Formularz UK 2

Sygnatura akt

VI Ka 149/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Rejonowego w Iławie z dnia 4 grudnia 2019r. sygn. akt II K 100/18

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

1,2

M. W. (1)

dot. czynów z a/o zarzucanych i przypisanych M. W.

1)-w zakresie wymiaru kary – co do zmiany sytuacji majątkowej oskarżonego

2)- dot. orzeczenia wielu kar wobec M. W. na tle skazań z art. 107§1kks

kopie umowy o pracę, wywiadów, orzeczenia o niepełnosprawności, dot. czynności egzekucyjnych,

informacja z KRK,

k. 1573-1574,1577-1584,

k. 1650-1851,

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1,2

1, 2

dowody dopuszczone przez sąd odwoławczy należało uznać za wiarygodne, gdyż zostały sporządzone przez uprawnione organy, instytucje, podmioty, stąd nie ma powodów do kwestionowania okoliczności z nich wynikających

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1.

Naruszenie prawa materialnego:

a)  art. 10§3 i 4 kks przez ich niezastosowanie

b)  art. 37§1 pkt.3 kks poprzez jego niewłaściwe zastosowanie

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad a) Sąd I instancji w wyroku przypisał oskarżonemu – po wyeliminowaniu naruszenia art. 14 ust. 1 ugh – popełnienie przestępstw z art. 107§1kks polegających na naruszeniu, przy urządzaniu gier hazardowych na automatach, art. 6 ust. 1 ugh, art. 23 ugh czy art. 23a ugh. Przy czym dla wydania wyroku przypisującego popełnienie przestępstw z art.107§1kks wystarczyło stwierdzenie naruszenia w wyroku przepisów art. 23 ugh czy art. 23a ugh, bo to już stanowiło wystarczające działanie „wbrew przepisom ustawy” stanowiące przecież znamię przestępstwa z art. 107§1kks.

Tymczasem skarżący w apelacji- dla uzasadnienia obrazy art. 10§3i4 kks- skupił się jedynie na wykazywaniu, że M. W. prowadził swoją działalność w mylnym wyobrażeniu, że przepisy art. 14 ust. 1 ugh czy art. 6 ust. 1 ugh nie obowiązują ze względu na treść korzystnych dla oskarżonego orzeczeń czy poglądów doktryny, Całkowicie pominął zaś to, że oskarżonemu przypisano też naruszenie art. 23 ugh i art. 23a ugh i w żaden sposób nie odniósł się do stwierdzenia naruszenia tych przepisów w apelacji, gdy tymczasem przypisanie naruszeń art. 23 ugh i art. 23a ugh było już wystarczające do przyjęcia znamienia przestępstwa z art. 107§1kks w postaci urządzania gier hazardowych „wbrew przepisom ustawy”. A to już czyni zarzut naruszenia art. 10§3i4kks niezasadnym, skoro odnosił się on tylko do argumentacji wskazującej na to, że oskarżony interpretował na swoją korzyść kwestię obowiązywania w czasie czynów mu przypisanych art. 14ust. 1 ugh ewentualnie art. 6 ust. 1 ugh, a nie odnosił się do przypisanego przez sąd w pkt. I naruszenia art. 23 ugh czy art. 23a ugh.

Oceniając ten zarzut należy zaś uznać, że oskarżony decydując się na prowadzenie działalności w tak szczególnym obszarze jak organizowanie gier hazardowych na automatach to winien poznać i stosować wszystkie przepisy działalność taką regulujące. Przepisy ustawy o grach hazardowych były jasne, a już sama literalna treść art. 6 ust. 1 ugh czy art. 23 ugh czy art. 23a ugh wskazywała na to jakie obowiązki państwo nakłada na podmiot, który chciał wykonywać działalność w zakresie gier na automatach tj., że może ona być prowadzona m.in. na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, po zarejestrowaniu automatów. Natomiast art. 107§1kks przewidywał odpowiedzialność karno-skarbową za urządzanie lub prowadzenie gier hazardowych wbrew przepisom ustawy, bez szczegółowego wskazania przepisów ustawy, a w omawianym przypadku działanie wbrew przepisom ustawy dotyczyło urządzania gier wbrew art. 6 ust. 1 ugh, art. 23 ugh czy art. 23a ugh, bo oskarżony nie podporządkował się tym przepisom z ustawy o grach hazardowych.

