UZASADNIENIE

Pozwem wniesionym w dniu 22 grudnia 2016r. powód J. C. wniósł o zasądzenie od pozwanego M. R. kwoty 252.5537,67 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od:

1. kwoty 250.993,84 zł od dnia 29 września 2016r. do dnia zapłaty;

2. kwoty 1.543,83 zł od dnia wytoczenia powództwa do dnia zapłaty

oraz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

W dniu 11 maja 2017r. Sąd Okręgowy w Krakowie wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym, zasądzając zgodnie z żądaniem pozwu.

Sprzeciwem od nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym złożonym w dniu 2 czerwca 2017r. pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości, a także o zasądzenie od powoda na rzecz strony pozwanej kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych. Równocześnie pozwany zgłosił zarzut braku właściwości miejscowej Sądu Okręgowego w Krakowie.

Postanowieniem z dnia 8 września 2017r. Sąd Okręgowy w Krakowie przekazał sprawę do rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Poznaniu (Wydział IX Gospodarczy).

Wyrokiem z dnia 19 czerwca 2019 r Sąd Okręgowy w Poznaniu:

1. oddalił powództwo;

2. zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 10.817 zł z tytułu zwrotu kosztów procesu.

Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia i wnioski Sądu I Instancji.

Powód i pozwany są przedsiębiorcami. Powód w ramach prowadzonej przez siebie pod nazwą E.- (...) działalności gospodarczej trudni się robotami budowlanymi.

M. R. w dniu 2 marca 2016r. zawarł z P. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Zakład (...) P. K. umowę o generalne wykonawstwo inwestycji. Przedmiotem umowy było wybudowanie „pod klucz” hali w miejscowości L. przy ul. (...) (powiat R.). Wartość umowy opiewała kwotę 3.200.000,00 zł. Przedmiotowa hala miała docelowo być wynajęta sieci E..

Zgodnie z § 4 ust. 1 ww. umowy wykonawca (P. K.) nie mógł przenieść na osobę trzecią jakichkolwiek praw lub obowiązków wynikających z umowy lub jakiejkolwiek jej części bez uprzedniej pisemnej zgody inwestora (pozwanego). W ustępie 2 strony przewidziały, że wykonawca nie mógł zlecić wykonania całości lub części robót włącznie ze świadczeniem niezbędnych usług i zaopatrzeniem w materiały osobie trzeciej bez uprzedniej pisemnej zgody inwestora. Postanowiono, że jeżeli inwestor w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz z częścią dokumentacji dotyczącej wykonania robót określonych w umowie lub projekcie nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważać się będzie, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Wykonawca nie mógł zmienić podwykonawcy bez uprzedniej zgody inwestora. Z kolei w ustępie 3 wykonawca zobowiązał się i gwarantował, że terminowo i należycie wykona płatności na rzecz podwykonawców i nie narazi inwestora na odpowiedzialność z art. 647¹ k.c. Przed wypłatą wynagrodzenia na rzecz wykonawcy P. K. zobowiązał się do dostarczenia pisemnych oświadczeń wszystkich podwykonawców o uregulowaniu wszelkich wymagalnych należności finansowych w stosunku do podwykonawców.

P. K. w dniu 18 lipca 2016r. zgłosił pozwanemu firmę (...), (...) S.C. jako podwykonawcę na przedmiotowej inwestycji- w zakresie prac ziemnych, robót żelbetowych oraz zagospodarowania terenu.

J. C. w ramach prowadzonego przez siebie przedsiębiorstwa zawarł w dniu 18 lipca 2016r. umowę o roboty budowlane ze spółką (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R.. Przedmiotem tej umowy było wykonanie fundamentów budynku hurtowni (...) w R. przy ul. (...).

W konsekwencji ww. umowy przedsiębiorstwo powoda było podwykonawcą (...) Sp. z o.o. Z kolei ta spółka była podwykonawcą (...) S.C. (...) Sp. z o.o. jak i przedsiębiorstwo powoda nie zostali zgłoszeni jako podwykonawcy generalnemu wykonawcy oraz inwestorowi.

Pracownicy powoda w liczbie kilkunastu osób wykonywali fundamenty na terenie ww. inwestycji pod koniec lipca i w pierwszej połowie sierpnia 2019 roku.

W korespondencji mailowej pomiędzy przedstawicielem powoda Ł. C. (1) a M. M. (3) - pracownikiem przedsiębiorstwa (...) (generalnego wykonawcy) oraz D. L. (1) – pracownikiem przedsiębiorstwa powoda wysłanej w okresie 1 sierpnia 2016r. – 9 sierpnia 2019r. treść wiadomość w przeważającej części odnosiła się do zbrojeń budowlanych na przedmiotowej inwestycji w R., w tym odbioru zbrojeń.

Powód pismem z dnia 17 sierpnia 2016r. zawiadomił (...) Sp. z o.o. o zakończeniu robót budowlanych dotyczących wykonania fundamentów budynku handlowego – hurtownia (...) w R. przy ul. (...).

W dniu 19 sierpnia 2016r. dokonano odbioru końcowego robót budowlanych, które zostały wykonane zgodnie z ustaleniami i umową z dnia 18 lipca 2016r., a także bez wad.

W związku z powyższym powód wystawił wobec (...) Sp. z o.o. fakturę VAT na kwotę 309.614,37 zł, która została przez spółkę (...) Sp. z o.o. – Prezesa Zarządu uprawnionego, zgodnie z zasadą reprezentacji ujawnioną w KRS do składania oświadczeń woli w imieniu spółki – odebrana i zaakceptowana.

W dniu 25 sierpnia 2016r. (...) Sp. z o.o. wystawił wobec powoda fakturę nr (...) na kwotę 150.993,84 zł ze wskazaniem, że dotyczy ona refakturowania kosztów materiałów budowlanych. Faktura została doręczona powodowi w dniu 8 września 2016r.

