usług społecznych o wartości poniżej progów unijnych. W szczególności art. 138o ustawy P.z.p w ogóle się do tej kwestii nie odnosi, zaś spośród przepisów dotyczących postępowania odwoławczego jedynie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje szczególne regulacje dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych. Należy jednak podkreślić, że przepis ten (art. 180 ust. 2) dotyczy wszystkich zamówień o wartości poniżej progów unijnych, a zatem także zamówień na usługi społeczne o takiej wartości. Oznacza to, że jedyne ograniczenia we wniesieniu odwołania w postępowaniu na usługi społeczne poniżej progów unijnych wynikają z ww. art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. i dotyczą rodzaju czynności zamawiającego, które mogą być przez wykonawcę zakwestionowane w odwołaniu. Przepis ten, jak i żadne inne w ustawie P.z.p, nie przewidują natomiast, w przypadku usług społecznych o wartości poniżej progów unijnych, wyłączenia prawa do wniesienia odwołania w ogóle. Skoro ustawa P.z.p. nie zawiera przepisu wprost i jednoznacznie wyłączającego prawo do wniesienia odwołania, to nie ma podstaw do pozbawienia jednostki takiego prawa wbrew Konstytucji. W szczególności wyłączenie prawa do wniesienia odwołania nie może opierać się na porównywaniu przepisów (np. art. 1381 i art. 138o ustawy P.z.p.) i wynikającym z tego domniemywaniu intencji Ustawodawcy. Pozbawienie wykonawcy tak ważkiego prawa, jakim jest prawo ochrony swoich interesów, czyli prawo do wniesienia odwołania, nie może być domniemywane. Wyłączenie takiego prawa musiałoby być jednoznacznie wyrażone w ustawie P.z.p., a takiego jednoznacznego wyłączenia - brak.

Przechodząc w tym miejscu do kwestii intencji, jakie przysługiwały Ustawodawcy przy regulowaniu procedury udzielania zamówień na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, zauważyć należy, że zgodnie z art. 138g ustawy P.z.p. są to zamówienia o wartości mniejszej niż 750 000 euro w przypadku zamówień klasycznych i mniejszej niż 1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych. Mowa jest więc o zamówieniach, które wg obowiązującego obecnie dla zamówień publicznych kursu euro (4, (...)) mają wartość do 3 233 775 zł netto lub do 4 311 700 zł netto (zamówienie, którego dotyczy niniejsza sprawa zostało oszacowane na 3 141 142 zł netto). W skali kraju wartość udzielonych zamówień na usługi społeczne wyniosła w 2018 r. 3,8 mld zł (wg Sprawozdania Prezesa UZP o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych za 2018 r., str. 29). Abstrahując więc od tego, że brak prawa do wniesienia odwołania powinien wynikać z jednoznacznych przepisów ustawy, a nie z domniemywanych intencji ustawodawcy, mimo wszystko nie sposób nie wyrazić wątpliwości, czy intencją racjonalnego ustawodawcy mogłoby być pozbawienie wykonawców prawa weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego przy udzielaniu zamówień o wyżej wskazanych, niemałych wartościach. Brak możliwości wniesienia przez wykonawcę odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej prowadzi do braku kontroli nad działaniem zamawiającego w toku procedury udzielania zamówienia i w konkretnych przypadkach skutkować może podejmowaniem przez zamawiających działań całkowicie wypaczających zasady przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji (np. polegających na takim konstruowaniu terminów, czy wymagań, żeby przez lata zamówienie mógł uzyskiwać ten sam wykonawca). Prawo wniesienia odwołania służy zatem możliwości weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego przy wydatkowaniu środków publicznych i nie może zostać wyłączone w sytuacji, gdy Ustawodawca wyraźnie takiego wyłączenia nie przewidział.

Niezależnie od powyższych wywodów należy także odnieść się do samej treści art. 138o ustawy P.z.p. Po pierwsze, należy zauważyć, że art. 138o ustawy P.z.p. wymienia obowiązki zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, natomiast w ogóle nie odnosi się do praw, czy obowiązków wykonawców. Tym samym przepis ten nie tylko nie wyłącza prawa wykonawcy do wniesienia odwołania, ale w ogóle nie dotyczy wykonawców, ponieważ odnosi się wyłącznie do zamawiającego. Po drugie, w przepisie tym mowa jest o „udzieleniu zamówienia”. „Udzielenie zamówienia” następuje w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, które prowadzi zamawiający i które zmierza do wyboru wykonawcy i zawarcia z nim umowy (art. 2 pkt 7a ustawy P.z.p.). Postępowanie o udzielenie zamówienia jest zaś odrębnym postępowaniem od postępowania odwoławczego, które toczy się przed Krajową Izbą Odwoławczą i które zostało uregulowane w dziale VI ustawy P.z.p. Skoro zatem art. 138o ustawy Pzp odnosi się do procedury „udzielenia zamówienia”, to znaczy, że przepis ten w ogóle nie dotyczy odrębnej procedury odwoławczej i nie można z jego treści wyciągać żadnych wniosków co do tejże procedury odwoławczej, w tym także w zakresie tego, czy wykonawca posiada, czy nie, prawo do wniesienia odwołania.