Trzeba podkreślić, że przecież nie wszystkie przepisy z ustawy o grach hazardowych miały charakter techniczny i wymagały notyfikowania. Wynikające z przedstawionych w sprawie wątpliwości co do obowiązywania przepisów z ustawy o grach hazardowych dotyczyły tylko art. 14 ust. 1 ugh czy art. 6 ust. 1 ugh. Przy czym nie można przyjąć by art. 14 ust. 1 ugh czy art. 6 ust. 1 ugh były względem siebie subsydiarne, by stwierdzenie wątpliwości co do prawidłowego notyfikowania jednego przepisu technicznego z ustawy powodowało, że inne przepisy tej ustawy automatycznie nie obowiązywały. Bowiem w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust. 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, bo wymogi dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Ponadto i w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”. Aktualnie zaś nie budzi wątpliwości, że że art. 6 ust. 1 ugh obowiązywał przez cały czas czasu czynu i działalności oskarżonego. Wystąpienie zaś rozbieżności interpretacyjnych- co wynika z różnych orzeczeń czy opinii, poglądów doktryny, w tym przytoczonych przez skarżącego glos krytycznych do orzeczeń SN w sprawach I KZP 15/13, V KK 82/13, IV KK 183/13- nie może automatycznie legitymizować działalności danego podmiotu, który prowadzi działalność w danym obszarze wbrew treści spornych przepisów, które zostały uchwalone i obowiązują . Tym bardziej, że i Sąd Najwyższy i Trybunał Konstytucyjny wydawały orzeczenia, z których nie wynikało by z pewnością przepisy ustawy o grach hazardowych nie obowiązywały . Dla przykładu: Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie TSUE w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 ugh jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanego przepisu ugh z Konstytucją RP. W ocenie sadu odwoławczego stanowisko prezentowane przez SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu, gdyż przekonuje, że gdyby dany oskarżony faktycznie interesował się i zapoznał i z treścią przepisów ustawy o grach hazardowych i z orzecznictwem dotyczącym interpretacji obowiązywania niektórych z tych przepisów, to skoro z orzeczeń takich autorytetów jak SN i TK wcale nie wynikało jednoznacznie by przepisy te nie obowiązywały, to nie miał on pewności że przepisy te nie obowiązują bazując tylko na prywatnych opiniach, krytycznych glosach czy zapewnieniach wynajętych przez siebie prawników, którzy w oczywisty sposób tak interpretowali przepisy by osoby organizujące gry na automatach hazardowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych to je nadał organizowały. A dodatkowo gdy były zatrzymywane kolejne automaty do kolejnych spraw, to tym bardziej stanowiło to podstawę do przyjęcia uzasadnionych wątpliwości co do legalności działalności prowadzonej wbrew przepisom tej ustawy. Dlatego oskarżony w takich okolicznościach winien się powstrzymać od prowadzenia dalszej działalności w obszarze urządzanie gier hazardowych na kolejnych automatach z pominięciem przepisów ustawy to regulującej aż do czasu orzeczenia wydanego przez trybunał, który to przecież w sprawie C-303-15 ostatecznie stwierdził, że art. 6 ust. 1 ugh obowiązywał i nie był przepisem technicznym.

Wobec tego należy więc wnioskować, że oskarżony zaś instrumentalnie wykorzystywał tylko te poglądy z orzecznictwa i doktryny, które miały wymowę dla niego korzystną (a także opinie prywatne), a całkowicie pomijał te poglądy i stanowiska czy orzeczenia, które były dla niego niekorzystne.

Podkreślić też trzeba, iż w orzecznictwie i doktrynie faktycznie istniała rozbieżność (a nie jednolite stanowisko jak starał się to wykazać skarżący i oskarżony), to nie co do treści ustawy o grach hazardowych, lecz co do tego jaką konsekwencję dla jednostki powoduje nienotyfikowanie przepisów technicznych.

Trzon prawa karnego stanowią czyny zabronione, których społeczna szkodliwość jest dosyć powszechnie znana, stąd w tych wypadkach sama świadomość urzeczywistnienia znamion istoty czynu wskazuje co najmniej na możliwość uświadomienia sobie ich bezprawności, ale inaczej to wygląda w odniesieniu do prawa karnego-skarbowego. Podejmując się prowadzenia działalności gospodarczej w danym obszarze dany podmiot wkracza w sferę regulowaną szczególnymi przepisami, stąd musi się z nimi zapoznać i do nich stosować, nawet jeżeli pojawiały się rozbieżności interpretacyjne.

A w czasie popełnienia czynów przypisanych oskarżonemu obowiązywały przepisy prawne składające się na podstawę prawną jego odpowiedzialności tj. art. 107§1kks, art. 6 ust. 1 ugh,a także inne przepisy ustawy o grach hazardowych, a część orzecznictwa i doktryny prezentowała pogląd według którego przepis art. 6 ust. 1 ugh winien być stosowany. Treść art. 6 ugh była zaś jasna i wynikało z niej, że prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych jest możliwe wyłącznie w formie określonej spółki, po uzyskaniu koncesji na kasyno. Dla każdej osoby czytającej art. 6 ugh wynikało to w sposób klarowny i czytelny i nie trzeba było- dla zrozumienia tych wymogów- sięgać po wiedzę fachowa dla dokonania wykładni zapisów z tego artykułu. Dlatego w zasięgu oskarżonego – który decydując się na działalność związaną z organizowaniem gier hazardowych powinien zapoznać się z wszystkimi przepisami działalność taka regulującymi- leżało uświadomienie sobie bezprawności zachowania polegającego na zignorowaniu treści art. 6 ugh czy innych przepisów ugh tj. działaniu wbrew przepisom ustawy ugh, a w konsekwencji jego karalności z uwagi na treść art. 107§1kks.

