UZASADNIENIE

Powódka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w S. wniosła o zasądzenie od pozwanej Gminy M. S.
kwoty 753.720,10 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie
liczonymi od 30 kwietnia 2016 r. do dnia zapłaty tytułem wynagrodzenia za roboty dodatkowe : wykonanie dylatacji w podbudowie betonowej oraz wykonanie nasypów z zakupionych przez powódkę materiałów.

W uzasadnieniu powódka dowodziła, że umowa stron z 16 września 2016 r. nr (...) zawarta w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Budowa układu dróg publicznych stanowiących dojazd do pętli tramwajowej przy ul. (...)” nie obejmowała wykonanych przez powódkę szczelin dylatacyjnych w podbudowie betonowej. W Tabeli (...) Rozliczeniowych będącej zestawieniem planowanych prac, przez wypełnienie której powódka ustaliła wysokość umówionego wynagrodzenia, zamieszczony został bowiem zapis „bez dylatacji”. Ponadto w wykonaniu umowy powódka dokonała uformowania nasypów z zakupionych przez siebie materiałów, gdy tymczasem ich wykonanie miało nastąpić z uwzględnieniem jedynie materiałów znajdujących się na miejscu budowy. W związku z brakiem rozróżnienia w Tabeli (...) Rozliczeniowych na materiały z miejsca budowy i materiały zakupione, powódka prace związane z wykonaniem nasypów wyceniła jedynie z uwzględnieniem materiałów znajdujących się na miejscu budowy. Zdaniem powódki skoro wskazane wyżej prace nie były przedmiotem umowy, winno dojść do zmiany wynagrodzenia i zawarcia przez strony aneksu do umowy.

W odpowiedzi na pozew pozwana wniosła o oddalenia powództwa w całości i zasądzenie kosztów postępowania, kwestionując roszczenie pozwu tak co do zasady jak i co do wysokości. Potwierdzając fakt zawarcia umowy na budowę układu dróg pozwana zakwestionowała charakter wskazanych w pozwie prac, jako prac dodatkowych. Pozwana podała, że zgodnie z umową przyjęła wszystkie wykonane przez powódkę prace i uiściła za nie pełne wynagrodzenie. Ponadto, pomimo że w tabeli zawarty został szczegółowy wykaz prac, które powinny być wykonane i wycenione, to wykaz ten nie był jedynym źródłem określającym zakres prac do wykonania. Zdaniem pozwanej wyceniane przez powódkę w tabeli prace powinny uwzględniać zarówno koszty wykonania szczelin dylatacyjnych, jak i koszty uformowania nasypów z zakupionych materiałów. Umieszczony w Tabeli (...) Rozliczeniowych zapis „bez dylatacji” stanowił oczywistą omyłkę pisarską, zaś obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie dokumentacji projektowej, w tym Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, w której wskazano na konieczność wykonania dylatacji. Skoro więc wykonanie dylatacji w podbudowie betonowej wynikało z dokumentacji projektowej (z nadrzędnej jej części), to nie doszło do zmiany sposobu przeprowadzenia robót uzasadniającej ewentualną zmianę wynagrodzenia. W świetle umowy powódka powinna tym samym każdą pozycję tabeli wycenić w taki sposób, aby wyczerpywała ona nakład niezbędnej do wykonania pracy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. W ocenie pozwanej, powódka winna była też na etapie przetargu przeanalizować dokumentację geologiczną celem oceny, czy kruszywo rodzime nadaje się do wykorzystania i czy jest konieczność dowiezienia zakupionych materiałów do budowy nasypów.

Mając na uwadze, że wykonane przez powódkę roboty zostały rozliczone przez strony zgodnie z postanowieniami łączącej je umowy, domaganie się w pozwie dodatkowej płatności pozwana uznała za niezasadne, stanowiące nadużycie prawa i nie podlegające ochronie prawnej.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W 2016 r. pozwana Gmina M. S. zaprosiła do składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane obejmujące „Budowę układu dróg publicznych stanowiących dojazd do pętli tramwajowej przy ul. (...)”.

W związku z tym pozwana przygotowała Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla sprawy nr (...). Przedmiot zamówienia został oznaczony jako budowa układu dróg publicznych stanowiących dojazd do pętli tramwajowej przy ul. (...) oraz budowa kanalizacji teletechnicznej wzdłuż modernizowanej sieci cieplnej, wraz ze wskazaniem, iż szczegółowy zakres zamówienia zawarty został w dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego. W rozdziale X specyfikacji pozwana określiła sposób obliczania ceny ofert. W pkt 1 tego rozdziału zapisano, że cenę należy obliczyć wypełniając Tabelę elementów rozliczeniowych (TER) i że cena ofertowa jest sumą wartości elementów rozliczeniowych. Wartość elementu rozliczeniowego należy zaś liczyć poprzez przemnożenie ilości jednostek przedmiaru podanych w TER przez cenę jednostkową zawierającą wszystkie koszty niezbędne do wykonania jednostki elementu rozliczeniowego. W pkt 2 natomiast wskazano, że wykonawca ustali cenę jednostkową za element rozliczeniowy wymieniony w TER, w oparciu o dokumentację projektową, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, technologię wykonania, warunki terenowe oraz sztukę budowlaną, przy czym przedmiary robót pełnią rolę pomocniczą przy opracowaniu cen oferty. Zgodnie z pkt 3 ceny jednostkowe miały być cenami scalonymi zawierającymi wszystkie koszty wykonania elementu rozliczeniowego wymienionego w TER. W pkt 5 zaznaczono, że obliczona przez wykonawcę cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania przedmiotu zamówienia, a w szczególności informacje, wymagania i warunki podane w SIWZ. W pkt 6 lit. o) zaznaczono, że cena musi zawierać ponadto także inne koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia.

Załączniki do specyfikacji stanowiły między innymi formularz ofertowy, wykaz robót budowlanych, dokumentacja projektowa i TER.

W załączniku stanowiącym TER l a pod pozycją 13 d.2. wskazano „wykopy i przekopy wykonywane koparkami przedsiębiernymi 0,60 m3 na odkład w gruncie kat. III – 20% do ponownego wbudowania”, przewidziano 1.530,68 m ³ .W pozycji 14 d.2 wyszczególniono prace określone jako „formowanie i zagęszczanie nasypów o wys. do 3,0 m spycharkami w gruncie kat. III” – 7803 m ^3.

Pod pozycją 18 d.3 wyszczególniono prace określone jako „podbudowa betonowa bez dylatacji - grub. warstwy po zagęszczeniu 12 cm”, a pod pozycją 19 d.3. prace określone jako „podbudowa betonowa bez dylatacji - za każdy dalszy 1 cm grub. warstwy po zagęszczeniu - łącznie o 20 cm”.

