UZASADNIENIE

Odwołujący J. W. (1) wniósł odwołanie od decyzji Zakładu Emerytalno – Rentowego MSWiA z dnia 3 lipca 2017 r. , którym ponownie ustalono wysokość jego emerytury policyjnej obniżając ją ( w oparciu o art. 15 c ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji , Agencji Bezpieczeństwa ewnętrzengo, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego , Służby Wywiadu Wojskowego , Centralnego Biura Antykorupcyjnego , Straży Granicznej , Biura Ochrony Rządu , Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej / DZ.U. z 2016 poz. 708 z późn. zm / oraz na podstawie informacji z IPN z dnia 9 marca 2017 r. ) do kwoty 1248,41 zł . Odwołujący domagał się jej uchylenia i zasądzenia od pozwanego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił :

a/ naruszenie przepisów prawa materialnego to jest art. 2 Konstytucji RP wobec naruszenia zaskarżoną decyzją standardów ustanowionych powołanym przepisem stanowiącym , iż RP jest demokratycznym państwem prawa urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej

b/ naruszenie przepisów prawa materialnego to jest art. 30 w zw. z art. 42 ust. 3, 45 i 277 Konstytucji poprzez naruszenie zasady nienaruszalności i poszanowania godności poprzez orzeczenie iż odwołujący się dopuścił się czynów niegodnych, sprzecznych z prawem jak również karalnych co w decyzji uczyniono z pominięciem domniemaniami niewinności, zastępując w tym względzie niezawiły sąd , a przed wszystkim pozbawiając odwołującego się prawa do sądu

c/ naruszenie art. 32 zasady równości wobec prawa i zakazu dyskryminowania jednostki poprzez zastosowanie odmiennych kryteriów prawa do ubezpieczenia niż w stosunku do osób pracujących w państwowych jednostkach organizacyjnych

d/ naruszenie art. 64 poprzez pozbawienie odwołującego się prawa do świadczenia emerytalnego zgodnie z ogólnie stosowanym systemem zabezpieczeń społecznych

e ) art. 2 Traktatu o UE z 26 października 2012 r. nakazującego pańśtwom członkowskim poszanowanie godności, równości i praw człowieka

f/ art. 4 ust. 3 Traktatu o UE w zakresie uznania prawa, wolności i zasady określonej w Karcie Praw Podstawowych w zw, z Traktatem o Funkcjonowaniu UE z 26 października 2012 r.

g/ Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 r. w zakresie zakazu karania bez podstawy prawnej i zakazu dyskryminacji

W uzasadnieniu podniósł, iż nie jest spornym, że przez 15 lat 4 miesiące i 15 dni służył w Służbie Bezpieczeństwa . Został z niej zwolniony w dniu 15 maja 1990 r. W okresie służby wykonywał ją zgodnie z obowiązującymi przepisami resortowymi oraz z powszechnie obowiązującym prawem. Szczególnie nie dopuścił się czynów powodujących wszczęcie postępowania karnego ani dyscyplinarnego . Pomimo nie udowodnienia odwołującemu się działania w najszerszym tego słowa znaczeniu sprzecznego z prawem został ograniczony w prawach emerytalnych – pozbawiono go w całości uprawnień emerytalnych do wskazanego uprzednio okresu , czym został stygmatyzowany jako osoba nie posiadająca podmiotowości, bowiem stosowanie art. 15 c pkt 1 spowodowało , że znalazłby się w lepszej sytuacji, gdyby udowodniono mu i został prawomocnie skazany za popełnienie przestępstwa co gwarantowałoby mu nabycie prawa do świadczeń pieniężnych z ubezpieczenia emerytalnego i rentowego na podstawie ustawy o emeryturach retach z FUS.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany wniósł o jego oddalenie oraz zasądzenie od odwołującego się na rzecz organu emerytalno – rentowego kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych W uzasadnieniu wskazał, iż zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 15 c ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji … Z informacji o przebiegu służby sporządzonej przez IPN wynika, iż w okresie od dnia 1 stycznia 1975 r. do 15 maja 1990 r. odwołujący pełnił służbę na rzecz totalitarnego Państwa , o której mowa w art. 13 b ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszu Policji … Informacja o przebiegu służby jest na tym etapie wiążąca dla organu emerytalno - rentowego przy wydawaniu przedmiotowych decyzji.

Sąd Okręgowy ustalił co następuje :

Odwołujący się J. W. (1) w okresie od 1 stycznia 1975 r. do 15 maja 1990 r. pełnił służbę w Wydziale (...) Komendy Wojewódzkiej MO B. podlegającym bezpośrednio pod Departament (...)MSWiA – wydziale kontrwywiadu. W roku 1973 w/w- ny ukończył studia na wydziale fizyki . W roku 1974 odbywał służbę w Szkole Wojsk Rakietowych i Artylerii w T., gdzie awansował na podporucznika Wojska Polskiego . Po ukończeniu przeszkolenia, odpowiedział na ogłoszenie Milicji Obywatelskiej poszukującej kandydatów na funkcjonariuszy z wykształceniem wyższym. Zamierzał pracować w dziale kryminalistyki , ale ostatecznie zachęcono go do pracy w kontrwywiadzie. Z uwagi na znajomość języka niemieckiego początkowo pracował na tzw. kierunku niemieckim, następnie od 1979 r. był kierownikiem sekcji francuskiej . W/w- nemu jako kierownikowi sekcji podlegali inni oficerowie kontrwywiadu. Wydział zajmował się eliminowaniem zagrożeń ze strony służb państw zachodnich ( „wyłapywaniem szpiegów „ ) oraz ustalaniem kierunków zainteresowania obcych wywiadów ( z uwagi na atrakcyjność B. ze względu na umiejscowienie siedziby POW oraz jako znaczącego węzła komunikacyjnego , zwłaszcza kolejowego ). Odwołujący w ramach swoich zadań nie zajmował się działaczami opozycji. W latach 70 – tych i 80 – tych otrzymał brązową i srebrną odznakę zasługi. W opinii o odwołującym z czerwca 1982 wskazywano , że „ jest on funkcjonariuszem pracowitym , samodzielnym , zdyscyplinowanym i obowiązkowym, a cechy te ujawniły się szczególnie w złożonej sytuacji społeczno - politycznej „. Po wprowadzeniu stanu wojennego ubezpieczony zajmował się między innymi raportowaniem o nastrojach panujących w państwach zachodnich – ich stosunku do zaistniałego w Polsce stanu rzeczy. W opinii z 1983 wskazano , że pozyskuje ciekawe jednostki agenturalne. W kilku notatkach z lat 80 - tych przełożeni w/w- nego wskazywali na zbyt małą aktywność odwołującego i konieczność jego zaktywizowania ( „ zwiększenia działań ofensywnych” ).

/ dowód : zeznania odwołującego się - zapis AV k. 73, cyfrowa kopia jego akt osobowych k. 21 akt sprawy /

Decyzją z dnia 1 grudnia 2009 r. w oparciu o art. 15 b przywołanej na wstępie ustawy wprowadzony ustawą z dnia 23 stycznia 2009 r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym … dyrektor ZER MSWiA dokonał ponownego ustalenia wysokości emerytury policyjnej J. W. (1) w ten sposób , że wskaźnik podstawy wymiaru emerytury za okres od 1 stycznia 1975 r. do 15 maja 1990 r. obniżono z 2, 6 % podstawy wymiaru do 0,7 % podstawy wymiaru za każdy rok służby we wskazanym okresie. W rezultacie jego świadczenie zostało obniżone o kilkaset złotych do kwoty 1393, 42 zł ( z około 2200 netto do kwoty około 1800 netto ) - wysokość emerytury po obniżeniu z 69, 69 % wyniosła 39, 95 % podstawy wymiaru .

/ dowód : zeznania odwołującego się – zapis AV k. 73 akt sprawy , decyzje i informacje k. 80 – 84 akt ZER /

Zaskarżoną decyzją ponownie obniżono świadczenie odwołującego się - za okres od 1 stycznia 1975 r. do 15 maja 1990 r. w oparciu o art. 15 c przyjęto 0 % podstawy . Łącznie świadczenie przysługujące ubezpieczonej obniżono do kwoty 1248, 41 zł ( do wypłaty po waloryzacji około 1250 zł zł ) . Emerytura przysługująca odwołującemu się to 28, 82 % podstawy wymiaru.