Dlatego nie można było przyjąć by oskarżony mógł pozostawać w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że nie będzie odpowiadał z art. 107§1kks, gdy naruszy przepisy ustawy o grach hazardowych w postaci np. art. 23 ugh czy art. 23a ugh, a także gdy może naruszyć art. 6 ust.1 ugh. Tym bardziej, że – co jeszcze raz należy podkreślić-sam skarżący nie zaprezentował w apelacji argumentów aby wykazać, że nie było w czasie czynów przypisanych M. W. podstaw do stosowania art. 23 ugh czy art.23 a ugh.

Trzeba też wskazać, że przypisanych w niniejszym wyroku czynów oskarżony dopuścił się w okresie do 27 sierpnia 2015r. Z informacji z KRK zaś wynika, że w tym czasie toczyło się wiele postępowań karnych p-ko oskarżonemu, że zapadały też wyroki (co prawda nieprawomocne SR w B.w sprawie (...) z dnia 14.10.2014r., czy w SR w Ś. w sprawie (...) z 02.10.2012r.) skazującego go za czyny z art. 107§1kks. A to też powinno wywołać w świadomości oskarżonego niepewność co do legalności jego działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych na automatach przy zignorowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych. A całokształt tych okoliczności dowodzi, iż oskarżony mając świadomość możliwości popełnienia po raz kolejny przestępstwa podjął, popełniając przypisane mu czyny, to ryzyko i prowadził dalej swoją karalną działalność. Gdyż nawet jeżeli w takich okolicznościach bezprawność zachowania nie przedstawiała się M. W. jako pewna, to mogła jawić się jako możliwa.

Na poparcie tego argumentu należy też zwrócić uwagę na treść ramowych umów dzierżawy, które z dysponentami poszczególnych lokali zawierał oskarżony M. W. reprezentując spółki dysponujące automatami do gier hazardowych, z których wynika, że nie były to typowe umowy dzierżawy powierzchni. Poza bowiem typowymi elementami tego typu umów tj. wskazania co jest przedmiotem dzierżawy i za jaki czynsz, to gwarantowano w nich obsługę prawną. A to wskazuje na to, że gdyby faktycznie działalność związaną z urządzaniem gier hazardowych na wstawionych do wydzierżawionych lokali automatach była w pełni legalna i za taką oskarżony by ją – bez żadnych wątpliwości - uważał, to niewytłumaczalne było zapewniane obsługi prawnej i to w sytuacji, gdy wysokość czynszu była nieadekwatna do – co jest wiadome w świetle doświadczenia życiowego- wielokrotnie droższej obsługi prawnej, co też było po prostu nieopłacalne dla oskarżonego z punktu widzenia ekonomii.

Dlatego nie zachodziła podstawa do stwierdzenia naruszenia art. 10§3i4 kks i postulowanego uniewinnienia oskarżonego.

Ad b) Nie doszło do naruszenia art. 37§1 pkt.3 kks poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.

Nie ma bowiem racji skarżący iż skoro oskarżony, co wynika z akt omawianej sprawy, dopuścił się pięciu przestępstw z art. 107§1kks, które popełnił w różnych lokalizacjach (stacja paliw w S., Punkt Gier w S., sklep w U., sklep w I., punkt gier w I.), na 17 różnych automatach, to powinna mieć zastosowanie instytucja czynu ciągłego. Sąd Najwyższy zajął bowiem ugruntowane stanowisko, iż „Prawidłowa wykładnia art. 6 § 2 k.k.s. wyklucza objęcie nim przestępstw polegających na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach w różnych lokalizacjach i na różnych maszynach” (patrz: np. postanowienie SN z 8.10.2020r. w spr. III KK 448/19), „Zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach), stanowi każdorazowo - od strony prawnokarnej - inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc” (patrz: wyrok SN z 5.08.2020r. w spr. III KK 118/19). Stanowisko to jest też akceptowane przez przedstawicieli doktryny np. patrz komentarz do art. 6 kks z Komentarza do Kodeksu Karnego Skarbowego pod. red. I.Zgolińskiego , WKP 2021.

Dlatego argumentacja przedstawiona przez obrońcę w apelacji, dla wykazania przesłanek z art. 6§2kks, jako nieaktualna w przypadku przestępstw karno-skarbowych z art. 107§1kks, nie podlegała uwzględnieniu.

A wobec popełnienia przez oskarżonego pięciu przestępstw z art. 107§1kks sąd I instancji był wręcz zobligowany do nadzwyczajnego obostrzenia kary, co też uczynił. Wobec tego zastosowanie przez sąd art. 37§1 pkt. 3 kks nie nastąpiło z obrazą tego przepisu, a wręcz przeciwnie, bo gdyby sąd go nie zastosował, to wtedy dopuścił by się rażącej obrazy ww przepisu.

Wniosek

o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego lub o zmianę wyroku i przyjęcie, że opisane w zarzutach zachowania stanowiły jeden czyn ciągły oraz wyeliminowanie art.37§1 pkt. 3 i §4kks w zw. z art. 38§1 pkt.3 kks i zmianę kary na minimalną grzywnę

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Z przyczyn wskazanych w powodach uznania zarzutu za niezasadny

Lp.

Zarzut

2.

Obrazy art. 7 kpk poprzez dokonanie dowolnej oceny wyjaśnień oskarżonego i błędu w ustaleniach faktycznych poprzez bezpodstawne przyjęcie, że oskarżony działał z zamiarem popełnienia zarzucanych mu aktem oskarżenia czynów

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ze wskazanych wyżej powodów dla których nie stwierdzono naruszenia przepisów art. 10§3i4kks, to nie można przyjąć by oskarżony nie miał świadomości, że może naruszyć przepisy ustawy o grach hazardowych i wyczerpać znamiona przestępstwa umyślnego z art. 107§1kks.

Skarżący dla uzasadnienia swojego stanowiska, podobnie jak oskarżony w swoich wyjaśnieniach, powołali się tylko na orzeczenia, dokumenty, czy poglądy doktryny o korzystnym dla oskarżonego wydźwięku. Zaś-z oczywistych względów pominęli- inne orzeczenia, które wskazywały, że przyjęta przez nich argumentacja jest mylna. Nie istniała bowiem zgodność co do tego jak interpretować kwestię obowiązywania i charakter art. 14 ust. 1 ugh czy art. 6 ust.1 ugh, pojawiły się dwie linie w orzecznictwie i doktrynie. Dlatego oskarżony w takich okolicznościach winien się powstrzymać od prowadzenia dalszej działalności. Tymczasem oskarżony całkowicie pominął i nie przyjmował do wiadomości orzeczeń dla siebie niekorzystnych, tym bardziej– co jeszcze raz należy podkreślić- wcale nie było tak, że wydawano tylko orzeczenia umarzające lub uniewinniające oskarżonego a dot. zarzutów z art. 107§1kks. Z informacji z KRK i z list orzeczeń dotyczących tego oskarżonego wynika bowiem znaczna skala działalności M. W., ale przede wszystkim to, że jego działalność wcale nie była uznawana za legalną przez wszystkie organy, że były zatrzymywane automaty z grami hazardowymi, które ww urządzał, wnoszono akty oskarżenia do sądów (co wynika z sygnatur akt spraw z informacji z KRK), zapadały wyroki skazujące (np. wyrok SR w B. z 14.10.2014r. w spr. (...), SR w E. z 29.05.2015r. (...), SR w Ś. z 02.10.2012r. (...), SR w Ż. z 20.05.2015r. (...)), a tym samym kwestionowano zgodność z prawem jego zachowań. A to wskazywało, iż nie mógł on być upewniony w sposób bezsporny i jednoznaczny, że taka jego działalność jest dozwolona, że nie jest karalna.

Samo więc stanowisko oskarżonego, w którym akcentował tylko okoliczności dla niego korzystne, wobec wymowy całego zebranego materiału dowodowego (w tym danych o jego karalności) i analizy stanu prawnego z okresu czynu przypisanego M. W., to nie wskazuje na to, że oskarżony był upewniony iż jego działalność jest legalna i że z pewnością nie będzie odpowiadał on za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych i za przestępstwo z art. 107§1 kks, bo przepisy art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh nie obowiązują.

Nadto w uzasadnieniu zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych skarżący nie kwestionował przypisania M. W. w pkt. I wyroku naruszenia art. 23 ugh i art. 23a ugh, a już naruszenie tych dwóch przepisów z ustawy o grach hazardowych wypełniało znamiona przestępstwa z art. 107§1kks.

A w realiach rozpoznawanej sprawy materiał dowodowy w postaci wyników kontroli, eksperymentów przeprowadzonych na automatach, opinii biegłego A. C., oględzin automatów, nagrań z eksperymentów i dokumentacji fotograficznej, treści ramowych umów dzierżawy i list aktualizacji, zeznań świadków: graczy, dysponentów lokali, serwisanta, stanowił spójną całość, która pozwalała na poczynienie prawidłowych ustaleń faktycznych zawartych w opisach przestępstw przypisanych oskarżonemu w pkt. I wyroku i na odrzucenie wyjaśnień oskarżonego jako wystarczających do uwolnienia oskarżonego od odpowiedzialności karno-skarbowej.

Wniosek

o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Z przyczyn wskazanych w powodach uznania zarzutów obrazy art. 7 kpk i błędu w ustaleniach faktycznych za niezasadne

Lp.

Zarzut

3

a) orzeczenia rażąco niewspółmiernie surowej kary 4 miesięcy pozbawienia wolności

b) wniosek o umorzenie absorpcyjne postępowania

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad. 3 a) skarżący wniósł o zmianę wyroku i przyjęcie, że opisane w zarzutach zachowania oskarżonego stanowiły jeden czyn ciągły oraz wyeliminowanie art.37§1 pkt. 3 i §4kks w zw. z art. 38§1 pkt.3 kks i zmianę kary na minimalną grzywnę. Jednak ze wskazanych wyżej powodów dla których nie stwierdzono obrazy art. 37§1 pkt.3 kks poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nie znaleziono podstaw do zastosowania instytucji z art. 6 §2kks, to nie zaszły powody do uwzględnienia zarzutu rażąco surowej kary. Wobec przypisania oskarżonemu winy w popełnieniu pięciu przestępstw wyczerpujących znamiona z tego samego przepisu tj. z art. 107§1kks, to w myśl art. 37§1 pkt. 3 kks zaszły podstawy do zastosowania nadzwyczajnego obostrzenia kary. Trzeba też skarżącemu wskazać, że zastosowanie tego przepisu nie jest zależne od uznania sądu, tylko nakłada na sąd obowiązek zastosowania tej instytucji wobec zaistnienia przesłanek do jej stosowania, co ma miejsce w omawianej sprawie. Konsekwencją tego było też wymierzenie jednej kary za wszystkie zbiegające się przestępstwa skarbowe (art. 37§4kks) z obligatoryjnym jej obostrzeniem określonym w art. 38§1 pkt. 3 kks nakazującym wymierzenie kary pozbawienia wolności. A wobec tego w realiach rozpoznawanej sprawy sąd nie mógł orzec postulowanej kary grzywny. Ponadto wielokrotna karalność oskarżonego za czyny z art. 107§1kks, popełnienie pięciu przestępstw z art. 107§1kks na przestrzeni prawie dwóch lat, na 17 automatach, to przemawiało za wymierzeniem M. W. kary pozbawienia wolności powyżej minimalnej „nie niższej niż 1 miesiąc”. Trzeba też wskazać, że orzeczona kara 4 miesięcy pozbawienia wolności nie jest zbyt surowa skoro oscyluje w granicach kary minimalnej wymierzonej przy zastosowaniu instytucji z art. 37 i 38 kks, bo możliwa była do wymierzenia kara znacznie surowsza tj. „do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę” a także jednocześnie obostrzona kara grzywny.

Z tych względów nie można było uwzględnić zarzutu rażąco niewspółmiernie surowej kary 4 miesięcy pozbawienia wolności. Ponadto okoliczności dot. sytuacji finansowo –rodzinnej oskarżonego, które przedstawiono w dokumentach, z których przeprowadzono dowód w toku rozprawy apelacyjnej, mogłyby mieć znaczenie gdyby zachodziły podstawy do orzeczenia kary grzywny, a nie miały większego znaczenia w sytuacji orzeczenia kary pozbawienia wolności.

Nie zaszły też podstawy do zastosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary 4 miesięcy pozbawienia wolności. Samo orzeczenie kary w takiej wysokości i stwierdzenie, że w czasie czynu oskarżony nie był karany, bo nie zapadł prawomocny wyrok, nie wystarczy by skorzystać z dobrodziejstwa z art. 69 kk. Przepis ten bowiem akcentuje w §2 by przed podjęciem decyzji o zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności brać też pod uwagę postawę sprawcy, dotychczasowy sposób życia oraz zachowanie się po popełnieniu przestępstwa. Bowiem o pozytywnej prognozie, uzasadniającej zastosowanie warunkowego zawieszenia wykonania kary, decyduje całościowa ocena przesłanek wskazanych w art. 69 § 2 kk. A w sytuacji M. W. to, że na przestrzeni kilku lat popełnił setki przestępstw karno-skarbowych za co został skazany w prawie tysiącu prawomocnych wyroków, w sposób oczywisty przemawia za tym, że M. W. jest sprawcą niepoprawnym, lekceważącym obowiązujący porządek prawny, a w konsekwencji przeciwko zastosowaniu wobec tego oskarżonego instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary izolacyjnej, gdyż kara z warunkowym zawieszeniem jej wykonania nie odniosłaby celu prewencyjno-wychowawczego wobec tego niepoprawnego sprawcy. Również w oczach członków społeczeństwa kara z warunkowym zawieszeniem jej wykonania wobec sprawcy setek przestępstw nie odniosłaby skutku prewencyjnego, bo zostałaby potraktowana jako nadmierna pobłażliwość i sygnał, że można popełniać tak wiele przestępstw bez odczuwalnych konsekwencji prawnych.

Ad. 3 b) Wniesiono o umorzenie absorpcyjne, ale sąd odwoławczy uznał, że brak jest oczywistych podstaw do postulowanego umorzenia absorpcyjnego. Przepis art. 11§1kpk ma charakter fakultatywny, a więc nie zawiera nakazu stosowania zawartej w nim normy. W komentarzu do art. 11 kpk pod red. Dariusza Świeckiego ( Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz aktualizowany, Lex 2020) stwierdzono, iż „Komentowana instytucja nie skutkuje koniecznością umorzenia postępowania karnego, ale jedynie umożliwia podjęcie takiej decyzji. Jest to zatem przepis ius dispositivum, który umożliwia odstąpienie od prowadzenia postępowania, ale nie stanowi obligatoryjnego nakazu jego zakończenia”. W ocenie sądu odwoławczego możliwość zastosowania instytucji umorzenia absorpcyjnego z art. 11§1 kpk pojawia się w przypadku gdy sprawca popełnił dwa przestępstwa: jedno z nich to czyn poważny, za który orzeczono już surową, wysoką karę, a drugi to ,,lekki'' występek zagrożony karą do 5 lat pozbawienia wolności. Orzeczenie za czyn poważny (np. zbrodnię z art. 148 kk ) wysokiej znacznej kary (np. pozbawienia wolności w wymiarze 25 lat) często powoduje, że nie ma już sensu karanie sprawcy jeszcze za ten drugi drobniejszy występek (choćby z art. 107§1kks), co powoduje że istnieje możliwość by umorzyć postępowanie w sprawie lżejszego czynu. I właśnie do takich sytuacji, gdy występuje opisana niecelowość karania za lekki występek wobec wcześniejszego prawomocnego orzeczenia surowej wysokiej kary za inne przestępstwo, zastosowanie ma art. 11 §1 kpk. Ponadto – w ocenie sądu odwoławczego- niecelowość karania jako przyczyna umorzenia musi być oczywista. Wskazanym w art. 11§1 kpk układem odniesienia jest "rodzaj i wysokość kary prawomocnie orzeczonej za inne przestępstwo", a więc odnosi się to do sytuacji, gdy zachodzi drastyczna dysproporcja między surową co do rodzaju i wymiaru karą już prawomocnie orzeczoną w innej sprawie a dość łagodną karą, która byłaby orzeczona w ocenianym postępowaniu. Również w komentarzach do art. 11 kpk wskazuje się, że niecelowość, o której mowa jest w § 1, będzie miała miejsce wówczas, gdy zachodzi drastyczna dysproporcja między surową, co do rodzaju i wymiaru, karą już prawomocnie orzeczoną a relatywnie łagodną karą, jaka prawdopodobnie byłaby orzeczona w postępowaniu podlegającym umorzeniu, kładąc nacisk na to, że musi istnieć i być prawomocna taka surowa kara która będzie stanowiła podstawę do porównań z drugą łagodną karą (patrz: Komentarz do art. 11 KPK T. I red. Hofmański 2011, wyd. 4, Komentarz do art. 11 KPK Boratyńska 2009, wyd. 3/Sakowicz, Świecki Dariusz (red.), Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz aktualizowany).

Tymczasem, mimo, że nie można kwestionować tego, że zapadły setki wyroków skazujących na kary i że suma tych kar jest znaczna, to z danych o karalności oskarżonego nie wynika by zapadły wobec M. W. (1) jednostkowe wyroki skazujące go na bezwzględne drastycznie wysokie kary pozbawienia wolności w wymiarze wielu lat stanowiące wielokrotność kary, którą orzekł w tej sprawie sąd I instancji. Nie zachodzi więc realnie owa drastyczna dysproporcja między surową co do rodzaju i wymiaru karą już prawomocnie orzeczoną w innej sprawie a karą, która została orzeczona w postępowaniu w niniejszej sprawie.

Nawiązując do argumentacji z orzeczeń, w których zastosowano instytucję z art. 11§1kpk, a przywołanych przez obrońcę oskarżonego, to należy przyznać, że faktycznie wobec M. W. (1) toczyło się wiele postępowań karnych i zapadły setki wyroków, ale to, że orzeczono wobec niego w nich wiele kar było przecież zawinione przez samego oskarżonego, który popełnił setki przestępstw, w wielu miejscowościach na terenie Polski, na przestrzeni wielu lat tj. od 2010 do połowy 2016r. I mimo prowadzenia postępowań karnych i zatrzymywania kolejnych automatów do gier hazardowych (co było sygnałem dla oskarżonego że narusza on przepisy ustawy o grach hazardowych i może odpowiadać z art. 107 §1 kks), które oskarżony wstawiał do lokali, które nie były kasynami i przy notorycznym niestosowaniu się przez oskarżonego przy urządzaniu gier na automatach do wielu przepisów ustawy o grach hazardowych np. art. 6 ust. 1 ugh, art. 23 ugh czy art. 23a ugh (co wynika z treści wyroków), to od nowa, w wielu miejscowościach na terenie Polski, prowadził on aż do połowy 2016r. przestępczą działalność czym wyczerpywał znamiona setek przestępstw z art. 107§1kks. I to właśnie było powodem, po kolejnym ujawnieniu, że oskarżony w danym lokalu, w danej miejscowości znowu urządzał gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, do wszczynania i prowadzenia setek kolejnych postępowań i wydania wielu setek wyroków skazujących oskarżonego przez organy/sądy właściwe według miejsca popełnienia danego przestępstwa. Stąd podnoszona okoliczność, że prowadzono w sposób rozdrobniony wiele postępowań karnych, jest ewidentnie wynikiem zachowań oskarżonego podejmowanych od nowa w dość długim okresie czasu i w wielu miejscach i nie można za to „rozdrobnienie” krytykować organów wymiaru sprawiedliwości. Należy też zauważyć, że z utrwalonego orzecznictwa sądów wyższych instancji, w tym Sądu Najwyższego, wynika, że oskarżony M. W. (1) popełniając przestępstwa z art. 107§1kk nie czynił tego w formule jednego czynu ciągłego, a „skoro urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach (art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.) wymaga uzyskania koncesji na kasyno gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna, prowadzonego w ściśle określonym (geograficznie) miejscu (art. 41 ust. 1, art. 42 pkt 3 i art. 35 pkt 5 u.g.h.), to zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach), stanowi każdorazowo - od strony prawnokarnej - inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc.”(patrz: wyrok SN z dnia 19 września 2018 r. w sprawie V KK 415/18 oraz podobne stanowisko wskazane w orzeczeniach SN np. w sprawach V KK 391/18 , V KK 428/18, V KK 419/18, V KK 334/18 , V KK 314/18).

Mimo postulatu wynikającego z przywołanego przez obrońcę uzasadnienia wyroku SO w Warszawie w spr. (...), by wszystkie te sprawy – mimo, że stanowiły one nie jeden ale za każdym razem nowe czyny- sądzić w ramach jednego postępowania i że brak było ku temu przeszkód technicznych czy prawnych, to należy stwierdzić, że jednak istniały przeszkody techniczne i prawne, by tak postąpić. Po pierwsze, co już zaznaczono, z uwagi na wiele różnych miejsc popełnienia przestępstw i to, że przestępstwa te nie stanowiły jednego czynu ciągłego, to postępowania prowadziły różne właściwe miejscowo urzędy celne, prokuratury, a następnie sądy. Po drugie dopiero aktualnie, z perspektywy czasu, widać olbrzymią skalę długotrwałej przestępczej działalności oskarżonego, ale w czasie popełniania poszczególnych przestępstw przez oskarżonego, szczególnie w pierwszych latach jego przestępczej działalności, ale i później, nie było podstaw do prognozowania tego jak wiele kolejnych przestępstw jeszcze oskarżony popełni i nie było też podstaw do tego aby czekać z rozpoznaniem spraw wpływających do poszczególnych sądów i np. zawieszać postępowania dot. czynów popełnionych w pierwszym czy kolejnym roku działalności oskarżonego z powodu zdarzenia przyszłego i niepewnego a sprowadzającego się do tego, że M. W. może jeszcze w przyszłości (jak się później okazało do połowy 2016r.) popełniać kolejne i to setki przestępstw z art. 107§1kks i że będzie może zachodził powód by wszystkie sprawy o te przestępstwa tego oskarżonego połączyć do wspólnego prowadzenia. Nota bene oczekiwanie na to, że oskarżony może popełni kolejne przestępstwa i że sprawy o te przestępstwa mogą być połączone do wspólnego rozpoznania nie może być rozpatrywana jako długotrwała przeszkoda uniemożliwiająca prowadzenie postępowania i podstawa do zawieszenia postępowania w danej sprawie. Po trzecie – wbrew poglądowi sądu w sprawie (...) a cytowanemu w piśmie obrońcy oskarżonego- jednak trudne z powodów „technicznych” dot. choćby objętości akt takiej postulowanej „jednej, połączonej sprawy” (gdzie pojedyncze akta danej sprawy dot. M. W. liczą- co sądowi wiadomo z urzędu- przeciętnie od 3 do 6 tomów, co po pomnożeniu tylko 3 tomów przez 999 spraw(wynikających z aktualnej informacji z KRK) daje 2.997 tomów liczących 599.400 kart) i trudne i z tego względu i z tego, że nie było podstaw do „czekania” z wyrokowaniem w danej sprawie bo może oskarżony popełni kolejne przestępstwa, byłoby połączenie wszystkich spraw w jedno postępowanie i prowadzenie jednej sprawy oskarżonego M. W. dot. setek zarzutów, gdzie jeden sąd musiałby pozyskać i zapoznać się z aktami połączonych spraw o objętości prawie 3 tysięcy tomów i przesłuchać setki świadków zeznających co do jednostkowych przestępstw (którzy musieliby dojechać do sądu z różnych miejscowości). Po czwarte w poszczególnych sprawach oskarżonym był nie tylko M. W., ale współoskarżonymi były też osoby serwisujące automaty, właściciele lokali czy inne osoby które uczestniczyły w urządzeniu/prowadzeniu gier hazardowych na automatach przy zignorowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a z pewnością konieczność zawiadomienia o rozprawie w „jednej, połączonej” sprawie wszystkich oskarżonych wymienionych w jednostkowych aktach oskarżenia i przesłuchania tych którzy by się stawili na rozprawie (i musieliby dojechać do sądu z różnych miejscowości) lub odczytanie wyjaśnień tych oskarżonych, którzy by na rozprawę nie przyjechali, z pewnością powodowałoby dodatkową, znaczną trudność w szybkim rozpoznaniu takiej „jednej, połączonej” sprawy. A to realnie powodowałoby, że taka „jedna, połączona” sprawa podsumowująca całą przestępczą działalność oskarżonego M. W. z lat 2010-2016 musiałaby wiele lat (do definitywnego zakończenia przestępczej działalności przez oskarżonego i wpływu aktów oskarżenia dot. poszczególnych przestępstw) czekać na jej rozpoznanie i wydanie wyroku w sprawie; byłaby rozpoznana- z uwagi na ww powody- ze znacznym naruszeniem zasad ekonomii procesowej. Za słusznością takiej argumentacji przemawia też to, że dotychczas nie zapadł wyrok łączny, który też by stanowił takie podsumowanie całej przestępczej działalności oskarżonego mimo, że materiał potrzebny dla wydania wyroku łącznego z pewnością jest o wiele mniej obszerny (bo sprowadza się do zgromadzenia odpisów wyroków, opinii o skazanym, danych o karalności) niż taki, który by trzeba zgromadzić i dopuścić na potrzeby rozpoznania jednej połączonej sprawy dot. wszystkich przestępstw z art. 107§1kks popełnionych przez oskarżonego.

Skoro zaś prowadzenie jednej sprawy dot. wszystkich przestępstw z art. 107§1kks popełnionych przez oskarżonego M. W. i inne osoby z nim współdziałające w praktyce byłoby znacznie utrudnione a nawet niemożliwe, to można przyjąć, że ewentualnie kary łączne (pozbawienia wolności i grzywny) w prawomocnym wyroku łącznym a orzeczone w maksymalnym wymiarze z art. 39§1 kks powodowałyby jasną sytuację niecelowości karania za kolejny osądzany, po tym jak zapadł taki wyrok łączny, występek popełniony przez M. W.. Bo dopiero w wyniku porównania takich maksymalnych kar łącznych z prawomocnego wyroku łącznego z karą za kolejny występek uzyska się pewność, że oczekiwana kara w całości zostanie pochłonięta przez istniejącą już karę łączną, co ewidentnie pozwoli uznać, że spełniona jest przesłanka niecelowości dalszego karania. Przy czym w chwili obecnej postępowanie o wydanie wyroku łącznego toczy się i taki wyrok jeszcze nie zapadł. Dlatego należy przyjąć, że aktualnie brak rzeczywistego prawomocnego wyroku zawierającego surowe kary (pozbawienia wolności i grzywny), który mógłby stanowić punkt odniesienia do porównania z karą 4 miesięcy pozbawienia wolności orzeczoną w toczącym się w rozpoznawanej sprawie postępowaniu.

Oczywistym jest też, że konsekwencją zapadających wyroków skazujących M. W. na kary jest prowadzenie postępowań wykonawczych, ale jest to wynikiem tego, że oskarżony popełnił setki przestępstw karno-skarbowych. A decydując się na ich popełnianie i to w takich ilościach musiał się liczyć z tym, że za nie wszystkie będą orzeczone kary, które będą podlegały wykonaniu. Orzekanie kar podlegających wykonaniu ma zaś spełnić cel prewencji indywidualnej i ogólnej- uświadomić i skazanemu i innym członkom społeczeństwa nieopłacalność popełniania wielu przestępstw. A w sytuacji, gdy oskarżony okazał się być sprawcą niepoprawnym, bo – według informacji z K.- popełnił prawie tysiąc przestępstw kwalifikowanych z art. 107§1kks, to aktualnie umorzenie postępowania w oparciu o art. 11§1kpk w tej sprawie, gdy nie zapadł prawomocny wyrok łączny, naruszałoby społeczne poczucie sprawiedliwości i byłoby sprzeczne z celem prewencji ogólnej.

Z wyżej wskazanych powodów sąd odwoławczy, pomimo zaprezentowania przez obrońcę poglądów sądów z innych spraw dot. M. W., nie stwierdził by aktualnie – gdy nie zapadł wyrok łączny-zaszły podstawy do zastosowania w omawianej sprawie fakultatywnej instytucji umorzenia absorpcyjnego z art. 11§1kpk.

Wniosek

o zmianę wyroku poprzez przyjęcie, że opisane w zarzutach zachowania stanowiły jeden czyn ciągły oraz wyeliminowanie art.37§1 pkt. 3 i §4kks w zw. z art. 38§1 pkt.3 kks i zmianę kary na minimalną grzywnę

lub o umorzenie absorpcyjne postępowania

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

z przyczyn wskazanych w rozważaniach o powodach uznania zarzutu rażącej niewspółmierności kary i wniosku o umorzenie absorpcyjne postępowania za niezasadne

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

cały wyrok w zakresie dot. M. W.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

w świetle wymowy wszystkich dowodów, ujawnionych okoliczności sprawy i analizie stanu prawnego brak podstaw do uwzględnienia zarzutów i wniosków z apelacji

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

P unkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

pkt. II

z uwagi na nieuwzględnienie apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego kosztami za postępowanie odwoławcze powinno się obciążyć oskarżonego (art. 636§1kpk), ale z uwagi na pobyt M. W. w jednostce penitencjarnej, który może potrwać jeszcze wiele lat i jego sytuację rodzinno-majątkową (wynikającą też z dokumentów z których przeprowadzono dowód na rozprawie apelacyjnej), to zwolniono M. W. od zapłaty kosztów sądowych w całości (art. 624§1 kpk)

7.  PODPIS