Na etapie postępowania przetargowego uczestniczący w nim oferenci nie zgłaszali do zamawiającego pytań dotyczących zakresu prac stanowiących przedmiot zamówienia, poszczególnych pozycji ujęć w TER la czy wykonania konstrukcji jezdni na projektowanej pętli autobusowej.

W dniu 10 sierpnia 2016 r. powódka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytową w S. złożyła ofertę na wykonanie objętych przetargiem robót budowlanych. W stanowiącej załącznik do oferty tabeli elementów rozliczeniowych TER la wartość prac ujętych pod pozycją 14 d.2 (formowanie i zagęszczanie nasypów o wys. do 3,0 m spycharkami w gruncie kat. III) powódka wyceniła na kwotę 75.611,07 zł, wartość prac ujętych pod pozycją 18 d.3 (podbudowa betonowa bez dylatacji - grub. warstwy po zagęszczeniu 12 cm) na kwotę 106.622,70 zł, a wartość prac ujętych pod pozycją 19 d.3. (podbudowa betonowa bez dylatacji - za każdy dalszy 1 cm grub. warstwy po zagęszczeniu - łącznie o 20 cm) na kwotę 71.638,50 zł.

Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr (...)/(...) karta 42-54, pisma z 4.08.2016 r. i 12.08.2016 r. karta 54-61, oferta z 10.08.2016 r. karta 159-207

Dokumentacja projektowa dostarczona przez zamawiającego została wykonana przez Zakład (...) na podstawie umowy o wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych nr (...) z 17 września 2014 r. W projekcie wykonawczym, w części obejmującej ocenę warunków geotechnicznych podłoża zapisano, że nasypy tworzące warstwy I a, I b i I c zalegają do głębokości maksymalnie 3,8 m i na całym obszarze badanego terenu wymagają wymiany do stropu gruntów rodzimych lub piaszczystych nasypów warstwy Id.

W części graficznej projektu wykonawczego branży drogowej, tj. profilach podłużnych stanowiących rysunki nr (...) przewidziany został szczegółowy przebieg projektowanej niwelety terenu objętego zakresem inwestycji z uwzględnieniem rzędnych istniejącego terenu.

Nadzór na realizacją zadania na podstawie umowy o sprawowanie nadzoru autorskiego nr (...) z 27 grudnia 2016 r. powierzony został P. K. prowadzącemu działalność gospodarcza pod firmą (...).

Dowód: umowa nr (...) wraz z załącznikiem i aneksem nr 1 karta 457-470, umowa o nr (...) karta 471-476, projekt wykonawczy karta 583-596

W wyniku wyboru oferty powódki w dniu 16 września 2016 r. pozwana - zamawiający zawarła z powódką - wykonawcą umowę o roboty budowlane nr (...). Na postawie umowa powódka przyjęła do wykonania roboty budowlane polegające na budowie układu dróg publicznych stanowiących dojazd do pętli tramwajowej przy ul. (...) w S. oraz budowie kanalizacji teletechnicznej wzdłuż modernizowanej sieci cieplne (§ 1 ust. 1). Zgodnie z § 1 ust. 2 szczegółowy zakres przedmiotu umowy zawarty został w dokumentacji projektowej dostarczanej przez zamawiającego określonej w ust. 3. Zgodnie zaś z ust. 3 przedmiot umowy należało wykonać:

1) na podstawie dokumentacji opracowanej przez Zakład (...) zawierającej: projekt zagospodarowania terenu,

a)  projekt budowlany/wykonawczy drogowy,

b)  projekt budowlany/wykonawczy tymczasowy przejazd kolejowy w km 33,4+74 linii nr 47,

c)  projekt budowlany/wykonawczy - kanalizacja deszczowa, przyłącza wod.-kan. do (...),

d)  projekt budowlany/wykonawczy przebudowa sieci cieplnych,

e)  projekt budowlany/wykonawczy - oświetlenie uliczne, zasilanie gablot z rozkładem jazdy i reklamowe,

f)  projekt budowlany/wykonawczy zasilanie WC, punktów usługowych, zasilanie systemu monitoringu wizyjnego, (...), biletom atu,

g)  projekt budowlany/wykonawczy instalacje (...), C.,

h)  projekt budowlany/wykonawczy przebudowa kolizji z siecią (...),

i)  projekt zieleni - inwentaryzacja zieleni,

j)  opinię geotechniczną,

k)  przedmiar robót, Tabelę elementów rozliczeniowych (TER la - budowa układu dróg publicznych stanowiących dojazd do pętli tramwajowej przy ul. (...), TER lb - budowa kanalizacji teletechnicznej wzdłuż modernizowanej sieci cieplnej),

l)  projekt stałej organizacji mchu,

m)  specyfikacje techniczne,

n)  projekt wykonawczy - budowa kanalizacji teletechnicznej wzdłuż przebudowywanej sieci ciepłowniczej napowietrznej w rejonie ul. (...);

2.  na podstawie dokumentacji:

a)  sporządzonej przez zamawiającego dotyczącej wymagań dla gminnych systemów monitoringu wizyjnego C.,

b)  wytycznych dodatkowych zamawiającego,

c)  warunków dla wykonania robót budowlano-montażowych - branża C.O.,

d)  ogólnych wymagań techniczno-eksploatacyjnych do „Warunków wymiany - budowy sieci ciepłowniczych”,

e)  ogólnych wymagań techniczno-eksploatacyjnych do „projektowania, budowy i eksploatacji kanalizacji teletechnicznej oraz kabli światłowodowych wzdłuż sieci cieplnej.

W § 4 umowy wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu zgodnie z dokumentację projektową, postanowienia umowy, (...), obowiązującymi przepisami prawa oraz zasady sztuki budowlanej, wiedzy technicznej i wymogami uzgodnień z zamawiającym poczynionych w trakcie realizacji przedmiotu umowy.

W § 9 umowy strony ustaliły, iż zamawiający za wykonany przedmiot umowy zapłaci wykonawcy wynagrodzenie kosztorysowe ustalone na podstawie oferty wykonawcy oraz sprawdzonych i potwierdzonych obmiarów rzeczywiście wykonanych ilości robót oraz cen jednostkowych wskazanych w Tabeli (...) Rozliczeniowych (TER) lub cen jednostkowych ustalonych według zasad opisanych w § 17 ust. 4 umowy. W myśl § 9 ust. 2 wynagrodzenie kosztorysowe zgodnie z ofertą cenową wykonawcy wynosi (łącznie z podatkiem VAT) 7.205.374,56 zł i obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. W § 9 pkt 3 umowy zastrzeżono, iż obliczona przez wykonawcę cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie wykonawca uważa za niezbędne dla terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, w tym podatek VAT. Wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty wszystkie posiadane informacje o przedmiocie zamówienia, a szczególnie okoliczności i warunki wynikające z dokumentacji projektowej i warunków terenowych oraz informacje podane w niniejszej umowie oraz SIWZ.