(...) Sp. z o.o. wystawiła wobec powoda dokument kompensaty, z jego treści wynikało, że w związku z wystąpieniem wzajemnych należności i zobowiązań w dniu 31 sierpnia 2016r. została dokonana kompensata wzajemnych wierzytelności na kwotę: 150.993,84 zł.

Wystawiona przez powoda faktura VAT nr (...) została częściowo w dniu 28 września 2016 r. uregulowana przez (...) Sp. z o.o., tj. wpłynęła na rachunek powoda kwota 58.620,53 zł.

We wrześniu 2016 r. (...).C powiadomił generalnego wykonawcę, że na budowie są jeszcze dwie firmy podwykonawcze – Zakład (...) S.C. A. P., K. P. oraz (...) Sp. z o.o.

W dniu 18 października 2016r. Zakład (...) S.C. A. P., K. P. został zgłoszony pozwanemu jako podwykonawca na przedmiotowej inwestycji w zakresie robót budowlanych ziemnych, drogowych oraz sieci zewnętrznych. Zakład (...) był podwykonawcą (...) S.C. A. S., J. W..

Zgłoszeni podwykonawcy po wykonaniu swoich prac otrzymali wcześniej umówione wynagrodzenie.

M. R. w całości uregulował swoje zobowiązanie wobec P. K. do dnia 31 października 2016r.

Pismem z dnia 2 listopada 2016r. powód wezwał M. R. do zapłaty należności za wykonanie fundamentów wyżej opisanego obiektu.

Kompensata z dnia 31 sierpnia 2016r. została wysłana do generalnego wykonawcy jako załącznik do maila w dniu 7 listopada 2016r. Z treści tej wiadomości wynikało, że powód nie otrzymał jeszcze 100.000,00 zł za wykonane prace na terenie budowy w R..

Pismem z dnia 8 listopada 2016r. powód zwrócił (...) Sp. z o.o. fakturę nr (...) bez księgowania- z uwagi na uznanie jej za bezzasadną.

Pracownik generalnego wykonawcy M. M. (3) nie informował P. K., że na budowie świadczy pracę przedsiębiorstwo powoda, gdyż również M. M. (3) nie został poinformowany przez firmę (...) Sp. z o.o. o zatrudnieniu kolejnego podwykonawcy – tj. firmy powoda. O tym, że firma powoda wykonywała prace na przedmiotowej inwestycji generalny wykonawca dowiedział się dopiero pod koniec listopada 2016r. Natomiast inwestor, czyli pozwany dowiedział się o tym po odebraniu wezwania do zapłaty datowanego na dzień 2 listopada 2016r.

Po tym, jak P. K. powziął wiedzę, że powód wykonywał prace na przedmiotowej inwestycji oraz, że podnosi, iż nie otrzymał zapłaty za wykonaną pracę od jednego z podwykonawców (...) S.C., tj. (...) Sp. z o.o. spotkał się w swoim biurze z powodem oraz jego synem Ł. C. (1). W spotkaniu nie brał udziału pozwany.

W odpowiedzi na wezwanie powoda M. R. pismem z dnia 2 grudnia 2016r., oświadczył, że nie zawierał z powodem żadnej umowy na roboty budowlane. Nadto wskazał, że zgodnie z umową z generalnym wykonawcą zobowiązany był on do zgłoszenia wszystkich podwykonawców, a na liście zgłoszonych podwykonawców nie widniało przedsiębiorstwo powoda. W konsekwencji czego pozwany uznał wszelkie roszczenia skierowane wobec niego przez powoda za pozbawione podstaw faktycznych, a co za tym idzie prawnych.

W dniu 7 grudnia 2016r. powód wystosował do M. R. ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty.

W dniu 5 listopada 2018r. przed Sądem Rejonowym w Rybniku odbyła się z wniosku powoda sądowa próba ugodowa, ale w związku z brakiem stawiennictwa (...) Sp. z o.o. do zawarcia ugody nie doszło.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał , że powództwo było bezzasadne.

Jako podstawę prawną swojego roszczenia powód wskazał przepisy art. 647[1] § 5 k.c.

Sąd wskazał , że w dacie zawarcia i wykonywania umów o roboty budowlane zawartych zarówno przez powoda z (...) Sp. z o.o., jak i przez inwestora z generalnym wykonawcą obowiązywał przepis art. 647¹k.c. o następującym brzmieniu:

§1. W umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców (§1).

§ 2. Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.

§ 3. Do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy. Przepis § 2 zdanie drugie stosuje się odpowiednio.

§ 4. Umowy, o których mowa w § 2 i 3, powinny być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

§ 5. Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.

§ 6. Odmienne postanowienia umów, o których mowa w niniejszym artykule, są nieważne.

W świetle art. 6 w związku z art. 647[1] § 2 zdanie pierwsze i § 5 k.c. ciężar udowodnienia tego, że inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy o roboty budowlane wykonawcy z podwykonawcą, spoczywa na podwykonawcy, on bowiem z tego faktu wywodzi skutki prawne. Jeżeli inwestor twierdzi, że zgody takiej nie wyraził również w sposób dorozumiany oraz że nie znał istotnych postanowień umowy wykonawcy z podwykonawcą, podwykonawca powinien udowodnić także świadomość inwestora, co do tych okoliczności wyznaczających zakres jego odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawcy.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w sprawie Sąd doszedł do przekonania, że powód rzeczywiście był podwykonawcą robót budowlanych na ww. inwestycji, ponieważ prace wykonane przez powoda w ramach umowy z (...) Sp. z o.o. bezsprzecznie weszły w skład świadczenia firmy (...) jako wykonawcy robót budowlanych dotyczących obiektu będącego inwestycją M. R..

Stwierdzić jednak należy, że niewątpliwie pozwany jako inwestor nie wyraził zgody wprost- ustnie ani pisemnie na zawarcie umowy podwykonawczej powoda. Nie zachodziły też określone w art. 647[1] § 2 KC przesłanki pozwalające na uznanie, że doszło do wyrażenia przez inwestora zgody w sposób dorozumiany bierny. Należy wykluczyć, aby zgoda ta nastąpiła w sposób ”milczący”, bowiem w sprawie nie pojawiło się twierdzenie, aby pozwanemu przedstawiona została umowa podwykonawcza wraz z niezbędną dokumentacją i to w celu wyrażenia zgody na jej zawarcie. Powód nie wykazał też w sposób wymagany przepisami prawa procesowego, że zgoda taka nastąpiła w sposób dorozumiany czynny. Warunkiem takiej zgody jest bowiem przede wszystkim znajomość inwestora co do istotnych postanowień umowy o roboty budowlane zawartej przez wykonawcę z podwykonawcą, a w szczególności tych, które dotyczą przedmiotu zobowiązania podwykonawcy i decydują o wysokości jego wynagrodzenia (por. cyt. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w sprawie I ACa 567/13). Żadna ze stron umowy podwykonawczej nie powiadomiła inwestora o istotnych postanowieniach tej umowy. Powód w przedmiotowej sprawie nie wykazał także zdaniem Sądu, aby pozwany uzyskał z innych źródeł wiedzę o tym, iż firma powoda wykonuje prace na rzeczonej inwestycji, o tym, jaki jest zakres jej prac i jaka została ustalona kwota wynagrodzenia powoda za wykonanie robót. Powód nie przedstawił bowiem żadnych wystarczająco przekonujących dowodów w tej kwestii, w szczególności nie potwierdziły powyższej okoliczności zeznania świadków Ł. C. (1) i D. L. (1). Podkreślić potrzeba, że nie miało miejsca dokonywanie wpisów o wykonywaniu robót przez firmę powoda w dzienniku budowy, czy zgłaszanie prac tej firmy do odbioru inwestorowi (za takie zgłoszenia nie można zaś uznać maili ze zdjęciami zbrojeń wysyłanych z prywatnego adresu Ł. C. (1) na mail M. M. (3)). W umowie pozwanego z firmą (...) pozwany co prawda wyraził zgodę na zawarcie przez K. umów z podwykonawcami, ale P. K. zobowiązał się formalnie zgłaszać podwykonawców do akceptacji pozwanego. M. R. miał więc prawo oczekiwać, iż wszystkie osoby realizujące tą inwestycję są pracownikami lub współpracownikami wyłącznie generalnego wykonawcy i dwóch firm zgłoszonych jako podwykonawcy.

Wobec powyższego roszczenie powoda podlegało oddaleniu w całości, o czym orzeczono w punkcie 1 wyroku.

Ponieważ powód przegrał sprawę w całości, na podstawie art. 98§1-3 kpc winien zwrócić pozwanemu koszty procesu, na które składała się kwota 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwota 10.800 zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w stawce wynikającej z §2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22.10.2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych). Stąd orzeczono jak w punkcie 2 wyroku.

Apelację od powyższego wyroku wniósł powód zaskarżając go w całości i zarzucając mu:

-: nierozpoznanie istoty sprawy przez Sąd Okręgowy poprzez:
-: zaniechanie zbadania materialnej podstawy żądania pozwu w zakresie nie zbadania skuteczności dokonania potrącenia a to wobec braku wzajemnie wymagalnych roszczeń i zakwestionowania samej podstawy wierzytelności będącej podstawą rzekomego potrącenia a to poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie, co miało istotne znaczenia dla prawidłowego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie;

- naruszenie prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnie i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

a) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 6 k.c., poprzez uznanie, iż Powód nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu, gdy tymczasem wykazał zarówno zawarcie ważnej umowy o roboty budowlane z (...) spółka z o.o. oraz wykonanie prac objętych jej zakresem, ale również, że Inwestor (Pozwany) zaakceptował Powoda jako dalszego podwykonawcę inwestycji i warunki na jakich wykonywał swoja pracę, co zostało potwierdzone przez przedstawicieli Inwestora, ale i samego Inwestora, poprzez akceptację obecności pracowników Powoda na terenie Inwestycji, korespondowanie z przedstawicielami Powoda, dokonywanie odbioru wykonywanych przez nich prac, a wobec tego to na Pozwanego przeszedł ciężar wykazania okoliczności odmiennych;

b) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 647¹ § 5 k.c. poprzez przyjęcie, iż Pozwany nie ponosi solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania dochodzone w niniejszym postępowaniu, gdy tymczasem Pozwany jak i jego przedstawiciele posiadali wiedzę, co do obecności pracowników Powoda (około 15 osób) na terenie jego Inwestycji, którzy chodzili na terenie budowy w oznakowanych nazwą Firmy Powoda kamizelkach, spotykali się z przedstawicielami Powoda, korespondowali, dokonywali odbiorów wykonanych przez Powoda prac, tym samym zaistniała dorozumiana zgoda Inwestora na realizacje Inwestycji przez Powoda jako podwykonawcy w zakresie objętym umową z (...) Sp. z o.o.;

- naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj,:

a) obrazę przepisów prawa, w szczególności naruszenie przepisów prawa procesowego przez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. polegające na przekroczeniu wyznaczonych w tym przepisie granic swobody sędziowskiego osądu, zasad logicznego rozumowania i reguł płynących z doświadczenia życiowego przy dokonywanej ocenie rzetelności i wartości dowodowej, a to poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób dowolny, a nie swobodny oraz niewszechstronny znajdujące wyraz w tym, że

-: Sąd I Instancji wbrew zgromadzonemu w sprawie materiałowi dowodowemu uznał, że to na Powodzie spoczywał ciężar wykazania zawarcia ważnej umowy o roboty budowlane z (...) Sp. z o.o. oraz-wykonania prac objętych jej zakresem, jak również, że Inwestor (Pozwany) zaakceptował Powoda jako dalszego podwykonawcę inwestycji i warunki na jakich wykonywał swoją pracę, gdy tymczasem Powód wykazał wszystkie te okoliczności przedkładając dowody zgromadzone w toku postępowania (m.in. umowę z (...) sp. z o.o. nie kwestionowaną w żaden sposób przez Pozwanego, korespondencję mailową z przedstawicielami Pozwanego, zeznania świadka jednoznacznie określające dokonywane ustalenia z Pozwanym), zatem ciężar wykazania okoliczności odmiennych jako wywodzącego skutki prawne swoich twierdzeń przeszedł na Pozwanego;