Całkowicie chybione jest także wywodzenie braku możliwości wniesienia odwołania w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, z przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przede wszystkim akt prawny rangi pod ustawowej nie może przesądzać o posiadaniu lub nieposiadaniu prawa do wniesienia odwołania, która to kwestia musi być uregulowana ustawowo, w dodatku zaś - jak wskazano już wyżej - wyłączenie tego prawa musiałoby być wyrażone przez Ustawodawcę w sposób jednoznaczny. Ponadto fakt, że w § 1 ww. rozporządzenia wyodrębniony został ust. 1a dotyczący wysokości wpisu dla zamówień na usługi społeczne o wartości wyższej od progów unijnych, a nie został wyodrębniony ustęp dla analogicznych zamówień o wartości poniżej progów unijnych, może co najwyżej świadczyć o niedoskonałości techniki legislacyjnej zastosowanej w tym konkretnym akcie prawnym, nie zaś o tym, że wykonawca nie ma prawa wniesienia odwołania. Należy przy tym zauważyć, że w ww. rozporządzeniu w § 1 ust. 1 pkt przewidziano wysokość wpisu dla zamówień na dostawy lub usługi o wartości poniżej progów unijnych (7.500 zł), zatem dla zamówień, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp, powinna być przyjmowana ta sama wysokość. Rozumowanie takie jest tym bardziej zasadne, że w przypadku zamówień na dostawy lub usługi o wartości wyższej od progów unijnych, wysokość wpisu jest taka sama (15.000 zł) niezależnie od tego, czy są to zamówienia na usługi społeczne, czy wszelkie pozostałe (§ 1 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a ww. rozporządzenia).

(...) podsumowując powyższe wywody, podkreślił, że ich prawidłowość potwierdza także dotychczasowe orzecznictwo Sądów Okręgowych. W kwestii dopuszczalności wnoszenia odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych wypowiedział się już m.in. Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w postanowieniu z dnia 25.08.2017 r. (sygn. akt IX Ca 807/17) stwierdził, co następuje:

„Przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie zawiera co prawda wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 1381 ustawy P.z.p. do zamówień ponad progowych).

Jednakże jak zostało już wyjaśnione, treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2 – 4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179 – 198 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p., odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p.).

Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o ustawy P.z.p. w ust. 3, określa niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego, doprowadziłaby także do braku kontroli prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.

Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p., który - co do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie, przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który – mając zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy - zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.

Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI ustawy P.z.p. (ani sam przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane, wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. - jednakże przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia - a nie charakter postępowania. (...)

Należy również zauważyć, że – wbrew stanowisku skarżącego - przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują kwestię wysokości wpisu dla spraw rozpoznawanych w niniejszej sprawie.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 1 powołanego rozporządzenia, wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy P.z.p. wynosi 7.500 zł (taka też opłata została pobrana w niniejszej sprawie).

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że przepisy rozporządzenia regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze - jako akt niższego rzędu - nie mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie.

Z przedstawionych rozważań wynika, że prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych. Omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne - w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej.

Szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy P.z.p. (art. 179 - 198).

Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje natomiast przepis art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. W świetle postanowień tego przepisu, należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p.”

Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w wyroku z dnia 08.06.2018 r. (sygn. akt IV Ca 361/18), w którym stwierdził, co następuje: „Sąd Okręgowy, zwłaszcza w świetle regulacji zawartej w art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p, nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że podmiotom biorącym udział w przetargu, gdy wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, przysługuje prawo do wywiedzenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Prawdą jest, że przedmiotowe zamówienie należy do kategorii zamówień na usługi społeczne, a stosownie do treści art. 138g ust. 1 ustawy P.z.p przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne jeśli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750.000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub. 1.000.000 euro w przypadku zamówień sektorowych. Jednocześnie stosownie do brzmienia art. 138o ust. 1 P.z.p jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż przywołane wyżej kwoty, zamawiający może udzielić zamówienia stosując ust. 2-4, a zatem w sposób niedyskryminujący, obiektywny i przejrzysty, wskazując termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert. Wartość przedmiotowego zamówienia z pewnością jest niższa niż przewidziana równowartość 750.000 euro, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, nie oznacza to, że stronom tego postępowania nie służą żadne środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie. Jest wręcz przeciwnie. Wskazać bowiem należy, że sam ustawodawca w art. 180 ust 2 ustawy P.z.p. przewidział możliwość zaskarżenia zamówienia w przypadku, gdy jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach, z tym, że odwołanie to przysługuje jedynie co do enumeratywnie określonych czynności (...).Analiza treści tego przepisu prowadzi zatem do jednoznacznego przekonania, iż Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie uznała, że skarżącemu nie przysługuje prawo do wywiedzenia środka odwoławczego i w tym zakresie jej rozstrzygnięcie uznać należało za błędne, a wywiedzioną w tym zakresie skargę uwzględnić. ”

Jak podkreśliła (...), przytoczone fragmenty wyroków Sądów Okręgowych potwierdzają prawidłowość stanowiska, zgodnie z którym nie ma podstaw do pozbawienia wykonawców ubiegających się o zamówienie na usługę społeczną o wartości poniżej progów unijnych, prawa do wniesienia odwołania. W szczególności kontrargumentem w tej sprawie nie może być na obecnym etapie powoływane przez zamawiającego i przystępującego orzeczenie Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 22.10.2019 r. (sygn. akt III Ca 1436/19), ponieważ (jak zgodnie oświadczyli na rozprawie odwołujący i przystępujący) do tej pory uzasadnienie pisemne nie zostało przez Sąd sporządzone, zaś (zgodnie z oświadczeniem odwołującego, czemu przystępujący nie zaprzeczył) w trakcie wygłaszania motywów ustnych skład orzekający stwierdził, że nie odnosi się do kwestii dopuszczalności wniesienia odwołania w postępowaniach, o których mowa w art. 138o ustawy P.z.p, ponieważ odwołanie i tak podlega odrzuceniu z innej przyczyny. Oznacza to, że do czasu sporządzenia uzasadnienia pisemnego w ww. sprawie, nie można przesądzać, czy i ew. jakie stanowisko w zakresie omawianej kwestii zajmie Sąd Okręgowy w Łodzi.

Reasumując, w ocenie I., w świetle podniesionych powyżej argumentów i przytoczonego orzecznictwa, należy stwierdzić, że odwołujący w przedmiotowym postępowaniu był uprawniony do wniesienia odwołania i nie ma podstaw do odrzucenia tegoż odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do wniosków o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p, Izba stwierdziła, że fakt, że odwołujący złożył ofertę jako członek konsorcjum, a następnie samodzielnie złożył odwołanie, nie może skutkować stwierdzeniem, że odwołanie złożył podmiot nieuprawniony. Należy bowiem zauważyć, że ww. odwołanie dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, a zatem postanowień ogłoszenia o zamówieniu. W takim przypadku nie można uznać, że wymagana jest tożsamość podmiotowa wykonawcy wnoszącego odwołanie i wykonawców składających wspólną ofertę. W związku z powyższym, w ocenie I., nie ma podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do kwestii interesu we wniesieniu odwołania, Izba stwierdziła istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odwołujący złożył ofertę, mimo kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia, który miał mu utrudniać należyte skalkulowanie ceny, zaś oferta ta okazała się mniej korzystna od oferty przystępującego. Nie oznacza to jednak, że odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu opisu przedmiotu zamówienia i że nie mógł ponieść szkody. Należy stwierdzić, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca powinien uzyskać od zamawiającego na tyle pełne i szczegółowe informacje, żeby móc złożyć nie tylko jakąkolwiek ofertę, ale taką ofertę, która rzeczywiście będzie mogła być należycie przygotowana, skalkulowana i konkurencyjna wobec innych. Jeżeli nawet odwołujący ostatecznie podjął ryzyko złożenia oferty, ale w sytuacji, gdy nie mógł jej należycie skalkulować ze względu na opis przedmiotu zamówienia, to znaczy, że miał interes w zmianie tego opisu i mógł ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia z powodu złożenia nienależycie skalkulowanej oferty. Postanowienia ogłoszenia nie muszą uniemożliwiać złożenia oferty, żeby możliwe było wykazanie interesu i szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wystarczające jest, że postanowienia te utrudniają złożenie konkurencyjnej oferty. Powyższe potwierdzają orzeczenia I., np. w wyroku o sygn. akt KIO 1747/17. W tym wypadku zatem, w ocenie I., fakt złożenia oferty nie miał wpływu na to, że wobec odwołującego spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

W trakcie posiedzenia odwołujący cofnął zarzut dotyczący kryterium oceny ofert, dlatego też postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 138o ustawy P.z.p:

1.  Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy ust. 2-4,

2.  Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący,

3.  Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności:

a.  termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty;

b.  opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia;

c.  kryteria oceny ofert.

Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia.

Izba dokonała analizy zarzutów odwołującego w świetle postanowień ogłoszenia o zamówieniu. W wyniku tej analizy Izba stwierdziła, co następuje:

Zarzuty odwołującego wobec opisu przedmiotu zamówienia

Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu

1

Brak podania liczby wydanych posiłków w rozbiciu na śniadania, II śniadania, obiady, podwieczorki, kolacje, posiłki nocne w rozbiciu na poszczególne miesiące za okres wrzesień 2018 - październik 2019.

W zał. nr 1 zamawiający podał, że średniorocznie należy przyjąć 217 540 osobodni (posiłków).

2

Brak informacji, czy zamawiający przewiduje w trakcie trwania kontraktu zmiany co do ilości oddziałów lub łóżek np. likwidacja bądź zwiększenie. Brak informacji o przewidywanym okresie takiej zmiany oraz ilości łóżek.

Brak informacji w ogłoszeniu o zamówieniu.

3

Brak informacji, czy zamawiający planuje w trakcie trwania kontraktu remontów, które skutkowałyby zmniejszeniem liczby żywionych pacjentów o 10% i więcej.

Brak informacji w ogłoszeniu o zamówieniu.

4

Wykonawca nie jest pewny, czy dobrze rozumie, że zostawia posiłki w termosach w kuchence oddziałowej, za dystrybucję posiłków odpowiadają pracownicy zamawiającego, a termosy po posiłkach można odebrać przy dostawie kolejnego posiłku.

W zał. nr 1 w pkt 7 zamawiający opisał procedurę dostarczenia posiłków, z której wynika, że wykonawca dostarcza posiłki do kuchenek oddziałowych w różnych pojemnikach, nie tylko w termosach i ma je odebrać w ciągu max. 2 godzin od dostarczenia. Również w pkt 1 zamawiający przewidział dostarczanie posiłków jedynie do kuchenek oddziałowych.

Brak w ogłoszeniu informacji na temat dystrybucji posiłków do mieszkańców.

5

Brak informacji, czy do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zapewnia tylko termosy, GN, a sprzęt dystrybucyjny jest po stronie zamawiającego.

W zał. nr 1 w pkt 7 zamawiający opisał procedurę dostarczenia posiłków, z której wynika, że wykonawca dostarcza posiłki w termosach, GN, innych pojemnikach, a także w opakowaniach nadających się do stosowania w kuchenkach mikrofalowych wraz z ceramiczną zastawą stołową. Również w pkt 1 zamawiający przewidział dostarczanie posiłków jedynie do kuchenek oddziałowych.