/ dowód : dokument urzędowy w postaci wyroku SA w Warszawie z dnia 21 tycznia 2013 r. sygn. akt III AUa 1645/12 k. 78 akt ZER , orzeczenie lekarskie k. 30 – 31 , akt ZER decyzja przyznaniu policyjnej renty inwalidzkiej k. 17 akt ZER , zeznania odwołującej – zapis AV k. 135 akt sprawy /

Powyższy stan faktyczny sąd ustalił w oparciu o zgormadzoną dokumentację dotyczącą świadczenia przysługującego odwołującemu się , której autentyczność i wiarygodność nie budzi wątpliwości oraz korespondujące z nimi zeznania samego zainteresowanego .

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przy czym argumentacja prawna co do zasady ( w przeważającej części ) oparta została ( powiela je niemal w całości ) na tezach ( i ich uzasadnieniu ) zawartych w wyroku Sądu Okręgowego w (...) z dnia 29 października 2019 r. III U 789/19 , pośrednio na przywoływanych w tym orzeczeniu tezach wyroku Sądu Okręgowego w (...) z dnia 31 maja 2019 r. IV U 241/19, które sąd orzekający co do zasady podziela . W okolicznościach niniejszej sprawy koniecznym było jedynie przeredagowanie niektórych fragmentów oraz dodatkowo uwzględnienie i omówienie ( analiza ) w tym kontekście specyfiki sytuacji, w jakiej znalazł się odwołujący J. W. (1).

Warto na wstępie przytoczyć tezy zawarte w opracowaniu Podstawy Prawa Europejskiego Prawa Wspólnotowego Zarys Wykładu Jan Galster , Cezary Mik ( s. 169 – 170 ), wydanym jeszcze przed wstąpieniem Polski do Unii Europejskiej gdzie wskazano , iż „ … do zasad ustrojowych prawa wspólnotowego należy zaliczyć między innymi zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego wobec porządków prawnych państwa członkowskich oraz zasadę bezpośredniego stosowania prawa wspólnotowego. Pierwsza ze wskazanych zasad jest związana z istotą prawa wspólnotowego i samych wspólnot, wynika bowiem z transferu niektórych atrybutów władzy suwerennej państwa członkowskich na WE ( ETS Van Gend en Loos p. holenderskiej administracji skarbowej , wyrok z 5 lutego 1963 r. sprawa 26/62 ). Gdy chodzi o uznawanie pierwszeństwa : traktat EWG tworzy własny system prawny, zintegrowany z systemami prawnymi państw członkowskich , który musi być stosowany przez ich sądy. Byłoby sprzeczne z naturą takiego systemu , gdyby zezwalał na wprowadzenie państwom członkowskim zachowywania środków, które mogłyby naruszyć praktyczny efekt Traktatu. Moc wiążąca Traktatu i środków przyjętych na jego podstawie nie może się różnić w różnych państwach członkowskich wskutek stosowania środków krajowych, gdyż naruszałoby to funkcjonowanie systemu wspólnotowego oraz narażałoby osiągnięcie celów Traktatu na niebezpieczeństwo ( W . Wilhelm i inni p Bundeskartelamt wyrok z 13 lutego 1969 sprawa 14/68 ) … Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, iż zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosunki między prawem pierwotnym i wtórnym, a krajowym państwa członkowskich są takie, że prawo wspólnotowe automatycznie powoduje bezskuteczność postanowień prawa krajowego , a także przesądza o ważności przyjęcia nowych postanowień prawa krajowego w zakresie w jakim byłoby ono sprzeczne z prawem wspólnotowym . Sądy krajowe nie mogą uwzględniać przepisów krajowych sprzecznych z wcześniejszą lub późniejszą normą wspólnotową ( wyrok z 9 marca 1978 w sprawie Włoskie Ministerstwo Finansów p. Simmenthal S.p.A sprawa 106/77. Druga z wymienionych wyżej zasad ( zasada bezpośredniego stosowania prawa wspólnotowego ) oznacza tyle, iż - jak wskazał wspomniany na wstępie Sąd Okręgowy w Suwałkach w wyroku z dnia 29 października 2019 r. III U 789/19 - „ … mając na uwadze art. 9 i art. 91 Konstytucji oraz art. 4 ust. 3 i art. 6 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864 dalej TUE), zgodnie z którymi prawa podstawowe Unii Europejskiej mają charakter praw bezpośrednio stosowalnych, w takiej sytuacji każdy sędzia krajowy z powołaniem się na zasadę efektywnej kontroli sądowej ma nie tylko prawo, ale obowiązek pominąć w procesie sądowego stosowania prawa, ustawy oraz praktyki sprzeczne z zasadami podstawowymi Unii Europejskiej (dalej UE). Sędzia krajowy ma obowiązek stosowania praw podstawowych UE z prawem pominięcia regulacji krajowych naruszających te prawa ) . Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 9 marca 1978 r. w sprawie 106/77 (...), z siedzibą w M., stwierdził, iż Sąd krajowy mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. system prawny Unii Europejskiej, z racji bezpośredniego skutku praw podstawowych Unii Europejskiej, umożliwia skonfrontowanie ustawodawstwa krajowego z prawami podstawowymi Unii. Prawa te w porządku krajowym zgodnie art. 9 i art. 91 Konstytucji mają charakter normatywny. Sędzia krajowy powinien zagwarantować ich przestrzeganie w ramach sądowego rozstrzygnięcia. Norma sprzeczna z prawem wspólnotowym, czy z Konstytucją nie musi być usunięta z systemu poprzez formalną derogację, może być pominięta przez sąd. W państwie deklarującym się, jako związanym zasadą rządów prawa, norma sądowego rozstrzygnięcia, aby obowiązywała nie może być sprzeczna z zasadami i prawami podstawowymi UE. Zasada efektywnej ochrony sądowej stwarza podstawę do przyjęcia, że w każdym przypadku, gdy przepisy krajowe (lub praktyka stosowania prawa) uniemożliwiałyby ochronę praw podstawowych UE, sąd krajowy w razie bezskutecznej wykładni przepisów krajowych powinien odmówić ich zastosowana w oparciu o art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864 dalej jako TUE) lub kreować poprzez wykładnie takie orzeczenie, które zabezpieczą rządy prawa. Dlatego nie można odwołującemu obniżyć świadczenia emerytalnego decyzją organu rentowego wydaną na podstawie ustawy sprzecznej z zasadami podstawowymi Unii Europejskiej. W takim znaczeniu Sąd włącza w podstawę rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zasady podstawowe Unii Europejskiej …„.W tym samym orzeczeniu SO w Suwałkach zauważył, iż bezpośrednio obowiązujące prawo Unii powinno być bezpośrednio stosowane w państwach członkowskich, co w przypadku Polski przewiduje art. 9 i art. 91 pkt 3 Konstytucji RP. Bezpośredni skutek oznacza przede wszystkim nabycie praw i obowiązków w sposób skuteczny wobec innych podmiotów. Dla jednostki oznacza to możliwość układania relacji z innymi podmiotami na podstawie norm bezpośrednio skutecznych. Zasady podstawowe UE wywołują w sferze praw podmiotowych skutek bezpośredni. Na mocy art. 6 Traktatu o Unii Europejskiej zasady podstawowe UE zawarte w Karcie Praw Podstawowych (Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności - Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284) stają się fundamentalnym elementem porządku prawnego Unii. Na mocy art. 6 TUE możliwe jest sięganie do zasad ogólnych prawa UE, gwarantujących prawa podstawowe. Stanowią one część prawa pierwotnego i w związku z tym normy prawa pierwotnego. Przepis art. 6 TUE rozróżnia między prawami, wolnościami, zasadami, określonymi w Karcie (ust. 1) i prawami podstawowymi, zagwarantowanymi w Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz wynikającymi z tradycji konstytucyjnych, wspólnych państwom członkowskim, stanowiącymi część prawa UE, jako zasady ogólne prawa (ust. 3). Natomiast prawa "orzecznicze" nie zostały formalnie skodyfikowane, lecz stanowią rezultat orzecznictwa Trybunału, który "odkrywał" te prawa i określał ich prawne kontury, a jednocześnie nadał im status zasad prawa. Obie kategorie praw podstawowych stanowią część prawa pierwotnego: pierwsze z nich z uwagi na treść art. 6 ust. 1 TUE, który przyznaje Karcie moc równą Traktatom, drugie - ze względu na orzecznictwo TSUE, które nadało im taką rangę.