Sąd I Instancji bez merytorycznej oceny w tym zakresie i przeprowadzonego postępowania uznał za właściwie bezsporną okoliczność istnienia sporu pomiędzy firmą powoda a (...) sp. z o.o. co do skuteczności przesianego oświadczenia o potrąceniu, gdy tymczasem Sąd I Instancji zupełnie pominął okoliczność dokonując takiej oceny, iż Powód zwrócił fakturę jako bezzasadną i bez księgowania będącą podstawą rzekomego potrącenia po stronie (...) Sp. z o.o., tym samym brak było dla skuteczności dokonania potracenia dwóch wzajemnie wymagalnych wierzytelności, a w konsekwencji tak dokonana próba kompensaty wierzytelności nawet w przypadku skutecznego doręczenia nie mogła wywołać żadnego skutku prawnego, a to wobec braku wymagalności wierzytelności potrącającego czyli strony aktywnej w tym przypadku (...) Sp. z o.o. (nawet gdyby istniała, co Powód kwestionuje). Faktura będąca przedmiotem rzekomego potrącenia stałaby się wymagalna z dniem 9 września 2016 r. - oświadczenie o kompensacie dokonywane jest na dzień 31 sierpnia 2016 r. a odebrane przez Powoda zostało w dniu 8 sierpnia 2016 r. - wszystkie te daty są sprzed ewentualnej wymagalności przedmiotowej faktury.

-: Sąd I Instancji wbrew okolicznościom faktycznym i zgromadzonemu w sprawie materiałowi dowodowemu błędnie przyjął, iż Inwestor nie miał wiedzy w trakcie realizacji Inwestycji o obecności Powoda i wykonywaniu przez niego prac na przedmiotowej Inwestycji, zakresu tych prac i warunków na jakich prace te wykonuje, a o przedmiotowych okolicznościach dowiedział się dopiero z wezwania do zapłaty oraz w toku niniejszej sprawy, gdy tymczasem materiał dowodowy, zasady logicznego rozumowania i reguły płynące z doświadczenia życiowego jednoznacznie wskazują, iż Inwestor musiał mieć wiedzę przy' realizacji Inwestycji, (nie bez znaczenia jest okoliczność rozmiaru Inwestycji - na kwotę 3200000,00 zł), jakie podmioty realizują prace, tym bardziej, iż Inwestor bywał na Inwestycji, pracownicy' Powoda posiadali kamizelki z nazwą Firmy (...) (co potwierdza materiał dowodowy zgromadzony w toku niniejszej sprawy), przedstawiciele Pozwanego korespondowali z Powodem, dokonywali odbiorów, a korespondencja ta odbywała się wyłącznie w zakresie wynikającym z łączącej Powoda z (...) Sp. z o.o. umowy. Gdyby bowiem było jak twierdzi Pozwany, a jego przedstawiciele kontaktowali się z Powodem jako pracownikami (...) Sp. z o.o. to z pewnością przynajmniej dysponowaliby dalszą korespondencją skoro realizacja całej Inwestycji zakończyła się z początkiem 2017 r., przyjmując nawet, że o obecności (...) Sp. z o.o. jak twierdzi Pozwany dowiedzieli się we wrześniu 2016 r., a z pewnością żądaliby jakichkolwiek wyjaśnień po otrzymaniu w listopadzie 2016 r. wiadomości e-mail o zobowiązaniach do Firmy Powoda i prośbie o kontakt z Powodem w tym zakresie.

b) obrazę przepisów prawa, w szczególności naruszenie przepisów prawa procesowego przez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 233 § 1 k.p.c., a to poprzez- uznanie zeznań pozwanego oraz świadków P. K. i M. M. (3) w całości za wiaiygodne, logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, w sytuacji kiedy osoby te nie pamiętały wszystkich okoliczności sprawy, a zeznania ich były rozbieżne i wzajemnie sprzeczne, w tym sprzeczne ze spójnymi zeznaniami świadków Ł. C. (1) i D. L. (1), chociażby w zakresie wiedzy i akceptacji tych osób, w tym Pozwanego co do obecności Powoda i realizacji Inwestycji jako podwykonawców (...) sp. z o.o.rtj.

w zakresie w jakim świadek M. M. (3) twierdził, iż „prowadził korespondencję z pracownikiem (...) Sp. z o.o. jako podwykonawcą firmy (...) (dot. korespondencji e-mail z przedstawicielem Powoda z sierpnia 2016 r.), gdy tymczasem zgodnie z zeznaniami świadka P. K. i dokonanymi przez Sąd I Instancji ustaleniami o istnieniu firmy (...) Sp. z o.o. na terenie budowy. Generalny Wykonawca dowiedział się dopiero we wrześniu 2016 r. od firmy (...) s.c., zatem po zakończeniu prac na terenie Inwestycji przez Powoda. Gdyby więc były prawdziwe twierdzenia świadków, świadek M. M. (3) nie mógł mieć wiedzy, iż koresponduje z pracownikiem (...) sp. z o.o. skoro rzekomo nie wiedzieli o istnieniu takich podwykonawców;

c) obrazę przepisów prawa, w szczególności naruszenie przepisów prawa procesowego przez niewłaściwe zastosowanie przepisu ait. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego polegający na uznaniu za wiaiygodne tylko w zakresie co do okoliczności bezspornych zeznań świadków Ł. C. (1) i D. L. (1) oraz Powoda jako bezpośrednio zainteresowanych wynikiem procesu oraz bezkrytycznym uznaniu w całości za wiaiygodne zeznań świadków' P. K. i M. M. (3) oraz Pozwanego, kiedy były one wzajemnie sprzeczne a osoby te także były zainteresowane wynikiem procesu, bowiem jako osoby z branży zapewme nadal ze sobą współpracujące bez znaczenia jest okoliczność aktualne zatrudnienia śwdadka dla waloru składanych zeznań. Nie bez znaczenia jest okoliczność zainteresowania wynikiem postępowania strony Pozwanej, który z oczywistych względów przeczył będzie twierdzeniom Powoda, natomiast nie przedstawił żadnych kontr dowodów na okoliczności kontaktów (korespondencja mailowa), wiedzy jeszcze w trakcie realizacji Inwestycji co do zobowiązań wobec Powoda (korespondencja mailowa złożona do akt sprawy przez Pozwanego).