Brak w ogłoszeniu informacji na temat dystrybucji posiłków do mieszkańców.

6

Brak informacji, na ile kuchenek oddziałowych należy dostarczyć posiłki w podziale na poszczególne lokalizacje wraz z podaniem pięter i opisem drogi dostarczenia.

Brak informacji w ogłoszeniu o zamówieniu.

7

Brak informacji, czy w kuchenkach oddziałowych znajdują się kuchenki mikrofalowe do podgrzania posiłków dla pacjentów diagnostycznych.

Brak informacji w ogłoszeniu o zamówieniu.

8

Brak informacji dotyczących odpadów zakaźnych.

9

Brak informacji co do ilości naczyń jednorazowych dla pacjentów nowo przyjętych oraz diagnostycznych.

Brak informacji w ogłoszeniu o zamówieniu.

10

Brak informacji o możliwości zastosowania odchylenia od wymaganej temperatury ±5°. Brak informacji, czy zamawiający dopuszcza minimalne temperatury posiłków zgodnie z systemem (...).

W zał. nr 1 w pkt 4 mowa jest jedynie o „odpowiedniej temperaturze”.

11

Brak informacji, czy zamawiający posiada wózki bemarowe, służące do podtrzymania wymaganych temperatur.

Brak informacji w ogłoszeniu o zamówieniu.

12

Brak informacji, czy zamawiający wymaga jednego dodatku białkowego do śniadania i kolacji.

W zał. nr 1 w pkt 3 tiret 7 zamawiający opisał minimalne wymagania co do składu śniadań i kolacji, w tym także w zakresie wędlin, twarogów, serów i zestawów ser-wędlina.

13

Brak informacji, czy wykonawca ma do dyspozycji dźwigi towarowe przy dystrybucji posiłków do oddziałów, czy musi korzystać ze schodów.

Brak informacji w ogłoszeniu o zamówieniu.

14

Brak informacji, czy zamawiający dopuszcza stosowanie wędlin blokowych czyli produktów mięsnych wykonane z surowców mięsno-tłuszczowych o zachowanej lub częściowo zachowanej strukturze tkankowej lub rozdrobnionych, peklowanych lub solonych z ewentualnym dodatkiem surowców uzupełniających, przyprawionych, poddanych obróbce cieplnej w formach lub osłonkach i formach zachowujących ich kształt np. wędliny mielone (tj. mielonki), wędliny konserwowe czy też wymaga stosowania tylko wyrobów mięsnych wysokogatunkowych typu polędwica, szynka, filet z indyka/kurczaka, schab pieczony, baleron gotowany. Brak też informacji o minimalnej procentowej zawartości mięsa w 100 g produktu.

W zał. nr 1a znajduje się zestawienie dzienne składników pokarmowych na 1 osobę, w którym zamawiający wskazał wymaganą ilość kalorii, białka, tłuszczu, węglowodanów, wapnia, żelaza, witamin: A, Bi, B2 i C. Ponadto w zał. nr 1 w pkt 3 zamawiający wskazał wędliny jako szlachetne i podroby.

15

Brak informacji, kto odpowiedzialny jest za mycie zastawy.

W zał. nr 1 w pkt 7 zamawiający wskazał, że wykonawca zabiera naczynia i ceramiczną zastawę do mycia.

16

Brak informacji, ile wózków bemarowych powinien zabezpieczyć wykonawca w celu poprawnej realizacji zamówienia oraz ile wózków do transportu zastawy.

Brak informacji w ogłoszeniu o zamówieniu.

17

Brak informacji, czy istnieją jakiekolwiek bariery architektoniczne w dostawie posiłków.

Brak informacji w ogłoszeniu o zamówieniu.

18

Brak informacji, kto zapewnia zastawę na cały okres realizacji zamówienia.

W zał. nr 1 w pkt 7 zamawiający wskazał, że wykonawca dostarcza ceramiczną zastawę stołową.

19

Brak podania w układzie tabelarycznym danych podstawowych dotyczących lokalizacji oddziałów (w tym piętra w budynku) oraz rodzaju dystrybucji (wózki bemarowe, termosy czy inne) dla poszczególnych kuchenek.

W zał. nr 1 w pkt 7 mowa jest tylko o termosach.

Brak pozostałych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu.

20

Brak informacji, kto odpowiedzialny jest za sprzątanie kuchenek oddziałowych, zapewnienie środków czystości, płynów itp.

Brak informacji w ogłoszeniu o zamówieniu.

Z powyższego porównania wynika, że w zakresie części z podniesionych jednostkowych zarzutów (mieszczących się w ramach ogólnego zarzutu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia) odwołujący nie ma racji twierdząc, że w ogłoszeniu o zamówieniu brak jest informacji potrzebnych do skalkulowania ceny oferty. Informacje takie znajdują się w szczególności w pkt 7 zał. nr 1, w którym zamawiający opisał procedurę dostarczania posiłków do kuchenek oddziałowych, czy też w zał. nr 1a, w którym zamawiający wskazał wymaganą minimalną ilość m.in. kalorii, czy białka, co powinno wystarczyć wykonawcom do ustalenia, jakie wędliny czy inne mięsa muszą być podawane, aby te minimalne ilości osiągnąć, i co za tym idzie - jaki koszt należy skalkulować w cenie oferty. Niezasadny jest też zarzut dotyczący odpadów zakaźnych, skoro u zamawiającego nie ma odpadów zakaźnych, co wynika z charakteru jego działalności (z przebiegu rozprawy wynika, że kwestia ta została podniesiona przez omyłkę).

(...) wskazała, że nie można jednak nie zauważyć, że znacząca część zarzutów jednostkowych znalazła potwierdzenie, ponieważ w ogłoszeniu o zamówieniu rzeczywiście brak jest szeregu informacji, które są niezbędne lub choćby przydatne do obliczenia ceny oferty. Przykładowo:

-

w ogłoszeniu w ogóle nie została poruszona kwestia dystrybucji posiłków z kuchenek oddziałowych do mieszkańców, tym samym nie wiadomo, kto jest za nią odpowiedzialny i kto ponosi jej koszty,

-

nie wskazano też, czy w budynku są windy, czy też dostarczenie posiłków do kuchenek oddziałowych musi odbywać się schodami, co może mieć wpływ choćby na liczbę osób zatrudnionych do dostarczania, a zatem także na cenę oferty,

-

nie można też uznać za wystarczającą informację o „odpowiedniej temperaturze”,

-

w ogłoszeniu podano liczbę mieszkańców (596), ale nie wskazano, czy planowane są wydarzenia, np. remonty, czy likwidacja oddziałów, które mogą na tę liczbę wpływać.

Należy przy tym stwierdzić, że nie jest właściwa argumentacja zamawiającego, w myśl której wykonawca powinien pewne rzeczy sam wiedzieć, bo np. w takich budynkach, jakie zajmuje zamawiający muszą być windy, a wysokość temperatury wynika z systemu (...) określonego przepisami ogólnie obowiązującego rozporządzenia. Nie jest rolą wykonawcy domyślać się, co jest przedmiotem zamówienia, w tym również w jaki konkretny i szczegółowy sposób zamawiający oczekuje wykonania usługi. To zamawiający ma tak opisać przedmiot zamówienia, żeby zawierał on wszystkie niezbędne informacje, zwłaszcza gdy w określonej przez siebie procedurze nie przewiduje udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców (brak na ten temat informacji w ogłoszeniu). Wykonawca nie może też domyślać się, że jeśli jakaś czynność nie została opisana, to zamawiający nie obciąża jej wykonaniem wykonawcy. Istnieje bowiem możliwość, że zamawiający nie opisał tej czynności przez omyłkę i dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia w interesie obu stron przyszłej umowy leży ustalenie wzajemnych obowiązków, w tym wypadku - np. w zakresie dystrybucji posiłków do pacjentów, czy sprzątania kuchenek oddziałowych. Przedmiot zamówienia nie może być więc opisany w taki sposób, który zmusza wykonawcę do domniemywania jego zakresu lub sposobu wykonania, a co za tym idzie - do kalkulowania ceny oferty w sposób obarczony ryzykiem błędu z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Nie jest też dziwne, że zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia nie ma przystępujący, skoro świadczy dla zamawiającego ww. usługę już od 8 lat. Niemniej jednak obowiązkiem zamawiającego jest opisanie zamawianej usługi w taki sposób, aby realny dostęp do zamówienia, w tym poprzez możliwość należytego skalkulowania ceny oferty, mieli także inni, poza przystępującym, wykonawcy na rynku.

Nie można też zgodzić się z argumentacją zamawiającego wskazującą na poprzednio prowadzone postępowania wszczęte we wrześniu 2018 r. i w maju 2019 r., w których odwołujący również zadawał te same pytania i nie brał udziału w wizjach lokalnych. Po pierwsze, odwołujący nie ma obowiązku domyślać się, że poprzednio udzielone odpowiedzi są w całości aktualne (abstrahując od tego, że zdaniem odwołującego, odpowiedzi te nie były wystarczająco precyzyjne), po drugie, okoliczności zaistniałe w poprzednich postępowaniach nie zwalniają zamawiającego z obowiązku prowadzenia kolejnych postępowań zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przepisy te (art. 138o ust. 2 i 3 ustawy P.z.p) wyraźnie zaś stanowią, że opis przedmiotu zamówienia ma zawierać informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, a zamawiający ma udzielać zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Jak wskazano już wyżej, zachowanie odwołującego w poprzednich postępowaniach nie zwalnia zamawiającego z obowiązku m.in. opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 138o ustawy P.z.p.

Na marginesie jedynie należy zauważyć, że zamawiający wyznaczył niezwykle krótki, bo zaledwie 3-dniowy termin składania ofert i nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu procedury udzielania odpowiedzi na pytania. Gdyby termin ten od początku był dłuższy lub gdyby został wydłużony, a zamawiający odpowiadałby wyczerpująco na pytania dotyczące ogłoszenia, wniesienie odwołania przez odwołującego być może w ogóle nie byłoby potrzebne.

Reasumując, opis przedmiotu zamówienia nie zawierał szeregu informacji niezbędnych lub choćby przydatnych do tego, aby wykonawca mógł rzetelnie skalkulować cenę swojej oferty i złożyć ją w warunkach konkurencyjnych. Nie jest bowiem wystarczające, aby wykonawca mógł złożyć jakąkolwiek ofertę, ale by mógł ją - w oparciu o informacje pochodzące od zamawiającego - przygotować na tyle rzetelnie, by móc realnie konkurować z innymi wykonawcami, zwłaszcza zaś takimi, którzy ze względu na wieloletnie doświadczenie współpracy z tym samym zamawiającym, mogą posiadać wiedzę w zakresie nieudostępnionym w ogłoszeniu. Izba stwierdziła zatem, że zamawiający naruszył art. 138o ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. nie zawierając w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich niezbędnych informacji, a w konsekwencji - opisując go w sposób nieprzejrzysty i dyskryminujący.

Zwrócić należy także uwagę na wysoce naganne zachowanie zamawiającego, jakim było zawarcie umowy z przystępującym 5 dni po tym, gdy odwołujący wniósł niniejsze odwołanie. Zgodnie z art. 182 ust. 5 ustawy P.z.p. w przypadku wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający może przedłużyć termin składania ofert lub termin składania wniosków. Zgodnie zaś z art. 183 ust. 1 ustawy P.z.p w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert, a dodatkowo zawarł umowę będąc świadomym wniesienia odwołania.

Nie można uznać za zasadne argumentów zamawiającego wskazujących na fakt, że w dniu 6 listopada 2019 r. upływał termin obowiązywania dotychczasowej umowy zawartej z przystępującym, dlatego w celu zapewnienia wyżywienia mieszkańcom zmuszony był zawrzeć nową umowę przed wydaniem przez Izbę orzeczenia. Po pierwsze, zgodnie z art. 183 ust. 2 ustawy P.z.p. zamawiający może złożyć do I. wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, a postanowienie w tym przedmiocie Izba wydaje w ciągu 5 dni. Odwołanie zostało wniesione w dniu 31 października 2019 r. o godz. 9.36, zatem gdyby zamawiający w tym samym dniu złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, to do 5 listopada 2019 r. uzyskałby informację o tym, czy Izba uchyliła, czy nie, zakaz zawarcia umowy. W przypadku uchylenia przez Izbę ww. zakazu, zamawiający mógłby zatem już 6 listopada 2019 r., zgodnie z prawem, zawrzeć nową umowę. Po drugie, nawet gdyby orzeczenie I. w przedmiocie zakazu zawarcia umowy okazało się dla zamawiającego niekorzystne, to mógłby on na krótki okres potrzebny do zakończenia postępowania odwoławczego i ew. wykonania czynności przez Izbę nakazanych (biorąc pod uwagę szybkość czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu zamawiającemu wystarczyłoby 17 dni od 5 listopada 2019 r.) udzielić zamówienia o wartości poniżej 30.000 euro. Opierając się bowiem na szacunkowej wartości zamówienia za listopad 2018 r., która wyniosła 222.327,22 zł netto i przeliczając tę wartość na 17 dni, otrzymujemy kwotę 125.985,42 zł, co zgodnie z obowiązującym kursem euro (4, (...)) daje wartość szacunkową 29.219,43 euro (art. 4 pkt 8 i art. 6a ustawy Pzp).

Zamawiający miał więc możliwość zapewnienia żywienia mieszkańców bez konieczności zawierania umowy z przystępującym przed wydaniem orzeczenia przez Izbę. Zawarcie ww. umowy nr (...) z dnia 5 listopada 2019 r. stanowiło zatem naruszenie art. 183 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:

a)  unieważnić umowę; albo

b)  unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo

c)  nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Izba postanowiła o skróceniu okresu obowiązywania umowy (art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p.), ponieważ uznała, że w niniejszej sprawie istotne jest zapewnienie wyżywienia niemal 600 mieszkańcom (...), a co za tym idzie - zachowanie ich życia i zdrowia. Tym samym utrzymanie umowy w mocy (na skrócony okres) leży w ważnym interesie publicznym. Umowa została skrócona na okres do 16 grudnia 2019 r., co w ocenie I., jest czasem wystarczającym do tego, aby zamawiający jeszcze raz udzielił zamówienia na świadczenie usług gastronomicznych, tym razem zgodnie z art. 138o ustawy P.z.p zarówno w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak i pozostałych czynności (np. terminu składania ofert).

Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy P.z.p..

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Skargę na poniższe orzeczenie wniósł wykonawca (...) Serwis Sp. z o.o. w Ł., zaskarżając wydane orzeczenie w części, tj. w zakresie punktu 1 i 3 wyroku (...).

Skarżący zarzucił wydanemu rozstrzygnięciu:

1.  art. 189 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 138o i art. 138g ust. 1 pkt 1 P.z.p. poprzez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię oraz art. 180 ust. 2 pkt 5, art. 192 ust. 2 i 3 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 138o i art. 138g ust. 1 pkt 1 P.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię, polegające na uznaniu, że w postępowaniach na usługi społeczne, w których wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, tj. w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o P.z.p., przysługuje możliwość wniesienia odwołania, co skutkowało w niniejszej sprawie rozpoznaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wniesionego w dniu 31 października 2019 r. przez (...) S.A, podczas, gdy odwołanie to winno zostać przez Krajową Izbę Odwoławczą odrzucone, a to z tego względu, że przepis art. 138o P.z.p., na podstawie którego Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńczemu Dom Pomocy Społecznej prowadziło przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie przewiduje możliwości wniesienia odwołania, a w postępowaniach prowadzonych w oparciu o art. 138o P.z.p., przepisów rozdziału VI dotyczącego środków odwoławczych nie stosuje się.

2.  art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 183 ust. oraz art. 146 ust. 1 pkt 3 P.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie oraz skrócenie zawartej w dniu 5 listopada 2019 r. umowy na świadczenie usług gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia mieszkańców Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze w Ł. ul. (...), podczas gdy:

a.  w postępowaniach prowadzonych w oparciu o art. 138o P.z.p., przepisów rozdziału VI dotyczącego środków odwoławczych, w tym art. 183 ust. 1 P.z.p., nie stosuje się,

b.  w postępowaniach prowadzonych na usługi społeczne przepisów art. 146 P.z.p. się nie stosuje.

3.  189 ust. 2 pkt 2 P.z.p. poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie i nieodrzucenie odwołania wniesionego przez podmiot nieuprawniony, tj. (...) S.A. występujący w niniejszej sprawie jako samodzielny podmiot, a nie lider konsorcjum,

4.  art. 192 ust. 1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 1 P.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i nieoddalenie odwołania pomimo, że (...) S.A. nie posiadał w niniejszej sprawie legitymacji czynnej, gdyż nie ma i nie miał interesu w uzyskaniu danego zamówienia, gdyż nie mógł występować w niniejszym postępowaniu obok konsorcjum, w którym uczestniczył i które złożyło ofertę w niniejszej sprawie, oraz nie poniósł i nie mógł ponieść szkody nawet w wyniku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej P.z.p.,

5.  art. 192 ust. 1 i 2 P.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i nieoddalenie odwołania pomimo, że nie doszło do naruszenia przepisów P.z.p., a nawet przy stwierdzeniu takiego naruszenia, nie miało i nie mogło mieć ono wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż konsorcjum z udziałem (...) S.A. złożyło wiążącą ofertę w niniejszym postępowaniu.

W związku z tak postawionymi zarzutami skarżący wniósł o uchylenie wyroku (...) z dnia 15 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. KIO 2204/19 w całości oraz odrzucenie odwołania wniesionego przez (...) Spółkę Akcyjną z siedzibą w Ł. w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Rehabilitacyjno – Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej w Ł., a ewentualnie, na okoliczność nieuwzględnienia powyższego, o zmianę zaskarżonego wyroku (...) oraz oddalenie odwołania wniesionego przez (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w Ł. w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Rehabilitacyjno – Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej w Ł.. W obu wypadkach skarżący wniósł dodatkowo o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z odpowiedzialnością za wynik sprawy. Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w Ł. na rzecz skarżącego kosztów postępowania wywołanego wniesioną skargą według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

(...) Spółka Akcyjna z siedzibą w Ł., w odpowiedzi na wniesioną przez (...) Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. skargę, wniósł o jej oddalenie, jako całkowicie bezzasadnej, a ponadto o zasądzenie od skarżącego na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Skargę na poniższe orzeczenie wniósł zamawiający Centrum Rehabilitacyjno – Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej w Ł., zaskarżając wydane orzeczenie w części, tj. w zakresie punktu 1 i 3 wyroku (...) z dnia 15 listopada 2019 r..

Skarżący zarzucił wydanemu rozstrzygnięciu:

1.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 189 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 138o i art. 138g ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez ich niezastosowanie oraz błędna wykładnie oraz art. 180 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 138o i art. 139g ust. 1 pkt 1 P.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię, polegające na uznaniu, że w postępowaniach na usługi społeczne, w których wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, tj. w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o P.z.p., przysługuje możliwość wniesienia odwołania, co skutkowało w niniejszej sprawie rozpoznaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wniesionego w dniu 31 października 2019 r. przez (...) S.A, podczas, gdy odwołanie to winno zostać przez Krajową Izbę Odwoławczą odrzucone, a to z tego względu, że przepis art. 138o P.z.p., na podstawie którego Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej prowadziło przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie przewiduje możliwości wniesienia odwołania, a w postępowaniach prowadzonych w oparciu o art. 138o P.z.p., przepisów rozdziału VI dotyczącego środków odwoławczych nie stosuje się;

2.  naruszenie prawa materialnego, tj. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 oraz art. 183 ust. 1 P.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie oraz skrócenie zawartej w dniu 5 listopada 2019 r. umowy na świadczenie usług gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia mieszkańców Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńczego w Ł. ul. (...), podczas gdy:

a.  w postępowaniach prowadzonych w oparciu o art. 138o P.z.p., przepisów rozdziału VI dotyczącego środków odwoławczych, w tym art. 183 ust. 1 i ust. 5 p.z.p. oraz art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c) P.z.p., nie stosuje się,

b.  w postępowaniach prowadzonych na usługi społeczne przepisów art. 146 p.z.p. się nie stosuje,

3.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 138o i art. 138g ust. 1 pkt 1 P.z.p. poprzez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię polegające na uznaniu, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony podczas gdy do Zamawiającego w dniu 31 października 2019 r. o godz. 8:24 wpłynęła oferta od konsorcjum (...) S.A., (...) Sp. z o.o. oraz P.P.H.U. (...), a w tym samym dniu o godz. 9:36 już sama (...) S.A. złożyła odwołanie - a zatem odwołanie złożył podmiot nieuprawniony,

4.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 179 ust. 1 P.z.p. poprzez uznanie, że (...) S.A. jako Odwołujący spełnia przesłanki wskazane w powołanym przepisie, podczas gdy (...) S.A. ani nie poniósł szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, ani nie mógł takiej szkody ponieść.

W związku z tak postawionymi zarzutami skarżący wniósł o uchylenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. KIO 2204/19 w zaskarżonej części oraz o odrzucenie odwołania wniesionego przez (...) S.A. z siedzibą w Ł. w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej. Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku skarżący wniósł o zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. KIO 2204/19 oraz o oddalenie odwołania wniesionego przez (...) S.A. z siedzibą w Ł. w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej, w obu ww. wypadkach wnosząc jednocześnie o zasądzenie od (...) S.A. z siedzibą w Ł. na rzecz Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej kwoty kosztów postępowania odwoławczego, na które składają się poniesione koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł. Ponadto Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej wniosło o zasądzenie od (...) S.A z siedzibą w Ł. na rzecz Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńczego Domu Pomocy Społecznej kosztów postępowania wywołanego niniejszą skargą a ustalonych według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Obie wniesione skargi okazały się zasadne. Trafne okazały się zarzuty podniesione przez skarżących naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 138o i art. 138g ust. 1 pkt 1 P.z.p. poprzez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię oraz art. 180 ust. 2 pkt 5, art. 192 ust. 2 i 3 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 138o i art. 138g ust. 1 pkt 1 P.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię, polegające na uznaniu, że w postępowaniach na usługi społeczne, w których wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, tj. w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o P.z.p., przysługuje możliwość wniesienia odwołania.

Przedmiotem zamówienia w okolicznościach przedmiotowej sprawy była usługa związana z przygotowaniem całodziennego wyżywienia, co oznacza że zalicza się do katalogu usług społecznych i innych usług szczególnych. Usługi przygotowywania, gotowania i dostarczania posiłków mieszczą się w katalogu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi określone w Załączniku XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE - Usługi hotelowe i restauracyjne. Zamawiający Centrum Rehabilitacyjno – Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej w Ł. niniejsze postępowanie prowadził w trybie art. 138o ustawy P.z.p., co zostało wyraźnie zaznaczone w treści ogłoszenia o zamówieniu nr 2/ (...).

Uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie P.z.p. w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy (...) oraz załączniku XVII do dyrektywy (...), zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy P.z.p. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia. Mianowicie, przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 138 l ustawy P.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a stosownie do art. 138 m przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy P.z.p.. W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy P.z.p.). Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia Zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia (ust. 4 art. 138o ustawy pzp).

Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że uregulowania zawarte w art. 138o ustawy P.z.p. stanowią odrębną procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego
ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi
społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy P.z.p., mając na
względzie minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy P.z.p. Tym samym
Zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do
środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w tym artykule
do stosowania przepisów działu VI ustawy P.z.p, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień
o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro
– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138 l ustawy P.z.p). Odnosząc wskazane rozważania do niniejszego zamówienia, Zamawiający poinformował w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie Informacji Publicznej, że prowadzi postępowanie w trybie procedury określonej w art. 138o ustawy P.z.p., bowiem jest to zamówienie o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy P.z.p..

W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy P.z.p., nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p. (...) rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Oznacza to, że przepis art. 180 ust. 2 nie ma zastosowania do zamówień na usługi społeczne jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust.1.Trzeba podkreślić, że również przepisy Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., nr 41, poz. 238 ze zm.), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje ustawodawcy, że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. Sąd Okręgowy uznał wobec powyższego, że odwołanie złożone przez (...) Spółkę Akcyjną z siedzibą w Ł. winno podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., jako że w niniejszej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p..

Dlatego też zbędnym okazało się rozważanie i ustosunkowywanie do pozostałych zarzutów podniesionych przez skarżących.

Mając na względzie powyższe, Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 2. i 3. P.z.p. w art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy p.z.p., zw. z art. 386 § 3 k.p.c. orzekł jak w sentencji w punkcie I.1. postanowienia.

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 198f ust. 5 P.z.p., zgodnie z którym strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku. Ponieważ odwołanie zostało odrzucone, należało zasądzić od odwołującego (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w Ł. na rzecz skarżącego (...) Serwis Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. oraz zamawiającego poniesione przez nich koszty podstępowania przed (...).

O kosztach postępowania odwoławczego w punkcie I.2 postanowienia orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p. oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak I. jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy P.z.p..

Wysokość wynagrodzenia w postępowaniu odwoławczym pełnomocnika Centrum Rehabilitacyjno – Opiekuńczego Dom Pomocy Społecznej w Ł., w punkcie I.3. Sąd Okręgowy ustalił zgodnie ze złożonym zestawieniem kosztów przez stronę w postępowaniu odwoławczym i w oparciu o przepisy § 3 pkt. 2b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

O kosztach postępowania skargowego w punkcie II. postanowienia orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. zasądzając od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w Ł. na rzecz: zamawianego kwotę 1.200 zł tytułem kosztów zastępstwa radcowskiego w kwocie, które zostały ustalone na podstawie § 8 ust. 1 pkt 4) w zw. z § 10 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, (tj. Dz. U. 2018 r., poz. 265 z póź. Zm.) oraz zasądzając na rzecz (...) Serwis Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. kwotę 38.717 zł, na którą złożyły się kwota 37.500 zł tytułem opłaty od skargi, 1.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa radcowskiego oraz 17 zł tytułem opłaty od skarbowej od pełnomocnictwa. Wobec tego, że wysokość wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu skargowym nie została wprost określona Sąd Okręgowy w oparciu o § 20 powyżej cytowanego rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości ustalił wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego i pełnomocnika wykonawcy przyjmując za postawę stawkę w sprawach o najbardziej zbliżonym rodzaju. Do najbardziej zbliżonych rodzajowo spraw zdaniem Sadu Okręgowego należy sprawa o uchylenie wyroku sądu polubownego (§ 8 ust. 1 pkt 4) rozporządzenia).

Jednocześnie w oparciu o art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tj. Dz. U. 2020 r. poz. 755) w zw. z art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Sąd Okręgowy w punkcie III. nakazał pobrać od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w Ł. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Łodzi kwotę 37.500 zł tytułem opłaty od skargi od uiszczenia, której zwolniony był zamawiający Centrum Rehabilitacyjno – Opiekuńczego Dom Pomocy Społecznej w Ł..