Postanowieniem z 24 stycznia 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie sprawie XIII 1 U 326/18 przedstawił TK pytanie prawne czy:

a. art. 15c, art. 22a oraz art. 13 ust. 1 lit. 1c w związku z art. 13b ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin, w brzmieniu nadanym przez art. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin, w związku z art. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. są zgodne z art. 2, art. 30, art. 32 ust. 1 i ust. 2, art. 67 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - z uwagi na ukształtowanie regulacji ustawowej w sposób ograniczający wysokość emerytury i renty mimo odpowiedniego okresu służby, w zakresie w jakim dokonano tą regulacją naruszenia zasady ochrony praw nabytych, zaufania obywatela do państwa prawa i stanowionego przez niego prawa, niedziałania prawa wstecz, powodującego nierówne traktowanie części funkcjonariuszy w porównaniu z tymi, którzy rozpoczęli służbę po raz pierwszy po dniu 11 września 1989 r., skutkując ich dyskryminacją;

b. art. 1 i 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin są zgodne z art. 2, art. 7, art. 95 ust. 1, art. 96 ust. 1, art. 104, art. 106, art. 109 ust. 1, art. 119, art. 120, art. 61 ust. 1 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, z uwagi na sposób i tryb uchwalenia zaskarżonych przepisów oraz wątpliwości, czy spełnione zostały merytoryczne przesłanki do ich uchwalenia.

Powyższe pytanie zostało przyjęte do rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny i oznaczone sygnaturą P 4/18.

W niniejszej sprawie postanowieniem z dnia 23 kwietnia 2019 r. sąd zawiesił postępowanie z uwagi na toczące się postępowanie przez TK. Postanowieniem z dnia 15 października 2020 r. Sąd mając na względnie to , iż jedną z zasad konstytucyjnych jest prawo obywatela do sądu , zaś sprawa winna zostać rozstrzygnięta w rozsądnym terminie, podjął zawieszone postępowanie .

Uznając wskazany na wstępie bezpośredni skutek oraz pierwszeństwo stosowania praw podstawowych UE w krajowym porządku prawnym niezbędnym jest dokonanie oceny zgodności ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy z prawami - zasadami podstawowymi UE. Wymaga to analizy relacji zasad podstawowych Unii Europejskiej wobec regulacji ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy. Ta nie pozostawia wątpliwości co do naruszenia przez omawiane przepisy zasady rządów prawa. Jak wskazały wymienione wyżej sądy odwoławcze „…Klasyczna definicja rządów prawa wskazywała na konieczność ograniczenia zakresu prawodawstwa do tego rodzaju przepisów, które są znane jako prawo formalne i wykluczają tworzenie prawa ze względu na konkretnych ludzi, lub zezwalają komukolwiek na użycie państwowych środków przymusu dla takiego zróżnicowanego ich traktowania. Państwowe środki przymusu mogą być użyte tylko w przypadkach z góry określonych przez prawo i w taki sposób, by można było z góry przewidzieć, jak zostaną zastosowane. Zasadę rządów prawa wypracowano świadomie w epoce liberalnej i stanowi ono jedno z jej największych osiągnięć, nie tylko jako gwarancja wolności. Kwestionowana ustawa o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy wprowadza w art. 13b oraz art. 15c i art. 22a odpowiedzialność zbiorową i swoim zakresem podmiotowym obejmuje, bez wyjątków, wszystkich byłych funkcjonariuszy organów bezpieczeństwa państwa niezależnie od ich postawy patriotycznej, etycznej i moralnej, rodzaju wykonywanych czynności czy zajmowanego stanowiska. W tym przypadku prawodawca posłużył się zasadą "cel uświęca środki", której stosowanie jest niedopuszczalne w demokratycznym państwie prawa urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Bez wątpienia tego typu regulacje ustawowe godzą w istotę zasady rządów prawa. Zasada ta oznacza obowiązek władz publicznych traktowania osób w sposób adekwatny i proporcjonalny do ich postawy, zasług i przewinień. Niedopuszczalne jest zastosowanie dowolnej represji w stosunku do osób tylko za to, że pracowały lub służyły w okresie poprzedzającym zmianę ustroju państwa polskiego, tj. przed rokiem 1990. Uznanie, że niektóre instytucje funkcjonujące przed tą zmianą działały w sposób budzący obecnie poważne wątpliwości prawne i moralne ( czy też że działanie ich zasługiwało na potępienie ) nie uprawnia prawodawcy do stwierdzenia, że wszystkie osoby w nich zatrudnione były przestępcami. Istotą demokratycznego państwa prawa związanego zasadą rządów prawa i związanej z nim klauzuli sprawiedliwości społecznej jest to, że każdy zostaje potraktowany przez państwo i prawo sprawiedliwie, czyli w sposób, który jest adekwatny do popełnionych przez niego czynów i jego postawy, którą przyjął w czasach PRL.” W decyzji Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 14 maja 2013 r. 15189/10 wydanej na kanwie poprzedniej ustawy obniżającej wysokość uposażeń byłych funkcjonariuszy aparatu bezpieczeństwa ( osób zatrudnionych w organach bezpieczeństwa byłego reżimu komunistycznego ) Trybunał stwierdził, iż „zmniejszenie przywilejów emerytalnych osób, które przyczyniały się do utrzymywania władzy lub czerpały z tego korzyści z opresyjnego ustroju , nie może być postrzegane jako forma kary. Emerytury zostały obniżone przez krajowe ciało ustawodawcze nie dlatego , że skarżący popełnili przestępstwo lub byli osobiście odpowiedzialni za naruszenie praw człowieka lecz dlatego , że przywileje te został przyznane z powodów politycznych jako nagroda za usługi uznane za szczególnie pożyteczne dla komunistycznego państwa W rzeczy samej zważywszy na powód ich przyznania oraz na sposób w jako zostały nabyte , nie można na nie spojrzeć inaczej jak na rażącą niesprawiedliwość z punktu widzenia wartości stanowiących fundament konwencji… „ i dalej „ jak wskazał SN współczynnik 0,7 % stosowany do wyliczenia podstawy ich świadczeń w dalszym ciągu skutkuje przyznaniem korzystniejszego świadczenia niż to ma miejsce w systemie powszechnym . Punktem odniesienia dla byłych funkcjonariuszy jest ostatnie czyli zazwyczaj najwyższe wynagrodzenie na ostatnim stanowisku , a nie jak w przypadku systemu powszechnego - średnie wynagrodzenie pomniejszone o składki odprowadzane do systemu ubezpieczenia społecznego , otrzymywane przez wybrane 10 z 20 lat zatrudnienia lub 20 lat wybrane przez zainteresowaną osobę . W konsekwencji współczynnik 0,7 % stosowany w odniesieniu do najwyższego wynagrodzenia dawnego funkcjonariusza nie daje skutków zasadniczo różnych od stosowania współczynnika 1, 3 % w odniesieniu do średniego wynagrodzenia stanowiącego podstawę wyliczenia emerytury w przypadku przeciętnego pracownika „. O ile przekonującym jest cytowane wyżej stwierdzenie, iż zastosowanie przy poprzednim obniżeniu emerytur funkcjonariuszom reżimu komunistycznego ( aparatu opresyjnego państwa ) współczynnika 0,7 % z jednej strony nie jest karą, a jedynie pozbawieniem nieuzasadnionych przywilejów, z drugiej natomiast i tak umożliwia im pobieranie świadczeń z zabezpieczenia społecznego wyższych aniżeli przeciętne wypłacane w ramach powszechnego systemu ubezpieczeń, o tyle nie ulega zdaniem sądu orzekającego wątpliwości , iż w niniejszym przypadku ( ponownego obniżenia świadczenia przysługującego odwołującemu się ustawą z 2016 r. ) rodzą się wątpliwości co do dopuszczalności ( w świetle zasady ne bis in idem ) powtórnego ukarania za to samo i to zarówno w kontekście przyjętego, niespotykanego dotąd gdziekolwiek współczynnika 0 % ( fikcji nie wykonywania pracy ) jak i jeszcze wyraźniej ( choć w stosunku do J. W. (1) regulacja ta nie znalazła zastosowania, albowiem nie kontynuował on służby po 1990 r. ) w kontekście ograniczenia górnej granicy świadczenia na poziomie przeciętnego świadczenia w powszechnym systemie ubezpieczeń społecznych w sytuacji, w której nawet przy zastosowaniu tegoż współczynnika 0 % świadczenie funkcjonariusza byłoby wyższe z uwagi na zatrudnienie ( wiele kolejnych lat pracy ) w Policji czy kontrywiadzie po roku 1990. Przy czym mając zapewne na uwadze argumentację zawartą w przytoczonej wyżej decyzji ETPCZ ( zgodnie z którą obniżenie współczynnika do 0, 7 % nie może być uznawane jako kara ) , jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w skierowanym do TK pytaniu prawnym ( przywołane wcześniej ) postanowienie z 24 stycznia 2018 r. VI P ) , zasada ne bis in idem zawiera zakaz podwójnego karania tej samej osoby za ten sam czyn nie tylko w odniesieniu do wymierzania kar za przestępstwa lecz także przy zastosowaniu innych środków represyjnych , w tym sankcji karno - administracyjnych. Rozszerzając ten wątek warto przytoczyć tezy publikacji dotyczącej wprawdzie prawa konkurencji w prawie europejskim, ale odnoszącej się wprost do zakresu stosowania zasady ne bis in idem , a mianowicie publikacji R. S. „ Zasada ne bis in idem w procesie wykonywania prawa konkurencji „ PPH 2012 /8 /21- 27 , gdzie wskazano , iż „ gwarancyjny charakter zakazu określonego wprost w art. 50 Karty Praw Podstawowych UE rozumiany jest przedmiotowo bardzo szeroko i nie ogranicza się do gałęzi jaką stanowi prawo karne sensu stricto. Jego rdzeń pozostaje zasadniczo w obrębie prawa karnego materialnego i procesowego, , ale statyczne podejście ustępuje potrzebie dynamicznej wykładni dorobku prawa unijnego „ i dalej „ … przy niezmienianym zasadniczo tekście regulacji materialnoprawnych i procesowych odnoszących się do tej konstrukcji , następuje wyraźna ewolucja w drodze stosowanej wykładni sankcjonującej obecnie tą zasadę nie tylko w obrębie prawa karnego , lecz także dyscyplinarnego , administracyjnego i innych , zawierających środki o charakterze represyjnym. Decydująca jest tu nie tyle kwalifikacja prawna ile dolegliwość sankcji dla podmiotu którego dotyczą, niebezpieczeństwo kumulacji środków naruszających także zasadę proporcjonalności „ . Ochrona obwinionego ma przeciwdziałać stosowaniu nadmiernych nierozsądnych środków naruszających istotę omawianej konstrukcji „. Tym samym w ocenie sądu znajduje ona zastosowanie również w zakresie prawa ubezpieczeń. Abstrahując od konkretnego przypadku odwołującego się J. W. (1), który nie kontynuował służby w kontrwywiadzie po 1990 r. , zastosowanie przy wyliczaniu wysokości świadczenia byłego funkcjonariusza SB ( kontrwywiadu ) za kolejne lata jego pracy po lipcu 1990 już w Policji w pełni zasadnie mu przysługującego współczynnika 2, 6 % , jest niwelowane ( eliminowane ) na skutek wprowadzenia przepisu art. 15 c ust. 3 analizowanej ustawy uniemożliwiającego ustalenie świadczenia na poziomie nie wyższym aniżeli przeciętna emerytura wypłacona przez ZUS. W rezultacie dochodzi do pozbawienia takiej osoby wypracowanej ( wynikającej z warunków służby , w tym ponoszonego ryzyka ) już po 1990 r. części świadczenia , co jest nie do zaakceptowania zarówno w aspekcie prawnym jak i zdroworozsądkowym, nijak się też ma do celu ustawodawcy w postaci pozbawienia nieuzasadnionych przywilejów.