d) naruszenie prawda procesowego tj. art. 217 §2 k.p.c. poprzez nie dopuszczenie dowodów zawnioskowanych w' toku postępowania w sytuacji kiedy Powód kwestionował dokonaną kompensatę i wykazywał brak możliwości wywołania skutków prawnych kompensaty w ten sposób dokonanej.

Niezależnie od powyższego w ocenie Powoda nastąpiła nieważność postępowania w zakresie w jakim Pozwany reprezentowany był przez pełnomocnika, który złożył zgodnie z protokołem z rozprawy z dnia 7 czerwca 2019 r do akt kopie uchwały o wpisie na listę adwokatów' i oświadczył, że nie składał jeszcze ślubowania, nadto złożył do akt umowę stałego stosunku zlecenia oraz pełnomocnictwa. W ocenie Powoda brak złożenia ślubowania budzi wątpliwości Powoda co do ważności podjętych przez niego działań w toku postępowania , a tym samym podjęte czynności są nieważne.

Wskazując na powyższe powód wniósł o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku w całości, poprzez uwzględnienie powództwa w całości; ewentualnie:

2) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do

ponownego rozpoznania.

Równocześnie wniósł o zasądzenie od Strony pozwanej na rzecz Powoda zwrotu kosztów postępowania za II Instancję, zgodnie z normami przepisanymi oraz o ponowne rozstrzygnięcie o kosztach procesu za I Instancję w tym kosztach zastępstwa procesowego przez zasądzenie ich od Pozwanego na rzecz Powoda.

Pozwany w odpowiedzi na apelację wniósł o:

1. oddalenie apelacji w całości;

2. zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie,

Sąd Apelacyjny w całości podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy oraz co do zasady wyciągnięte na jego podstawie wnioski i ustalenia prawne

W apelacji podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia zarówno prawa procesowego, jak i materialnego w tym zarzut nieważności postępowania. Zanim jednak rozpoznane zostaną zarzuty procesowe Sąd Apelacyjny odniesie się w pierwszej kolejności do podniesionego zarzutu nieważności postępowania.

Zdaniem powoda zachodzi nieważność postępowania ponieważ pozwany reprezentowany był przez pełnomocnika, który złożył zgodnie z protokołem z rozprawy z dnia 7 czerwca 2019 r do akt kopie uchwały o wpisie na listę adwokatów i oświadczył, że nie składał jeszcze ślubowania, nadto złożył do akt umowę stałego stosunku zlecenia oraz pełnomocnictwa. W ocenie Powoda brak złożenia ślubowania budzi wątpliwości Powoda co do ważności podjętych przez niego działań w toku postępowania , a tym samym podjęte czynności są nieważne.

W ocenie Sądu Apelacyjnego zarzut ten jest nieuzasadniony.

Pozwany udzielił pełnomocnictwa radcy prawnemu K. L. ( k. 48) . Na karcie 185 akt znajduje się upoważnienie wystawione przez radcę prawnego aplikantowi radcowskiemu S. S. ( rozprawa z dnia 28 września 2018 r.) Na rozprawie w dniu 15 marca był radca pr. K. L. , na karcie 261 akt wyciąg z protokołu (...) w P. z dnia 18.04.2019 r o wpisaniu dr. S. S. na listę adwokatów (...) Listy Adwokackiej.

Na karcie 262 – 264 umowa stałego stosunku zlecenia z dnia 1 lutego 2016 r oraz aneks do umowy z dnia 1 kwietnia 2019 r . i pełnomocnictwo z dnia 3 czerwca 2019 r.

Na rozprawę w dniu 7 czerwca 2019 r stawił się jako pełnomocnik pozwanego S. S.. I oświadczył , że nie składał jeszcze ślubowania na adwokata .

Zgłaszając zarzut naruszenia art. 87 § 1 i art. 379 pkt 2 k.p.c. pozwany w gruncie rzeczy wystąpił w obronie interesów procesowych swojego przeciwnika w sporze. Co do możliwości podniesienia takiego zarzutu przez stronę przeciwną zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie są zróżnicowane poglądy. W najnowszym orzecznictwie sądy znacznie chętniej przychylają się jednak do stanowiska, zgodnie z którym uprawienie do powołania się na brak właściwego umocowania pełnomocnika przysługuje nie tylko stronie, która z jego zastępstwa w postępowaniu korzystała, ale także stronie przeciwnej. Temu też poglądowi należy przypisać miano wiodącego. Brak należytego umocowania pełnomocnika strony stanowi jedną z przyczyn nieważności postępowania, a zatem uchybienia na tyle istotnego, że należy wziąć go pod uwagę niezależnie od tego, która ze stron zarzut ten zgłosiła.

Co do zasady więc taki zarzut jest dopuszczalny, gdyż strona może powoływać się na naruszenie przepisów procesowych dotyczących interesów strony przeciwnej, jeżeli uchybienie to spowodowało nieważność postępowania. W takim wypadku Sąd Apelacyjny może w postępowaniu odwoławczym przeprowadzić dowody dla ustalenia, czy nie zachodzi nieważność postępowania w drugiej instancji (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2006 r., I PK 124/06, OSNP 2008 nr 3-4, poz. 27). Stwierdzić jednak należy, że pozwany w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji nie podnosił jakichkolwiek wątpliwości co do umocowania pełnomocnika procesowego strony przeciwnej. Na rozprawie przed Sądem I Instancji w dniu 07 czerwca 2019 r. (z udziałem pozwanego i jego pełnomocnika) pełnomocnik powoda nie negował uprawnienia pełnomocnika powoda do jego reprezentowania pomimo tego , ze pełnomocnik ten przedłożył kopię uchwały o wpisie na listę adwokatów i oświadczył , że nie składał jeszcze ślubowania oraz umowę stałego stosunku zlecenia oraz pełnomocnictwo. Z tego względu Sąd Okręgowy mógł uznać, że powód jest prawidłowo reprezentowany, gdyż z treści umowy zlecenia stanowiącej podstawę pełnomocnictwa wynika, iż jest to stałe zlecenie, spełniające wyżej wskazane przesłanki (umowa zlecenia z dnia 01.02.2016 r.wskazuje, że pełnomocnik-zleceniobiorca podejmuje się świadczyć kompleksowe usługi prawne dla zleceniodawcy, związane z inwstycją w postaci budowy hali magazynowej w miejscowości L. przy ul. (...). ( § 1 umowy)). Wobec tego Sąd Apelacyjny nie dostrzega podstaw do stwierdzenia nieważności postępowania z przyczyn wskazanych w apelacji przez powoda. Stwierdzenie, że pełnomocnik nie był upoważniony do reprezentacji powoda, gdyż stosunek zlecenia oparty na umowie nie ma charakteru stałego zlecenia, wymagałoby poczynienia dodatkowych ustaleń, zmierzających do wykazania rzeczywistej treści stosunku prawnego łączącego powoda z jego pełnomocnikiem. Ustalenie tych okoliczności wymagałoby zatem przeprowadzenia postępowania dowodowego, a powód (reprezentowany przez fachowego pełnomocnika) nie składa w apelacji żadnych wniosków w tym przedmiocie (nie zgłaszał też ich wcześniej). Zatem aby stwierdzić, że w sprawie doszło do nieważności postępowania, Sąd Apelacyjny musiałby przeprowadzić z urzędu postępowanie dowodowe, co wprawdzie jest możliwe (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 13 lutego 1997 r., I PKN 71/96, OSNAPiUS 1997 nr 19, poz. 377 oraz z dnia 10 maja 2000 r., III CKN 416/98, OSNC 2000 nr 12, poz. 220), ale Sąd II Instancji nie widzi do tego żadnych podstaw.

Poza tym w niniejszej sprawie pełnomocnikiem pozwanego pozostaje również radca prawny K. L.. Pełnomocnik ten był obecny na rozprawie w dniu 15 marca 2019 r na której sąd odroczył rozprawę do dnia 7 czerwca 2019 r i pełnomocnik przyjął do wiadomości ten termin. Pełnomocnictwo dla radcy prawnego K. L. nie zostało wypowiedziane , a więc był on prawidłowo zawiadomiony o terminie rozprawy na dzień 7 czerwca 2019 r. Tym samym pozwany był prawidłowo reprezentowany na tej rozprawie.

Następnie w pierwszej kolejności Sąd II instancji odniósł się do zarzutów dotyczących obrazy prawa procesowego, gdyż dopiero prawidłowo ustalony stan faktyczny stanowić może podstawę dla rozstrzygnięcia pozwu złożonego w niniejszej sprawie. Wskazać bowiem należy, iż prawidłowość zastosowania lub wykładni prawa materialnego może być właściwie oceniona jedynie na kanwie niewadliwie ustalonej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. Skuteczne, zatem zgłoszenie zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego wchodzi zasadniczo w rachubę tylko wtedy, gdy ustalony przez Sąd I instancji stan faktyczny, będący podstawą zaskarżonego wyroku, nie budzi zastrzeżeń (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 1997 r. II CKN 60/97 - OSNC 1997/9/128). Powyższe rodzi konieczność rozpoznania w pierwszym rzędzie zmierzających do zakwestionowania stanu faktycznego zarzutów naruszenia prawa procesowego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 1997 r. II CKN 18/97 - OSNC 1997/8/112).

Odnosząc się do zarzutów procesowych w ocenie Sądu Apelacyjnego nieuzasadnione są zarzuty naruszenia rat 233 k.p.c.

Ocena dowodów dokonana przez Sąd I Instancji nie narusza zasady wynikającej z art. 233 k.p.c. , a zarzuty w tym zakresie podnoszone przez powoda są jedynie polemiką z prawidłowymi ustaleniami Sądu Okręgowego.

Z przedstawionego materiału zdjęciowego nie wynika , by można było stwierdzić , że pracownicy na kamizelkach mieli logo firmy powoda , nawet jednak gdyby tak było to i tak nie świadczy to o tym , że inwestor miał wiedzę o tym , że firma powoda wykonywała te prace jako podwykonawca podwykonawcy , a już na pewno nie wynika z tego , że znał zakres robót i wynagrodzenie jaki miał otrzymać powód za wykonane prace.

Korespondencja mailowa była prowadzona pomiędzy przedstawicielem Generalnego wykonawcy ,a Ł. C. (2) który reprezentował powoda . Przy czym co istotne Ł. C. (2) nie prowadził korespondencji z maila firmy powoda lecz z prywatnego adresu (...) a więc wiarygodnie brzmią zeznania świadka M. M. (3) ,( zresztą pracownika generalnego wykonawcy , a nie inwestora), iż prowadził co do zasady korespondencję z firmą (...), a nie kontrolował kto z tej strony udziela bezpośrednio informacji.

Zarzuty co do dania wiary zeznaniom świadków P. K., M. M. (3), D. L. (2) oraz pozwanego M. R. a częściowej odmowie wiary świadkowi Ł. C. (1) i powodowi są jedynie polemiką z prawidłowymi ustaleniami sądu i nie zawierają żadnych argumentów z których by wynikało , że są one nielogiczne lub sprzeczne z doświadczeniem życiowym .

Podnosząc w apelacji zarzut naruszenia art. 233 § 1, strona musi natomiast wykazać, jakich dowodów sąd nie ocenił lub ocenił wadliwie, jakie fakty pominął i jaki wpływ pominięcie faktów czy dowodów miało na treść orzeczenia (por. wyrok SN z 5 września 2002 r., II CKN 916/00, LexPolonica nr 376856).

Podkreślić przy tym należy, że skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez sąd przepisu art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem może być jedynie przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu.

Zgodnie natomiast z orzecznictwem nawet jeżeli z tego samego materiału można wyciągnąć również inne wnioski nie powoduje , że jest to zarzut zasadny.

W niniejszej sprawie zdaniem Sądu Odwoławczego, Sąd I instancji przeprowadził postępowanie dowodowe w zakresie wystarczającym dla poczynienia ustaleń faktycznych mających wpływ na zastosowanie przepisów prawa materialnego. Zgromadzone w sprawie dowody poddał wszechstronnej, wnikliwej ocenie, ustalając prawidłowo stan faktyczny sprawy. Ocena dowodów przeprowadzona przez Sąd Okręgowy, zdaniem Sądu Apelacyjnego, odpowiada wymogom stawianym przez przepis art. 233 § 1 k.p.c., uwzględnia cały zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i tym samym pozostaje pod ochroną wynikającą z powołanego przepisu. Nie nosi ona cech dowolności, odnosi się do przeprowadzonych w sprawie dowodów. W tym stanie rzeczy zarzuty powoda dotyczące naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. nie zasługiwały na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny w całości tę ocenę podziela.

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 6 k.c. – oczywistym jest , że to na powodzie ciąży obowiązek wykazania , że o tym iż był on podwykonawcą, że inwestor i generalny wykonawca wiedział o tym iż jest on podwykonawcą oraz znał zakres robót i wynagrodzenie. To bowiem powód z tej okoliczności wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne.

Niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 647(1) k.c.

W chwili budowy art. 647(1) k.c. miał następujące brzmienie :

§ 1. W umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców.

§ 3. Do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy. Przepis § 2 zdanie drugie stosuje się odpowiednio.

§ 4. Umowy, o których mowa w § 2 i 3, powinny być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

§ 5. Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.

§ 6. Odmienne postanowienia umów, o których mowa w niniejszym artykule, są nieważne.

W uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 kwietnia 2008 r., III CZP 6/08 (OSNC 2008 r. Nr 11, poz. 121), ale również i w wielu późniejszych orzeczeniach (wyrok z 26 czerwca 2008 r., I CSK 80/08, M. Prawn. 2008 r. Nr 22, poz. 1215, z 11 grudnia 2008 r., IV CSK 323/08, z 20 stycznia 2009 r., II CSK 417/08, z 2 lipca 2009 r., V CSK 24/09) Sąd Najwyższy zajął jednolite stanowisko co do wykładni przepisu art. 647[1] § 2 kodeksu cywilnego. Wskazano, że zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą może być wyrażona w dwojaki sposób - bierny (pasywny) oraz czynny (aktywny). Jak wskazał w nawiązaniu do tego utrwalonego już poglądu Sąd Apelacyjny w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 5.9.2013r. (sygn. I ACa 567/13, Legalis), „przepis art. 647[1] § 2 KC określa warunki skuteczności zgody wyrażonej milcząco, a więc także w sposób dorozumiany, ale bierny. Wyrażenie zgody w sposób bierny objawia się brakiem zgłoszenia na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. Przyjmuje się fikcję prawną, że inwestor zgodę wyraził. Do przyjęcia, że zgoda inwestora nastąpiła przez ”przemilczenie” niezbędne jest zatem przedstawienie mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz z odpowiednią częścią dokumentacji. Podkreśla się przy tym, że przedłożenie inwestorowi do akceptacji umowy (jej projektu) musi mieć charakter ”kierunkowy”, tzn. nastąpić ” w celu” wyrażenia zgody na jej zawarcie. Najistotniejszym warunkiem skuteczności tak wyrażonej zgody inwestora jest znajomość treści umowy zawartej między wykonawcą i podwykonawcą (wyrok SN z dnia 6 października 2010 r. II CSK 210/10).

Do zawarcia przez podwykonawcę umów z dalszymi podwykonawcami wymagana jest – w myśl art. 6471 § 3 k.c. – zarówno zgoda inwestora, jak i wykonawcy, także wyrażona w sposób wskazany w art. 6471 § 2 zdanie drugie k.c., który to przepis stosuje się odpowiednio. Termin 14 dni liczony jest zatem osobno w odniesieniu do inwestora, wykonawcy oraz dalszych podwykonawców. Skutek upływu tego terminu w postaci dorozumianej zgody następuje osobno w odniesieniu do każdej z tych osób. Każda z nich może także przed upływem tego terminu złożyć oświadczenie, zawierające tę zgodę albo odmowę jej wyrażenia.

Wyrażenie zgody przez inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą automatycznie skutkuje powstaniem reżimu odpowiedzialności solidarnej inwestora i wykonawcy względem podwykonawcy. W przypadku gdy inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą (lub jej projektu), nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Tym samym „milcząca akceptacja" również skutkować będzie powstaniem reżimu odpowiedzialności solidarnej inwestora i wykonawcy względem podwykonawcy.

W niniejszej sprawie inwestorem był pozwany – generalnym wykonawcą była firma (...) która miał jednego podwykonawcę firmę (...). Ten podwykonawca poinformował K. we wrześniu 2015 r , że zawarł dwie umowy podwykonawcze z firmami (...) i (...). Według generalnego wykonawcy inni podwykonawcy oprócz tych dwóch podwykonawców nie pracowali na budowie.

Natomiast firma powoda była podwykonawcą firmy (...). Niesporne jest, że oficjalnie inwestor ani generalny wykonawca nie zostali poinformowani o podwykonawcy – powodzie.

W związku z tym w niniejszej sprawie nie mogło dojść do wyrażenia zgody przez inwestora i wykonawcę w sposób „bierny”

Zgoda może zostać jednak wyrażona także w sposób dorozumiany, co było przedmiotem wielu sprzeczności w orzecznictwie, które zostały rozstrzygnięte przez cytowaną wyżej uchwałę 7 sędziów SN z 29 kwietnia 2008 r., III CZP 6/2008, LexisNexis nr 1899852 (OSNC 2008, nr 11, s. 121), w której Sąd Najwyższy stwierdził, że do zgody wymaganej przez art. 6471 § 2 i 3 nie stosuje się art. 63 § 2, w związku z czym może być ona wyrażona przez każde zachowanie inwestora, które ujawnia ją w sposób dostateczny (art. 60)

W literaturze dodaje się, że ”czynna” zgoda inwestora, wyrażona również konkludentne, na zawarcie umowy z podwykonawcą, będzie mogła być uznana za skuteczną tylko wówczas, jeżeli ma on wiedzę o istotnych elementach tej umowy, tzn. o przedmiocie prac, jakie ma wykonać podwykonawca oraz o przysługującym mu wynagrodzeniu. Te elementy kreują bowiem zakres jego solidarnej odpowiedzialności (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 r., III CSK 152/10, wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17 grudnia 2009 r., I ACa 874/09).

Inwestor musi znać (mieć możliwość poznania) postanowienia umowy zawartej między wykonawcą a podwykonawcą dotyczące zakresu powierzonych prac oraz wysokości i zasad wypłaty wynagrodzenia.

„Sąd Najwyższy podniósł, że zgoda inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą jest oświadczeniem woli o charakterze zindywidualizowanym, a nie blankietowym. Odnosi się do konkretnego podwykonawcy, wykonującego oznaczony zakres robót i pociąga za sobą ustawowy skutek wynikający z art. 647(1) § 5 k.c., jakim jest przyjęcie przez inwestora solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia wynikającego z objętej zgodą umowy. Dotyczy więc wynagrodzenia określonego w tej umowie zarówno co do wysokości jak i zasad płatności."( Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 30 grudnia 2016r., I ACa 1115/16, LEX nr 2233044:)

Podobnie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 29 września 2016 r., I ACa 354/16, LEX nr 2237371 podnosi się , że: „Inwestor nie musi znać treści całej umowy (jej projektu), natomiast niezbędne jest, aby inwestor posiadał pozytywną wiedzę o istotnych postanowieniach zatwierdzonej umowy, dotyczących zwłaszcza zakresu prac i wysokości wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Wiedza o tych elementach pozwala inwestorowi na ocenę ryzyka wynikającego z przyjęcia (poprzez udzielenie zgody) solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia danemu podwykonawcy."

Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego , że brak podstaw do przyjęcia, iż pozwana znała warunki umowy zawartej przez powoda z (...) co do rodzaju i zakresu robót oraz ustalonego wynagrodzenia lub mogła się z nimi zapoznać.

W ocenie Sądu Apelacyjnego samo tolerowanie pracowników określonego podmiotu na placu budowy nie świadczy o woli zaakceptowania przez inwestora (generalnego wykonawcę) umowy na podstawie której podmiot ten prace wykonuje."

W procesie budowlanym uczestniczyć mogą bowiem nie tylko podwykonawcy, których umowy są objęte zgodą inwestora, ale także podwykonawcy, którzy takiej zgody nie uzyskali i pracują w zaufaniu do swojego kontrahenta (wykonawcy) bądź wprost na własne ryzyko tj. bez gwarancji przewidzianej w art. 647(1) § 5 k.c.( Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 30 grudnia 2016 r., I ACa 1115/16, LEX nr 2233044).

Podobny pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 6 lipca 2017 r., XXIII Ga 507/17, LEX nr 2338769:

„Powód w apelacji powoływał się na to, że za wyraz zgody pozwanego należy poczytywać samo tolerowanie obecności pracowników powoda na terenie budowy. Jednakże w świetle poglądu utartego w orzecznictwie, nie można utożsamiać zgody inwestora, rodzącej skutki w postaci jego odpowiedzialności finansowej za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, z samą tylko obecnością podwykonawcy na budowie i wykonywaniem przez niego pewnego zakresu robót, w sytuacji gdy nie umożliwiono mu zapoznania się z istotnymi postanowieniami umów podwykonawczych".

I to nawet wówczas gdy ci pracownicy podwykonawcy posiadali kamizelki z logo firmy, przepustkę. ( Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 czerwca 2016 r., I ACa 1289/15, LEX nr 2087854).

Reasumując stwierdzić należy , że Sąd Okręgowy zasadnie uznał, iż powód nie wykazał przesłanki z art. 647¹ § 2,3 i 5 k.c. tj. że inwestor czy też generalny wykonawca w sposób czynny dorozumiany wyraził zgodę na zawarcie umowy przez podwykonawcę z kolejnym podwykonawcą, a jednocześnie, że miał wiedzę o jej podstawowych kwestiach zarówno co do tego kto jest podwykonawcą , jaki jest przedmiot umowy i jakie w związku z tym ustalono wynagrodzenie.

W takiej sytuacji kiedy powód nie zdołał wykazać odpowiedzialności pozwanego z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych jako podwykonawca zarzut potrącenia jest bezprzedmiotowy.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny apelację jako bezzasadną oddalił na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 108§ 1 k.p.c. oraz §2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r w sprawie opłat za czynności adwokackie.( Dz.U z 2015 r poz.1800).

Ryszard Marchwicki Mariola Głowacka Małgorzata Mazurkiewicz-Talaga

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE