UZASADNIENIE

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Inspektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w W. wszczął na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako: PZP , postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę obwodnicy K. w ciągu drogi krajowej nr (...). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2021 r. pod numerem (...). Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 PZP.

W związku z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej też jako: SWZ), 10 maja 2021 r. odwołania wnieśli: 1. (...) Związek (...) w W. (sygn. akt KIO 1381/21) oraz 2. Wykonawca (...) sp. z o. o. w P. (sygn. akt KIO 1388/21).

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej też jako: KIO) połączyła obie sprawy do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Postępowanie skargowe w niniejszej sprawie dotyczyło wyłącznie pierwszego z odwołań, co oznacza, że uzasadnienie musi być ograniczone tylko do jego sfery faktycznej i prawnej.

Odwołanie wniesione przez (...) Związek (...) w W. (sygn. akt KIO 1381/21):

Odwołujący podniósł następujące zarzuty:

I. naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 2 i ust. 3 PZP przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności uzasadniające żądanie zabezpieczenia w wysokości większej niż 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wskazane w art. 452 ust. 3 PZP, a zamawiający nie powołał się w SWZ na żadne okoliczności uzasadniające zwiększoną wysokość zabezpieczenia.

II. naruszenie przez zamawiającego art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 PZP i art. 464 PZP przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy - Subklauzuli 4.4 (Podwykonawcy) Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III (Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo) ust. 1, ust. 2 i ust. 3 - wymagań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy PZP i K.C. nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak jest podstaw w PZP do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii związanych z odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych podwykonawców.

III. naruszenie przez zamawiającego art. 465 ust. 6 PZP oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 PZP przez ukształtowanie określonych w treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 (Podwykonawcy), Pkt IV (Bezpośrednia zapłata), uprawnień przysługujących zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane zamawiającemu na mocy przepisów PZP, zgodnie z którymi „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.", a to oznacza, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował, z jakich wierzytelności wzajemnych wykonawcy zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma wśród nich zabezpieczenia należytego wykonania umowy (tego stosunku prawnego, który wynika z zawartej umowy), ani też wierzytelności wykonawcy wynikających z innych stosunków prawnych nawiązanych z zamawiającym.

IV. naruszenie przez zamawiającego art. 16 PZP, art. 99 PZP, art. 433 pkt 2 PZP oraz art. 353^{(

1)} k.c. i art. 475 K.C. w związku z art. 8 PZP przez ukształtowanie treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 (Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) w sposób, który umożliwia zamawiającemu (działającemu w jego imieniu Inżynierowi) jednostronne wydzielanie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie, których nieukończenie w terminie powoduje odpowiedzialność z tytułu kar umownych - a co za tym idzie w sposób, który umożliwia zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, która będzie wiązać strony, a przez to przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z wykonaniem umowy w sposób zmieniony o przesłanki niesprecyzowane w SWZ, a zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem przedmiotu zamówienia przez zamawiającego i co może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej stron stosunku prawnego, a także do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższa jednostronna zmiana prowadzić nadto może do wprowadzenia kar umownych nie związanych z przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji, gdy dla wydzielonego jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na użytkowanie.

V. naruszenie przez zamawiającego art. 433 pkt 2) PZP przez wprowadzenie określonych w treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 (Kary umowne) pkt. II, kar umownych za zachowanie Wykonawcy nie związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

VI. naruszenie przez zamawiającego art. 353¹ KC w związku z art. 8 PZP przez sformułowanie kary umownej należnej wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie skuteczności zastrzeżenia tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego jedynie do sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonane przez wykonawcę z przyczyn enumeratywnie wskazanych w treści Subklauzuli 15.2, przy jednoczesnym braku ograniczenia uprawnienia zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi ukształtowanie treści stosunku prawnego wbrew zasadom współżycia społecznego.

VII. naruszenie przez zamawiającego art. 16 PZP, art. 99 PZP oraz art. 647 KC w zw. z art. 8 PZP przez uzależnienie dokonania przejęcia przez zamawiającego części robót, które użytkuje na mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla tej części robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót.

VIII. naruszenie przez zamawiającego art. 16 PZP oraz art. 99 PZP przez narzucenie wykonawcy, nie dającego się przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty sposobu obliczania wartości robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany (a o którą to wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenia wykonawcy) przez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy.

IX. naruszenie przez zamawiającego art. 447 ust. 1 PZP i art. 16 PZP oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art. 8 PZP przez niezgodnie z przepisami PZP wymagania, aby wykonawca przedkładał dowody zapłaty wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych, ale również dla dostawców i usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 447 ust. 1 pkt 1 PZP odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 PZP wynika, że chodzi wyłącznie o podwykonawców robót budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto umowy o dostawy lub usługi, a także przez dyskwalifikację oświadczenia danego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności, jako dowodu na uregulowanie wynagrodzenia na rzecz tego podwykonawcy, podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w obrocie gospodarczym), którego zapłata dotyczy, potwierdza określony w tym oświadczeniu stan faktyczny i z tego względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary oraz odmawiać waloru dowodowego, a czyniąc to zamawiający narusza obowiązek należytego współdziałania z wykonawcą w realizacji umowy.

X. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 PZP w zw. z § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i 353¹ k.c. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści (...) postanowień pkt 1.1.3.2. oraz pkt 1.1.1. ppkt 27) (...), uzależniających zakres i sposób świadczenia od zdarzeń przyszłych i niepewnych, niezależnych od wykonawcy i niemożliwych do przewidzenia na etapie wyceny ofertowej.

XI. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 PZP w zw. z § 15 Rozporządzenia w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i 353¹ k.c. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści (...) postanowień dotyczących sposobu przeprowadzenia przejść dla zwierząt (konstrukcji dróg równoległych oraz przepustów) niespójnych w stosunku do postanowień wiążącej (...).

Wskazując na wymienione zarzuty odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian w treści SWZ, opisanych szczegółowo w odwołaniu oraz w części wstępnej uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

Przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłosili wykonawcy: (...) S.A. w W., Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w M., (...) S.A. w K., (...) sp. z o.o. w P.. Wykonawcy opowiedzieli się po stronie odwołującego. Wnieśli o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. uwzględnił zarzuty odwołania w części i zapowiedział zmianę SWZ. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane w pkt VI, X i XI odwołania, co potwierdził następnie oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Na rozprawie przed KIO w dniu 29 czerwca 2021 r. odwołujący w sprawie KIO 1381/21 cofnął odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt VI, X i XI.

Pisemne stanowiska w sprawie złożyli również przystępujący.

Wyrokiem z dnia 5 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza, w sprawie odwołania wniesionego przez (...) Związek (...) w W. (sygn. akt KIO 1381/21): umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI odwołania (pkt 1. wyroku); uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w pkt I - naruszenia art. 452 ust. 2 i 3 PZP poprzez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i nakazała Skarbowi Państwa - Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w W. działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W. zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu, Część A, Dane kontaktowe w zakresie Subklauzuli 4.2 (pkt 2. wyroku); oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów (pkt 4. wyroku); o kosztach postepowania odwoławczego stosowanie do jego wyniku (pkt 5. wyroku).

Izba wskazała, że odwołujący będący organizacją wpisaną na listę prowadzoną przez Prezesa UZP na podstawie art. 469 pkt 15 PZP jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 2 PZP.

W ocenie KIO, odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie pierwszego z rozpoznanych zarzutów, w pozostałej części podlegało oddaleniu.

Odnośnie do tego uwzględnionego zarzutu w pkt I, to Izba oceniła, że zarzut naruszenia art. 452 ust. 3 PZP znalazł potwierdzenie. Według ustaleń KIO, w SWZ - Tom I IDW w pkt 23.1 zamawiający wskazał:

„Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia na poziomie 10% ceny brutto podanej w ofercie ze względu na fakt, że inwestycja musi być w możliwie jak najkrótszym terminie powiązana z istniejącym węzłem (...), zrealizowanym w ramach oddzielnego zadania pn. „Budowa drogi ekspresowej (...) W. (w. Zakręt) - G. na odcinku węzeł (...) (bez węzła) - G. (początek obwodnicy): Część 2 obwodnica K. od km ok. 19+200 do ok. 27+900 długości ok. 8.700 km". Ponadto, ustalono, że zamówienie przewidziane jest do współfinansowania ze środków pochodzących z Unii Europejskiej, w związku z czym zamawiający uważa za stosowne zabezpieczyć się w ww. sposób na wypadek nieuprawnionych działań ze strony wykonawcy prowadzących w konsekwencji do ewentualnych strat wynikających z korekt finansowania UE dla ww. zadania. Powyższe okoliczności stanowią ryzyka, które wymagają zabezpieczenia na wskazanym poziomie 10%”.

Izba zważyła, że zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia z naruszeniem ustawy.

Stosownie do przywołanego art. 452 ust. 2 i 3 PZP, ustanowienie zabezpieczenia o wartości nie przekraczającej progu 5% nie wymaga uzasadnienia i stanowi suwerenne uprawnienie zamawiającego. Natomiast, jak wskazała KIO ustanowienie zabezpieczenia w wyższej wysokości wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch warunków. Pierwszy z nich ma charakter materialny, gdyż wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z realizacją zamówienia, które domagają się zwiększonego zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy lub naprawienia ewentualnych szkód i usunięcia usterek. Drugi warunek nakłada na zamawiającego wymaganie o charakterze formalnym, polegające na zamieszczeniu uzasadnienia żądania zabezpieczenia w wyższej wysokości w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.

W ocenie Izby zamawiający w SWZ nie podał obiektywnych przyczyn uzasadniających zwiększenie wysokości zabezpieczenia, nie uzasadnił przekroczenia progu 5%, ani tym bardziej nie wykazał konieczności żądania zabezpieczenia w maksymalnej wysokości 10%. Uzasadnienie podane przez zamawiającego wiąże wysokość zabezpieczenia z terminowością wykonania zamówienia z powodu potrzeby połączenia drogi z istniejącym już jej fragmentem oraz dofinansowania ze środków europejskich.

Izba zważyła, że sama potrzeba wykonania zamówienia w jak najkrótszym terminie nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej przewidzianej przez ustawę wartości. Wynika to już z brzmienia art. 134 PZP opisującego treść SWZ. Podzielono również pogląd przystępującego, że inwestycje drogowe w przeważającej części polegają na dołączaniu do istniejących dróg kolejnych fragmentów, zatem okoliczność w ten sposób opisana przez zamawiającego w SWZ nie stanowi o specyfice danego postępowania. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał w SWZ podstaw do zwiększenia zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, czym naruszył art. 452 ust. 3 PZP. Izba nakazała zatem zmianę skarżonego postanowienia SWZ. Ograniczenie rozstrzygnięcia wyłącznie do nakazu zmiany SWZ uwzględnia wynikający z art. 554 ust. 6 PZP zakaz wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.

Odnośnie do zarzutu pkt II, tj. naruszenia art. 353¹ k.c. w związku z art. 8 PZP i art. 464 PZP, to w ocenie KIO nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że w Tomie II SWZ Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], w pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] zamawiający postanowił w ust. 1, że:

1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:

a) oznaczenia stron umowy,

b) zakresu umowy,

c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia,

d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług,

e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu,

f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 (Korekty wynikające ze zmian w Koszcie) z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy,

g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu,

h) bezpieczeństwa i higieny pracy,

i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów j usług,

j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:

ust. 2 stanowi, że:

Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:

ust. 3 natomiast: Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień:

a) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę,

b) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,

c) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości,

d) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;

e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;

f) ustalających katy umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;

g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej;

h) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;

i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych.

Wskazując, że powołane postanowienia naruszają prawo, odwołujący powołał się na art. 353¹ KC, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Badając przesłanki zawarte w przywołanym przepisie Izba w pierwszej kolejności odniosła się do przepisów PZP i nie dopatrzyła się ich naruszenia.

Jak powołano, to art. 464 ust. 1 PZP stanowi, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Izba przyznała rację odwołującemu, że przepis odnosi się wyłącznie do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Również do umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, odnoszą się przepisy art. 464 ust. 3 - 10 PZP, natomiast art. 464 ust. 2 PZP odnosi się do umów o podwykonawstwo, jednak bez sprecyzowania ich przedmiotu.

Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, zgodnie z którym brzmienie art. 464 PZP wyłącza możliwość wpływu zamawiającego na treść umów zawieranych między wykonawcą a podwykonawcą, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Taki zakaz w ocenie Izby, nie wynika explicite z żadnego przepisu ustawy, w szczególności art. 464 PZP nie sprzeciwia się kształtowaniu przez zamawiającego umów podwykonawczych na dostawy lub usługi. Zakaz taki jest jedynie wyinterpretowany przez odwołującego, który według Izby zdaje się wnioskować w ten sposób: skoro ustawa stanowi jedynie o treści umów podwykonawczych na roboty budowlane, to treść umów podwykonawczych na usługi lub dostawy pozostawiona została całkowicie uzgodnieniu między wykonawcą a podwykonawcą.

Izba nie zgodziła się z tym kierunkiem wykładni wskazując na art 463 PZP, do którego odsyła art. 464 ust. 3 pkt 3 PZP. Przepis ten stanowi, że umowa o podwykonawstwo me może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Na tym tle Izba wskazał, że z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 PZP wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu.

Izba oceniając ten zarzut wskazała też, że Subklauzula 4.4 pkt III ppkt. 3 SWK zawiera katalog postanowień dotyczących kar umownych (litery a – f) oraz sposobu rozliczenia z podwykonawcą (litery g - i). Zgodnie z art. 463 PZP kształtują one prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego nie mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy.

W ocenie Izby, prezentowany kierunek wykładni potwierdza również brzmienie art. 465 ust. 1 PZP, zgodnie z którym w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Wynika z niego, że warunkiem wypłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy robót budowlanych jest akceptacja przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, natomiast w odniesieniu do umów podwykonawczych, których przedmiotem są dostawy lub usługi, wystarczy ich złożenie. Jak w konsekwencji uznała Izba, nie oznacza to jednak, że postanowienia tych umów mogą być kształtowane przez wykonawcę całkowicie dowolnie, a powinny odpowiadać wymaganiom wynikającym z art. 463 PZP i w tym zakresie zamawiający może ustalać wymagania stawiane takim umowom. Wynikający z przepisów oblig akceptacji umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane daje natomiast zamawiającemu prawo i obowiązek przeprowadzenia oceny wszystkich postanowień umowy.

W ostatecznej argumentacji Izba wskazała też, że nie zostało wykazane przez odwołującego, aby skarżone postanowienia SWZ sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku lub zasadom współżycia społecznego. Izba uwzględniła w tej mierze, że funkcją zamówień publicznych nie jest wyłącznie wydatkowanie środków publicznych na zamawiane dostawy, usługi lub roboty budowlane zgodnie z przepisami o finansach publicznych. Nie można pomijać, że system zamówień publicznych realizuje nie tylko cele ekonomiczne, ale również m.in. społeczne, środowiskowe oraz wywiera istotny wpływ na życie gospodarcze. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby - w granicach wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Temu celowi sprzyjają skarżone postanowienia, których przedmiotem jest ochrona słusznego interesu podwykonawców.

Izba uznała zatem, że postanowienia dotyczące zapłaty wynagrodzenia, kar umownych w umowach podwykonawczych oraz obowiązki dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy nie naruszają art. 353¹k.c.

Odnośnie do zarzutu pkt III, tj. naruszenia art. 465 ust. 6 PZP oraz art. 505 pkt 4 KC w związku z art. 8 PZP, to Izba uznała go za bezzasadny.

Izba ustaliła, że w SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] zamawiający określił, że w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy zamawiający jest uprawniony do potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z zabezpieczenia należytego wykonania oraz potrącenie kwoty wypłaconego wynagrodzenia z wszelkich wierzytelności wykonawcy względem zamawiającego.

Rozpoznając ten zarzut w granicach określonych w odwołaniu Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionował możliwości zaspokojenia się zamawiającego, który dokonał bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z zabezpieczenia należytego wykonania. Potwierdza to treść żądania. Izba sprecyzowała, że odwołujący wnosił o nakazanie zmiany SWZ m.in. przez ustalenie, że zamawiający odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania. Izba zważyła, że odwołujący nie wykazał prawnej doniosłości różnicy między ustaleniem przez zamawiającego potrącenia należności zapłaconej na rzecz podwykonawcy z zabezpieczenia a odzyskaniem tej kwoty z zabezpieczenia.

Subklauzula 4.2 stanowi, że przed zawarciem umowy wykonawca jest zobowiązany do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT wykonawcy. Zestawienie skarżonego postanowienia SWZ z przywołaną subklauzulą, według Izby prowadzi do przekonania, że zamawiający może dokonać potrącenia w sytuacji, gdy zabezpieczenie należytego wykonania jest wnoszone w pieniądzu albo gdy jego źródłem będą płatności na rzecz wykonawcy w toku wykonywania umowy.

Izba rozważyła też, jaki zakres przedmiotowy ma pojęcie „innych wierzytelności”. W tej mierze Izba zważyła, że z poglądów prezentowanych na rozprawie można wywieść jedynie, że jest to wynagrodzenie należne wykonawcy z tytułu wykonania innych umów łączących go z zamawiającym. Inne rodzaje wierzytelności nie zostały wskazane przez odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu.

W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba wskazała też, że oblig potrącenia wynika wprost z art. 465 ust. 6 PZP będącym lex specialis wobec przepisów k.c. Ustawa zatem nakazuje zamawiającemu dokonanie potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy. Po drugie, odwołujący zdaniem Izby dokonał rozszerzającej wykładni art. 505 pkt 4 k.c. Przepis ten jedynie przedmiotowo wskazuje, że nie jest możliwe potrącenie wierzytelności, w odniesieniu do których istnieje wyłączenie ustawowe. Wskazuje zatem na rodzaj wierzytelności. Odwołujący natomiast chciałby zakaz ustawowy rozszerzyć, co także zdaniem Izby nie było słuszne.

Odnośnie do zarzutu pkt IV, tj. naruszenia art. 16 PZP, art. 99 PZP, art. 433 pkt 2 PZP oraz art. 353¹ k.c. i art. 475 k.c. w zw. z art. 8 PZP, Izba uznała je za niezasadne.

Izba ustaliła, że w Tomie II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] zamawiający przewidział możliwość wydzielenia przez Inżyniera wydzielania Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie. W wypadku, gdy wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie lub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, zamawiający (w braku osiągnięcia w tym zakresie konsensusu z wykonawcą) uprawniony jest do jednostronnej zmiany Umowy poprzez wydzielenie Odcinków.

Mając to na względzie, Izba zwróciła uwagę przede wszystkim, że zarzut odwołania jest budowany w ten sposób, że odwołujący utożsamia działania inżyniera kontraktu z działaniami zamawiającego. W związku z tym wskazano, że przepisy prawa polskiego nie opisują funkcji inżyniera kontraktu, a stanowią o niej postanowienia (...). Izba wskazała, że zgodnie z warunkami (...), inżynier kontraktu powinien być niezależny oraz bezstronny, ponieważ celem jego działalności jest zasadniczo równoważenie interesów wszystkich stron umowy, zarówno inwestora, jak i wykonawcy. Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że inżynier kontraktu, pomimo tego, że jest wybierany przez zamawiającego, nie wypełnia standardów bezstronności. Podniosła ponadto, że ani odwołujący, ani przystępujący nie wskazali okoliczności uzasadniających taką ocenę.

Izba uwzględniła, że zgodnie z Warunkami Kontraktu Subklauzula 3.7.1 wydzielenie przez Inżyniera Odcinka każdorazowo poprzedzą Konsultacje z udziałem Zamawiającego i Wykonawcy w celu uzgodnienia wspólnego stanowiska. Inżynier samodzielnie wydzieli Odcinek jedynie w przypadku braku stosownego uzgodnienia tej kwestii przez Strony. Ponadto, jak wskazała Izba, to uprawnienie Inżyniera do samodzielnego wydzielenia Odcinka, przy braku uzgodnienia tej kwestii przez strony umowy, jest dodatkowo ograniczone przez warunki wskazane w Subklauzuli 8.5 pkt V lit. a-c.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby przez skarżone postanowienia SWZ zamawiający zapewnił sobie prawo do nadmiernej arbitralnej ingerencji w proces inwestycyjny. W ocenie składu orzekającego SWZ w tym zakresie w pierwszej kolejności odwołuje się do obowiązku współdziałania stron umowy, o którym stanowi art. 431 PZP. Natomiast, ratio legis tego przepisu jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Regulacja ta w ocenie KIO odpowiada art. 354 KC. Dopiero w braku dojścia stron umowy do porozumienia Warunki Kontraktu przewidują uprawnienie Inżyniera do Wydzielenia Odcinka. Według KIO, brak tego uprawnienia oznaczałoby groźbę nie dojścia inwestycji do skutku lub co najmniej znaczącego opóźnienia w jej wykonaniu, gdyż w takim przypadku sposobem rozwiązania ewentualnego sporu – jak potwierdził odwołujący na rozprawie – byłaby droga sądowa.

Izba pominęła zawarte w odwołaniu wywody dotyczące stanowiska zamawiającego wyrażonego w toku spotkań z odwołującym, ponieważ na rozprawie zamawiający prezentował inne stanowisko. Ponadto, jak wskazano dalej, to stosownie do art. 513 pkt 1 in fine PZP odwołanie przysługuje na projektowane postanowienia umowy. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia postanowienia wyłącznie według ich brzmienia, zatem poglądy wyrażane na spotkaniach poprzedzających wszczęcie badanego postępowania pozbawione są doniosłości prawnej.

Odnośnie do zarzutu pkt V, tj. naruszenia art. 433 pkt 2 PZP, to także KIO uznała, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia tego przepisu.

Izba ustaliła, że w SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II zamawiający postanowił, że naliczy wykonawcy kary umowne:

a. za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki;

b. za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki;

c. za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania;

d. za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki;

e. za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki.

Jak przytoczono, powołany w zarzucie art. 433 pkt 2 PZP stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że ustalone w skarżonym postanowieniu kary umowne są co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy i bezpośrednio związane z prawidłowym wykonaniem umowy. Zakaz wynikający z art. 433 pkt 2 PZP, w ocenie KIO nie został więc przekroczony.

W argumentacji dla takiej oceny wskazano, że przedmiot badanego postępowania jest skomplikowany, a czas jego wykonania znaczący. Nie budziło przy tym wątpliwości KIO, że zamawiający jako strona umowy jest uprawniony do uzyskiwania w czasie wykonywania takiej umowy wiedzy na temat zaawansowania przewidzianych w niej prac, postępu robót, a także ewentualnych przeszkód występujących w trakcie wykonywania robót. Źródłem tej wiedzy są raporty: miesięczny i tygodniowy oraz harmonogram. Dają one zamawiającemu możliwość oceny, czy wykonawca realizuje roboty zgodnie z Warunkami Kontraktu i w terminie. Dla oceny KIO miało również znaczenie to, że kary umowne z tytułu nieprzedłożenia w terminie Harmonogramów, raportów miesięcznych lub tygodniowych zostaną potrącone jedynie w przypadku niewykonania Kontraktu w Czasie na Ukończenie. Potwierdza to zdaniem KIO związek kar umownych z prawidłowym wykonaniem umowy, a ponadto łagodzi ich dolegliwość dla wykonawcy.

Izba uwzględniła, że zamawiający zmienił postanowienia SWK w stosunku do opracowanych na (...), przez wyłącznie kar umownych w przypadku uwagi Inżyniera do założonych przez wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania.

Odnośnie do zarzutu pkt VII, tj. naruszenia art. 16 PZP, art. 99 PZP oraz art. 647 KC w zw. z art. 8 PZP, to także KIO uznała, że zamawiający nie naruszył tych przepisów.

Izba ustaliła, że Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 [Przejęcie części Robót] stanowi, że:

Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót).

Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1.

Odnosząc te postanowienia do zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 99 PZP w kontekście zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 PZP odwołujący buduje na dwóch elementach: arbitralności decyzji zamawiającego przy decyzji o przejęciu części robót oraz wynikającej z niej niemożliwości wyceny dodatkowych kosztów z tym związanych.

Wobec powyższego, zdaniem KIO, odwołujący pomija jednak inne postanowienia kontraktowe, które wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu zamawiający nie będzie użytkował żadnej części Robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe w szczególności zgodnie z Czasową Organizacją Ruchu, które jest albo przewidziane w wymaganiach Zamawiającego, albo odbywa się za wcześniejszą zgodą Wykonawcy), jeżeli i dopóki Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dla tej części. Zamawiający może zatem użytkować część robót jako użytkowanie tymczasowe tylko i wyłącznie za zgodą wykonawcy. Jeśli zamawiający będzie zainteresowany użytkowaniem części robót na podstawie Czasowej Organizacji Ruchu powinien dokonać odbioru robót.

Zgodnie z postanowieniem dodanym do Subklauzuli 10.2, jeżeli wykonawca dla przejmowanej w trybie Subklauzuli 10.2 części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 (Dokumentacja powykonawcza), to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1.

Wobec dowodów na twierdzenie przeciwne Izba zważyła, że postanowienia Subklauzuli 10.2 nie dają zamawiającemu prawa do arbitralnych decyzji skutkujących poniesieniem przez wykonawcę kosztu, który nie był możliwy do oszacowania na etapie przygotowania oferty.

Odnośnie do zarzutu pkt VIII, to również w odniesieniu do opisanego w tym punkcie postanowienia SWK Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 oraz art. 99 PZP.

Izba ustaliła, że SWZ Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 stanowi, że:

„Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych”

W pierwszej kolejności Izba zważyła, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń. Izba nie uzyskała zatem wiedzy, jak kwestionowany mechanizm działał w rzeczywistości i czy powodował sytuacje, w których wykonawca nie otrzymywał wynagrodzenia lub wykonywał roboty budowlane ze stratą. Podkreślono, że jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do stanowiska zawartego w odwołaniu, ponieważ jak wskazała Izba, to odwołujący twierdził w nim, że gdy przedmiotem zmiany jest wprowadzenie robót zamiennych, polegających przykładowo na zastąpieniu jednych robót droższych innymi robotami tańszymi, wykonawca nie osiągnie zakładanego wynagrodzenia za wykonanie robót, które nie są przedmiotem zmiany, co prowadzić może do obniżenia zysku na tych robotach, a nawet do poniesienia przez wykonawcę straty z tytułu realizacji Kontraktu. Odwołujący zapowiedział w odwołaniu, że podczas rozprawy przedstawi dokumenty obrazujące przykłady takich sytuacji, oparte na danych archiwalnych, jednak dokumentów tych nie złożył.

Powyższe, w ocenie KIO było już wystarczające dla oddalenia zarzutu jako nieudowodnionego.

W tym stanie rzeczy Izba zgodziła się z poglądem zamawiającego, że żądanie odwołującego odrywa wycenę robót zamiennych od wyceny ofertowej. Tymczasem dla warunków umowy ceny zawarte w ofercie powinny mieć znaczenie, również w przypadku robót zamiennych, umowa w prawie zamówienia publicznego zawierana jest bowiem na podstawie tej oferty. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia znając doskonale branżę, rynek oraz ryzyka związane z wykonywaniem umów na rzecz zamawiających publicznych powinien poszukiwać granicy między konkurowaniem o zamówienie publiczne, a warunkami wykonywania przyszłej umowy, w tym zmiany cen na rynku.

Z braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że proponowany mechanizm sprzyja realności wyceny robót zamiennych oraz wspiera uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne, które powinno wyrażać się m.in. rzetelnej wycenie oferowanych robót budowlanych. Uwzględniono też stanowisko zamawiającego, że ryzyko wprowadzenia zmiany polegającej na wprowadzeniu robót zamiennych, gdzie roboty droższe są zastąpione robotami tańszymi w praktyce bardzo rzadko występuje, a najwięcej Poleceń Zmian związanych jest z odmiennymi warunkami gruntowymi, które są ryzykiem zamawiającego, gdyż zwykle są to zmiany zwiększające wynagrodzenie wykonawcy. Ponadto wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyceny robót objętych zmianą, a zgodnie z Subklauzulą 3.7 Warunków Kontraktu każdorazowe wydanie Polecenia Zmiany poprzedzają konsultacje w celu uzgodnienia stanowiska w sprawie Polecenia Zmiany z udziałem Stron umowy i Inżyniera. Zamawiający nie ma też żadnej dowolności wprowadzania Zmian na Kontrakcie. W (...) określono jakie asortymenty robót mogą być objęte Zmianą, co uzasadnia również oczekiwanie, że ich wyceny wykonawca dokona ze szczególną starannością.

Odnośnie do zarzutu pkt IX, to także w ocenie KIO nie doszło do naruszenia art. 447 ust. 1 i art. 16 PZP oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art. 8 PZP.

Izba ustaliła, że Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 stanowi, że:

„Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.”

Na wstępie, KIO sprecyzowała, że omawiany zarzut odwołujący budował na dwóch elementach. Po pierwsze: zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby kształtować relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą dostaw lub usług. Po drugie: zamawiający powinien uznać oświadczenie podwykonawcy/dalszego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do wykonawcy.

W odniesieniu do pierwszego z nich Izba wypowiedziała się omawiając zarzut II.

Natomiast w sporze, co do odmowy uznania oświadczenia za dowód potwierdzający brak wymagalnych wierzytelności Izba postanowiła przyznać rację zamawiającemu. Zgodnie z art. 465 ust. 1 PZP w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Na mocy przywołanego przepisu zamawiający jest zobowiązany do bezpośredniej zapłaty zarówno podwykonawcom, jak i dalszym podwykonawcom robót budowlanych, usług i dostaw.

W ocenie KIO, wykonanie tego obowiązku uzasadnia oczekiwanie zamawiającego, że obowiązki wykonawcy wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozwolą na uzyskanie wiedzy o płatnościach dokonanych na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców. Jak wskazano w dalszej argumentacji, to pewnym źródłem tej wiedzy są przede wszystkim dokumenty księgowe: faktury lub rachunki, do których wystawienia zobowiązani są tak samo zamawiający dokonujący płatności wymagalnych wierzytelności na rzecz wykonawcy, jak i wykonawca regulujący swoje zobowiązania wobec podwykonawcy. Skoro te dokumenty są wystawiane, nieuzasadnione jest ich zastępowanie przez oświadczenie własne podwykonawcy. W konsekwencji, w ocenie KIO nie narusza zatem przepisów prawa wymaganie przez zamawiającego dokumentów, które dadzą zamawiającemu podstawy do uznania, że płatność rzeczywiście została dokonana.

Reasumując, Izba wskazała, że naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 3 PZP skutkuje uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 PZP Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy.

Rozstrzygnięcie, jak wskazała KIO zapadło po dokonaniu ocen na podstawie dowodu z II Tomu SWZ – Szczególnych Warunków Kontraktu. Izba wskazała też, że rozważyła pisemne stanowiska stron i uczestników złożone do akt sprawy. Pominęła jednak pismo odwołującego, które wpłynęło do akt sprawy 5 lipca 2021 r. po zamknięciu rozprawy.

O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto ustalając proporcję przyczynienia się każdej ze stron do wyniku postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 przedmiotem rozpoznania było 8 zarzutów, z których jeden okazał się skuteczny. W konsekwencji KIO wskazała, że zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w 1/8, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 7/8. W związku z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 200 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez zamawiającego, a kosztami za które zamawiający był odpowiedzialny.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2021 r. wywiódł odwołujący w sprawie KIO 1381/21 (...) Związek (...), zaskarżając wyrok w części dotyczącej pkt 4 sentencji wyroku w zakresie, w jakim KIO oddaliła odwołanie skarżącego co do zarzutów odwołania nr II, IV, V, VIII i IX.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. Art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 i art 464 PZP poprzez ich niewłaściwą interpretację i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie a to uznanie, że ukształtowanie przez zamawiającego określonych we wzorze umowy - Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] ust. 1, ust. 2 i ust. 3 - wymagań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, nie narusza prawa Wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy PZP i kodeksu cywilnego nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak podstaw w PZP do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy Wykonawcą i podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii związanych z odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych podwykonawców, a tym samym uznanie, że określone w PZP wyjątki od zasady swobody umów, o której mowa w art. 353¹ k.c. mogą być interpretowane w sposób rozszerzający;

2. Art. 16 PZP, art. 99 PZP, art., 433 pkt 2 PZP oraz art. 353^{(

1)} k.c. i art. 475 k.c. w zw. z art. 8 PZP poprzez ich niewłaściwą interpretację i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, a to uznanie, że w treści SWZ – Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B. Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] zamawiający nie ukształtował postanowień umowy w sposób, który umożliwia zamawiającemu jednostronne wydzielenie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczony części robót podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu czasowi na ukończenie, jak obwarowanych karami umownymi - a co za tym idzie w sposób, który umożliwia zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, która będzie wiązać strony, a przez to przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Powyższa jednostronna zmiana prowadzić nadto może do wprowadzenia kar umownych nie związanych z przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji gdy dla wydzielonego jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na użytkowanie. Nadto w skarżonym wyroku KIO błędnie ustaliła stan faktyczny - uznała, że inżynier jest podmiotem niezależnym od zamawiającego i bezstronnym, co w konsekwencji świadczyć ma o braku uprawnienia zamawiającego do jednostronnej zmiany łączącej strony umowy.

3. Art. 433 pkt 2) PZP poprzez jego niewłaściwą interpretację i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie a to uznanie, że wprowadzone przez zamawiającego, określone w treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt. II, kary umowne dotyczą zachowania wykonawcy związanego bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

4. Art. 16 PZP oraz art. 99 PZP poprzez ich niewłaściwą interpretację i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie a to uznanie, że wprowadzone przez zamawiającego mechanizmy, nie dającego się przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty, sposobu obliczania wartości robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany [a o którą to wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenia wykonawcy] poprzez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy, nie naruszają obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

5. Art 447 ust.1 PZP oraz art. 16 PZP poprzez ich niewłaściwą interpretację i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie a to uznanie, że wskazane przepisy mają charakter przepisów semiimperatywnych, a co za tym idzie zamawiający może wymagać aby wykonawca przedkładał dowody zapłaty wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych ale również dla dostawców i usługodawców a także poprzez dyskwalifikację oświadczenia danego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności jako dowodu na uregulowanie wynagrodzenia na rzecz tego podwykonawcy.

Wskazując na te zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie punktu 4 sentencji poprzez uwzględnienie zarzutów skarżącego z jego odwołania i nakazanie zamawiającemu (wskazując na numerację zarzutów z odwołania):

a) W zakresie zarzutu nr II dokonania zmiany treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] w następujący sposób:

(I) Zastąpienie w ust. 1 fragmentu o treści:

„Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:” postanowieniem o treści:

„Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, musi zawierać postanowienia dotyczące:”

(II) Zastąpienie w ust. 2 fragmentu o treści:

„Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:”

postanowieniem o treści:

„Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:”

(III) Zastąpienie w ust. 3 fragmentu o treści:

„Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień:”

postanowieniem o treści:

„Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, nie może zawierać postanowień:”

b) W zakresie zarzutu nr IV nakazanie zamawiającemu treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 (Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) przez wykreślenie postanowienia o treści:

„Jeżeli Wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie tub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, wtedy Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 (Uzgodnienie lub określenie) może działać w celu wyodrębnienia ograniczonej części Robót, których dotyczyć będzie przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana zakresu wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania - taka część Robót będzie traktowana jako Odcinek. W takim przypadku Czas na Ukończenie pozostaje niezmieniony w części Robót poza Odcinkiem, a ich przejęcie nastąpi w trybie Subklauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]. W takim przypadku, do daty usunięcia Wad oraz drobnych zaległych prac wskazanych w Świadectwie Przejęcia (dotyczącym części Robót poza Odcinkiem), Koszt związany z przedłużeniem Czasu na Ukończenie uznany będzie proporcjonalnie do wartości tego Odcinka, po tej dacie Wykonawca uprawniony będzie do otrzymania płatności za Koszt bez odniesienia się do wartości Odcinka.

Jeśli Inżynier podejmie działania w celu wyodrębnienia Odcinka, w takim przypadku:

1. Inżynier winien wystąpić do Wykonawcy o przedstawienie Harmonogramu z podziałem na zakres Robót, na który okoliczności i przyczyny roszczenia miały istotny wpływ oraz dla tej części Robót, dla której okoliczności i przyczyny roszczenia nie miały wpływu lub miały znacząco mniejszy wpływ,

2. Wykonawca w ciągu 21 dni przedstawi taki Harmonogram,

3. Inżynier w ciągu 21 dni uzgodni ten Harmonogram lub zgłosi do niego uwagi,

4. Następnie Inżynier przeprowadzi konsultacje w celu osiągnięcia uzgodnienia, zgodnie z Subklauzulą 3.7.1,

5.W przypadku braku uzgodnienia Inżynier może wydać Określenie, na warunkach Subklauzuli 3.7.2, wyodrębniające Odcinki (łącznie odpowiadające całości Robót), dla których Czas na Ukończenie może ulec zmianie w różnym wymiarze, przy czym:

a. inżynier będzie mógł zwiększyć całkowite przedłużenie Czasu na Ukończenie Odcinka, ale go nie zmniejszy,

b. Wyodrębnienie Odcinków musi nastąpić z wyprzedzeniem terminowym pozwalającym na ukończenie każdego z nich w wyznaczonym czasie, z użyciem nakładów planowanych w pierwotnym Harmonogramie, lecz takie wyodrębnienie nie może nastąpić później aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich,

c. Wyodrębnienie Odcinków z wyprzedzeniem czasowym mniejszym aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich może nastąpić wyłącznie za zgodą Stron.

c) W zakresie zarzutu nr V nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 (Kary umowne) pkt II przez wykreślenia postanowienia o treści:

„Zamawiający naliczy Wykonawcy Kary umowne:

d) W zakresie zarzutu nr VIII nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 przez zastąpienie postanowienia o treści:

„Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić w oparciu o ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych”.

e) w zakresie zarzutu nr IX nakazanie zamawiającemu dokonania zamiany treści SWZ -Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 przez zastąpienie postanowienia o treści:

„Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom I dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.”

postanowieniem o treści:

„Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, o których mowa w art. 464 ust 1 Prawa zamówień publicznych; biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie".”

Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania przy uwzględnieniu kosztów podniesionych przez skarżącego w związku z rozpoznaniem odwołania, w tym kosztów zastępstwa prawnego w wysokości według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania skargowego.

Uczestnicy postępowania skargowego, przystępujący po stronie odwołującego, aktualnie po stronie skarżącego (oprócz (...) spółka akcyjna w W. – wycofanie przystąpienia w postępowaniu skargowym k. 154) poparli stanowisko skarżącego.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna tylko w nieznacznym zakresie, a konkretnie spośród pięciu jej zarzutów żaden nie był zasadny w całości i tylko część jednego z zarzutów (zarzutu oznaczonego nr IX) zasługiwała na uwzględnienie. Sąd w swoich dalszych rozważaniach posługiwać się będzie, jak dotychczas opisem numerycznym zarzutów, tak jak skarżący tj. kontynuując oznaczenie zapoczątkowane w postępowaniu odwoławczym. Dla porządku tylko należy wyjaśnić, że odwołujący podniósł 11 zarzutów, Izba rozpoznawała merytorycznie 8 zarzutów (nr I, II, III, IV, V, VII, VIII oraz IX), z których 1 zarzut uwzględniła (nr I), a 7 zarzutów oddaliła (nr II, III, IV, V, VII, VIII oraz IX). Skarga z kolei obejmowała 5 zarzutów spośród tych oddalonych przez KIO (nr II, IV, V, VIII oraz IX).

Przed przystąpieniem do oceny poszczególnych zarzutów skargi należy wskazać, że Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie objętym zaskarżeniem dokonała prawidłowych ustaleń faktycznych. Sąd Okręgowy ustalenia te podziela i uznaje za własne, wobec czego wystarczającym jest odniesienie się do zarzutów materialnych skarżącego, które w istocie sprowadzają się do zaprezentowania niemal tożsamego stanowiska, jak w odwołaniu bez skutecznego podważania oceny dowodów dokonanej przez Izbę.

Skarżący przede wszystkim nie sformułował skutecznych zarzutów procesowych tj. naruszenia przepisów proceduralnych odnoszących się do błędnej oceny dowodów i błędów w ustaleniach faktycznych mających swoją podstawę prawną tak w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. – PZP), jak i w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego (art. 579 ust. 2 PZP w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.). Trzeba też wskazać, że choć skarga została podpisana przez stronę, to skarżący cały czas trwania postępowań (odwoławczego i skargowego) był reprezentowany przez kilku pełnomocników zawodowych, z których dwóm wypowiedziano pełnomocnictwo dopiero w dniu 29 września 2021 r. tj. już po wniesieniu skargi, co oznacza, że w postępowaniu skargowym był reprezentowany przez tych samych pełnomocników co przed KIO i następnie w trakcie postepowania skargowego, skarżący ustanowił kolejnych pełnomocników. Tym samym wysoki poziom stałej zawodowej reprezentacji uprawnia do właściwych wymagań w zakresie zarzutów. Sąd podkreśla, że Krajowa Izba Odwoławcza przy wydawaniu zaskarżonego wyroku, odnośnie do okoliczności istotnych w zakresie obecnie zarzutów skargi opierała się na dowodach z dokumentów, w tym w wersji elektronicznej wytworzonych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, a podstawą dla ustaleń faktycznych był Tom II SWZ Szczególnych Warunków Kontraktu – Część B Postanowienia Szczególne (dalej też, jako: SWZ). Skarżący natomiast nie podważył skutecznie oceny tego dowodu, nie wskazał na żadne błędy interpretacyjne czy logiczne mające też związek z dalszą subsumpcją stanu faktycznego do oznaczonego przepisu prawa materialnego.

Powyższe odnosi się także do części zarzutu oznaczonego nr IX. mimo uwzględnienia. W ocenie Sądu Okręgowego zaskarżony wyrok w tej części naruszył zasadniczo przepisy prawa materialnego tj. art. 65 § 1 k.c. poprzez błędne przyjęcie, że pewnym źródłem wiedzy o płatnościach są dokumenty księgowe: faktury lub rachunki i nieuzasadnione jest ich zastępowanie przez oświadczenia własne podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnym z zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami, w tym logiką powszechnej interpretacji sformułowania „dowód zapłaty” jest uznanie takiego oświadczenia podmiotu (osób uprawnionych do reprezentacji) za pewne źródło wiedzy o fakcie zapłaty. Wobec tego nie było prawidłowe zaakceptowanie przez Izbę dyskwalifikacji oświadczenia podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do wykonawcy, jako dowodu zapłaty wynagrodzenia.

Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że postanowienie SWK w Subklauzuli 14.3. w brzmieniu zdania: „Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do wykonawcy” naruszyło także art. 447 ust. 1 PZP, który zasadniczo zawiera regulację warunków zapłaty, przez zamawiającego drugiej i następnych oraz całości należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane. Przepis w swym brzmieniu w części istotnej w kontekście ocenianego zarzutu stanowi o dowodach zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, przy czym jednocześnie posługuje się sformułowaniem: „dowody zapłaty” bez ich konkretyzacji. Trzeba podkreślić, że także zamawiający w Subklauzuli 14.3 w zdaniu poprzedzającym to kwestionowane, nie konkretyzuje tego pojęcia „dowód zapłaty” w znaczeniu zamkniętego zbioru, ale posługuje się sformułowaniem „w szczególności” powołując, jako taki dowód przykładowo: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty – pokwitowanie druk „kasa przyjmie”.

W tak ustalonych okolicznościach treści Subklauzuli, wyłączenie przez zamawiającego opisanego „oświadczenia”, poprzez wprowadzenie powyżej zacytowanego zdania nie ma uzasadnienia ustawowego. W ww. przepisie nie ma definicji pojęcia dowodu zapłaty, ani w żadnej innej regulacji PZP. Sąd mając na względzie zasady współżycia społecznego i zwyczaje obrotu gospodarczego przyjął wiec powszechną definicję dowodu, tj. potwierdzenie okoliczności, którą się wykazuje a zatem w takich konkretnych przypadkach - uiszczenia należności. Oświadczenie oznaczonej osoby, że otrzymała zapłatę z pewnością może być uznane powszechnie za dowód na potwierdzenie okoliczności uiszczenia należności. Ponadto, z punktu widzenia obrotu gospodarczego oświadczenie osób uprawnionych do reprezentacji uczestników tego obrotu, ma wszystkie walory rzetelnego dowodu (pochodzącego od strony, podmiotu). W procesie, nie rzadko doprowadziłoby do obalenia wystawionej faktury z adnotacją o zapłacie. Faktura bowiem jest jedynie dokumentem księgowym. Należy też podkreślić, czego nie zauważył skarżący, że zamawiający podał w istocie tylko jeden argument dotyczący tego wyłączenia oświadczenia podwykonawcy (dalszego podwykonawcy). Otóż, w odpowiedzi na odwołanie (strona 26) zamawiający wskazał, że akceptacja takich oświadczeń stwarza ryzyko podważania prawdziwości złożonych oświadczeń woli a także powoływania się na wady oświadczeń woli. Taka argumentacja nie może być skuteczna, gdy oświadczenie o braku wymagalnych wierzytelności jest oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli. Tym samym jedyny argument zamawiającego, który miałby przemawiać za pozostawieniem kwestionowanego zdania w Subklauzuli 14.3 został oceniony przez tutejszy Sąd, jako wadliwy. Już tylko to powinno skutkować uwzględnieniem odwołania w opisanej części.

Skarga okazała się natomiast niezasadna w pozostałej części, w tym też pozostałej części ocenianego zarzutu nr IX, o czym będzie mowa później.

W tym miejscu należy wskazać, że w postępowaniu skargowym odpowiednio stosuje się przepisy o postępowaniu apelacyjnym, co oznacza też, że na podstawie art. 391 § 1 k.p.c. mają zastosowanie przepisy k.p.c. o postępowaniu przez sądem pierwszej instancji. Sąd drugiej instancji natomiast rozpoznając sprawę na skutek apelacji bierze pod uwagę ustalony stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy apelacyjnej (orzekania, art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.), co jest oczywistą konsekwencją systemu apelacji pełnej przyjętej w kodeksie postępowania cywilnego. Ja bowiem wyjaśnił Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 31 stycznia 2007 r. - zasadzie prawnej - III CZP 49/07 (OSNC 2008, nr 6, poz. 55), sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W związku z treścią przepisu art. 579 ust. 2 PZP wszystkie te rozważania mają zastosowanie do sprawy ze skargi na wyrok KIO.

Skarżący w ogóle nie brał pod uwagę zakresu kognicji sądu w postępowaniu apelacyjnym, a Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do doszukiwania się intencji w skardze, szczególnie że krytyczne uwagi odnośnie do zarzutów (a w zasadzie braku) były formułowane w odpowiedzi na skargę. Skarżący nie podnosił zarzutu naruszenia art. 551 PZP, czy istotniejszego w kontekście kwestionowanego orzeczenie zarzutu naruszenia art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Te zaniechania skutkują ograniczoną możliwością oceny apelacyjnej. Przechodząc do oceny merytorycznej skargi należy ponownie wskazać, że Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie objętym zaskarżeniem dokonała prawidłowych ustaleń faktycznych. Sąd Okręgowy ustalenia te podziela i uznaje za własne. Sąd podziela ocenę prawną, co do bezzasadności zarzutów odwołującego, poza częściowym zarzutem IX.

Odnośnie do zarzutu oznaczonego nr II. tj. zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 353¹ k.c. w zw. z art 8 i art. 464 PZP , to należy sprecyzować, że skarżący zasadniczo wskazał na naruszenie całego przepisu art. 464 PZP, który w takim rozumieniu nie może być zasadny, a zaskarżony wyrok w kontekście powołanego w tym zarzucie postanowienia SWZ nie narusza tego przepisu. Jeżeli intencją skarżącego było wskazanie na powołany w uzasadnieniu art. 464 ust. 3 pkt 1 PZP, to także Sąd Okręgowy uznał zarzut za niezasadny. Wskazany przepis art. 464 ust. 3 pkt 1 PZP stanowi, że zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia.

W ocenie Sądu, odnośnie do kwestionowanych postanowień SWK nie miało miejsca naruszenie przez zamawiającego powyższego przepisu ani przepisu art. 353¹ k.c., a Izba dokonując takiej właśnie oceny słusznie w tym zakresie wskazała na art. 463 PZP, który odsyła do art. 464 ust. 3 pkt 3) PZP. Otóż, tutejszy Sąd stoi na stanowisku, że przepis art. 463 PZP bez wątpienia ma charakter bezwzględnie obowiązującego i także jako jeden z nielicznych jest regulacją ograniczającą cywilistyczną zasadę swobody umów (zarzut naruszenia art. 353¹ k.c.) a stanowi, że umowa o podwykonawstwo me może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Na tym tle Izba z kolei wskazała, że z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 PZP wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Ta ocena nie została skutecznie podważona, nawet nie podjęto takiej próby, powielając ogólne i powierzchowne zarzuty z odwołania poza podkreśleniem, że Izba nie odniosła się do kwestii wprowadzenia przez zamawiającego ograniczeń.

Tymczasem mając na uwadze przepis art. 463 PZP, w ocenie Sądu skarżący winien wykazać (posługując się oznaczonymi dowodami tj. SWK w znaczeniu konkretnych treści), że zakres przedmiotowy kwestionowanych postanowień umów o podwykonawstwo wykracza poza ustawowe granice możliwej ingerencji zamawiającego w postanowienia umów z podwykonawcami usług i dostaw, które to granice wynikają z bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 463 PZP, a konkretnie, że nie są to postanowienia, które dotyczą kształtowania praw i obowiązków podwykonawcy, kar umownych oraz warunków zapłaty wynagrodzenia.

Skarżący z pewnością powyższego nie wykazał, gdyż skarga w ogóle w takim kierunku nie zmierzała, czego dowodzą opisane lakonicznie postanowienia, gdzie skarżący nawet nie skłonił się do analizy któregokolwiek z punktów, jakie według zamawiającego (zdaniem skarżącego wadliwie) powinny być w umowie o podwykonawstwo, jednocześnie kwestionując działanie zamawiającego do wprowadzania postanowień umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi. W ocenie Sądu natomiast te postanowienia, których wymagał zamawiający, aby znalazły się w umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są nie tylko roboty budowlane ale też w umowach, których przedmiotem są usługi i dostawy, to są postanowienia obejmujące treści tak elementarne, jak oznaczenie stron umowy (istota identyfikacji) czy zakres umowy (istota przedmiotu), które powinny tam być, w tego rodzaju umowach już tylko w interesie samego skarżącego (gdyby był wykonawcą) a z pewnością przecież potencjalnych wykonawców skupia i reprezentuje. Ponadto, są to postanowienia dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy i przetwarzania danych osobowych w ograniczonym zakresie, które także mają charakter elementarnych a ponadto zabezpieczają też wykonawcę przed naruszeniem bezwzględnie obowiązujących norm. Ponadto są tam, wymagane przez zamawiającego postanowienia umów z podwykonawcami dotyczące wprost zagadnień oznaczonych w art. 463 PZP. Trzeba podkreślić, że kwestionowane postanowienia, z pewnością realizują ratio legis art. 463 PZP i tym samym nie naruszają przepisu art. 464 PZP, także i z tego powodu, że ten nie zawiera wyłączenia umów dotyczących dostaw i usług. Wbrew stanowisku ze skargi w ogólnych tezach, nie ma tutaj mowy o dowolności w kształtowaniu wymagań specyfikacji ani z pewnością naruszenia zasad swobody kontraktowania, gdyż po pierwsze zamawiający nie wprowadził ograniczeń dla stron w rozumieniu granic ingerencji opisanych wyżej, a po drugie wymagane postanowienia umów nie są zakazane przez ustawę.

Prezentowany kierunek wykładni potwierdza również brzmienie art. 465 ust. 1 PZP, który zakłada obowiązek zamawiającego bezpośredniej zapłaty, pod warunkiem, że akurat jak chodzi o podwykonawcę dostaw lub usług, przedłoży zamawiającemu umowę. W przeciwieństwie do podwykonawcy z umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, którego umowa podlega akceptacji a zamawiający ma tryb zastrzeżenia z art. 646 ust. 3 PZP, to umowa z podwykonawcą dostaw lub usług nie jest objęta trybem akceptacji lecz do obowiązku zapłaty przez zamawiającego wystarczy jej złożenie. Tym samym opisana i wprowadzona przez zamawiającego elementarna weryfikacja owych umów czyni zadość regułom sprawiedliwości w stosunkach gospodarczych między przedsiębiorcami w procesach inwestycyjnych.

Sąd zgadza się też z argumentacją Izby, że w zakresie trybu zamówień publicznych, gdzie wydatkowane są środki publiczne, zamawiający jest uprawniony do tego, aby - w granicach wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Temu celowi sprzyjają skarżone postanowienia, których przedmiotem jest ochrona słusznego interesu podwykonawców, szczególnie tych licznych i mniejszych. Dbanie o taką elementarną, podstawową prawidłowość tych umów, jawi się jako oczywiście sprawiedliwe wobec tych podmiotów, które przecież nie mają żadnych instrumentów w katalogu środków ochrony prawnej w PZP. Sąd nie dostrzega w skardze takiego kierunku obrony uczestników budowlanego procesu inwestycyjnego.

W tym miejscu należy wskazać, że także wymóg przedkładania dowodów zapłaty podwykonawców (dalszych podwykonawców) nie tylko tych, o których mowa w art. 464 ust. 1 PZP (w kwestionowanej części Subklauzuli 14.3, nie uwzględnionej w zakresie zarzutu nr IX. odwołania) nie jest wymaganiem sprzecznym z art. 447 ust. 1 PZP właśnie z uwagi na przytoczone brzmienie art. 465 PZP oraz art. 463 PZP. Otóż, żądanie skarżącego ograniczenia przedłożenia zamawiającemu dowodu zapłaty tylko do podwykonawcy i dalszego podwykonawcy, o którym mowa w art. 464 ust. 1 PZP nie ma uzasadnienia ustawowego. Z powodów przytoczonych wyżej oraz w związku tym, że zgodnie z art. 465 ust. 1 PZP zamawiający jest zobowiązany do bezpośredniej zapłaty zarówno podwykonawcom (dalszym podwykonawcom) robót budowlanych, jak i usług oraz dostaw, to zamawiający jest uprawniony do gromadzenia informacji o zapłacie i otrzymywania dowodów zapłaty.

Odnośnie do zarzutu oznaczonego nr IV. tj. naruszenia przez zamawiającego art. 16 PZP, art. 99 PZP, art. 433 pkt 2) PZP oraz art. 353¹ k.c. i art. 475 k.c. w zw. z art. 8 PZP, to także okazał sią chybiony. W skardze naruszenie art. 16 PZP nie zostało w ogóle wyrażone. Sąd Okręgowy nie stwierdził, aby została naruszona którakolwiek z zasad prowadzenia postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego. Trzeba podkreślić, że skarżący wbrew swojemu obowiązkowi procesowego nie podważył oceny materiału dowodowego w kontekście tych zasad. Z kolei fragmentarycznie powołane postanowienie, bez żadnego kontekstu z treścią kontraktu, co do zasady nie stanowi naruszenia zasady swobody umów ani też nie czyni świadczenia niemożliwym. Zarzuty naruszenia art. 353¹ k.c. i art. 475 k.c. były zatem chybione.

Należy przyznać rację Izbie, że formuła odwołania w zakresie tego zarzutu była taka, że skarżący w istocie podważał rolę inżyniera kontraktu identyfikując go jako zamawiającego. Sąd Okręgowy podziela ocenę Izby w tym zakresie, ponieważ znajduje oparcie w treści SWK, które skarżący powołuje ale już skarżący nie analizuje ich w kontekście tego zarzutu nawet w stopniu minimalnym, podważając ogólnie tylko niewielki fragment Subklauzuli 8.5. Tymczasem według tego fragmentu, który powołano w skardze (z wnioskiem o usunięcie), inżynier kontraktu to tylko osoba/podmiot mający według założeń tej części SWK udział w procedurze wszczętej w związku ze zgłoszeniem przez wykonawcę roszczenia o zmianę Czasu na Ukończenie lub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. Kwestionowana treść zakłada współdziałanie wszystkich stron kontraktu i mając na uwadze treść przepisu art. 354 k.c. w kontekście współpracy nie zakłada żadnych arbitralnych decyzji inżyniera kontraktu. Co więcej, decyzji podejmowanych z upoważnienia, w imieniu i na rzecz zamawiającego z naruszeniem reguł kontraktowych, bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, zwyczajów albo zasad współżycia społecznego. Z powołanego w skardze postanowienia nie sposób wywieść, że ów inżynier kontraktu (osoba, osoby, instytucja) co do zasady jest stronniczy. W obszernej treści SWK inżynier kontraktu w zakresie swoich kompetencji występuje nie raz. Co jednak istotne, skarżący nie kwestionuje innych obszernych uprawnień inżyniera kontraktu akceptując jego utrwalony w praktyce branżowej zasadniczo bezstronną rolę. Nie powołano też w skardze żadnych dowodów (art. 6 k.c., art. 232 k.p.c.), które potwierdziłyby taką jednostkową tj. dotyczącą tego konkretnego postanowienia SWK, arbitralność inżyniera kontraktu występującą w podobnych sytuacjach. W braku właściwej aktywności procesowej, zarzut pozostał też nieudowodniony.

Odnośnie zaś do akcentowanej w skardze, przy tym zarzucie kwestii wpływu na opis przedmiotu zamówienia, a konkretnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99 PZP, to w ocenie Sądu Okręgowego przede wszystkim skarżący nie wykazał, jakie reguły ze wskazanego przepisu zostały naruszone, gdy chodzi o zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Należy podnieść, że możliwość (potencjalna sytuacja) jednostronnej zmiany umowy, co do zasady nie ma związku z opisem przedmiotu zamówienia w rozumieniu tego przepisu. Natomiast, co umknęło skarżącemu, to opis przedmiotu zamówienia nie był objęty żadnym zarzutem, co oznacza brak możliwości formułowania go na etapie skargi, a Sąd Okręgowy przyjmuje ten opis za prawidłowy. W tym zakresie trzeba też dodać, że skarżący mimo ogólnego wskazywania na trudności w sporządzeniu konkurencyjnej oferty w związku z owym postanowieniem SWK, w ogóle nie konkretyzuje tych trudności, które w takim stanie jak w skardze jawią się jako abstrakcyjne. Także więc w tym zakresie skarga jest wyjątkowo polemiczna, ogólna i powierzchowna, a niewątpliwie to rolą skarżącego było wykazanie przed Sądem jaki wpływ na ewentualne błędy w ofercie miałoby takie postanowienie, jak we fragmencie Subklauzuli 8.5., przy czym z zachowaniem wszystkich pozostałych postanowień, których przecież skarżący nie kwestionuje. Takiej aktywności jednak zabrakło.

Odnośnie do zarzutu oznaczonego nr V. tj. naruszenia przez zamawiającego art. 433 pkt 2) PZP , to Sąd Okręgowy nie stwierdził naruszenia przepisu art. 433 pkt 2) PZP.

Powołany przepis art. 433 pkt 2) PZP stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Z jego treści wynika zatem, że zamawiający nie może dla siebie zastrzec w umowie uprawnienia do naliczenia kary umownej za zachowania wykonawcy obojętne względem przedmiotu umowy lub jej prawidłowego przebiegu. Takie zastrzeżenie ustawodawcze zakazu wprowadzanie oznaczonych kar umownych ma związek z tym, że kary umowne w konkretnej umowie powinny motywować do prawidłowej realizacji tejże umowy. Skarżący nie wykazał, aby wskazane kary naruszyły zakaz klauzul abuzywnych i co się z tym wiąże, aby były wprowadzone w SWK z naruszeniem ustawowych uprawnień zamawiającego.

Trzeba podkreślić, że skarga stanowi powielenie argumentów odwołania, abstrahując od uzasadnienia zaskarżonego wyroku i dowodów w sprawie, bez próby obalenia dokonanej przez Izbę oceny. Tymczasem Izba w oparciu o ustaloną treść SWK słusznie wskazała, że ustalone w skarżonym postanowieniu Subklauzuli 8.8. (ograniczony fragment) kary umowne są co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy i bezpośrednio związane z prawidłowym wykonaniem umowy. Znamienne, że skarga jest w zakresie przedmiotowym bardzo lakoniczna ograniczając się w istocie tylko do powołania odwrotnej treści art. 433 pkt 2) PZP z odniesieniem do niedochowania Kamieni Milowych, które w ocenie skarżącego mogłyby być uznane za nie naruszające art. 433 pkt 2) PZP.

Zarzuty skargi są chybione, a argumentacja zdawkowa i powierzchowna. Wypada przypomnieć, że owa Subklauzula została w sporej części zmieniona przez zamawiającego na skutek odwołania. Skarżący natomiast nie odniósł się w swojej argumentacji skargi do ostatecznej, konkretnej treści zacytowanego na jej wstępie pkt II. litery a)-e). Sąd Okręgowy oceniając cały materiał dowodowy zgodnie z zasadami postępowania apelacyjnego doszedł do przekonania, że w Subklauzuli 8.8, pkt II. wszystkie bez wyjątku postanowienia są co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy i bezpośrednio związane z prawidłowym wykonaniem umowy. Skarżący sam pozbawił się możliwości oceny jego skargi, ponieważ nawet nie ujawnił, co w istocie przedmiotowo kwestionuje. Innymi słowy, w skardze brak jest merytorycznych zarzutów do konkretnych kar umownych opisanych szczegółowo w SWZ – Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu – Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II litery litery a)-e).

Skarżący polemizuje ze stanowiskiem Izby i nie rozważa żadnego z punktów określających kary umowne, w kontekście związku przedmiotu (tj. świadczenia niepieniężnego, którego wykonawca nie spełnia, jako powodu zagrożenia karą umowną) z przedmiotem umowy i jej prawidłowym wykonaniem. Tymczasem, w ocenie Sądu Okręgowego już chociażby pierwsze z postanowień (pkt II litera a) dotyczące obowiązku przedłożenia harmonogramu ma oczywisty związek z przebiegiem czynności realizowana kontraktu. Także kolejne dotyczą czynności w trakcie procesu inwestycyjnego będąc jego elementem i wszystkie te czynności są opisane w SWK, jako świadczenia niepieniężne wykonawcy. Skarżący powinien wykazać, że nie mają one związku z procesem inwestycyjnym i elementem tego procesu nie są. Z pewnością nie znalazło się to w stanowisku skarżącego i nie było nawet takich twierdzeń w skardze To wszystko musiało skutkować uznaniem zarzutu naruszenia art. 433 pkt 2) PZP za chybiony.

Odnośnie do zarzutu oznaczonego nr VIII. tj. naruszenia przez zamawiającego art. 16 PZP oraz art. 99 PZP, to Sąd Okręgowy podzielił zasadniczą argumentację Izby, że skarżący nie przedstawił zapowiadanych już w odwołaniu dowodów na potwierdzenie zasadności podnoszonych tez, które miały przemawiać za uznaniem zarzutu. To uzasadnienie zaskarżonego wyroku, jak chodzi o wymieniony zarzut nie zostało skutecznie podważone; w skardze także takich dowodów nie powołano. W istocie, także wobec braku właściwego zakwestionowania ustaleń faktycznych i oceny dowodów (tutaj dokumentów z postępowania o udzielenie zamówienia, w tym treści Tabeli Rozliczeniowej), w ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw prawnych do przyjęcia, jako jedynego słusznego twierdzenia skarżącego, że tylko prawidłowe będzie ustalenie Wartości robót przed Zmianą według Tabeli Rozliczeniowej niż z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości Zmiany.

Dla porządku należy jednak podkreślić, że zarzut ten już tylko z uwagi na jego naturę, co do zasady został oddalony z uwagi na nieudowodnienie. Na marginesie należy dodać, że Sąd Okręgowy nie stwierdził w związku z kwestionowanym postanowieniem SWK naruszenia zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 16 PZP), jak i zasad dotyczących opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 PZP), co już zostało częściowo wyjaśnione wyżej. Skarżący także i w tym zakresie nieskutecznie bowiem podnosił, że zamawiający wprowadza mechanizmy, nie dającego się przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty, sposobu obliczania wartości robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany, a o którą to wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenia wykonawcy poprzez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy, co miałoby powodować, że zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Sposób obliczenia robót bowiem został określony a skarżący nie przedstawił dowodów na to, że taki sposób stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy, które w prawie zamówienia publicznego zawierana jest na podstawie tej oferty. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia znając najlepiej swoją branżę, rynek oraz ryzyka związane z wykonywaniem umów na rzecz zamawiających publicznych powinien poszukiwać granicy między konkurowaniem o zamówienie publiczne, a warunkami wykonywania przyszłej umowy, w tym zmiany cen na rynku.

Co do zasady zatem nie było podstaw do podważenia prawidłowości brzmienia Subklauzuli 13.3.1. Wobec braku dowodów przeciwnych opisany mechanizm wyceny robót można co do zasady uznać raczej za objęte ryzykiem obu stron ze znaczną przewagą ryzyka zamawiającego zapłaty wyższego wynagrodzenia wykonawcy, gdyż w realiach takich inwestycji ryzyko wprowadzenia zmiany polegającej na wprowadzeniu robót zamiennych, gdzie roboty droższe są zastąpione robotami tańszymi w praktyce bardzo rzadko występuje. Warto też zwrócić uwagę na to, że skarżący nie wskazał na postanowienia SWK zakładające arbitralność czy brak jakiegokolwiek wpływu wykonawcy na realizację mechanizmu wyceny, szczególnie gdy przecież jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany do przedstawienia wyceny robót objętych zmianą (Subklauzula 13.3.1). Natomiast, jak wynika z powołanej Subklauzuli zmiany mają być poprzedzane konsultacjami stron i inżyniera kontraktu w celu uzgodnienia stanowiska w sprawie polecenia tejże zmiany. Potencjalne ryzyko polecenia zmiany polegającej na wprowadzeniu robót zamiennych, gdzie roboty droższe będą zastąpione robotami tańszymi zawsze istnieje w procesie inwestycyjnym ale skarżący w ogóle nie wykazał, że kwestionowane postanowienie SWK niesie wyłącznie dla wykonawcy takie ryzyko, tak w kontekście tej inwestycji, jaki i pozostałych postanowień SWZ a co też istotne w kontekście prawnej swobody sporządzenia oferty, szczególnie gdy wedle niespornego stanowiska na rozprawie złożono kilka prawidłowych ofert i także dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej.

Reasumując, za potwierdzony w części Sąd Okręgowy uznał zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 447 ust. 1 PZP poprzez zawarcie w treści SWZ – Tom II Szczególne Warunki Kontraktu – Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3. postanowienia dyskwalifikującego oświadczenie danego podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do wykonawcy, jako dowodu zapłaty wynagrodzenia na rzecz tego podwykonawcy (dalszego podwykonawcy). Izba błędne nie uwzględniła tej części zarzutu i orzekła z naruszeniem ww. przepisu oraz art. 65 § 1 k.c. i art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

Wobec tego, że odnośnie opisanego zarzutu (nr IX.) odwołanie powinno być uwzględnione w części, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 2 PZP zmienił zaskarżony wyrok w punkcie 4. w części i uwzględnił odwołanie (...) Związku (...) w zakresie zarzutu opisanego w pkt IX. odwołania częściowo, tj. dyskwalifikacji oświadczenia danego podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności jako dowodu na uregulowanie wynagrodzenia na rzecz tego podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) i nakazał Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w W. zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia – Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu, Subklauzula 14.3., o czym orzeczono jak w pkt I. wyroku.

W pozostałym zakresie, z powołanych wyżej powodów wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w zaskarżonej części pkt 4. był prawidłowy. Słusznie Izba oceniła, że zakwestionowane postanowienia SWZ Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu – Część B Postanowienia Szczególne nie naruszają przepisów art. 353¹ k.c., art. 475 k.c., art. 8 PZP, art. 16 PZP, art. 99 PZP, art. 433 pkt 2) PZP, art. 447 ust. 1 PZP, art. 463 PZP i art. 464 PZP oraz powiązanych przepisów PZP. W tym stanie rzeczy, uznając pozostałe podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy oddalił skargę w pozostałym zakresie, o czym orzekł w punkcie II. wyroku na podstawie art. 588 ust. 1 PZP.

O kosztach postępowania skargowego (pkt III. wyroku) orzeczono na podstawie art. 589 PZP w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. i art. 100 k.p.c. stosownie do wyniku tego postępowania z uwzględnieniem reguł postępowania cywilnego i proporcji wygranej do przegranej. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w znacznej części, gdyż uwzględniony został tylko w części jeden z pięciu zarzutów, a dla uczciwego podziału przyjęto, że zarzut ten uwzględniono w połowie. To oznacza, że zamawiający i skarżący pozostali w relacji wygranej i przegranej 90% (wygrana zamawiającego) do 10% (wygrana skarżącego). Sąd Okręgowy zastosował regulację art. 100 k.p.c. Na łączne koszty postępowania skargowego po stronie zamawiającego i skarżącego składały się: opłata od skargi w kwocie 60.000 zł oraz koszty poniesione przez zamawiającego i skarżącego wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 12.500 zł - stosownie do wysokości stawki wynikającej z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r., w sumie 85.000 zł. Odnosząc stosunek wygranej do wartości poniesionych kosztów przez zamawiającego, to powinien on ponieść koszty w wysokości 8.500 zł, a przez skarżącego, to powinien on ponieść koszty w wysokości 76.500 zł. Wobec tego, na rzecz zamawiającego zasądzono od skarżącego 4.000 zł, jako różnicę pomiędzy kosztami, które powinien ponieść, a które w istocie poniósł.

Sędzia Anna Gałas

Sygn. akt XXIII Zs 103/21

UZASADNIENIE

Odwołanie wniesione przez (...) Związek (...) w W. (sygn. akt KIO 1381/21):

Odwołujący podniósł następujące zarzuty:

Pisemne stanowiska w sprawie złożyli również przystępujący.

W ocenie KIO, odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie pierwszego z rozpoznanych zarzutów, w pozostałej części podlegało oddaleniu.

Izba zważyła, że zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia z naruszeniem ustawy.

Odnośnie do zarzutu pkt II, tj. naruszenia art. 353¹ k.c. w związku z art. 8 PZP i art. 464 PZP, to w ocenie KIO nie zasługuje na uwzględnienie.

1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:

a) oznaczenia stron umowy,

b) zakresu umowy,

c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia,

f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 (Korekty wynikające ze zmian w Koszcie) z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy,

g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu,

h) bezpieczeństwa i higieny pracy,

i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów j usług,

ust. 2 stanowi, że:

ust. 3 natomiast: Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień:

j) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę,

k) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,

l) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości,

m) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;

n) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;

o) ustalających katy umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;

p) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej;

q) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;

r) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych.

Badając przesłanki zawarte w przywołanym przepisie Izba w pierwszej kolejności odniosła się do przepisów PZP i nie dopatrzyła się ich naruszenia.

Odnośnie do zarzutu pkt III, tj. naruszenia art. 465 ust. 6 PZP oraz art. 505 pkt 4 KC w związku z art. 8 PZP, to Izba uznała go za bezzasadny.

Odnośnie do zarzutu pkt IV, tj. naruszenia art. 16 PZP, art. 99 PZP, art. 433 pkt 2 PZP oraz art. 353¹ k.c. i art. 475 k.c. w zw. z art. 8 PZP, Izba uznała je za niezasadne.

Odnośnie do zarzutu pkt V, tj. naruszenia art. 433 pkt 2 PZP, to także KIO uznała, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia tego przepisu.

f. za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki;

g. za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki;

h. za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania;

i. za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki;

j. za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki.

Izba uwzględniła, że zamawiający zmienił postanowienia SWK w stosunku do opracowanych na (...) 1999, przez wyłącznie kar umownych w przypadku uwagi Inżyniera do założonych przez wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania.

Odnośnie do zarzutu pkt VII, tj. naruszenia art. 16 PZP, art. 99 PZP oraz art. 647 KC w zw. z art. 8 PZP, to także KIO uznała, że zamawiający nie naruszył tych przepisów.

Izba ustaliła, że Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 [Przejęcie części Robót] stanowi, że:

Odnośnie do zarzutu pkt VIII, to również w odniesieniu do opisanego w tym punkcie postanowienia SWK Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 oraz art. 99 PZP.

Izba ustaliła, że SWZ Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 stanowi, że:

Powyższe, w ocenie KIO było już wystarczające dla oddalenia zarzutu jako nieudowodnionego.

Odnośnie do zarzutu pkt IX, to także w ocenie KIO nie doszło do naruszenia art. 447 ust. 1 i art. 16 PZP oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art. 8 PZP.

Izba ustaliła, że Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 stanowi, że:

W odniesieniu do pierwszego z nich Izba wypowiedziała się omawiając zarzut II.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

6. Art. 3532 k.c. w zw. z art. 8 i art 464 PZP poprzez ich niewłaściwą interpretację i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie a to uznanie, że ukształtowanie przez zamawiającego określonych we wzorze umowy - Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] ust. 1, ust. 2 i ust. 3 - wymagań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, nie narusza prawa Wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy PZP i kodeksu cywilnego nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak podstaw w PZP do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy Wykonawcą i podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii związanych z odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych podwykonawców, a tym samym uznanie, że określone w PZP wyjątki od zasady swobody umów, o której mowa w art. 353¹ k.c. mogą być interpretowane w sposób rozszerzający;

7. Art. 16 PZP, art. 99 PZP, art., 433 pkt 2 PZP oraz art. 353^{(

1)} k.c. i art. 475 k.c. w zw. z art. 8 PZP poprzez ich niewłaściwą interpretację i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, a to uznanie, że w treści SWZ – Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B. Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] zamawiający nie ukształtował postanowień umowy w sposób, który umożliwia zamawiającemu jednostronne wydzielenie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczony części robót podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu czasowi na ukończenie, jak obwarowanych karami umownymi - a co za tym idzie w sposób, który umożliwia zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, która będzie wiązać strony, a przez to przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Powyższa jednostronna zmiana prowadzić nadto może do wprowadzenia kar umownych nie związanych z przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji gdy dla wydzielonego jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na użytkowanie. Nadto w skarżonym wyroku KIO błędnie ustaliła stan faktyczny - uznała, że inżynier jest podmiotem niezależnym od zamawiającego i bezstronnym, co w konsekwencji świadczyć ma o braku uprawnienia zamawiającego do jednostronnej zmiany łączącej strony umowy.

8. Art. 433 pkt 2) PZP poprzez jego niewłaściwą interpretację i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie a to uznanie, że wprowadzone przez zamawiającego, określone w treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt. II, kary umowne dotyczą zachowania wykonawcy związanego bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

9. Art. 16 PZP oraz art. 99 PZP poprzez ich niewłaściwą interpretację i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie a to uznanie, że wprowadzone przez zamawiającego mechanizmy, nie dającego się przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty, sposobu obliczania wartości robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany [a o którą to wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenia wykonawcy] poprzez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy, nie naruszają obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

10. Art 447 ust.1 PZP oraz art. 16 PZP poprzez ich niewłaściwą interpretację i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie a to uznanie, że wskazane przepisy mają charakter przepisów semiimperatywnych, a co za tym idzie zamawiający może wymagać aby wykonawca przedkładał dowody zapłaty wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych ale również dla dostawców i usługodawców a także poprzez dyskwalifikację oświadczenia danego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności jako dowodu na uregulowanie wynagrodzenia na rzecz tego podwykonawcy.

c) W zakresie zarzutu nr II dokonania zmiany treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] w następujący sposób:

(II) Zastąpienie w ust. 1 fragmentu o treści:

„Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:” postanowieniem o treści:

„Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, musi zawierać postanowienia dotyczące:”

(IV) Zastąpienie w ust. 2 fragmentu o treści:

postanowieniem o treści:

(V) Zastąpienie w ust. 3 fragmentu o treści:

„Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień:”

postanowieniem o treści:

„Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, nie może zawierać postanowień:”

d) W zakresie zarzutu nr IV nakazanie zamawiającemu treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 (Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) przez wykreślenie postanowienia o treści:

Jeśli Inżynier podejmie działania w celu wyodrębnienia Odcinka, w takim przypadku:

2. Wykonawca w ciągu 21 dni przedstawi taki Harmonogram,

3. Inżynier w ciągu 21 dni uzgodni ten Harmonogram lub zgłosi do niego uwagi,

4. Następnie Inżynier przeprowadzi konsultacje w celu osiągnięcia uzgodnienia, zgodnie z Subklauzulą 3.7.1,

a. inżynier będzie mógł zwiększyć całkowite przedłużenie Czasu na Ukończenie Odcinka, ale go nie zmniejszy,

c. Wyodrębnienie Odcinków z wyprzedzeniem czasowym mniejszym aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich może nastąpić wyłącznie za zgodą Stron.

f) W zakresie zarzutu nr V nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 (Kary umowne) pkt II przez wykreślenia postanowienia o treści:

„Zamawiający naliczy Wykonawcy Kary umowne:

g) W zakresie zarzutu nr VIII nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ SWZ - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 przez zastąpienie postanowienia o treści:

h) w zakresie zarzutu nr IX nakazanie zamawiającemu dokonania zamiany treści (...)Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 przez zastąpienie postanowienia o treści:

postanowieniem o treści:

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania skargowego.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Skarga okazała się natomiast niezasadna w pozostałej części, w tym też pozostałej części ocenianego zarzutu nr IX, o czym będzie mowa później.

Odnośnie do zarzutu oznaczonego nr V. tj. naruszenia przez zamawiającego art. 433 pkt 2) PZP , to Sąd Okręgowy nie stwierdził naruszenia przepisu art. 433 pkt 2) PZP.

Sędzia Anna Gałas

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE

UZASADNIENIE