Omawiane przepisy ustawy są sprzeczne z zawartą w art. 14 EKPCZ zasada równości i niedyskryminacji. Ponownie cytując przywołane wyżej orzeczenia SO w (...) i C. „ w świetle art. 14 EKPCz wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Odpowiedź, co do naruszenia tej zasady wymaga zdefiniowania tzw. cechy relewantnej porównywanych podmiotów. Zasada równości polega bowiem na nakazie jednakowego traktowania podmiotów prawa w obrębie określonej klasy (kategorii). Wszystkie podmioty charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą istotną (relewantną) powinny być traktowane równo, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących. Z kolei ustawodawca nie może określać kręgu osób uprawnionych w sposób dowolny, co oznacza, że kształtując konkretne prawa, musi przyznawać je wszystkim podmiotom charakteryzującym się daną cechą istotną. Odstępstwa od równego traktowania podmiotów podobnych muszą: po pierwsze, mieć charakter relewantny, a więc pozostawać w bezpośrednim związku z celem i zasadniczą treścią danego unormowania oraz służyć realizacji tego celu i treści; po drugie mieć charakter proporcjonalny, a więc waga interesu, któremu ma służyć różnicowanie sytuacji adresatów normy, musi pozostawać w odpowiedniej proporcji do wagi interesów, które zostaną naruszone w wyniku nierównego potraktowania podmiotów podobnych; po trzecie, pozostawać w związku z innymi wartościami, zasadami czy normami konstytucyjnymi, w szczególności z zasadą sprawiedliwości społecznej (zob. J. Falski, Ewolucja wykładni zasady równości w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, PiP 2000 r.z. 1). Tego rodzaju zróżnicowanie praw ustawą o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy budzi uzasadnione wątpliwości, co do jej zgodności z zasadą równości, jako zasadą podstawową UE wynikającą z art. 14 EKPCZ. Na mocy tej ustawy wprowadzono fikcję prawną, iż w przypadku osoby, która pełniła służbę na rzecz totalitarnego państwa, o której mowa w art. 13b, i która pozostawała w służbie przed dniem 2 stycznia 1999 r., emerytura wynosi 0% podstawy wymiaru - za każdy rok służby na rzecz totalitarnego państwa, o której mowa w art. 13b i 2,6% podstawy wymiaru - za każdy rok służby lub okresów równorzędnych ze służbą, o których mowa w art. 13 ust. 1 pkt 1, 1a oraz 2-4. Wysokość emerytury ustalonej zgodnie z tymi przepisami nie może być wyższa niż miesięczna kwota przeciętnej emerytury wypłacanej przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, ogłoszonej przez Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Natomiast rentę inwalidzką ustaloną zgodnie z art. 22 zmniejsza się o 10% podstawy wymiaru za każdy rok służby na rzecz totalitarnego państwa, o której mowa w art. 13b. Mechanizm ten nie jest znany w powszechnym systemie emerytalnym. System emerytalny i kształtowane w jego ramach uprawnienia emerytalne nie mogą być instrumentem prowadzenia polityki represyjnej przez państwo. Oznacza to, że służba w określonym organie bezpieczeństwa państwa nie może być uznana za istotne i jedyne kryterium różnicujące wysokość emerytalnych i rentowych uprawnień. System emerytalny w państwie prawa nie może być elementem karania obywateli za przeszłość neutralną prawnie, gdyż uprawnienia emerytalno-rentowe nie są szczególnymi korzyściami nawet w odniesieniu do służb mundurowych. Jest to uprawnienie z tytułu pełnienia tej służby w organach państwa. Emerytura i renta należy się za pełnienie służby, a nie za sposób jej pełnienia. Jeśliby sposób doprowadzał do popełnienia przestępstwa, to możliwe jest odebranie prawa do emerytury mundurowej, czego nie przewiduje system powszechny. System emerytalno-rentowy służb mundurowych jest zatem nieco surowszy niż system powszechny, w którym emerytury nie można zostać pozbawionym. Emerytura wypłacana z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jest więc w szczególny sposób chroniona i nikt dotychczas nie ograniczał nabytych już uprawnień z tytułu zatrudnienia w innych niż mundurowe instytucjach państwa, działających w ramach tej samej Konstytucji. Ustawodawca krajowy nie może, pod pretekstem likwidacji przywilejów, uznać dany okres jako niepracowniczy, czy obniżyć wskaźnik wymiaru renty w ramach mechanizmu nieznanemu powszechnemu systemowi ubezpieczeń społecznych. Nie można normatywnie dokonywać takich kwalifikacji zmiany okresów zatrudnienia bez naruszenia zasady równości. Cechą relewantną zróżnicowania praw emerytalnych i rentowych w rozumieniu zasady równości nie może być zakład pracy lub charakter tej pracy. W takim znaczeniu ubezpieczona została poddana dyskryminacji … W doktrynie prawa pracy i ubezpieczeń społecznych wskazuje się specjalne ryzyka zawodowe uzasadniające istnienie odrębnego systemu, w stosunku do systemu powszechnego, emerytur służb mundurowych (zob. J. Jończyk, Prawo zabezpieczenia społecznego, Kraków 2006). Tym samym mówienie o uprzywilejowanym systemie emerytur (rent) służb mundurowych jest manipulacją pojęciową, mającą usprawiedliwiać wprowadzenie drastycznych rozwiązań w zakresie praw emerytalnych i rentowych. Tymczasem zasada ochrony praw nabytych, wypracowana przez orzecznictwo sądów, zakazuje arbitralnego znoszenia lub ograniczania praw podmiotowych przysługujących jednostce. Reformy systemu emerytalnego nie można więc dokonywać pod pozorem likwidacji "nienależnych", czy "nadmiernych" przywilejów. Zważywszy, iż przyjęty w ustawie wskaźnik podstawy emerytury tworzy fikcję niepozostawania w zatrudnieniu, a wcześniej został już obniżony Ustawą 2009. Ponadto przy ograniczaniu posiadanych praw podmiotowych nie należy operować wielkościami przeciętnymi. Każde prawo podmiotowe ze swej istoty ma charakter indywidualny, a nie zbiorowy. Dla "usprawiedliwienia" obniżki dotychczas pobieranych emerytur (rent) dla poszczególnych osób nie można więc odwoływać się do różnych średnich. Emerytura jak i renta zależy od okresu pracy i pobieranego za nią wynagrodzenia (związanego z charakterem wykonywanych czynności, zajmowanym stanowiskiem itp.). Wynika z tego, że majątkowe uprawnienia emerytalne mają charakter praw majątkowych tak ściśle związanych z sytuacją prawną jednostki, że nie podlegają mechanicznym uśrednieniom. Dla wszystkich praw majątkowych istotna jest bowiem zawsze konkretna wysokość konkretnego świadczenia, w sytuacji konkretnego świadczeniobiorcy. Aby pozbawić kogoś praw, trzeba zdefiniować, gdzie jest granica przywileju, a gdzie zaczyna się represja. Ustalenie warunków przyznawania świadczeń rentowo-emerytalnych według zasad mniej korzystnych od powszechnego systemu emerytalnego, oznacza represje i dyskryminacje. Należy także wskazać, iż normy prawa pracy, prawa ubezpieczeń społecznych nie mogą mieć charakteru represyjnego, co jest wykazywane w orzecznictwie między innymi ETPCz. Zgodnie z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy dnia z 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy... (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 288 z późn. zm.) prawo do emerytury policyjnej nie przysługuje funkcjonariuszowi skazanemu prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo umyślne lub przestępstwo skarbowe umyślne, ścigane z oskarżenia publicznego, popełnione w związku z wykonywaniem czynności służbowych i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, albo za przestępstwo określone w art. 258 kodeksu karnego (udział w zorganizowanej grupie celem popełnienia przestępstwa), lub wobec którego orzeczono prawomocnie środek karny pozbawienia praw publicznych za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, które zostało popełnione przed zwolnieniem ze służby. Jednakże w takim przypadku prawomocnie skazanemu przestępcy przysługuje świadczenie na zasadach obowiązujących w powszechnym systemie emerytalnym. Będące przedmiotem analizy rozwiązanie uzasadnia twierdzenie, iż ustawa o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy 2016 wprowadziła pozasądową zbiorową odpowiedzialność. Obniżono funkcjonariuszom emerytury i renty w sposób bardziej niekorzystny, niż jest to obecnie dopuszczalne nawet wobec funkcjonariuszy prawomocnie skazanych przez sąd za popełnione przestępstwa. Ci ostatni funkcjonariusze mogą zostać pozbawieni świadczeń emerytalnych przysługujących służbom mundurowym przez obniżenie ich do poziomu przysługującego w ramach powszechnego systemu emerytalnego „ Abstrahując od sytuacji odwołującego się J. W. (1) , który zakończył służbę w 1990 i dokonując generalnej oceny omawianych przepisów istota naruszenia przez ustawodawcę zasady równości i niedyskryminacji nie dotyczy przy tym głównie obniżenia wskaźnika podstawy wymiaru świadczenia za każdy rok służby na rzecz totalitarnego państwa do 0 % ( jest to kwestia przyjęcia trudnej do zaakceptowania - nawet przy założeniu , iż sama służba niezależnie od „ zasług „ funkcjonariusza w utrwalaniu „ ówczesnego ustroju uzasadniała obniżenie przedmiotowego wskaźnika do poziomu poniżej tego przysługującego w ramach powszechnego systemu ubezpieczeń społecznych - fikcji nie świadczenia pracy ) , ale również czterech innych przepisów ustawy . Pierwszym z nich jest przywołany wcześniej art. 15 c ust. 3 ustawy , który stanowi, iż wysokość emerytury ustalonej zgodnie z tymi przepisami nie może być wyższa niż miesięczna kwota przeciętnej emerytury wypłacanej przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z FUS ogłoszonej przez prezesa ZUS. To właśnie ta regulacja pozbawia osobę , która rzetelnie pełniła służbę po lipcu 1990 r. i w sposób w pełni zasłużony wypracowała za każdy rok tej służby 2,6 % podstawy wymiaru świadczenia , należnej jej wysokości świadczenia Co więcej uniemożliwia również zastosowanie podwyższonego wskaźnika ( art. 15 ust 4 ) w stosunku do osoby, która na skutek wypadku lub choroby zawodowej w związku ze służbą w Policji mających miejsce po 1990 r. utraciła zdrowie. Kolejnymi przepisami jest art. 22 a ust. 3 ustawy dotyczący ograniczenia górnej wysokości renty oraz 22 a ust. 1 nakazujący odliczać po 10 % podstawy wymiaru za każdy rok służby na rzecz totalitarnego państwa , bez względu na to kiedy i w związku ze służbą w jakim okresie powstało inwalidztwo . Wreszcie przepis art. 15 c ust 2, który zupełnie pomija wspomnianą wyżej regulację art. 15 ust. 4 . Na przedmiotowe zagadnienie - godzenie przez przywołane przepisy w ten sposób w fundamentalne zasady sprawiedliwości uwagę zwrócono w zadanym TK pytaniu SO w Warszawie z 24 stycznia 2018 r. gdzie wskazano między innymi „ tym samym powołana ustawa obniżając prawa nabyte słusznie , sprawiedliwie w demokratycznej Polsce i w służbie dla niej , a także poza tą służbą , w postaci okresów , o których mowa w art. 14 ustawy może być postrzegana jako represyjno odwetowa” i dalej „ obniża ona już po raz drugi i to w większym stopniu uposażenia tej samej grupy funkcjonariuszy, nie ograniczając się do prac nabytych w związku ze służbą w organach bezpieczeństwa przed 31 lipca 1990 r. , ale odbiera też świadczenia wypracowane w III RP . Ustawa zdaje się zatem naruszać zasadę równości, przy czym regulacja taka uderza w osoby niezdolne z uwagi na wiek lub stan zdrowia do wykonywania pracy zarobkowej, celem uzupełnienia utraconych świadczeń wypracowanych na równi z funkcjonariuszami przyjętymi do służby po raz pierwszy od 1990 r. „

Dalej należy wskazać na prawo do rzetelnego procesu i efektywnej kontroli sądowej Trybunał Konstytucyjny do wydania wyroku w sprawie pierwszej ustawy dezubekizacyjnej - Ustawy 2009 stwierdzał, iż "winę, mającą charakter indywidualny, a nie zbiorowy - należy udowodnić w każdym indywidualnym wypadku, co wskazuje wyraźnie na konieczność indywidualnego, a nie kolektywnego, stosowania ustaw lustracyjnych. To znaczy także, że należy zagwarantować (...) domniemanie niewinności do czasu udowodnienia winy" (zob. wyrok TK z 11 maja 2007 r. sygn. K 2/07). Analogiczne zasady można wywieść z orzecznictwa ETS. Jednak Ustawa 2016 akceptuje winę zbiorową. Wina zbiorowa funkcjonariuszy, jako konsekwencja sprawiedliwości ustawodawcy, jest zaprzeczeniem sądowego wymiaru sprawiedliwości. Punktem wyjścia przyjęcia odpowiedzialności zbiorowej odwołującego jest ocena historii państwa i prawa realnego socjalizmu. Potępienie historii w formie uznania go za funkcjonariusza państwa totalitarnego wyrażonej w art. 13b jest fundamentem, na którym wznosi się system sankcji pojawiający się w ustawie skutkujący stygmatyzacją i obniżeniem świadczenia emerytalno-rentowego (art. 15c i art. 22a). Nazwanie organizacji służb specjalnych dawnego państwa realnego socjalizmu służbą na rzecz państwa totalitarnego (czyli państwa bezprawia), zdejmuje potrzebę indywidualizacji czynów i znosi zakaz retrospektywnej oceny. Stanowi to prosty zabieg uniwersalizacji. Stygmatyzacja jest niebezpieczna dla indywidualnej ochrony praw obywatelskich. Rodzi to praktykę rozwiązywania problemu wykluczenia objętych Ustawą 2016 w płaszczyźnie ideologii. Powstaje konstrukcja logiczna: "większość funkcjonariuszy to służący na rzecz państwa totalitarnego, w którym łamano prawo, to przestępcy, więc uzasadnione jest ograniczenie ich praw". Dochodzi do ustawowego naznaczenia wzorca funkcjonariusza, jako przypadku paradygmatycznego. W odniesieniu do odwołującego się J. W. (2) nie ujawniono dowodów jego przestępczej działalności . Przyjęcie przez Ustawę 2016 odpowiedzialności zbiorowej w ramach ustawodawczego wymiaru sprawiedliwości oznacza, iż zasada rządów prawa jest zanegowana, jak i zasada prawa do sądu bezstronnego i niezawisłego. Powstał sąd związany ustawodawczym wymiarem sprawiedliwości. Ustawodawca wymierza sprawiedliwość dziejową i czyni to według jednego kryterium - zatrudnienia w służbach, bez oceny indywidualnych czynów, pozbawiając sądy realnych narzędzi kontroli decyzji, tworzy tym samym fikcje sądowej kontroli sprawy. Zamiast władzy sądowniczej, wymierzył przedmiotowej grupie osób określony rodzaj kary (zmniejszenie świadczenia oraz dokonał moralnej stygmatyzacji. Ustawodawca a priori założył, iż służba bezpieczeństwa była organizacją przestępczą. Tymczasem przedmiotowe ustalenie należy, w państwie prawa, do kompetencji niezawisłego sądu. W tym znaczeniu ustawa jest opozycyjna do zasad podstawowych Unii Europejskiej, w tym art. 6 EKPCZ, oraz dotychczasowego rozumienia sądowego wymiaru sprawiedliwości, dekodowanego z pozycji orzeczeń TSUE. Jednocześnie należy zauważyć, iż w obowiązującym porządku prawnym istnieją wystarczające instrumenty, które mogą doprowadzić do celu zakładanego przez ustawodawcę. Ustawa emerytalna żołnierzy zawodowych czy funkcjonariuszy ABW zawiera regulację, która pozwala na pozbawienie świadczeń emerytalnych w przypadku skazania prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia praw publicznych bądź na degradacje za przestępstwo, które zostało popełnione przed zwolnieniem ze służby (por. art. 10).

Zasada proporcjonalności stanowi jedną z ogólnych zasad prawa UE. Zasada ta wymaga, by krajowe i wspólnotowe władze nie ograniczały praw i wolności jednostek w stopniu większym niż niezbędnym do osiągnięcia zamierzonego celu. Zasada ta wyznacza granice działań organów Wspólnoty wykonujących kompetencje legislacyjne i administracyjne. Test proporcjonalności polega na zbadaniu adekwatności środka krajowego oraz jego niezbędności. Test adekwatności sprowadza się do ustalenia, czy wydane akty prawne lub podjęte działania nadają się do osiągnięcia zakładanego celu. Test niezbędności polega na rozstrzygnięciu kwestii, czy nie ma innego równie skutecznego sposobu osiągnięcia tego samego rezultatu. Naruszenie zasady proporcjonalności w ramach Ustawy 2016 polega na braku zróżnicowania sankcji dla ubezpieczonych, niezależnie od ich aktywności w służbach i przyjęcie winy zbiorowej poprzez sam fakt zatrudnienia. Zastosowanie tej zasady wiąże się z pytaniem, czy ingerencja w uprawnienia była proporcjonalna w stosunku do celu prawowitego, któremu miała służyć. Wówczas konieczna jest analiza statusu poszkodowanego, środków ingerencji oraz charakteru chronionych dóbr. Test proporcjonalności ujawnia, iż Ustawa 2016 traktuje funkcjonariuszy, takich jak odwołujący gorzej niż tych, którzy na skutek skazania za przestępstwo karne (być może także związane z przebiegiem służby w czasach minionych) utracili prawo do emerytury lub renty mundurowej. Oni bowiem znaleźli się w powszechnym systemie ubezpieczeń społecznych (z przelicznikiem 1,3), nie ograniczano im też wysokości świadczeń. W tej sytuacji gorsze traktowanie funkcjonariuszy w sytuacji odwołującego się niż tych, którzy utracili prawo do emerytury (renty) mundurowej w związku ze skazaniem za przestępstwo, narusza test proporcjonalności. Z kolei test konieczności stawia pytanie, czy zgodna z prawem realizująca cel prawowity ingerencja w prawa odwołującego była konieczna. Wymaga to wyważenia konkurujących dóbr: z jednej strony - prawa do godności, równości, indywidualnej odpowiedzialności i własności; z drugiej - realizowanego celu prawowitego. Realizacja sprawiedliwości dziejowej wynikająca z Ustawy 2016, jako cel prawowity w optyce zasady godności i rządów prawa jest wątpliwa. Z kolei upływ czasu dla granic działań ustawodawcy rozliczającego przeszłość państwa ma tutaj istotne znaczenie. Ustawa 2016 została uchwalona prawie 27 lat po zmianie ustroju politycznego i społecznego państwa. W tym okresie podejmowane były wielokrotnie działania zmierzające do "rozliczenia przeszłości". Rozliczenia zarówno wobec sprawców zdarzeń i sytuacji negatywnie ocenianych z perspektywy aksjologii nowego porządku konstytucyjnego, jak i z perspektywy ofiar poprzedniego reżimu politycznego. Rozliczenie przeszłości - w takich sytuacjach - powinno mieć miejsce jedynie wówczas, gdy wyjdą na światło dzienne nieznane wcześniej okoliczności, które w nowym, zdecydowanie innym niż dotychczas świetle, ujawniają funkcje instytucji i zachowania poszczególnych osób - tworzących ich substrat osobowy. Jeżeli tego rodzaju nowe okoliczności nie wystąpią, to szczególnie nakazana jest wstrzemięźliwość państwa w zakresie regulacji prawnej. Wstrzemięźliwość ta jest pochodną konstytucyjnej zasady zaufania obywateli do państwa oraz zasady rządów prawa. Do czasu uchwalenia Ustawy 2009 Trybunał w Strasburgu twierdził, iż ustalenie czy ingerencja miała charakter konieczny zależy po pierwsze, od stwierdzenia, czy stała za nią "pilna potrzeba społeczna" odpowiadająca któremuś z celów prawowitych. Wymaga to rozważenia kontekstu sytuacyjnego, w jakim doszło o naruszenia praw. W przypadku odebrania praw nabytych, które były podstawą obliczania wysokości emerytur i rent przez prawie 27 lat, bez zmiany istotnych okoliczności usprawiedliwiających - dla przyjęcia podstawy uznania ich za nabyte niegodziwie - konieczne jest spełnienie szczególnie przekonującego testu poprawności podstaw (merytorycznych i proceduralnych) ich odebrania. Historyczne i polityczne stwierdzenie, że organy bezpieczeństwa państwa były służbami działającymi w celu utrwalenia ustroju komunistycznego, nie stanowi uzasadnienia grupowego objęcia wszystkich pracowników tych służb przepisami Ustawy 2016. Tym samym w stanie faktycznym sprawy nie pojawiła się żadna pilna potrzeba społeczna ingerowania w te prawa. Odwołujący J. W. (1) miał podstawy do przyjęcia założenia, że reguły obowiązujące przez ostatnie prawie 27 lat nie zostaną zmienione, o ile nie powstaną nowe okoliczności uzasadniające radykalną zmianę regulacji prawnej. Nie pojawiła się żadna pilna potrzeba społeczna ingerowania w te prawa, a ustawa nie przechodzi testu konieczności. To przekonanie odwołującego o dalszej niezmienności reguł było szczególnie uzasadnione po zmianach wprowadzonych Ustawą 2009 .

Bezspornym jest, iż do istoty prawa do emerytury (renty) należy zapewnienie środków utrzymania w razie zaprzestania pracy w związku z osiągnięciem określonego wieku lub powstaniem niezdolności do pracy. Podstawowym celem konstytucyjnym prawa do zabezpieczenia społecznego po osiągnięciu wieku emerytalnego jest zagwarantowanie godnego poziomu życia w warunkach obniżonej zdolności do zarobkowania, wynikającej z podeszłego wieku lub niezdolności do zatrudnienia. Istotne znaczenie ma tu Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 r., zmieniona Protokołami nr (...) oraz uzupełniona protokołem nr (...). Z punktu widzenia ochrony emerytalnych uprawnień, zasadnicze znaczenie posiada art. 1 Protokołu nr (...) (dalej nazywanego protokołem nr (...)) do przedmiotowej Konwencji sporządzony 20 marca 1952 r. oraz 16 września 1963 r. Zgodnie z powoływaną regulacją, każda osoba fizyczna i prawna ma prawo do poszanowania swego mienia. Nikt zaś nie może być pozbawiony swojej własności, chyba że w interesie publicznym i na warunkach przewidzianych przez ustawę oraz zgodnie z zasadami prawa międzynarodowego. W skład mienia chronionego przez art. 1 protokołu nr (...) wchodzą zarówno nieruchomości, jak i rzeczy ruchome. Co się zaś tyczy praw emerytalnych, to zalicza się je do osobistych dóbr majątkowych o takim charakterze. Ustawa 2016 jawnie narusza art. 1 Protokołu nr (...) do Konwencji oraz art. 17 KPP w zw. z art. 6 TUE ponieważ w sposób arbitralny obniża emerytury i renty funkcjonariuszy do poziomu, którego nie można zaakceptować i uzasadnić dążeniem do jakiegokolwiek słusznego celu leżącego w interesie publicznym. Ingerencja państwa polskiego w uzyskane przez nich prawo do emerytury i renty - prawo własności - w rzeczywistości oznacza zastosowanie zbiorowej kary i represji politycznej za to, że w przeszłości byli oni zatrudnieni w byłych organach bezpieczeństwa państwa. Ingerencja w prawo własności odwołującego, mająca na celu rozliczenie się z komunistyczną przeszłością i obniżka świadczenia, miała zastosowanie automatycznie, bez uwzględnienia charakteru faktycznie wykonywanych obowiązków oraz pełnionej funkcji. Ustawa 2016 działa bez rozróżnienia pomiędzy funkcjonariuszami, którzy w rzeczywistości dopuścili się czynów przestępczych lub dławili demokratyczną opozycję oraz tymi, którzy jedynie należeli do personelu technicznego lub wykonywali zadania w zakresie ochrony wywiadowczej i kontrywywiadowczej. Odwołującemu się nie udowodniono w niniejszym procesie, aby dopuścił się jakichkolwiek naruszeń prawa .

Cytując dalej za SO w (...) i w C. „ …Obywatelstwo jest definiowane jako szczegółowy rodzaj więzi pomiędzy państwem a jednostką obejmujący z jednej strony konieczność państwowej opieki nad jednostką (w granicach określonych przez prawo), z drugiej zaś nie tylko obowiązki posłuszeństwa wobec prawa czy płacenia podatków, lecz także, a może nawet przede wszystkim, lojalność obywatelską wyrażającą się w szczególnym traktowaniu własnego państwa jako dobra wspólnego oraz współobywateli, gotowości do służenia zbiorowości. Obywatelstwo oznacza wzajemność praw i obowiązków wobec wspólnoty. Określa członkostwo we wspólnocie, w której jednostka wiedzie swoje życie. Rozmaite próby powiązania owych trzech aspektów obywatelstwa - praw i obowiązków, przynależności oraz uczestnictwa - składają się na rdzeń teorii obywatelstwa (E. Wnuk-Lipiński, X. Bukowska, Obywatelskość a la polonaise - czyli jakimi obywatelami są Polacy?, "Nauka" 2009, nr I. s. 26). Jest oczywiste, iż odwołujący jako obywatel RP jest obywatelem Unii i także podlega prawom wynikającym z traktatów (art. 20 ust. 2 TFUE). W realiach stanu faktycznego niniejszej sprawy, wspólnota praw UE wymaga realności ich obowiązywania poprzez konfrontację praw podstawowych UE z Ustawą 2016. Więzi pomiędzy wspólnotą UE a jednostką obejmują z jednej strony konieczność opieki nad jednostką (w granicach określonych przez prawo), z drugiej zaś zobowiązują jednostkę i państwo do posłuszeństwa wobec prawa UE. Art. 20 TFUE w połączeniu z art. 67 TFUE stawia pytanie o zakres pojęcia obywatelstwa UE. W niniejszej sprawie Sąd staje przed paradoksem aksjologii Unii jako przestrzeni wolności, bezpieczeństwa, równości a praktykami stosowania Ustawy 2016, które jawnie jej zaprzeczają. Pojęcie obywatelstwa UE jako treściowo zawierające korzystanie z praw traktatowych staje się kluczowym wzorcem konfrontacji Ustawy 2016 z zasadami podstawowymi zawartymi w tym pojęciu. Z samej literalnej definicji wynika, iż art. 20 TFUE mówi o korzystaniu z praw i podleganiu obowiązkom przewidzianym w traktatach. Art. 20 ust. 2 podaje przykładowe prawa. Analiza systemowa pozwala zrekonstruować treść poprzez ustalenie praw wynikających z Traktatów. Są to prawa podstawowe wynikające z art. 6 TUE i dalszych odesłań. W takim normatywnym znaczeniu (nawet bez potrzeby odwoływania się do tradycji orzeczniczych) zakres pojęcia obywatelstwa oprócz uprawnień skonkretyzowanych w TFUE (art. 20 ust. 2) oznaczałby ochronę godności (art. 2 TUE), równości art. 14 EKPCZ, prawa do efektywnej kontroli sądowej (art. 6 EKPCZ). Pozbawienie (ograniczenie w prawach) grupy obywateli uprawnień ubezpieczeniowych, sądowych czy naruszenie godności, zagwarantowanych przez międzynarodowy i europejski system ochrony praw człowieka, narusza art. 4 ust. 3 zd. 3 TUE poprzez utrudnianie przez państwo polskie osiągnięcia celów Unii Europejskiej, określonych w art. 3 TUE. Dochodzi nie tylko do nieprzestrzegania przepisów Traktatów i aktów prawa wtórnego (dyrektyw równościowych i antydyskryminacyjnych), ale podważanie samej istoty integracji. Obywatelstwo Unii, którego rdzeniem są prawa podstawowe, nie może oznaczać, iż obywatele Unii podlegają różnej ochronie w zakresie praw podstawowych, a prawa te nie mają charakteru powszechnego. Odrzucenie takiej wykładni neguje aksjologie UE, jako powszechnej przestrzeni bezpieczeństwa, wolności i równości. (art. 67 ust. 1 TFUE). Wykładnia art. 67 TFUE nakazuje zabezpieczenie przestrzeni wolności w UE. Związanie Traktatami sądów krajowych i unijnych oznacza, iż traktaty, jako prawo muszą być źródłem norm tworzących realną ochronę jednostek w procesie sądowego stosowania prawa. Jak pisał Tomasz T. Koncewicz "Historia integracji europejskiej dowodzi, że państwa mają obowiązek lojalności wobec źródeł prawa ulokowanych w kilku miejscach. Utrzymywanie, że jest nim tylko krajowa Konstytucja lekceważy to, co się dzieje poza granicami państw i zamyka myślenie o wspólnocie w kategoriach ponadnarodowych. Ochrona jednostki i jej decyzje dotyczące własnego życia, nie są możliwe tylko na poziomie krajowym. Bycie wewnątrz UE oznacza przyjęcie odpowiedzialności za dobro wspólne i akceptację zasad wiążących wszystkich, które są egzekwowane przez niezależne instytucje na drodze sądowej lub pozasądowej." (zob. T.T. Koncewicz, Prawo z ludzką twarzą, Warszawa 2015 r.).

W konkluzji sąd krajowy ma obowiązek stosowania praw podstawowych UE z pierwszeństwem ich stosowania przed prawem krajowym. Niezależna i skuteczna kontrola sądowa, w tym kontrola poszanowania praw podstawowych, jest podstawowym obowiązkiem sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości UE wielokrotnie wskazuje, że "Unia jest unią prawa, w której akty instytucji podlegają kontroli pod względem zgodności, między innymi, z traktatami, ogólnymi zasadami prawa oraz prawami podstawowymi". Trybunał uściślił, że oznacza to w szczególności, iż "podmioty prywatne muszą mieć możliwość korzystania ze skutecznej ochrony sądowej swoich praw, które wywodzą z porządku prawnego Unii". Trybunał wyraźnie wyjaśnił, że prawo do takiej ochrony stanowi "część ogólnych zasad prawa, które wynikają ze wspólnych tradycji konstytucyjnych państw członkowskich. Prawo to zostało ustanowione również w art. 6 i art. 13 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności" (mechanizm pominięcia i jego uzasadnienie zawarto m.in. w sprawie 35/76, (...)" (1976) (...)).

W ramach niniejszej sprawy, norma sądowego rozstrzygnięcia jest konstruowana w oparciu o Ustawę 2016 i prawa - zasady podstawowe Unii, dekodowane z Traktatów. Wynika to z normatywnego charakteru traktatów Unii i ich bezpośrednich skutków. Przepisy Ustawy 2016 (art. 15c, art. 22a, art. 13b), jako bezpośrednia podstawa zaskarżonej decyzji, nie mogą być widziane w izolacji od systemu prawa Unii i jego wartości aksjologicznej (w optyce art. 67 TFUE oraz art. 4 i art. 6 TUE). Zgodnie z art. 9 i art. 91 krajowej Konstytucji, Rzeczpospolita przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego. Z kolei z punktu widzenia Traktatów, które wiążą RP do systemu prawa stosowanego przez sądy bezpośrednio z prawem pierwszeństwa stosowania należy TFUE i TUE. Bezpośredni skutek Traktatów zobowiązuje sąd krajowy w razie kolizyjności do pominięcia regulacji krajowych naruszających prawa podstawowe. Traktat o Unii Europejskiej w art. 6 ust. 3 nie pozwala państwom członkowskim na odstąpienie od wykonywania zobowiązań wynikających z prawa Unii Europejskiej nawet pod pretekstem ochrony tożsamości narodowej. W tej przestrzeni ograniczeniem nie może być nawet interpretacja krajowej Konstytucji, tak jak to miało miejsce w sprawie Ustawy 2009. TSUE wskazywał, iż "Władze państwa członkowskiego nie mogą powoływać się na przepisy, praktyki lub sytuacje w wewnętrznym porządku prawnym tego państwa dla uzasadnienia nieprzestrzegania zobowiązań wynikających z prawa wspólnotowego" (zob. w szczególności wyrok z 1 kwietnia 2008 r. w sprawie C-212/06 -pkt 55 opinii).

W konsekwencji , sąd pominął w niniejszej sprawie przepis art. 15 c Ustawy 2016, jako naruszający prawa podstawowe UE. Po raz kolejny należy wskazać, iż w sprawie nie ujawniono żadnych dowodów, aby odwołujący uczestniczył w bezprawnych działaniach policji politycznej. Brak jest normatywnych podstaw do przyjęcia jego odpowiedzialności za przeszłość neutralną prawnie poza formułą odpowiedzialności zbiorowej narzuconą Ustawą 2016. Odpowiedzialność zbiorowa i zbiorowe unicestwienie praw podstawowych nie może być stosowane w państwie, które jest związane zasadą rządów prawa. .

Ustawa z 2016 działa bez rozróżnienia pomiędzy funkcjonariuszami, którzy w rzeczywistości dopuścili się czynów przestępczych lub dławili demokratyczną opozycję oraz tymi, którzy jedynie należeli do personelu technicznego lub wykonywali zadania w zakresie ochrony wywiadowczej , czy jak w tym konkretnym przypadku kontrwywiadowczej. Odwołującemu się nie udowodniono w niniejszym procesie, aby dopuścił się jakichkolwiek naruszeń prawa . Nie wykazano, aby prowadzona przezeń działalność kontrwywiadowcza obejmowała, czy dotykała opozycji politycznej ( mogła przecież dotyczyć zarówno szpiegostwa typowo państwowego , wojskowego jak i gospodarczego ) . W tym zakresie z przywoływanymi wyżej tezami orzeczeń SO w (...) i S. w pełni koresponduje treść niedawno podjętej uchwały 7 Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2020 r. III UZP 1/20 (LEX nr 3051750) , w której tenże SN kategorycznie stwierdził, że kryterium "służby na rzecz totalitarnego państwa" określone w art. 13b ust. 1 ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, (…) oraz ich rodzin (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 723) powinno być oceniane na podstawie wszystkich okoliczności sprawy, w tym także na podstawie indywidualnych czynów i ich weryfikacji pod kątem naruszenia podstawowych praw i wolności człowieka”. Jak wskazano w uzasadnieniu przywołanej uchwały, „... w sprawie ponownego ustalenia ( obniżenia ) wysokości emerytury policyjnej byłego funkcjonariusza SB , sąd nie jest związany treścią informacji o przebiegu służby w organach bezpieczeństwa państwa przedstawionej przez IPN zarówno co do faktów ( ustalonego w tym zaświadczeniu przebiegu służby ) jak i co do kwalifikacji prawnej tych faktów ( zakwalifikowania określonego okresu służby jako służby w organach bezpieczeństwa ) . Związanie to obejmuje jedynie organ emerytalny, który przy wydawaniu decyzji musi się kierować danymi zawartymi w informacji o przebiegu służby. Ustalenia faktyczne i interpretacje prawne IPN nie mogą natomiast wiązać sądu , do którego wyłącznej kompetencji ( kognicji ) należy ustalenie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia w przedmiocie prawa do emerytury policyjne i jej wysokości oraz odpowiednia kwalifikacja ( subsumpcja ) ustalonych faktów...”. Dalej SN w uzasadnieniu wskazuje „… innymi słowy zwrot na rzecz jest terminem kierunkowym, pozwalającym oceniać zjawisko z perspektywy interesu ( korzyści ) adresata działania ( tu - państwa totalitarnego ) . Stąd zrównanie statusu osób – przez jednolite obniżenie świadczenia z zabezpieczenia społecznego , które kierowały organami państwa totalitarnego , angażowały się w realizację zadań i funkcji państwa totalitarnego , nękały swych obywateli także na innym polu niż styk szeroko rozumianego prawa karnego , a więc tych podmiotów, których ocena jest zdecydowanie aksjologicznie negatywna, z osobami , których postawa nie pozostawała w bezpośredniej opozycji do zadań i funkcji tego państwa , lecz sprowadzała się do czynności akceptowalnych i wykonywanych w każdym pastwie , także demokratycznym bez skojarzeń prowadzących do ujemnych ocen, nie może być dokonane za pomocą tych samych parametrów. Inaczej każdy podmiot funkcjonujący w systemie państwa w tych latach mógłby się spotkać z zarzutem, że jego działanie w ogólnym rozrachunku, było korzystne dla państwa totalitarnego…” . „ … Przy takim założeniu nie można z góry zakładać, że każda osoba pełniąca służbę działała na rzecz totalitarnego państwa , gdyż funkcje rozkładały się także na obszary bezpieczeństwa państwa , które są istotne w każdym jego modelu…” . „… Z cytowanych już opracowań wynika, ze nie wszyscy pozostający na służbie zwalczali opozycję polityczną i Kościół katolicki i nie wszyscy łamali prawa człowieka, skoro część funkcjonariuszy zajmowała się ochroną gospodarczą Polski , zwalczaniem przemytu narkotyków , ochroną granicy „.

W sytuacji , w której Ustawa 2016 narusza prawa podstawowe Unii Europejskiej dekodowane z poziomu TUE i TSUE oraz wspólnych tradycji UE oraz mając na względzie fakt, iż organ rentowy nie udowodnił w procesie, aby odwołujący uczestniczył w praktykach bezprawia, odrzucając zbiorową odpowiedzialność obywateli za przeszłość i przyjmując, iż sąd nie może być związany ustawodawczym wymiarem sprawiedliwości, sąd zmienił zaskarżone decyzje. Nakaz pominięcia art. 15c oznacza konieczność przeliczenia świadczenia według zasad uprzednio obowiązujących od dat wskazanych w zaskarżonej decyzji, tj. od 1 października 2017 r.

Orzeczenie wydano w trybie art. 477 ^{( 14)} § 2 k.p.c. na podstawie art. 2 TUE, art. 3 TUE, art. 4 ust. 3 TUE, art. 6 TUE, w zw. z art. 20 ust. 2 TFUE oraz art. 67 TFUE.