W § 17 regulującym kwestie zmiany umowy zapisano, że może ona nastąpić na podstawie art. 144 ustawy pzp (ust 1). W ust. 4 pkt 2 postanowiono, że zmiana wynagrodzenia może nastąpić w przypadku wystąpienia konieczności wykonania robót wynikających z dokumentacji projektowej, a nie ujętych w pozycjach TER. Na te roboty, w przypadku braku pozycji i cen jednostkowych w TER, miały zostać ustalone nowe pozycje i ceny według zasad określonych w pkt 1. Zgodnie z ust 7 § 17 wprowadzenie zmian wskazanych w ust. 3-6 nastąpić miało aneksem do umowy sporządzonym na podstawie protokołu konieczności sporządzonego przez zamawiającego.

Integralną część umowy stanowiła Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia oraz oferta wykonawcy (§ 17 ust. 14).

W załączniku do umowy stanowiącym TER l a wartość prac ujętych pod pozycją 14 d.2 (formowanie i zagęszczanie nasypów o wys. do 3,0 m spycharkami w gruncie kat. III) określona został na kwotę 75.611,07 zł, wartość prac ujętych pod pozycją 18 d.3 (podbudowa betonowa bez dylatacji - grub. warstwy po zagęszczeniu 12 cm) na kwotę 106.622,70 zł, a wartość prac ujętych pod pozycją 19 d.3. (podbudowa betonowa bez dylatacji - za każdy dalszy 1 cm grub. warstwy po zagęszczeniu - łącznie o 20 cm) na kwotę 71.638,50 zł.

W aneksach nr (...) do powyższej umowy strony wprowadziły między innymi zmiany terminu wykonania umowy i zmiany w TER stanowiącej załącznik nr 1 do umowy poprzez dodanie w zakresie robót kanalizacji deszczowej pozycji o numerze 85a d.8 obejmującej pracę o wartości 20.225,81 zł polegające na „osłonięciu istniejącego gazociągu DN 150”. W konsekwencji strony zmieniły również § 9 ust. 2 umowy przyznając wykonawcy wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości 7.230.252,31 zł obejmujące wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu niniejszej umowy.

dowód: umowa nr (...) z dnia 16.09.2016 r. wraz z załącznikami karta 21-37, aneksy do umowy nr 1- 3 karta 38-40, załączniki do umowy karta 142-158,

W Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót w pkt. 1.5.2. Specyfikacji (...)00.00.00 - Wymagania Ogólne zapisano, że dokumentacja projektowa będzie zawierać Specyfikację Techniczną (ST), przedmiary robót, część opisową i rysunkową. Przyjęto, iż dokumentacja projektowa będzie zawierać rysunki, obliczenia i dokumenty, zgodne z wykazem podanym w szczegółowych warunkach umowy oraz, że dokumentacja projektowa, ST i wszystkie dodatkowe dokumenty projektu stanowią część umowy, a wymagania określone w choćby jednym z nich są obowiązujące dla wykonawcy tak jakby zawarte były w całej dokumentacji. Dalej wskazano, że ST jest nadrzędna w stosunku do pozostałych części dokumentacji projektowej. Wszystkie wykonane roboty i dostarczone materiały miały być zgodne z dokumentacją projektową i ST.

W „Specyfikacji (...)02.03.01” w pkt. 1.1. zapisano, że przedmiotem specyfikacji są wymagania dotyczące wykonania i odbioru nasypów dla zadania „Budowa układu dróg publicznych stanowiących dojazd do pętli tramwajowej przy ul. (...)”. W pkt 1.2 wskazano, że ST ma zastosowanie jako dokument przetargowy i kontraktowy przy zlecaniu i realizacji robot wymienianych w p. 1.1. Ponadto ST jest integralną częścią dokumentacji projektowej i jest nadrzędna w stosunku do pozostałych jej części. Wszelkie sprawy sporne miały być rozstrzygane i interpretowane w oparciu o zapisy ST. W pkt 2.2 zawarty został opis materiałów (gruntów) do budowy nasypów oraz przydatność gruntów do wykonania budowli ziemnych.

Z kolei w „Specyfikacji (...) (...)” w pkt. 1.1. zapisano, że przedmiotem specyfikacji są wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z wykonaniem podbudowy z betonu cementowego przy „Budowie układu dróg publicznych stanowiących dojazd do pętli tramwajowej przy ul. (...)”. W pkt. 1.2. wskazano, iż ST ma zastosowanie jako dokument przetargowy i kontraktowy przy zlecaniu i realizacji robot wymienianych w p. 1.1. Ponadto ST jest integralną częścią dokumentacji projektowej i jest nadrzędna w stosunku do pozostałych jej części. Wszelkie sprawy sporne miały być rozstrzygane i interpretowane w oparciu o zapisy ST . W pkt 5.4.7. odnoszącym się do wykonania robót w postaci szczelin wskazano, że powinny być wykonane zgodnie z dokumentacją projektową, dzieląc podbudowę na płyty kwadratowe lub prostokątne. Dalej zapisano, że jeśli dokumentacja projektowa nie ustala inaczej, to stosunek długości płyt do ich szerokości nie powinien być większy niż 1,5 : 1. Określono też odstęp między szczelinami oraz wytyczne dotyczące sposobu wykonania szczelin. W punkcie tym przedstawione zostały też w formie rysunków przykłady konstrukcji szczelin w podbudowie z betonu cementowego.

W pkt. 5.4.5 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót branży drogowej i kolejowej nr D-04.06.01B „Podbudowa z betonu cementowego” dotyczącym wykonywania robót w zakresie układania mieszanki betonowej, umieszczono zapis o treści: zbrojenie płyty - nie dotyczy.

Dowód: Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót karta 477-582

W piśmie z 12 kwietnia 2017 r. powódka zgłosiła zastrzeżenia do projektu konstrukcji nawierzchni jezdni na pętli autobusowej wskazując, że w jej ocenie warstwy konstrukcji jezdni na pętli autobusowej i parkingach zostały błędnie zaprojektowane, ponieważ szczelna podbudowa betonowa przy zastosowaniu nawierzchni z kostki beto­nowej będzie narażona na oddziaływanie powierzchniowe wody, co może mieć wpływ na trwałość nawierzchni. Przy dużej powierzchni pętli i zaprojektowanym jednym spadku podłużnym przedostająca się woda będzie powodować powstawanie wysadzin - odkształceń nawierzchni. Wobec powyższego powódka zwróciła się o wprowadzenie zmian do zaprojektowanej konstrukcji.

W kolejnym piśmie z 18 kwietnia 2017 r., stwierdzając brak rozwiązania projektowego w zakresie wykonania szczelin dylatacyjnych zabezpieczających podbudowę betonową przed tworzeniem się rys i pęknięć powódka wskazała, że pozycje kosztorysowe nr 18 d. 3 i 19 d. 3 ujęte w Tabeli (...) Rozliczeniowych nie uwzględniają kosztów związanych z wykonaniem szczelin. Z uwagi na stan zaawansowania prac powódka zwróciła się o niezwłoczne uzupełnienie dokumentacji projektowej o brakujący rysunek z układem szczelin i wskazanie sposobu ich wypełnienia. Powódka podała jednoczenie, że po otrzymaniu wytycznych zgodnie z § 17 ust. 4 umowy przedłoży do akceptacji kosztorys.

Odpowiadając na powyższe, w korespondencji elektronicznej z 19 maja 2017 r., pozwana przesłała między innymi rysunek z rozmieszczeniem dylatacji pełnych i pozornych wraz ze sposobem układania kostki brukowej, informując jednocześnie, że w związku z brakiem potrzeby wykonania planu wysokościowego odstąpiono od wykonania rysunków zamiennych.

W piśmie z 1 czerwca 2017 r., powołując się na brak odpowiedzi na zgłoszone w piśmie z 12 kwietnia 2017 r. zastrzeżenia do zaprojektowanej konstrukcji, powódka ponownie zawiadomiła o okolicznościach mogących przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót. Powódka poinformowała, że otrzymane rozwiązanie układu szczelin dylatacyjnych podbudowy betonowej nie rozwiązuje wskazanego problemu. Zdaniem powódki, w świetle zasad wiedzy technicznej, sztuki budowlanej oraz obowiązujących przepisów dla takiego obszaru nieprawidłowo zaprojektowano war­stwy konstrukcyjne jezdni, w związku z czym potrzebne jest wprowa­dzenia zmian do dokumentacji projektowej. Powódka wyjaśniła też, że zgłoszenia zastrzeżeń do dokumentacji projek­towej dokonała w wykonaniu obowiązku przewidzianego w art. 651 k.c. W załączeniu powódka przedłożyła do akceptacji kosztorys ofertowy datowany na 31 maja 2017 r. na brakujące pozycje w TER, dotyczący wykonania i uszczelnienia dylatacji w ilości 2.748 m, wyceniając wartość robót na kwotę 162.449,53 zł. Podstawą sporządzenia kosztorysu był rysunek nr NA/D8 przekazany 19 maja 2017 r.

W odpowiedzi, w piśmie z 21 czerwca 2017 r. pozwana opierając się na opinii Nadzoru Autorskiego wyrażonej przez P. K. podała, że konstrukcja pętli autobusowej jest prawidłowa i spełnia wszelkie uwarunkowania eksploatacyjne, wobec czego brak jest podstaw do zmiany konstrukcji nawierzchni. Dodała, że sposób oraz konieczność wykonania szczelin dylatacyjnych opisany został w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót „D-04.06.01B Podbudowa z betonu cementowego” stanowiącej część dokumentacji projektowej, zaś szczegółowe rozwiązanie szczelin dylatacyjnych przekazane zostało w korespondencji elektronicznej z 19 maja 2017 r.

Z uwagi na stanowisko pozwanej w piśmie z 28 czerwca 2017 r. powódka oświadczyła, iż wykona prace budowlane w zakresie dylatacji i ich uszczelnienia zgodnie z projektem z 19 maja 2017 r. z zastrzeżeniem, że nie będzie ponosiła odpowiedzialności za powstałe podczas eksploatacji ewentualne uszkodzenia w warstwach nawierzchni i podbudowy jezdni w ramach obowiązującej gwarancji i rękojmi, ani też odpowiedzialności odszkodowawczej za szkody wynikłe z zastosowania niewłaściwej dokumentacji projektowej, jeżeli szkody powstaną z wskazywanych wcześniej przyczyn. Powódka nadal utrzymywała też, że pozycje kosztorysowe zawarte w TER dotyczące wykonania warstwy podbudowy betonowej ewidentnie nie uwzględniały kosztów związanych z wykonaniem szczelin dylatacyjnych oraz ich uszczelnieniem (na co wskazuje opis prac zaplanowanych do wykonania pod pozycją 18 d.3 i 19 d.3).

Dowód: pismo z 12.04.2017 r. karta 62, pismo z 18.04.2017 r. karta 63, pismo z 1.06.2017 r. wraz z kosztorysem karta 65-67, pismo z 21.06.2017 r. karta 68 i 134-135, korespondencja elektroniczna z 19.05.2017 r. karta 69, pismo P. K. karta 70-71, pismo z 28.06.2017 r. karta 72, rysunek karta 194, zeznania świadka M. D. karta 622-626

W trakcie realizacji umowy z uwagi na brak surowca na terenie budowy powódka informowała pozwaną o konieczności zakupu kruszywa celem uformowania nasypów. Powódka zwracała też uwagę, iż w Tabeli (...) Rozliczeniowych nie było pozycji, która zakładałaby konieczność uwzględnienia kosztów zakupu i transportu kruszywa w tym celu. Przyjmując, że w TER la brak jest odpowiedniej pozycji dotyczącej kruszywa powódka przygotowała bilans wykonanych robót ziemnych wg stanu na 22 maja 2018 r. W bilansie powódka zaproponowała rozliczenie prac polegających na wykonaniu nasypów o łącznej kubaturze 6.806,00 m ³ z zakupionych przez nią kruszyw przy zastosowaniu kilku pozycji TER la, a mianowicie w poz. 12 d.2 „wymiana gruntu na piasek średnioziarnisty”, w pozycji 14 d.2 „formowanie i zagęszczanie nasypów o wys. 3.0 m spycharkami w gruncie kat. III” oraz w poz. 125 d. 11 „roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 0.60m3 w gr. kat. I-III w ziemi uprzednio zmagazynowanej w hałdach z transportem urobku na odległość l0 km po drogach o nawierzchni utwardzonej samochodami samowyładowczymi”.

Na bilansie umieszony został odręczny zapis inspektora nadzoru informujący o konieczności rozliczenia wykonanego nasypów w ramach kosztów przewidzianych w poz. 14 d.2 TER.

Dowód: bilans karta 64, zeznania świadka M. D. karta 622-626

W związku z realizacją umowy nr (...) z tytułu usług budowlanych - (...) układu dróg publicznych stanowiących dojazd do pętli tramwajowej przy ul. (...) powódka wystawiała na rzecz pozwanej faktury częściowe w tym: fakturę VAT nr (...) z 8 listopada 2016 r. jako fakturę częściową nr 1 na kwotę 1,070.916,54 zł; fakturę VAT nr (...) z 14 grudnia 2016 r. jako fakturę częściową nr 2 na kwotę 428.844,04 zł; fakturę VAT nr (...) z 9 lutego 2017 r. jako fakturę częściową nr 3 na kwotę 861.938,85 zł; fakturę VAT nr (...) z 15 marca 2017 r. jako fakturę częściową nr 4 na kwotę 1.102.513,32 zł; fakturę VAT nr (...) z 22 czerwca 2017 r. jako fakturę częściową nr 5 na kwotę 921.596,39 zł; fakturę VAT nr (...) z 22 sierpnia 2017 r. jako fakturę częściową nr 6 na kwotę 875.070,23 zł i fakturę VAT nr (...) z 27 października 2017 r. jako fakturę częściową nr 7 na kwotę 1.787.846,76 zł.

Faktury wystawiane były w oparciu o protokoły odbioru robót

Dowód: protokoły częściowego odbioru robót wraz z rachunkami ilościowymi wykonanych robót i księgami obmiarów karta 208-365, faktury VAT nr (...) karta 389-399, protokoły częściowego odbioru robót karta 396

Wpisem z 10 lipca 2017 r. umieszczonym w dzienniku budowy J. Z. inspektor nadzoru potwierdziła wykonanie podbudowy z betonu C16/20 na obszarze parkingu, drogi i pętli autobusowej. Powódka wykonała podbudowę wraz z dylatacją .

Dowód: dziennik budowy karta 438-456, zeznania świadka J. Z. karta 642-644

W piśmie z 5 października 2017 r., na podstawie § 17 ust. 4 pkt 1 2 umowy nr (...) powódka wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 612.790,31 zł z tytułu wynagrodzenia za dodatkowo wykonane roboty budowlane polegające na wykonaniu i uszczelnieniu dylatacji w podbudowie betonowej o łącznej wartości 132.072,79 zł oraz na uformowaniu i zagęszczeniu nasypów z materiału zakupionego (w tym koszt zakupu i dostawy kruszywa) o łącznej wartości 480.717,52 zł. W załączeniu powódka przesłała kosztorys ofertowy z 31 maja 2017 r. na wykonanie i uszczelnienie dylatacji i kosztorys ofertowy z 22 września 2017 r. na koszt kruszywa do budowy nasypów o kubaturze 6.806 m ³.

W odpowiedzi pozwana wniosła o udzielenie dodatkowego czasu niezbędnego do ustosunkowania się do wezwania, wskazując, że wezwanie wymaga dokładnej analizy dokumentacji związanej z realizacją umowy.

Dowód: pismo z 05.10.2017 r. z kosztorysami karta 73-75, pismo z 25.10.2017 r. karta 80, 119 i 411, pismo z 05.10.2017 r. wraz z kosztorysami karta 120-123, 412-414, zeznania świadka J. Z. karta 642-644, zeznania świadka Z. M. karta 626628

W dniu 18 grudnia 2017 r. powódka wystawiła na rzecz pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 753.720,10 zł (612.790,31 zł netto) z tytułu usług budowlanych - (...) układu dróg publicznych stanowiących dojazd do pętli tramwajowej przy ul. (...) - faktura częściowa nr 8, z terminem zapłaty wyznaczonym na 30 dni. Kwota ta obejmowała wynagrodzenie z tytułu robót dodatkowy w postaci wykonania dylatacji oraz formowaniu i zagęszczeniu nasypów z zakupionego materiału. e

W tym samym dniu tj. 18 grudnia 2017 r. powódka wystawiła na rzecz pozwanej także fakturę VAT nr (...) na kwotę 2.601.458,60 zł z tytułu usług budowlanych - (...) układu dróg publicznych stanowiących dojazd do pętli tramwajowej przy ul. (...) - faktura końcowa, z terminem zapłaty wyznaczonym na 30 dni.

W protokole końcowym sporządzonym również 18 grudnia 2017 r. zapisano, że prace objęte zakresem umowy nr (...) zostały zakończone w terminie umownym. Inspektorzy nadzoru potwierdzili, że roboty objęte umową zostały wykonane zgodnie z umową, dokumentacją projektową z nieistotnymi zmianami oraz obowiązującymi przepisami oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót.

Dowód: protokół odbioru wykonanych robót nr 8 karta 366-378, protokół odbioru końcowego robót z załącznikami karta 379-388, faktury VAT nr 99/16177 i 100/16177 karta 415-416

W piśmie z 21 grudnia 2017 r., nawiązując do zgłoszenia z 5 października 2017 r., w związku z zakończenie i odebraniem robót powódka poinformowała pozwaną o obowiązku wystawienia faktury nr (...) zgodnie z dokumentami w postaci protokołu częściowego obmiaru robót wykonanych nr 8 oraz rachunkiem ilościowym wykonanych robót.

W piśmie z 28 grudnia 2017 r. pozwana przedstawiła powódce aneks nr (...) do umowy, który miał wprowadzić zmianę wynagrodzenia zgodnie z zapisami § 17 ust. 4 pkt 6 umowy oraz zmianę w zakresie rozliczenia podatku VAT dla pozycji wymienionych w Tabeli (...) Rozliczeniowych lb „Budowa kanalizacji teletechnicznej wzdłuż modernizowanej sieci cieplnej”. Zmiana miała też dotyczyć zapisów § 9 ust. 2 umowy w zakresie zwiększenia wynagrodzenia o łączną kwotę 2.416.767,01 zł brutto.

Odnosząc się do zaproponowanych w aneksie zmian w korespondencji elektronicznej z 28 grudnia 2017 r. powódka zaznaczyła, że wskazana w projekcie aneksu kwota jest kwotą, o jaką powinno zostać powiększone wynagrodzenie kosztorysowe, gdyż obejmuje roboty, które zostały wykonane i szczegółowo wyliczone w „Rachunku ilościowym wykonanych robót”, natomiast w kwocie tej nie zostały uwzględnione roboty dodatkowe w zakresie wykonania i uszczelnienia dylatacji oraz uformowania i zagęszczenia nasypów z materiału zakupionego przez wykonawcę, co stanowiło przyczynę odmowy podpisania aneksu. Powódka wyjaśniła, że gotowa jest podpisać aneks nr (...) z zastrzeżeniem zmian, które nie zamykałyby jej dochodzenia należności z tytułu robót dodatkowych objętych fakturą nr (...) w łącznej kwocie 612.790,31 zł netto.

W korespondencji z 19 stycznia 2018 r. pozwana, wskazując na rozbieżności jakie wystąpiły w końcowym rozliczeniu umowy oraz błędy w przesłanym zestawieniu faktur VAT oraz końcowej fakturze VAT nr (...), wyjaśniła, że według jej wyliczeń wynagrodzenie powódki ustalone na podstawie sprawdzonych i potwierdzonych obmiarów rzeczywiście wykonanych robót oraz cen jednostkowych wskazanych w tabeli (...) Rozliczeniowych łącznie powinno wynosić 9.647.019,32 zł.

W dalszej korespondencji strony podtrzymywały swoje stanowiska. Pozwana nadal twierdziła, że dokumentacja projektowa zawierała wykonanie dylatacji, gdyż podbudowy betonowej nie wykonuje się bez dylatacji i jest to robota konieczna, aby prawidłowo wykonać podbudowę.

Dowód: pismo z 21.12.2017 r. wraz z fakturą VAT nr (...), protokołem odbioru wykonanych robót i rachunkiem ilościowym wykonanych robót karta 81-118 i 397-410, pismo z 28.12.2017 r. karta 124, korespondencja stron z 28.12.2017 r., z 09.01.2018 r., z 10.01.2018 r., z 19.03.2018 r. karta 125-133, pismo z 26.01.2018 r. i z 19.03.2018 r. karta 136-141

Projekt budowalny i wykonawczy nie wskazywał na konieczność wykonania szczelin dylatacyjnych w podbudowie z betonu cementowego, choć zgodnie z dobrą praktyką inżynierską i rzetelnym podejściem biura projektów powinno się zasygnalizować w projekcie, w jaki sposób szczeliny mają być wykonane. Szczegółowy opis sposobu wykonania szczelin skurczowych zawarty został w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót branży drogowej i kolejowej „Podbudowa z betonu cementowego”. Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót inwestycji obejmowała swym zakresem m. in. wymagania dotyczące wykonania robót budowlanych z podaniem sposobu wykończenia poszczególnych elementów, tolerancji wymiarowych, szczegółów technologicznych oraz niezbędne informacje dotyczące elementów robót budowlanych, przerw i ograniczeń, a także niezbędne wymagania specjalne (w tym w zakresie sposobu wykonania szczelin skurczowych. W specyfikacji wskazano, że szczeliny winny być wykonane zgodnie z dokumentacją projektową.

Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót nie stanowi elementu dokumentacji projektowej, lecz jest odrębnym opracowaniem służącym do opisu przedmiotu zamówienia.

Wykonanie szczelin skurczowych w podbudowie z betonu cementowego dla pętli autobusowej było niezbędne do prawidłowej realizacji zadania i wynikało wprost z zasad wiedzy technicznej o wykonywaniu podbudowy w sposób ograniczający skurcz betonu poprzez stosowanie mieszanki betonowej o odpowiednim składzie i konsystencji, przestrzeganiu zasad wykonania i pielęgnacji warstwy mieszanki betonowej oraz stosowaniu szczelin wymuszających miejsce wystąpienia spękań skurczowych .

Konieczność wykonania prac w zakresie dylatacji wraz z uszczelnieniem w podbudowie z betonu cementowego była możliwa do ustalenia już na etapie składania ofert przetargowych tj. przed przystąpieniem do realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego.

Wartość prac obejmujących wykonanie szczelin dylatacyjnych (pozornych, pełnych i konstrukcyjnych) w podbudowie z betonu cementowego wynosiła 126.824,50 zł brutto.

Prace polegające na wykonaniu nasypów z kruszywa dowiezionego stanowiły przedmiot zamówienia objętego umową nr (...) z 16 września 2016 r., który został opisany za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Opinia geotechniczna dla ustalenia geotechnicznych warunków w podłożu projektowanej infrastruktury drogowej w obrębie pętli tramwajowej, będąca elementem składowym projektu budowlanego (i podstawą jego sporządzenia), a tym samym elementem dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia, wskazywała, iż nasypy uznane jako nienośne (tworzące warstwy Ia, Ib i Ic zalegają do głębokości maksymalnie 3,8 m) wymagają wymiany do stropu gruntów rodzimych lub piaszczystych nasypów warstwy Id, a dopiero w kolejnym etapie możliwe jest formowanie nasypów drogowych. Przekroje geotechniczne zawarte ww. opinii nie pozwalały na przyjęcie założenia, iż nasypy mogą być wykonane z materiału pozyskanego z terenu budowy. Grunt pozyskany z terenu budowy stanowiły nasypy gruzowe (warstwa Ia), humusowe piaski gliniaste i humusowe gliny z cegłami, gruzem i śmieciami, wilgotne grunty miękkoplastyczne oraz o średnim stopniu plastyczności (warstwa Ib i Ic), co dyskwalifikowało go z możliwości wykorzystania do budowy nasypów czy też innych budowli ziemnych, również wobec braku możliwości wiarygodnego określenia parametrów geotechnicznych, z uwzględnieniem ewentualnej ich zmiany w okresie eksploatacji budowli ziemnej.

W przedmiarze robót 80% urobku z całkowitej objętości gruntów uzyskanych z wykopów (tj. 6.122,72 m ³⁾ podlegało wywiezieniu i utylizacji, jedynie 20% urobku z całkowitej objętości gruntów uzyskanych z wykopów (tj. 1.530,68 m ³⁾ przewidziano jako wykopy na odkład do ponownego wbudowania. Ilość ta stanowiła oszacowany piasek drobny z domieszką cegieł i humusu, mało wilgotny, średnio zagęszczony o charakterystycznej wartości stopnia zagęszczenia Id = 0,55 (warstwa Id), który nie stanowił warstwy słabonośnej. Prace polegające na wykonywaniu wykopów na odkład do dalszego wykorzystania nie zostały zrealizowane (poz. 14 d.2 tabeli nr 5), a więc całkowitej wymianie podlegały grunty warstwy la. Ib. Ic i Id. Zakres dokonanej ostatecznie wymiany gruntu - wyniósł 30.519,00 m ³ wobec przewidzianej w TER ilości 6.122,72 m ³. Nasypy należało wykonać z gruntu dowiezionego, spełniającego wymagania (...), a tym samym polskiej normy PN-S- (...):1998 „Drogi samochodowe - (...) i badania” i było to niezbędne do prawidłowej realizacji zadania.

W oparciu o opinię geotechniczną oraz projekt wykonawczy możliwe było oszacowanie ilości mas ziemnych, które należało odspoić i wykopać , a następnie wbudowanie materiału przeznaczonego do wymiany (piasku średnioziarnistego), oraz oszacowanie ilości mas ziemnych niezbędnych do wykonania nasypu.

Dokumentacja opisująca przedmiot zamówienia potwierdzała brak przydatności gruntu uzyskanego z wykopów na terenie budowy jako materiału na wykonanie nasypów.

W oparciu o dokumentację projektową i specyfikacje techniczne wykonania robót budowalnych w pozycji 14 d.2 dotyczącej formowania i zagęszczania nasypów należało uwzględnić koszt zakupu kruszywa, nie zaś ustalać ilość piasku koniecznego do wbudowania , gdyż należne powódce wynagrodzenie było wynagrodzeniem obmiarowym.

Wartość piasku faktycznie wbudowanego przez powódkę w nasypy wynosi 350.581,43 zł.

Dowód: pisemna opinia biegłego sądowego D. M. karta 665-714, pisemna opinia uzupełniająca karta 749-766, ustne wyjaśnieni opinii karta 769-799

Sąd Okręgowy zważył, co następuje :

Powództwo oparte zostało na postanowieniach § 17 ust. 4 pkt 1 i 2 umowy i przepisie art. 630 §1 k.c., który stanowi, że jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych. Zgodnie z § 2 przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli wykonał prace dodatkowe bez uzyskania zgody zamawiającego.

W pozwie powołano także art. 405 i 410 §2 k.c., jako alternatywne podstawy roszczenia

Fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy ustalone zostały na podstawie dokumentów, których autentyczność nie była przez strony kwestionowana, zeznania świadków oraz opinię biegłego z zakresu budownictwa. Brak było podstaw do odmówienia wiarygodności zeznaniom świadków, aczkolwiek zeznania ich wskazywały jedynie na przebieg realizacji budowy i odzwierciedlały różnice w stanowiskach stron. Opinia biegłego została w należyty sposób uzasadniona, a nadto, po złożeniu zarzutów przez powódkę, biegły sporządził opinię uzupełniającą i wyjaśnił opinię ustnie na rozprawie

Powódka domagała się zapłaty wynagrodzenia z tytułu wykonania robót dodatkowych z postaci dylatacji z uszczelnieniem oraz prace ziemne w zakresie zakupu i zbudowania dodatkowych ilości piasku.

Odnośnie pierwszego z żądań niesporne jest, że zestawienie prac w TER sporządziła pozwana jako zamawiający. Nie ulega też wątpliwości, że będące przedmiotem sporu prace nie zostały ujęte w TER. Nie sposób przy tym traktować tej kwestii jako zwykłego przeoczenia czy omyłki, skoro zamawiający nie tylko nie wyszczególnił w tym dokumencie robót związanych z dylatacją, ale wprost wskazał w rubryce 18 d.3 dotyczącej wykonania podbudowy - „bez dylatacji”. Co więcej, sformułowanie to zostało powtórzone w kolejnej pozycji 19 d.3., co tym bardziej przemawia przeciwko potraktowaniu go jako oczywistej omyłki. Okoliczność, że w pozycjach tych wskazano także numery specyfikacji, odnoszących się do wykonania dylatacji, nie jest równoznaczna z uwzględnieniem w TER wykonania podbudów wraz dylatacją. Świadczy jedynie o braku staranności zamawiającego w przygotowaniu dokumentacji przetargowej, która następnie stanowiła część umowy. Skutki tego rodzaju niestaranności, przy jednoznacznym wskazaniu w TER, iż wycena ma nastąpić „bez dylatacji” nie mogą jednak obarczać wykonawcy; w szczególności nie ma podstaw do przypisywania mu obowiązku zadania pytania przed złożeniem oferty w celu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości. Za takim wnioskiem przemawiają także ustne wyjaśnienia biegłego, który wskazał, że TER określa, jakie prace mają być wykonane, zaś specyfikacja wskazuje, w jaki sposób prace winny być wykonane.

Zauważyć trzeba, że roboty obejmujące wykonanie szczelin dylatacyjnych nie zostały ujęte w projekcie budowlanym lub wykonawczym, lecz jedynie w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, na co wskazywali zarówno świadkowie, jak i biegły. Jednocześnie w (...) przy określeniu sposobu wykonania dylatacji wskazano : „zgodnie z dokumentacją projektową”, odwołując się do dokumentów, w których w istocie nie wskazano szczelin dylatacyjnych.

Brak jest przy tym podstaw do podzielenia stanowiska pozwanej, że (...) pełni rolę dokumentu nadrzędnego w dokumentacji projektowej. Stwierdzenie o nadrzędności tego dokumentu zawarto w samych specyfikacjach technicznych, które wymienione zostały w §1 ust. 3 jako jeden z licznych dokumentów, na podstawie których umowa ta miała być wykonywana. W przypadku zaś woli stron przypisania temu dokumentowi szczególnej roli w zakresie interpretacji umowy postanowienie w tym zakresie winno być ujęte bezpośrednio w samej umowie. Tymczasem, ani w §1 ust. 3, ani w §4 nie zawarto postanowień regulujących hierarchię dokumentów, na podstawie których miała być realizowana umowa.

Ponadto, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót nie jest, na co wskazał już biegły, elementem dokumentacji projektowej, stanowiąc odrębne od niej opracowanie. Do takiego wniosku prowadzi brzmienie art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. z dnia 26 listopada 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), według którego z amawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Także w art. 31 ust. 4 odrębnie ujęto (...) i dokumentację projektową.

O tym, co się składa na dokumentację projektową stanowi zaś §4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz programu funkcjonalno – użytkowego (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129). Zgodnie z tym przepisem dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z:

1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych;

2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5 ;

3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6 ;

4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.

Sposób traktowania (...) przez pozwaną nie pozostaje jednak bez wpływu na zakres uprawnień wykonawcy - powódki. Jeśli bowiem pod pojęciem „dokumentacji projektowej” strony, a przede wszystkim zamawiający, (który był autorem tekstu umowy), rozumiał także specyfikację techniczną, to aktualizowała się przesłanka zmiany wynagrodzenia przewidziana w § 17 ust. 4 pkt 2 („gdy wystąpi konieczność wykonania robót wynikających z dokumentacji projektowej, a nie ujętych w pozycjach TER”). Strony winny zatem dokonać zmiany wynagrodzenia wykonawcy poprzez jego podwyższenie o wartość prac dotyczących dylatacji, które niewątpliwie nie zostały ujęte w TER.

Poza sporem pozostaje jednak, iż nie doszło do podpisania w tym zakresie aneksu do umowy. Postanowienie § 17 ust. 4 pkt 2 umowy nie stanowi zaś samodzielnego źródła roszczenia powódki.

Uzasadnione jest zatem żądanie wywodzone z art. 630 §1 k.c. Nie ulega przy tym wątpliwości, że zestawienie prac sporządziła strona pozwana, która wprost domagała się wykonania przez powódkę podbudowy wraz z dylatacją. Stanowiska stron były rozbieżne jedynie co do uprawnienia powódki do dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, pozwana utrzymywała bowiem, że powódka miała obowiązek wykonać dylatację w ramach umowy, gdyż wynikało to z nadrzędnej części dokumentacji projektowej, jaką według niej była (...).

Zauważyć przy tym należy, iż powołany przepis nie wymaga - w sytuacji, w której zestawienie prac sporządza zamawiający, by konieczności wykonania prac dodatkowych nie można było przewidzieć (jak w zdaniu drugim, odnoszącym się do sytuacji, w której zestawienie planowanych prac sporządzone zostało przez przyjmującego zamówienie. Okoliczność zatem, iż – jak wskazał biegły w opinii - konieczność wykonania podbudowy wraz dylatacją wynikała z wiedzy technicznej, czy zasad sztuki budowlanej, nie stała na przeszkodzie roszczeniu powódki o podwyższenie wynagrodzenia. Istotne jest bowiem, że prace te nie zostały ujęte w zestawieniu prac będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego.

Z tych też względów nie sprzeciwia się uwzględnieniu powództwa w tym zakresie wniosek zawarty w opinii biegłego, iż prace w zakresie wykonania dylatacji stanowiły przedmiot zamówienia objętego umową, jako ujęte w dokumentacji wyszczególnionej w §1 ust. 3 umowy oraz wynikające z wiedzy technicznej o wykonywania podbudów. Podkreślenia wymaga, że dowód z opinii biegłego ma na celu ułatwienie sądowi rozeznania i zrozumienia danej dziedziny, a tym samym właściwą ocenę faktów. Biegli nie komunikują sądowi swoich spostrzeżeń w zakresie okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, ale wypowiadają o tych faktach opinie, wyprowadzone w oparciu o swoje wiadomości specjalne i doświadczenie zawodowe. W szczególności rolą biegłego nie jest dokonywanie samodzielnych ustaleń faktycznych istotnych dla zastosowania określonej normy prawnej, ani rozstrzyganie zagadnień prawnych (zob. Kodeks postępowania cywilnego Komentarz pod redakcja prof. dr. hab. E. Marszałkowskiej – Krześ, Legalis ).

W sytuacji zaś, w której biegły wykracza poza swoje kompetencje, wyrażając oceny, do których uprawniony jest sąd, co może nastąpić już z uwagi na zazębianie się tych ocen i czasami dość cienką granicę pomiędzy sferą zastrzeżoną dla sądu, a tą, co do której może wypowiadać się biegły, opinia winna być pominięta w tym tylko zakresie. Nie pozbawia to jednak opinii waloru dowodowego. Z tych względów w rozpatrywanej sprawie sąd nie uwzględnił konkluzji biegłego, który wskazał, że dodatkowa opłata należna jest powódce jedynie za zbrojenie płyty podbudowy, który to element nie był objęty wynagrodzeniem wykonawcy w myśl §9 umowy; nie stanowił również przedmiotu powództwa.

Wysokość należnego powódce wynagrodzenia z tytułu wykonania dylatacji ustalono także na podstawie opinii biegłego. Na rozprawie biegły złożył wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia tego wynagrodzenia, wskazując w szczególności, iż ilość dylatacji została przez niego obliczona na podstawie rysunku z 19 maja, a zatem tego dokumentu, na którym opierała się w swoich wyliczeniach także powódka, (która jednak uzyskać miała inne wyniki tych wyliczeń). Sąd nie znalazł podstaw by oprzeć się na ilości szczelin dylatacyjnych wskazanych w karcie obmiarów - dokumencie złożonym przez powódkę dopiero po złożeniu opinii przez biegłego, który to dokument nie był nadto zaakceptowany przez pozwaną. Wyjaśnienia biegłego dodatkowo podają w wątpliwość rzetelność tego dokumentu, według którego liczba szczelin po obmiarze, była tożsama z liczbą przyjętą przez powódkę w kosztorysie ofertowym sporządzonym na podstawie rysunku z 19 maja. Biegły wyjaśnił także, z jakich przyczyn oparł się w swych wyliczeniach na Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR) innym, niż powódka.

Ubocznie wskazać należy, iż żądanie powódki znajdowało także uzasadnienie w przepisie art. 405 k.c.

Sąd nie znalazł natomiast podstaw do uwzględnienia drugiego żądania powódki, dotyczącego prac dodatkowych związanych z pracami ziemnymi, w szczególności zakupu i dostawy kruszywa. W tym zakresie sąd oparł się na dowodzie z opinii biegłego, który w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wskazał, że opinia geotechniczna, będąca elementem projektu budowlanego, nie dawała żadnych podstaw do wniosku, iż grunt znajdujący się na terenie inwestycji nadawał się będzie do ponownego wykorzystania – do formowania nasypów. Nakazywało to przyjąć, iż niezbędna będzie wymiana gruntu, zaś nasypy muszą być wykonane z gruntu dowiezionego przez wykonawcę. Biegły wskazał w opinii szereg argumentów przemawiających za takim wnioskiem, odnoszących się m.in. do zapisów pozycji TER, przewidujących wykorzystanie jedynie 20 % urobku z wykopów oraz zestawienia ilościowego w pozycjach 12d. 2 -14 d. 2. Opinia ta została też biegłego ustnie wyjaśniona, zaś strona powodowa nie przedstawiła argumentów, które mogłyby podważyć przydatność tej opinii jako środka dowodowego w sprawie. Nie stanowi w szczególności takiego argumentu sam tylko fakt, iż nie sporządzono bilansu prac ziemnych, skoro – na co wskazał biegły, nie stanowił on obowiązkowego elementu dokumentacji projektowej. Biegły odniósł się także w opinii (str. 705) do argumentu powódki, iż pozycja 14 d. 2 TER dotycząca formowania nasypów obejmowała jedynie koszt robocizny i sprzętu, wyjaśniając, iż w pozycji wskazano jednocześnie właściwą specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót, a zatem wyceny należało dokonać w powiązaniu ze specyfikacją, która określała zasady wykorzystania gruntów (str. 36 opinii).

Sąd miał na uwadze, iż w rozpatrywanym przypadku, odmiennie niż w przypadku dylatacji, pomiędzy treścią relewantnych pozycji TER i treścią specyfikacji nie występowały jakiekolwiek sprzeczności, które mogłyby uzasadniać wątpliwości co do rzeczywistego zakresu prac, jakie należało wycenić. Przeciwnie, jak wynika z opinii biegłego dokumenty te korelowały ze sobą i czytane łącznie pozwalały ustalić konieczność uwzględnienia w TER także kosztu zakupu kruszywa.

W rezultacie, w oparciu o dokumentację projektową i specyfikacje techniczne w pozycji 14 d.2 dotyczącej formowania i zagęszczania nasypów należało uwzględnić koszt zakupu kruszywa, nie zaś ustalać ilości piasku niezbędnego do wbudowania i tego, znajdującego się na terminie budowy (wynagrodzenie powódki ustalane było bowiem na podstawie obmiaru prac).

Sąd miał też na uwadze, iż sam świadek M. D. zeznał, iż od początku było wiadomo, że grunt w całości nadaje się do wymiany, co wynikało z projektu geologicznego. Nie zasługuje zatem na uwzględnienie argumentacja powódki, wedle której koszt zakupu i dostawy kruszywa nie był możliwy do przewidzenia na etapie składania ofert nawet przy dołożeniu należytej staranności.

W konsekwencji sąd uwzględnił powództwo jedynie w zakresie wynagrodzenia za wykonanie dylatacji ustalone w oparciu o opinię biegłego na kwotę 126.824,50 zł.

Na podstawie art. 481 k.c. orzeczono o odsetkach ustawowych za opóźnienie, przyjmując, iż stan opóźnienia powstał po upływie 30 dni od doręczenia faktury nr (...) – wraz z pismem z 21 grudnia 2017 r. (k. 81).

W pozostałej części powództwo, jako niezasadne, oddalono.

Wobec tego, że powództwo uwzględniono w 17% , w takim też stosunku, na podstawie art. 100 k.p.c. należało rozdzielić koszty procesu. Na podstawie art.108 §1 k.p.c. pozostawiono ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu.