UZASADNIENIE

Powód R. K. domagał się zasądzenia od pozwanej R. G. kwoty 360.697,50 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 11 października 2017 r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na pozew pozwana wniosła o oddalenie powództwa.

Pismem z dnia 27 lutego 2020 r. powód zmienił żądanie pozwu w ten sposób, że wniósł o zasądzenie od pozwanej kwoty 572.872,50 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych liczonymi od dnia 11 października 2017 r. do dnia zapłaty.

W odpowiedzi na zmianę powództwa pozwana wniosła o oddalenie powództwa także i w rozszerzonej części. Podniosła, że żądanie zapłaty podwójnego zadatku jest uzależnione od niewykonania umowy lub jej nienależytego wykonania, a pozwana umowę wykonała i to w sposób należyty.

Wyrokiem z dnia 17 lipca 2020 r. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w sprawie z powództwa R. K. przeciwko R. G.:

I.zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 572 872,50 (pięćset siedemdziesiąt dwa tysiące osiemset siedemdziesiąt dwa 50/100) złote z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 17 stycznia 2018 r. do dnia zapłaty;

II.oddalił powództwo w pozostałym zakresie;

III.zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 42 001 (czterdzieści dwa tysiące jeden) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

IV.nakazał ściągnąć od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Bydgoszczy kwotę 526,92 (pięćset dwadzieścia sześć 92/100) złotych tytułem zwrotu poniesionych tymczasowo wydatków.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie następujących ustaleń i rozważań:

Strony zawarły w dniu 28 marca 2017 r. umowę nr (...) o wykonanie przez pozwaną na rzecz powoda pieca nadmuchowego wraz z wymiennikiem na gorące powietrze o mocy 1000 kW.

Wynagrodzenie określone w umowie w kwocie 424.350 zł brutto obejmowało wykonanie pieca R. typu (...) kW wraz z wymiennikiem na gorące powietrze, przy czym temperatura powietrza na wyjściu z wymiennika miała osiągać 250 - 300^{(

o)}C przy min. 10 000 m^{(

3)}/h wydatku czystego powietrza. Przedmiotem umowy były także: wentylator główny (18 kW), wentylator pomocniczy (4 kW), wentylator obudowy komory spalania (1,1 kW), wentylator podający paliwo (1,1 kW), wentylator podający powietrze (1,1 kW), 2 wentylatory turbiny kominowej (2,2 kW), termoizolacja wymiennika, łapacz iskier z komina, nadzór nad montażem i uruchomieniem pieca w siedzibie zamawiającego oraz transport do miejsca prowadzenia działalności przez powoda (O.). Umowa nie obejmowała skrzynki elektrycznej (sterowania).

Z uwagi na ograniczoną ilość miejsca w hali powoda, pozwana zobowiązała się wykonać wymiennik do pracy pionowej i w elementach do łatwiejszego montażu i ustawienia w hali.

Wielkość elementów wlotu ciepłego powietrza, wylotu spalin, zasilania pieca, drzwi kontrolnych pieca oraz wymiennika miały zostać wykonane według wspólnych ustaleń stron umowy, które miały być udokumentowane dodatkowym aneksem do umowy.

Zgodnie z § 4 ust. 2 umowy strony uzgodniły kwotę zadatku w wysokości brutto 212.175 zł - płatną przez powoda na rzecz pozwanej. W razie niewykonania umowy przez jedną ze stron, druga mogła bez wyznaczania terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować, a jeśli sama go dała, mogła żądać sumy dwukrotnie wyższej. W razie wykonania umowy, zadatek podlegał zaliczeniu na poczet świadczenia strony, która go dała. W razie rozwiązania umowy, zadatek powinien być zwrócony, a obowiązek zapłaty sumy dwukrotnie wyższej odpadał. To samo dotyczyło wypadku, gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie odpowiada, albo za które ponoszą odpowiedzialność obie strony. Zadatek nie pozbawiał powoda żądania odszkodowania na zasadach ogólnych.

Zgodnie z § 4 ust. 3 przedmiot umowy miał zostać dostarczony do powoda w terminie 75 dni roboczych licząc od dnia po zaksięgowaniu przez bank wpłaconego zadatku. Montaż przedmiotu umowy, tym samym nadzór nad montażem miały zostać wykonane w terminie 14 dni od momentu dostarczenia pieca do powoda.

Na podstawie § 4 ust. 4 umowy pozostała część wynagrodzenia miała być płatna:

a) 35% wartości brutto, tj. 148.522,50 zł brutto – na 3 dni przed umówionym terminem dostawy urządzenia,

b) 15% wartości brutto, tj. 63.652,50 zł brutto w ciągu 7 dni od momentu zakończenia montażu i uruchomienia przedmiotu umowy pod nadzorem wykonawcy oraz po przekazaniu dokumentacji techniczno-ruchowej z instrukcją obsługi pieca, instrukcjami BHP i PPoż, deklaracją zgodności CE, kartą gwarancyjną jak i po przeszkoleniu pracowników w nieprzekraczalnym terminie 21 dni od daty dostawy.

Na podstawie § 5 ust. 5 umowy w przypadku zwłoki w dostarczeniu przedmiotu umowy lub nadzorze w jego montażu, powodowi przysługiwało prawo do żądania od pozwanej kary umownej wysokości 0,3% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki.

W dniu 29 marca 2017 r. powód dokonał przelewu kwoty 212.175 zł na rzecz pozwanej tytułem zadatku na wykonanie pieca.

W dniu 22 maja 2017 r. strony zawarły aneks do ww. umowy, mocą którego zmieniono parametry niektórych urządzeń. Zgodnie z treścią aneksu przedmiot umowy obejmował piec R.typu (...) kW wraz z wymiennikiem na gorące powietrze przy czym temperatura powietrza na wyjściu z wymiennika miała osiągać 250 - 300^{(

o)}C przy min. 10 000 m^{(

3)}/h wydatku czystego powietrza, wentylator główny (15 kW), wentylator pomocniczy (4 kW ), wentylator obudowy komory spalania (1,5 kW), wentylator podający paliwo (2,2 kW), wentylator podający powietrze (3 kW), 2 wentylatory turbiny kominowej (2,2 kW), termoizolacja wymiennika, łapacz iskier, nadzór nad montażem i uruchomieniem pieca w siedzibie zamawiającego oraz transport.

Piec miał być ustawiony w odległości 1300 mm od wewnętrznej ściany budynku, długość ślimaka ustalono na 2500 mm, łapacz iskier z płaszczem chłodzącym o wymiarach: średnica zewnętrzna od 900 do 1000 mm i długość od 1200 do 1500 mm, dyfuzor o długości 1000 mm z wyjściem prostokątnym 350x700 mm(światło) plus ramka 30 mm, otwór do zamontowania rury kominowej w gestii zamawiającego. W pozostałym zakresie umowa nie ulegała zmianie.

W dniu 7 lipca powód dokonał przelewu kwoty 148.522,50 zł na rzecz pozwanej tytułem wpłaty 35% wartości przedmiotu umowy.

W dniu 26 lipca 2017 r. pozwana wystawiła fakturę VAT nr (...) za wykonanie pieca wraz z wymiennikiem na gorące powietrze na łączną kwotę 424.350 zł, z której – po odjęciu kwoty zadatku (212.175,00 zł) oraz wpłaty 35% wartości przedmiotu umowy (148.522,50 zł), do zapłaty na rzecz pozwanej do dnia 28 sierpnia 2017 r. pozostała kwota 63.625,50 zł.

Sąd Okręgowy ustalił, że piec został wykonany i dostarczony na zlecenie pozwanej przez konstruktora i wykonawcę O. K.. Producentem pieca był p. D. z Ukrainy. Zarówno komora spalania, jak i wymiennik ciepła, były w ocenie konstruktora wyrobami typowymi, różnice były wyłącznie w konfiguracji. Szczelność pieca i wymiennika była sprawdzana na Ukrainie – w miejscu produkcji.

Po zamontowaniu pieca na hali strony umówiły się na uruchomienie (druga wizyta). Po uruchomieniu piec działał.

W dniu 23 sierpnia 2017 r. strony sporządziły wstępny protokół odbioru technicznego przedmiotu umowy, w którym zamawiający potwierdził jego odbiór w dniu 27 lipca 2017 r. Protokół ten zawierał uwagi dotyczące przedmiotu umowy, na które powód zwrócił uwagę podczas uruchomienia pieca – dotyczące: zamontowania okna wizyjnego 190x500mm, regulacji turbiny kominowej, iskrołapacza i ocieplenia rury odbierającej powietrze z komory schładzania. Z ww. protokołu wynikało, że w ciągu 7 dni od uruchomienia pieca strony sporządzą protokół końcowy odbioru, w którym ewentualnie zgłoszą usterki przedmiotu umowy, czy jego niekompletność. W dalszej kolejności, w dniu 31 sierpnia 2017 r. powód sporządził dokument, w którym wskazał elementy przedmiotu umowy, które miały być wykonane przez wykonawcę, a zostały wykonane przez zamawiającego. Podał także brakujące elementy pieca, głównie w zakresie izolacji jego elementów, a ponadto usterki jakie miały być stwierdzone podczas uruchomienia pieca (nieszczelność komory schładzania, słaba skuteczność izolacji pieca i wymiennika).

W dniu 4 września 2017 r. specjalista ds. BHP mgr inż. G. R. sporządził notatkę, dotyczącą przedmiotowego pieca oraz jego oględzin pod względem zapewnienia bezpiecznych warunków pracy i przeciwpożarowych, w której ujął zastrzeżenia co do przedmiotowego pieca w zakresie BHP.

W korespondencji mailowej z pozwaną powód zgłaszał swoje zastrzeżenia co do wykonania przedmiotu umowy i wzywał pozwaną do ich usunięcia do 12 września 2017 r. m.in. wskazywał na nieszczelności (gorące powietrze jest wydmuchiwane na zewnątrz do pomieszczenia, a ciepło przedostające się do posadzki miało spowodować spalenie instalacji elektrycznej znajdującej się pod posadzką), brak zabezpieczenia przeciwpożarowego (co miało spowodować zapalenie się trocin) oraz braki schematów. Pozwana zapewniała, że prace zwiększające efektywność urządzenia zostały wykonane, a częściowo nadal trwają.

Po tych reklamacjach ze strony powoda, w dniach 16-21 września 2017 r. odbyła się trzecia wizyta przedstawicieli pozwanej, podczas której wykonano izolacje, położono szamot na dnie komory spalania. Miało być jeszcze zrobione ocieplenie poszycia góry pieca, miał być zrobiony wkład do drzwiczek załadowczych komory spalania. Piec ulegał przegrzaniu, a czujnik temperatury przepalał się. Sama konstrukcja pieca nie posiadała zabezpieczania przed przegrzaniem, było to kontrolowane z pomocą elektroniki (systemu sterowania).

Powód w dniu 10 października 2017 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr (...) o wykonanie pieca nadmuchowego wraz z wymiennikiem na gorące powietrze o mocy 1000 kW, z powodu wad przedmiotu umowy, które mają charakter istotny.

W odpowiedzi pozwana uznała odstąpienie od umowy za bezskuteczne, a roszczenia bezpodstawne, gdyż zgłaszane zastrzeżenia do przedmiotu umowy nie są wadami istotnymi, a przedmiot umowy został wykonany zgodnie z umową i uruchomiony.

Powód swoje żądanie podtrzymał po odpowiedzi pozwanej w pismach z 17 października 2017 r. i z 30 października 2017 r.

W dniu 22 listopada 2017 r. odbyło się w siedzibie powoda spotkanie z przedstawicielami pozwanej i dokonanie oględzin przedmiotu umowy, bez uruchamiania pieca, z którego powód sporządził notatkę zestawiającą czynności wykonywane w wykonaniu umowy i usuwania braków i wad dzieła. W przedmiotowej notatce między innymi wskazano, że po naprawach w dniach 16 – 21 września 2017 r., przeprowadzono trzy próby uruchamiania pieca, które zakończyły się niepowodzeniem. Nie było możliwości osiągniecia wymaganej w umowie temperatury czystego powietrza przy wyjściu z wymiennika. Od dnia 26 września 2017 r. powód zaprzestał prób uruchomienia pieca. Wskazano tam także, że przed próbnym uruchomieniem pieca, a także ponownie w dniu sporządzenia notatki została stwierdzona nieszczelność wymiennika (przedmuchy), przy której – zdaniem powoda – iskry mogą wydostawać się z wylotu powietrza z wymiennika co powoduje duże zagrożenie w użytkowaniu i suszeniu trociny. Z powodu nieszczelności oraz braku urządzeń pomiarowych nie dokonano pomiarów temperatury i przepływu ilości powietrza z wymiennika.

Powód zlecił następnie rzeczoznawcy ds. wyceny maszyn i urządzeń wykonanie opinii w sprawie megaukładu pieca do spalania trocin z wymiennikiem ciepła. Jej wykonawca dr inż. T. K. dokonał oględzin unieruchomionego i uruchomionego pieca oraz sporządził opinię pisemną. Z wniosków końcowych ww. opinii wynikało, że budowa pieca z wymiennikiem nie została ukończona i nie został podpisany końcowy protokół odbioru. Dokumentacja Techniczo – Ruchowa (DTR) i Deklaracja Zgodności WE są wadliwe. Występują braki w izolacji elementów megaukładu, brak koniecznych oznakowań. Ponadto rzeczoznawca wskazał, że użytkowanie przedmiotowego pieca z wymiennikiem stwarza realne niebezpieczeństwo związane z zagrożeniem pożarem, wybuchem pyłu biomasy i oparzeniami oraz wysoką emisją zanieczyszczeń. W ocenie wykonawcy tej opinii w obecnym stanie technicznym przedmiot umowy nie kwalifikuje się do oddania go do użytkowania. Istniejące przedmuchy powietrza i mieszanie się powietrza ze spalinami w sposób niedopuszczalny obniżają sprawność megaukładu pieca i wymiennika, która nawet nie została określona przez dostawcę. Rzeczoznawca wskazał także na brak możliwości regulacji i oceny podstawowych parametrów roboczych, w tym przepływowych, co uniemożliwia racjonalne prowadzenie procesu technologicznego. Rzeczoznawca wyjaśnił również, że działanie przedmiotowego pieca z wymiennikiem należy uznać za zdecydowanie wadliwe i niespełniające ani kryteriów bezpieczeństwa, ani kryteriów jakościowych działania. Rzeczoznawca zwrócił przy tym uwagę, że nie przeprowadzono pełnych testów prowadzących do oceny końcowych parametrów użytkowych zapisanych w umowie: testy te – ze względów bezpieczeństwa – przerwano po osiągnięciu na wylocie z wymiennika temperatury 122,7C, a rzeczoznawca uznał, że przy obecnym stanie megaukładu, nie należy ich przeprowadzać.

Pismem z dnia 8 stycznia 2018 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty świadczenia w łącznej kwocie 785.047,50 zł, w tym 424.350 zł tytułem podwójnego zadatku i 360.697,50 zł tytułem zwrotu nienależnego świadczenia do dnia 16 stycznia 2018 r.

Przedmiotowy piec nadmuchowy wraz z wymiennikiem ciepła zakupiony przez powoda posiada wady konstrukcyjne, wykonawcze oraz formalne i z tego powodu nie może być eksploatowany.

Jeśli chodzi o budowę pieca, jego typ podany na tabliczce znamionowej, różni się od informacji podanych w umowie stron – (...) (zamiast, jak w umowie (...) Kw). Na podstawie tabliczki znamionowej można stwierdzić, że wentylator główny napędzany jest silnikiem o mocy 15 kW (zgodnie z § 2 aneksu zmieniającego umowę). Jednak żaden z wentylatorów zamontowanych na piecu nie posiada mocy 4 kW, jak to określał aneks. Wentylator obudowy komory spalania (wentylator schładzania komory spalania) jest napędzany silnikiem o mocy 2,2 kW (wg umowy 1,5 kW). Silniki: wentylatora podającego paliwo – 2,2 kW, wentylatora podającego powietrze – 3,0 kW odpowiadają mocom przyjętym w umowie, zaś pozostałe: turbiny kominowej i silnika ślimaka ze względu na niedostępność nie mogą zostać sprawdzone. Termoizolacja wymiennika została wykonana z wyjątkiem miejsca sąsiadującego z łapaczem iskier (ta została zdjęta i znajduje się między piecem a ścianą hali), zaś na części głównej wymiennika izolacja została tylko położona, bez zamocowania. Inne elementy konstrukcji wyszczególnione w aneksie do umowy zostały wykonane zgodnie z ustaleniami, co do niektórych (łapacz iskier, dyfuzor) nie było technicznych możliwości dostępu do nich w celu sprawdzenia.

Nie można dokonać pełnego uruchomienia pieca z uwagi na ryzyko pożarowe. Uwzględniając dokonane pomiary przepływów powietrza przy dolnej krawędzi pieca na styku z podłożem (pod wentylatorem podającym paliwo, pod drzwiczkami komory spalania i pod drzwiczkami wyczystek) oraz u podstawy rury przewodu spalinowego, (gdzie jest wycięty prostokątny otwór zamykany uchylną pokrywą) – po uruchomieniu wentylatora nadmuchu powietrza do pieca i wentylatora głównego – do komory spalania oraz wentylatora głównego, który podaje powietrze do ogrzania w wymienniku ciepła, następuje wewnątrz mieszanie tych dwóch strumieni. Na tej podstawie stwierdzono nieprawidłowy przepływ powietrza u podstawy rury przewodu spalinowego, świadczący o mieszaniu się powietrza ogrzewanego ze spalinami we wnętrzu wymiennika ciepła. Powietrze wtłaczane przez wentylator główny powinno ogrzać się przepływając między rurami wymiennika i tylko przez czopuch przepłynąć do suszarni fluidalnej. Zjawisko to stwarza duże zagrożenie pożarowe dla suszarni fluidalnej, przy braku wykrywaczy i wygaszaczy iskier. Również przepływ powietrza przy dolnych krawędziach pieca świadczy o nieszczelności modułów pieca i wymiennika oraz może powodować wydostawanie się na zewnątrz iskier, stwarzając zagrożenie pożarowe.

Zmiany ilości wentylatorów, mocy ich silników, dodatkowa wymurówka komory spalania, mieszanie się ogrzewanego powietrza ze spalinami, podparcia wentylatorów drewnianymi klockami oraz wybrzuszenie bocznej ściany po kilku uruchomieniach pieca świadczą o tym, że w chwili podpisywania umowy dokumentacja konstrukcyjna pieca nie była dopracowana i zakończona. Tymczasem z umowy stron wynikało, że piec był oferowany jako wyrób gotowy, a nie jako prototyp. Przedmiot umowy jest dotknięty następującymi wadami:

- znaczne przedmuchy powietrza na zewnątrz pieca i wymiennika ciepła,

- mieszanie się ogrzewanego powietrza ze spalinami,

- nieprofesjonalne podparcie silników wentylatorów,

- brak izolacji,

- brak oznakowania CE na silnikach i wentylatorach,

- nieprofesjonalny sposób mocowania termometrów,

- na powierzchniach wewnętrznych komory paleniskowej i na powierzchni wewnętrznej drzwi, na których zamocowany jest termometr znajdują się złogi szlaki,

- wady formalne zawarte w zestawieniu fragmentów dokumentacji techniczno-ruchowej pieca, w których jest niezgodna z dyrektywą 2006/42/WE (deklaracja zgodności WE nie spełniała wymagań ww. dyrektywy, a producent powołał się w niej na w większości nieaktualne normy; ponadto deklaracja została sporządzona w czerwcu 2017 r., podczas gdy powinno to mieć miejsce przed wprowadzeniem maszyny do obrotu lub oddaniem do użytku).

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, iż stan faktyczny ustalił w oparciu o dostarczone przez strony i niekwestionowane dowody w postaci dokumentów prywatnych. W ocenie Sądu Okręgowego za wiarygodne należało uznać zeznania świadków M. Z. i O. K., a także stron które – co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia – uznał za logiczne i spójne z pozostałym materiałem dowodowym sprawy. Sąd Okręgowy miał jednak zastrzeżenie odnośnie do prezentowanych przez te osoby ocen dotyczących ewentualnych wad przedmiotu umowy, gdyż nawet jeśli dysponowali oni wiedzą fachową, ich zeznania stanowią jedynie informację o faktach spostrzeżonych i ocenionych przez świadka, czy też stronę. Zasadność tych ocen, należących do wiadomości specjalistycznych, aby mogła być przyjęta przez sąd za wiążący element ustaleń faktycznych podlegać musiała weryfikacji z udziałem biegłego.

W przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy posłużył się ustaleniami opinii biegłego sądowego mgr inż. M. P., którego opinia dotycząca tego czy przedmiotowy piec wraz z wymiennikiem posiada wady, jeśli tak, jakie konkretnie, przy uwzględnieniu postanowień zawartej między stronami umowy o jego wykonanie, była precyzyjna, jasna i konkretna. Biegły dokonał oględzin przedmiotowego pieca i uruchomienia części urządzeń układu, tj. wentylatora nadmuchu powietrza do pieca, a następnie wentylatora głównego. Pozwoliło to na potwierdzenie w pełni prawidłowości wniosków zawartych w prywatnej opinii dr inż. T. K., wykonanej na zlecenie powoda i stanowiącej jego stanowisko w sprawie.

W ocenie Sądu pierwszej instancji biegły w sposób jasny i przekonujący uzasadnił, że podczas oględzin pieca nie uruchomiono ze względu na potencjalne ryzyko pożaru – wobec tego, że stwierdzone przez biegłego przepływy powietrza u podstawy rury przewodu spalinowego i przy jego dolnych krawędziach świadczą o nieszczelności modułów pieca i wymiennika co może powodować wydostawanie się iskier na zewnątrz. Biegły wyjaśnił przy tym, że strona pozwana nie stawiła się na oględzinach mimo skutecznego zawiadomienia, a jedynie gdyby na miejscu był obecny przedstawiciel producenta i wziąłby on na siebie ryzyko rozpalenia pieca, mógłby tego dokonać. Biegły potwierdził i przyjął za własne uwagi dotyczące wad pieca znajdujące się w opinii sporządzonej przez dr inż. T. K.. We wnioskach końcowych biegły stwierdził, że piec nadmuchowy zakupiony przez powoda posiada wady konstrukcyjne, wykonawcze oraz formalne i z tego powodu nie może być eksploatowany.

Sąd I instancji oddalił wniosku pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, podkreślając, że zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa nie ma żadnego uzasadnienia wniosek o powołanie kolejnego biegłego jedynie w sytuacji, gdy już złożona opinia jest niekorzystna dla strony. Zdaniem Sądu Okręgowego sporządzona w niniejszej sprawie opinia biegłego była prawidłowa i przekonująca. Fakt niebezpieczeństwa związanego z uruchomieniem pieca został przez biegłego szczegółowo omówiony i uargumentowany, a wykonane przez niego osobiście próby pozwalały na stwierdzenie nieszczelności układu i mieszania się mas powietrza, co rodziło stan zagrożenia. Pozostałe opisane wady, jakkolwiek powielające ustalenia opinii prywatnej wykonanej na zlecenie powoda, stanowiły jednak własne ustalenia biegłego, a ich dla stwierdzenia nie było konieczne uruchomienie pieca.

Odwołując się do poglądów judykatury Sąd Okręgowy podkreślił, iż opinia biegłego podlega, tak jak inne dowody, ocenie według art. 233 § 1 k.p.c., jednakże co odróżnia ją pod tym względem, to szczególne dla tego dowodu kryteria oceny, które stanowią: poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej. Sąd Okręgowy podkreślił, że specyfika oceny dowodu z opinii biegłego wyraża się w tym, iż sfera merytoryczna opinii kontrolowana jest przez sąd, który nie posiada wiadomości specjalnych, w istocie tylko w zakresie zgodności z zasadami logicznego myślenia, doświadczenia życiowego i wiedzy powszechnej. Odwołanie się do tych kryteriów oceny stanowi więc wystarczające i należyte uzasadnienie przyczyn uznania opinii za przekonującą. Wnioski środka dowodowego w postaci opinii biegłego mają być jasne, kategoryczne i przekonujące dla Sądu, jako bezstronnego arbitra w sprawie, dlatego gdy opinia biegłego czyni zadość tym wymogom, co pozwala uznać sprawę za wyjaśnioną, to nie zachodzi potrzeba dopuszczania dowodu z dalszej opinii biegłych. Granicę obowiązku prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego wyznacza ocena, czy dostatecznie wyjaśniono sporne (istotne) okoliczności sprawy, okoliczność zaś, że opinia biegłych nie ma treści odpowiadającej stronie, zwłaszcza gdy w sprawie wypowiadało się – a tak było w niniejszej sprawie – kilku kompetentnych pod względem fachowości specjalistów (rzeczoznawców), nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla przeprowadzenia dowodu z kolejnych opinii.

Zdaniem Sądu Okręgowego zarzuty strony pozwanej w odniesieniu do opinii biegłego – wskazujące na powielenie przez niego wniosków opinii prywatnej, a także sformułowanie jej wniosków bez pełnego uruchomienia pieca – miały charakter polemiczny. Biegły wskazał racjonalne przesłanki swojego postępowania, wyjaśnił sposób działania i kryteria, jakimi się kierował przy sporządzaniu opinii. Biegły, działający jako profesjonalista w określonej dziedzinie, dopóki nie narusza obowiązujących norm, nie dopuszcza się błędów merytorycznych, sprzeczności, czy ewidentnej dowolności w formułowaniu opinii, korzysta ze swobody w dochodzeniu do swoich wniosków.

Na marginesie Sąd I instancji wskazał, że przed dokonaniem wyboru biegłego specjalizującego się w ocenie budowy i funkcjonowania spornego pieca, Sąd wysłuchał w tym zakresie stron, zwracając się do nich o przedstawienie stosownych wniosków. Polecona przez pozwaną Fundacja (...) z P., nie mogła być jednak przez Sąd wzięta pod uwagę, gdyż w nadesłanej przez ten podmiot ofercie wskazano, że jako rzeczoznawca weryfikujący jest w niej zatrudniony dr inż. T. K., który sporządzał już opinię prywatną na zlecenie powoda, dotyczącą przedmiotowego pieca. W przedmiotowej sprawie wystąpiła więc specyficzna sytuacja, w której pozwana sama zgłosiła do wykonania opinii zespół specjalistów, w którym rolę weryfikującego miał pełnić rzeczoznawca powołany już prywatnie przez powoda, którego opinii pozwana jednak nie uznawała jednak za rzetelną, chociaż jej wnioski podzielił i przyjął za własne także biegły sądowy.

Co więcej, zdaniem Sądu I instancji nie można było uznać skuteczności zastrzeżenia poczynionego do protokołu rozprawy w dniu 3 lipca 2020 przez fachowego pełnomocnika pozwanej w trybie art. 162 k.p.c. – w celu zwrócenia uwagi na ewentualne uchybienie przepisom postępowania, które mogłyby skłonić Sąd do zmiany postanowienia dowodowego wydanego w przedmiocie pominięcia wniosku o powołanie innego biegłego (art. 240 § 1 i art. 235²§ 1 pkt 5 k.p.c.) – skoro strona nie wskazała konkretnych przepisów, które, jej zdaniem, miały zostać naruszone.

W ocenie Sądu Okręgowego postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie prowadziło do przyjęcia, że przedmiot umowy obarczony był wadami tego rodzaju, że nie pozwalały one na uznanie dzieła za ukończone i uzasadniały odstąpienie od umowy przez powoda.

Zawarta przez strony umowa miała charakter umowy o dzieło dotyczyła bowiem wykonania pieca nadmuchowego wraz z wymiennikiem, a także jego montażu w zakładzie powoda (§ 1 i § 4 ust. 1 i 3 umowy – k. 32-33 akt; aneks – k. 37-38 akt). Umowę stron regulowały zatem przepisy o umowie o dzieło, przewidujące wykonanie oznaczonego dzieła za wynagrodzeniem (art. 627 k.c. i nast.). W zakresie wad wykonanego dzieła odpowiedzialność pozwanej regulował więc przepis art. 638 k.c. – odsyłający do odpowiednio stosowanych przepisów o rękojmi przy sprzedaży.

Sąd Okręgowy wyjaśnił, iż ujednolicenie reżimu odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady dzieła z rękojmią przy umowie sprzedaży powoduje, że terminy „wady dzieła” i „wady rzeczy sprzedanej” powinny być postrzegane w obydwu przypadkach analogicznie na podstawie art. 556¹ k.c. Zgodnie z art. 556¹ k.c., wadą fizyczną dzieła jest niezgodność dzieła z umową, jeżeli nie ma ono właściwości, którą dzieło tego rodzaju powinno mieć albo o której właściwości przyjmujący zamówienie zapewniał. Dodatkowo termin ten obejmuje swoim zakresem stan, w którym dzieło nie nadaje się do celu, o jakim zamawiający poinformował przyjmującego zamówienie, a ten nie zgłosił do tego zastrzeżeń, a ponadto obejmuje sytuację, kiedy dzieło zostało wydane w stanie niezupełnym. Za wadę dzieła uznaje się również wadliwość jego montażu.

Sąd Okręgowy podkreślił, że istota umowy o dzieło polega na tym, iż przyjmujący zamówienie (w tym przypadku pozwana) musi doprowadzić swoim działaniem do osiągnięcia rezultatu, którym w okolicznościach niniejszej sprawy było wykonanie pieca nadmuchowego wraz z wymiennikiem na gorące powietrze o mocy 1000 kW, nadającego się do użytkowania w zakładzie powoda, zgodnego z wymaganiami przepisów bezpieczeństwa, a także zgodnego z dyrektywami unijnymi dla tego typu urządzeń, w tym wypadku dyrektywą maszynową 2006/42/WE, sporządzanie dokumentacji technicznej i sprawowanie nadzoru nad montażem i rozruchem urządzenia oraz przeszkolenie pracowników powoda. Naruszenie wyżej wymienionych obowiązków należało traktować jako nienależyte wykonanie czy wręcz niewykonanie zobowiązania z umowy wzajemnej.

Sąd I instancji uznał, że powód wykazał, iż dzieło z powodu istnienia wad nie nadawało się do umówionego użytku, co w istocie równało się niewykonaniu dzieła oznaczonego w umowie stron i zwalniało go od obowiązku odebrania dzieła (art. 643 k.c.) i zapłaty wynagrodzenia (art. 642 k.c.). Uprawniało go także do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od zawartej umowy, gdyż w § 4 ust. 2 umowy strony uzgodniły, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron, druga mogła bez wyznaczania terminu dodatkowego od umowy odstąpić. Ponadto, zdaniem Sądu Okręgowego, powód miał prawo żądać podwójnej wysokości zadatku należnego z powodu niewykonania umowy przez pozwaną.

W ocenie Sądu I instancji okoliczność, że konstruktor i nadzorujący montaż pieca u powoda O. K. miał duże doświadczenie w projektowaniu tego typu urządzeń, których wykonał kilkaset i są one powszechnie montowane w Polsce, nie świadczył o tym, że ten konkretny model, montowany u powoda także był urządzeniem sprawnym i zapewniającym bezpieczne użytkowanie. Sam świadek zeznał, że był to bardzo skomplikowany montaż, ciężko było ulokować piec w pomieszczeniu, gdzie miał stać. Konstrukcja w niektórych miejscach została zdeformowana, dlatego – jak podał świadek – były przedmuchy. Świadek zeznał wprawdzie, że te przedmuchy nie były niczym znaczącym, nie wpływały na pracę urządzenia, ale opinia biegłego podważyła te twierdzenia. Biegły na rozprawie w dniu 7 czerwca 2019 r. wyjaśnił, że po uruchomieniu wentylatorów następowało mieszanie dwóch strumieni powietrza: spalin z komory spalania i powierza podawanego do wymiennika ciepła, które powinno być przez gorące rury, w których płyną spaliny ogrzane. W jego opinii jest to podstawowa wada, która wynika z wykonania pieca i wymiennika ciepła lub mogła powstać przez rozszczelnienie tych segmentów wymiennika ciepła w trakcie prób, czy też wstępnej eksploatacji.

Sąd Okręgowy nie podzielił argumentów pozwanej związanych z nieprawidłowym eksploatowaniem pieca przez powoda, jego przegrzaniem, W ocenie Sądu fakt, że do takiego przegrzewania dochodziło po zaledwie kilku godzinach od rozpalenia, uniemożliwiał zgodne z przeznaczeniem użytkowanie tego pieca i uznanie dzieła za wykonane i nadające się pracy w zakładzie powoda. Jak wskazał biegły, powód oczekiwał, że po uruchomieniu piec będzie pracował przez kilka dni, przez tydzień, 24 godziny na dobę, co nie było możliwe właśnie z powodu przegrzewania. Okoliczność, że projektant nie określił parametrów pracy składników układu, nie pozwalał w tym wypadku na kontrolowane osiągniecie celu, jakim według umowy miało być uzyskanie powietrza w zakresie temperatur 250-300º C.

Sąd Okręgowy podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie nie doszło do podpisania końcowego protokołu odbioru, a bogata korespondencja stron potwierdza, że w dniu 23 sierpnia 2017 r. strony sporządziły jedynie wstępny protokół odbioru technicznego przedmiotu umowy zawierający uwagi dotyczące przedmiotu umowy. W dalszej kolejności pojawiały się kolejne uwagi powoda, których pozwana nie uznawała za zgłoszenie wad, a za nowe elementy, nie ujęte w umowie stron. Wykonywane w dniach 16 - 21 września 2017 r. naprawy, pozwana uznawała wyłącznie za ulepszenia, nie wpływające na funkcjonowanie pieca, który jej zdaniem był zdatny do użytkowania. Nawet jednak wykonane wówczas zmiany nie doprowadziły do usunięcia podstawowych wad urządzenia i do uzyskiwania przez nie zakładanych w umowie parametrów.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji pozwana miała świadomość istotnej wadliwości urządzenia. W ocenie Sądu Okręgowego nie sposób uznać, by godziła się na wykonywanie na swój koszt jedynie „ulepszeń”, w sytuacji w której jej pracownicy z O. K. w dniach 16 - 21 września 2017 r. wykonali przebudowę pieca wraz z wymiennikiem. Dokonano wówczas wymurówki wewnątrz pieca, wyłożono cegłą szamotową podłogę pieca oraz ściany komorowe przepływu ciepłego powietrza, przebudowano wymiennik oraz wykonano szereg innych czynności, szczegółowo opisanych w notatce z dnia 22 listopada 2017 r. Jednak wszystkie te zmiany nie doprowadziły do usunięcia sygnalizowanych przez powoda wad pieca, w szczególności związanych z przegrzewaniem się pieca, nieszczelnościami pieca i wymiennika, a w konsekwencji także – potwierdzonym w opinii biegłego – zagrożeniem w użytkowaniu, niezależnie od tego, że – według twierdzeń powoda – piec nadal nie osiągał parametrów wynikających z umowy, tj. temperatury na wyjściu z wymiennika 250-300º C przy min. 10.000 m³/h czystego powietrza.

Sąd I instancji miał na uwadze, że mimo, iż pozwana przeczyła twierdzeniom powoda o występowaniu wad, to jednak jej przedstawiciele podejmowali się wykonania zmian, także w konstrukcji urządzeń. Wobec braku uzyskania zadowalających powoda efektów i wobec braku możliwości porozumienia z pozwaną, powód zdecydował się na odstąpienie od umowy w oświadczeniu z 10 października 2017 r., jednak nadal deklarował chęć polubownego załatwienia sprawy. W dniu 22 listopada 2017 r. odbyło się w siedzibie powoda spotkanie z przedstawicielami pozwanej i dokonanie oględzin przedmiotu umowy, bez uruchamiania pieca, z którego powód sporządził notatkę zestawiającą czynności wykonywane w wykonaniu umowy i usuwania braków i wad dzieła, których przedstawiciele pozwanej w dalszym ciągu nie uznawali za wady, ale za wprowadzanie dodatkowych ulepszeń na żądanie powoda, na koszt pozwanej. Potwierdzono wówczas dalsze występowanie nieszczelności wymiennika, przedmuchy do komory spalania i komory odprowadzania spalin.

Zdaniem Sądu Okręgowego z uwagi na opisane wyżej - potwierdzone przez biegłego - wady urządzenia, nie doszło do wydania całego dzieła zgodnego z treścią zobowiązania, a więc odpowiadającego przedmiotowemu zakresowi zobowiązania przyjmującego zamówienie. Odwołując się do orzecznictwa Sąd Okręgowy podkreślił, że dopiero w takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest odebrać dzieło na podstawie art. 643 k.c., które kontrahent oddaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem, nabywając uprawnienie do uzyskania wynagrodzenia od zamawiającego. Samo natomiast przedstawienie dzieła do odbioru nie oznacza jego oddania, czy wydania.

Sąd I instancji wskazał, iż z niewykonaniem zobowiązania mamy do czynienia wówczas, gdy dzieło nie zostało wykonane w ogóle bądź, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu prac wykonawcy lub odbiera im cechy wyraźnie oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość. Zamawiający nie ma obowiązku dokonywania odbioru dzieła dotkniętego tego rodzaju wadliwą. W ocenie Sądu Okręgowego nie sposób jest podzielić twierdzeń strony pozwanej o prawidłowości wykonania przedmiotu umowy, jeśli się zważy na kategoryczne stwierdzenia zawarte w opinii biegłego sądowego, poparte jego wiedzą i doświadczeniem zawodowym, m.in. w ocenie szkód wywoływanych pożarami tego typu pieców, na które ten powołał się słuchany na rozprawie. Każde z wyszczególnionych przez biegłego wad, tak projektowo-konstrukcyjnych, wykonawczych, użytkowych, jak i formalno-prawnych nie pozwalały na uzyskiwanie założonych parametrów, jak i w ogóle na możliwość eksploatacji urządzenia z uwagi na istnienie zagrożenia pożarowego.

Sąd Okręgowy, powołując się na orzecznictwo wskazał, że samo dostarczenie dzieła do odbioru, jak to miało miejsce w sprawie, nie jest tożsame z jego wydaniem (oddaniem) w rozumieniu art. 643 k.c. Wykonanie umowy o dzieło poprzez jego zaoferowanie zamawiającemu ma miejsce wtedy, gdy nastąpiło wykonanie dzieła oznaczonego w umowie w takiej postaci, iż dzieło to spełnia cechy zamówienia. Oznacza to taką jego postać, ilość i jakość, że może być wykorzystane do celów, jakie przyświecały zamawiającemu.

Pozwana nie oddała prawidłowo funkcjonującego przedmiotu umowy w terminie określonym w umowie, tj. w terminie 75 dni roboczych (tj. z wyłączeniem niedziel i świąt) od dnia zaksięgowania przez bank wpłaconego zadatku oraz nie dokonała jego montażu w terminie kolejnych 14 dni roboczych. Wobec wpłaty zadatku dnia 29 marca 2017 r., umówiony termin dostawy upływał pozwanej pod koniec czerwca 2017 r. Montaż i uruchomienie pod nadzorem pozwanej miały zostać wykonane w terminie 14 dni roboczych od momentu dostarczenia pieca do powoda, czyli do połowy lipca 2017 r. Tymczasem dostarczenie maszyny miało wprawdzie miejsce w dniu 27 lipca 2017 r., natomiast do jego prawidłowego uruchomienia w ogóle nie doszło.

Sąd Okręgowy miał przy tym na względzie, że powód jeszcze długo po terminie wynikającym z umowy i pomimo wykonywanych licznych i znacznych modyfikacji, czy też przebudowy pieca oczekiwał na doprowadzenie do jego sprawności. W konsekwencji braku efektywnej naprawy pieca przez pozwaną, powód miał prawo złożyć jej oświadczenie o odstąpieniu od umowy, które było w pełni skuteczne. W § 4 ust. 2 umowy strony uzgodniły bowiem wprost zapłatę zadatku uprawniającego, a w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron, drugą stronę uprawniły do odstąpienia od umowy bez wyznaczania terminu dodatkowego.

Sąd I instancji podał, że takie zastrzeżenie reguluje przepis art. 394 k.c., który stanowi w § 1, że w braku odmiennego zastrzeżenia umownego albo zwyczaju zadatek dany przy zawarciu umowy ma to znaczenie, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować, a jeżeli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej. Uregulowanie umowne, było wiec zbieżne z treścią przywołanego przepisu.

Sąd Okręgowy podkreślił również, że zadatek może zostać dany także po zawarciu umowy, w terminie uzgodnionym przez strony.

Mając ma uwadze stanowisko doktryny, Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, iż zastrzeżenie zadatku uchyla stosowanie reguły z art. 491 k.c., a więc nie ma obowiązku wyznaczania jakichkolwiek terminów w celu umożliwienia drugiej stronie spełnienia świadczenia.

Strony przewidziały w umowie brak konieczności wyznaczenia takiego terminu dodatkowego. Skutkiem odstąpienia jest zachowanie zadatku przez stronę, która go otrzymała, albo uprawnienie do żądania podwójnej wartości zadatku przez stronę, która go dała. Nie można natomiast zatrzymać zadatku lub domagać się sumy podwójnej bez odstąpienia od umowy. Sąd Okręgowy uwzględnił także okoliczność, że powód, mimo wpłaty zadatku i wpisanego w mowie zastrzeżenia, wzywał pozwaną do wykonania świadczenia, tj. do rozruchu i uruchomienia pieca na warunkach wskazanych w umowie. Natomiast wobec skutecznego odstąpienia od umowy powód miał prawo domagać się kwot wpłaconych pozwanej, tj. 212.175 zł (zadatku) oraz 148.522,50 zł (35% wynagrodzenia). Oświadczenie o odstąpieniu od umowy jest wykonaniem przez zamawiającego prawa podmiotowego kształtującego. Jest to oświadczenie jednostronne, skuteczne ex tunc, prowadzące do sytuacji prawnej, „jak gdyby umowa nie została zawarta”. Z tej przyczyny skorzystanie z prawa odstąpienia od umowy o dzieło, która jest umową wzajemną, skutkuje na podstawie 494 k.c. obowiązkiem wzajemnego zwrotu przez strony tego, co sobie świadczyły z tytułu umowy niedoszłej do prawidłowego wykonania, w tym – ze strony wykonawcy – zwrotu części spełnionego dotąd świadczenia pieniężnego, czyli zapłaconej części wynagrodzenia.

Sąd Okręgowy miał również na uwadze, że uregulowanie zawarte w § 4 ust. 2 umowy przewidujące zadatek i konsekwencje jego wpłaty, a także bezsprzeczna wpłata przez powoda zadatku w dniu 29 marca 2017 r. oraz fakt odstąpienia od umowy powodowały powstanie po stronie powoda roszczenia o zapłatę kwoty dwukrotnie wyższej niż wpłacony zadatek, czyli kolejnych 212.175 zł.

Co za tym idzie, Sąd Okręgowy w pkt I. wyroku w oparciu o przepis art. 394 § 1 k.c., przy uwzględnieniu postanowienia § 4 ust. 2 umowy zasądził żądaną przez powoda kwotę 572.872,50 zł obejmującą zwrot wpłaconych przez powoda kwot powiększonych o wartość zadatku, który w związku ze skutecznym odstąpieniem od umowy, należał się powodowi w podwójnej wysokości. Od zasądzonej należności należały się powodowi odsetki za opóźnienie w spełnieniu ww. świadczenia pieniężnego (art. 482 § 1 k.c.), uwzględniając termin płatności, który należało ustalić na podstawie przedsądowego wezwania do zapłaty wysłanego pozwanej w piśmie z 8 stycznia 2018 r. W piśmie tym, aczkolwiek powód domagał się wyższej kwoty, wzywał do zapłaty podwójnego zadatku oraz wpłaconego dotąd świadczenia w terminie do dnia 16 stycznia 2018 r. Świadczenie stało się zatem wymagalne z upływem tego terminu (art. 455 k.c.), przy czym – wobec skutecznego odstąpienia od umowy z mocą wsteczną ( ex tunc) – nie było podstaw do zasądzenia odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych, tj. w wysokości wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 poz. 935 ze zm., dawniej: ustawa o terminach zapłaty w transakcjach handlowych), a jedynie w wysokości niższej, tj. odsetek ustawowych za opóźnienie (art. 482 § 2 k.c.). W ocenie Sądu I instancji, dalej idące powództwo podlegało oddaleniu (pkt II. wyroku), w szczególności brak było podstaw do żądania odsetek już od daty odstąpienia od umowy, gdyż wówczas powód nie sformułował jeszcze roszczeń pieniężnych, których dochodził w pozwie.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 99 k.p.c., stosownie do wyniku sporu. Na poniesione przez powoda koszty celowego dochodzenia praw złożyły się: opłata od pozwu wraz z wnioskiem o zabezpieczenie dowodu w kwocie 18.075 zł oraz opłata od rozszerzonego powództwa w kwocie 10.609 zł, wynagrodzenie pełnomocnika będącego radcą prawnym w kwocie 10.800 zł wynikające z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł oraz koszty zaliczki na opinię biegłego – 2.500 zł.

Ponadto na podstawie art. 83 ust. 2 w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020, poz. 755 ze zm.) Sąd obciążył pozwaną wyłożonymi tymczasowo przez Skarb Państwa w części kosztami opinii biegłego (989,74 zł - k. 383 i 199,20 zł – k. 385 akt), tj. kwotą 1188,94 zł, pomniejszoną jednak o kwotę 662,02 zł podlegającą zwrotowi na rzecz pozwanej z tytułu niewykorzystanej zaliczki na tłumacza (800 zł – 137,98 zł = 662,02 zł).

Apelację od powyższego wyroku wywiodła pozwana, zaskarżając go w całości.

Przedmiotowemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 560 § 4 k.c. (mając na względzie przepis art. 638 §1 k.c.) przez dokonanie błędnej jego wykładni i przyjęcie że wady miały charakter istotny, a tym samym uznanie, iż oświadczenie o odstąpieniu od umowy było dopuszczalne i skuteczne,

2. naruszenie przepisów postępowania, art. 162 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie, pomimo zgłoszenia naruszeń przepisów procesowych Sądowi Okręgowemu,

3. naruszenie przepisów postępowania, art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów oraz błędnej oceny stanu faktycznego poprzez naruszenie zasad logicznego i racjonalnego rozumowania i dokonanie oceny dowodów noszącej znamiona dowolności, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności:

a. przyznanie wiarygodności sporządzonej przez biegłego M. P. opinii w sposób arbitralny i selektywny, nie znajdujący oparcia w przepisach o postępowaniu dowodowym poprzez uznanie, że piec nadmuchowy posiada wady konstrukcyjne, wykonawcze oraz formalne;

b. przyjęcie na podstawie materiału dowodowego zebranego w sprawie błędnego i nieuzasadnionego wniosku prowadzącego do uznania, iż piec posiadał wady istotne, podczas gdy z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, iż wszystkie stwierdzone usterki miały charakter usuwamy, co jednoznacznie przeczy istotnemu charakterowi stwierdzonych wad;

c. wyrażających się w pominięciu dowodu z zeznań świadka O. K. złożonych na rozprawie w dniu 13.12.2019 r. na okoliczności dotyczące przygotowania elektroniki pieca nadmuchowego, zabezpieczenia przed przegrzaniem pieca, czujnika temperatury pieca, przenikania spalin do segmentu spalania, parametrów osiąganych przez piec, zagrożenia wybuchem pieca, przyczyn przegrzania się pieca, parametrów osiąganych przez piec, zeznań, które stoją w sprzeczności z zeznaniami powoda R. K. zainteresowanemu rozstrzygnięciem procesu na jego korzyść, przy jednoczesnym ogólnikowym stwierdzeniu, że zeznania te stanowią jedynie informację o faktach;

d. wyrażających się w pominięciu dowodu z zeznań świadka M. Z. i złożonych na rozprawie w dniu 23.08.2019 r. na okoliczności dotyczące uruchomienia pieca, zabezpieczenia pieca od strony elektrycznej, przyczyn przegrzania się pieca, prac wykonanych podczas pobytu u powoda i ich charakteru, przygotowania elektroniki pieca, odtworzenia historii pracy pieca, zeznań, które stoją w sprzeczności z zeznaniami powoda R. K. zainteresowanemu rozstrzygnięciem procesu na jego korzyść, przy jednoczesnym ogólnikowym stwierdzeniu, że zeznania te stanowią jedynie informację o faktach.

Skarżąca wniosła o:

1. zmianę wyroku oraz orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie powództwa w całości;

2. zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje;

3. rozpoznanie sprawy na rozprawie;

ewentualnie

4. na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do sądu I Instancji celem ponownego rozpoznania,

5. o rozpoznanie na podstawie art. 380 k.p.c. w zw. z art.382 k.p.c. postanowienia sądu I instancji z dnia 03.07.2020 r. pomijającego wniosek dowodowy pozwanej o dopuszczeniu dowodu z opinii innego biegłego.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o:

1. oddalenie apelacji,

2. zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja nie była uzasadniona.

W aktualnie obowiązującym modelu postępowania apelacyjnego sąd drugiej instancji, wskutek zaskarżenia apelacją wyroku sądu pierwszej instancji, rozpoznaje sprawę merytorycznie w granicach zaskarżenia, dokonuje własnych ustaleń faktycznych, prowadząc lub ponawiając dowody albo poprzestając na zaaprobowanym materiale zebranym w pierwszej instancji. Jest związany zarzutami procesowymi przedstawionymi w apelacji , jeżeli są dopuszczalne - biorąc z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. Sąd odwoławczy samodzielnie ustala podstawę materialnoprawną orzeczenia niezależnie od zarzutów podniesionych w apelacji o orzeka co do istoty sprawy stosownie do wyników postępowania.

Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy Sąd Apelacyjny podziela co do zasady ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy i przyjmuje je za własne, podobnie podziela dokonaną przez ten Sąd ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz ocenę prawną co do wykazania przesłanek skutecznego odstąpienia od umowy i powstania, będącego tego konsekwencją, roszczenia o zapłatę podwójnego zadatku oraz zwrotu uiszczonej części wynagrodzenia.

Przechodząc do poszczególnych zarzutów apelacji, w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, gdyż od tego zależało, czy w niniejszej sprawie prawidłowo zastosowano normy prawa materialnego.

Skarżący w pierwszej kolejności podniósł zarzut naruszenia art. 162 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie, pomimo zgłoszenia naruszeń przepisów procesowych Sądowi Okręgowemu. Zarzut ten został postawiony w kontekście stanowiska Sądu pierwszej instancji o braku skuteczności zastrzeżenia zgłoszonego do protokołu rozprawy w dniu 3 lipca 2020 w trybie art. 162 k.p.c. – skoro strona nie wskazała konkretnych przepisów, które, jej zdaniem, miały zostać naruszone.

Rzeczywiście, na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. Sąd Okręgowy na podstawie art.235² § 1 pkt 5 k.p.c. pominął wnioski dowodowe pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, na co pełnomocnik pozwanej zgłosił zastrzeżenie w trybie art.162 k.p.c., wskazując, iż zdaniem strony pozwanej pominięcie tego wniosku narusza przepisy procedury dotyczące postępowania dowodowego (k.440, 00:44:29 – 00:52:17).

Zgodnie z art.162 § 1 k.p.c. strona powinna zwrócić uwagę sądu na uchybienie przepisom postępowania, wnosząc o wpisanie zastrzeżenia do protokołu. Zastrzeżenie można zgłosić najpóźniej na kolejnym posiedzeniu. Stronie zastępowanej przez adwokata, radcę prawnego, rzecznika patentowego lub Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej, która zastrzeżenia nie zgłosiła, nie przysługuje prawo powoływania się na to uchybienie w dalszym toku postępowania. Skutku tego nie niweczy wypowiedzenie lub cofnięcie pełnomocnictwa (§ 2).

Słusznie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, że zachowanie uprawnienia do powoływania się na uchybienia przepisom postępowania, wymaga - poza dochowaniem terminu zgłoszenia zastrzeżenia - wskazania spostrzeżonego przez stronę uchybienia z wyczerpującym przytoczeniem naruszonych przepisów postępowania wraz z wnioskiem o wpisanie tak sformułowanego zastrzeżenia do protokołu (zob. wyr. Sądu Najwyższego z dnia 10 sierpnia 2006 r., V CSK 237/06, LEX nr 201179, wyr. Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2013 r., V CSK 544/12, LEX nr 1438426). Powyższego wymogu nie spełniało zastrzeżenie zgłoszone przez pozwanego, gdyż było ono ogólnikowe i nie zawierało przytoczenia naruszonych przepisów postępowania. W rezultacie zarzut naruszenia art.162 k.p.c. nie był trafny.

Niezależnie jednak od tego, Sąd Apelacyjny w pełni podziela ocenę dowodu z opinii biegłego sądowego inż. M. P. dokonaną przez Sąd pierwszej instancji.

Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dowód z opinii biegłego, podobnie jak inne środki dowodowe, podlega ocenie na podstawie art. 233 § 1 k.p.c. Do kryteriów oceny opinii biegłego należą m.in. zupełność opinii w zestawieniu z tezą dowodową, prawidłowość przyjętych założeń faktycznych i prawnych, stanowczość i sposób uzasadnienia wyrażonego stanowiska, zgodność z zasadami logiki, powszechnie dostępnej wiedzy i doświadczenia życiowego, obiektywizm i poziom kompetencji biegłego oraz stosowane przezeń metody, jeżeli są one weryfikowalne dla sądu, a także brak sprzeczności i konsekwencja wywodu (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 2018 r., I CSK 689/17, LEX nr 2615865 i tam powołane orzecznictwo).

Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, po pierwsze nie budzi wątpliwości, że zarówno opinia pisemna główna (k.303 - 321), jak i ustna uzupełniająca (k.343v-346v ) są zupełne w kontekście postawionej przez Sąd pierwszej instancji tezy dowodowej. Odnoszą się one do odpowiedzi na pytanie, czy „piec nadmuchowy wraz z wymiennikiem ciepła o numerze seryjnym (...), zabudowany w hali Zakładu (...), F., posiada wady jeśli tak, jakie konkretnie, przy uwzględnieniu postanowień zawartej pomiędzy stronami w dniu 28 marca 2017 r. umowy o jego wykonanie (vide: postanowienie Sądu Okręgowego Bydgoszczy z dnia 15 marca 2018 r., k. 206). Nie można także dostrzec wadliwości w przyjętych przez biegłego założeniach faktycznych, w szczególności przyczyn, dla których odstąpił od uruchomienia pieca w trakcie jego oględzin. Prawidłowo uznał Sąd Okręgowy, biegły w sposób jasny i przekonujący uzasadnił, że podczas oględzin pieca nie uruchomiono ze względu na potencjalne ryzyko pożaru, gdyż „pojawiające się po załączeniu wentylatora głównego nadciśnienie świadczy o nieszczelności całego układu przepływowego oraz o mieszaniu się powietrza ogrzewanego ze spalinami we wnętrzu wymiennika ciepła” (k.315). W wyniku mieszkania się tych dwóch strumieni, to jest strumienia spalin i strumienia powietrza tłoczonego do wymiennika ciepła, mogą pojawić się iskry w postaci zapalonych trocin, które spalają się w piecu. Taka sytuacja grozi wybuchem pożaru (k.343v). Podkreślenia przy tym wymaga, że biegły inż. M. P. dokonał oględzin pieca – bez jego uruchamiania (k.312), dokonał także pomiaru przepływu powietrza w miejscach trudno dostępnych w celu weryfikacji, czy zjawisko w postaci mieszania się powierza ogrzewanego ze spalinami wewnątrz wymiennika ciepła występuje (k.315, strona 13 opinii). W wyniku dokonania tych pomiarów biegły wysnuł samodzielny wniosek, że „przepływ powietrza stwierdzony u podstawy rury przewodu spalinowego jest nieprawidłowy. Świadczy to o mieszaniu się powietrza ogrzewanego ze spalinami we wnętrzu wymiennika ciepła. Powietrze wtłaczane przez wentylator główny powinno ogrzać się przepływając między rurami wymiennika i tylko przez czopuch przepłynąć do suszarni fluidalnej. Zjawisko to stwarza duże zagrożenie pożarowe dla suszarni fluidalnej, gdyż producent pieca nie przewidział wykrywaczy i wygaszaczy iskier”. (k.317, strona 15 opinii). Z kolei przepływ powietrza przy dolnych krawędziach pieca świadczy o nieszczelności modułów pieca i wymiennika oraz może powodować wydostawanie się na zewnątrz iskier, stwarzając zagrożenie pożarowe” (k.317, strona 15 opinii), co potwierdził w dalszej części opinii wskazując, iż „przedmuchy powietrza przy dolnych krawędziach pieca oraz mieszanie się ogrzewanego powietrza ze spalinami stwarzają niebezpieczeństwo zagrożenia pożarowego i uniemożliwiają dalsze próby i użytkowanie pieca” (strona 16 opinii, k.318).

Jak słusznie zatem zauważył Sąd Okręgowy – i na co również prawidłowo zwrócił uwagę powód w odpowiedzi na apelację - biegły M. P. doszedł do zbieżnych wniosków, jak w prywatnej ekspertyzie dr inż. T. K., jednak nie poprzestał wyłącznie na ich powieleniu lecz doszedł do nich samodzielnie, dokonując ich weryfikacji poprzez oględziny pieca i stosowne pomiary (zob. także ustne wyjaśnienia biegłego M. P., k.343-344 v). Mieszanie się tych dwóch strumieni (powietrza i spalin) stanowi „podstawową wadę wykonawczą pieca i wymiennika ciepła” (k.344), a wady, jakie posiada są tego typu, że piec „nie może być eksploatowany” (k.321, strona 19 opinii). Biegły w sposób stanowczy i przekonywujący wyjaśnił wyrażone w opinii stanowisko co do przyjętych w niej ostatecznych wniosków odnośnie do wad przedmiotowego pieca.

Reasumując, zdaniem Sądu Apelacyjnego brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutów dotyczących przyjętej przez biegłego metodologii oraz jasności i logiki wywodu, który doprowadził go do ostatecznych wniosków opinii.

Sąd Apelacyjny uznał zatem, że opinia biegłego sądowego mgr inż. M. P. – ze względu na swoją stanowczość, logiczną i uwzględniająca zasady doświadczenia życiowego argumentację, brak sprzeczności oraz konsekwencję wywodu była zdatna do poczynienia ustaleń w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych, a mianowicie określenia, czy piec nadmuchowy zakupiony przez powoda posiada wady, a jeżeli tak, to jakie.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można mieć także zastrzeżeń do obiektywizmu opinii oraz poziomu kompetencji biegłego. Okoliczność, że biegły nawiązywał do przedłożonej przez stronę powodową ekspertyzy dr inż. T. K. w żaden sposób opinii nie dyskwalifikuje, skoro – na co już wcześniej zwrócono uwagę – biegły dokonał samodzielnej weryfikacji zarzutów odnośnie do funkcjonalności pieca, co pozwolił mu dość do wniosków zbieżnych z ekspertyzą dr inż. T. K.. Stwierdzenie przez biegłego, że jako rzeczoznawca z ramienia (...) „wcześniej brał udział w sporządzaniu kilku opinii o pożarach różnych suszarń, w tym suszarnie trocin” w ocenie Sądu Apelacyjnego – wbrew zarzutom skarżącej – dodatkowo wskazuje na doświadczenie biegłego w zakresie oceny zagrożenia pożarowego związanego z eksploatacją pieców do suszenia, niezależnie od tego, czy były to takie same konstrukcyjnie piece, jak w niniejszej sprawie. Wprawdzie biegły przyznał na rozprawie (k.343v- 344), że „ wiem, po uzyskaniu informacji z opinii prywatnej dr K., że uruchomienie pieca z wymiennikiem byłoby ryzykowne”, jednak skarżąca pominęła dalszą część wypowiedzi biegłego, a mianowicie „w związku z tym zastosowałem inne podejście, czyli bez uruchomienia pieca”. Nie sposób w ocenie Sądu, uwzględniając zasady doświadczenia życiowego, zarzucać biegłemu braku uruchomienia pieca, skoro posiadał on wiedzę uzyskaną z prywatnej ekspertyzy oraz od zamawiającego, że uruchomienie pieca byłoby ryzykowne a istniała alternatywna metoda weryfikacji zarzutów co do funkcjonalności pieca. W tej sytuacji próby uruchomienia pieca należałoby uznać za naruszające standard należytej staranności i ostrożności.

W konsekwencji Sąd Apelacyjny nie podzielił podnoszonego przez skarżących zarzutu naruszenia art.233 § 1 k.p.c.

Wprawdzie bowiem, jak to już wcześniej wskazano, dowód z opinii biegłego sądowego podlega ocenie, jak każdy inny środek dowodowy, to jednak dowód ten ma szczególny charakter, gdyż korzysta się z niego w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych. Nie można zatem przyjąć – na co słusznie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, że sąd obowiązany jest dopuścić dowód z kolejnych biegłych, czy też opinii instytutu w każdym wypadku, gdy złożona opinia jest niekorzystna dla strony. Sąd ma obowiązek dopuszczenia dowodu z dalszej opinii, gdy zachodzi taka potrzeba, a więc wtedy, gdy opinia, którą dysponuje, zawiera istotne luki, bo nie odpowiada na postawione tezy dowodowe, jest niejasna, nienależycie uzasadniona lub nieweryfikowalna, to jest, gdy przedstawiona przez biegłego analiza nie pozwala organowi orzekającemu skontrolować jego rozumowania co do trafności jego wniosków końcowych (por. postanowienia Sądu Najwyższego z 19 sierpnia 2009 r., III CSK 7/09, LEX nr 533130, z dnia 28 marca 2019 r., I CSK 137/18, LEX nr 2652525 i tam powołane orzecznictwo).

Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutu naruszenia art.233 § 1 k.p.c. mającego polegać na pominięciu zeznań świadka O. K. (k.402-404, 00:04:36- 01:24:24) oraz M. Z. (k.375v-377). Wbrew zarzutom skarżącej, Sąd pierwszej instancji nie pominął tych zeznań, uznając je – co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia – za logiczne i spójne z pozostałym materiałem dowodowym sprawy. Sąd Okręgowy pominął natomiast zawarte w tych zeznaniach oceny dotyczące ewentualnych wad przedmiotu umowy, gdyż – jak trafnie zauważył - ich zeznania stanowią jedynie informację o faktach spostrzeżonych i ocenionych przez świadka, natomiast zasadność tych ocen, wymagająca wiadomości specjalnych wymagała weryfikacji poprzez opinię biegłego. Innymi słowy, zeznania wyżej wskazanych świadków nie mogły zastąpić dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczności wymagające wiadomości specjalnych (art.278 k.p.c.) (zob. wyr. Sądu Najwyższego z dnia 29 lutego 2008 r., V CSK 457/07, LEX nr 471616).

Dodatkowo należy podkreślić, że przewidziane w art. 233 §1 kpc kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów mogą być przedmiotem kontroli odwoławczej, jednak powołanie się na naruszenie cytowanego przepisu nie może polegać jedynie na przedstawieniu odmiennego stanu faktycznego ustalonego na podstawie własnej oceny dowodów. Skarżący może tylko wykazywać, że sąd pierwszej instancji rażąco naruszył ustanowione w powołanym przepisie zasady oceny wiarygodności i mocy dowodów, a w konsekwencji naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie zebranego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Jedynie w przypadku, gdy brak jest logiki w powiązaniu wnioskowania z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo – wbrew zasadom doświadczenia życiowego – nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo – skutkowych, to przeprowadzona ocena dowodów może być skutecznie podważona (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 lipca 2000r. III CKN 842/98, LEX nr 51357, także wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002r. II CKN 817/00, LEX nr 56906, z dnia 27 września 2002r. IV CKN 1316/00, LEX nr 80273).

Takiej wadliwości w ocenie zeznań wyżej wskazanych świadków nie sposób dostrzec, zważywszy, że – jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy – ich zeznania nie mogły zastąpić ustaleń poczynionych na podstawie opinii biegłego sądowego.

Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutów naruszenia prawa materialnego. art. 560 § 4 k.c. w zw. z art. 638 §1 k.c. , które wedle skarżącej miały polegać na dokonaniu ich błędnej wykładni i przyjęcie, że wady miały charakter istotny, a tym samym iż oświadczenie o odstąpieniu od umowy było dopuszczalne i skuteczne.

W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie miało rzeczywiście rozstrzygnięcie zagadnienia, czy wady przedmiotowego pieca miały charakter wady istotnej, który uniemożliwiałby korzystanie z niego zgodnie z przeznaczeniem, co z kolei warunkowałoby skuteczność złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, a w konsekwencji powstanie roszczenia o zapłatę podwójnego zadatku oraz zwrot uiszczonej części wynagrodzenia.

Sąd Okręgowy prawidłowo zakwalifikował zawarta przez strony umowę jako umowę o dzieło. Zgodnie z art.627 k.c. przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Zgodnie zaś z art.638 § 1 k.c. do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Trafnie Sąd Okręgowy podkreślił, iż ujednolicenie reżimu odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady dzieła z rękojmią przy umowie sprzedaży powoduje, że terminy „wady dzieła” i „wady rzeczy sprzedanej” powinny być postrzegane w obydwu przypadkach analogicznie w kontekście normy z art. 556¹ k.c.

Zgodnie zaś z art. 556¹ k.c., wadą fizyczną dzieła jest niezgodność dzieła z umową, jeżeli nie ma ono właściwości, którą dzieło tego rodzaju powinno mieć albo o której właściwości przyjmujący zamówienie zapewniał. Prawidłowo, odwołując się do stanowiska doktryny, wyjaśnił Sąd Okręgowy, że dodatkowo termin ten obejmuje swoim zakresem stan, w którym dzieło nie nadaje się do celu, o jakim zamawiający poinformował przyjmującego zamówienie, a ten nie zgłosił do tego zastrzeżeń. (W. Wyrzykowski, Komentarz do art. 638 k.c. [w:] M. Fras, M. Habdas (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część szczególna (art. 535-764(9)), LEX 2020).

Pojęcie wady istotnej na gruncie uprawnień z rękojmi w ramach umowy o dzieło nadal zachowało swoje znaczenie o tyle, że odstąpienie od umowy nie jest możliwe, jeżeli wada jest nieistotna. (art.638 k.c. w zw. z art.560§ 4 k.c.).

Dodatkowo należy wskazać, że na podstawie wykładni językowej i funkcjonalnej art.643 k.c. można skonstruować normę, zgodnie z którą zamawiający jest obowiązany odebrać dzieło, ale tylko takie które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Nie sposób uznać, aby zamawiający miał obowiązek odebrania dzieła, o którym mowa w art. 643 k.c., w razie wydania mu dzieła z wadami istotnymi, a więc takimi, które uniemożliwiają korzystanie z niego zgodnie z przeznaczeniem lub sprzeciwiają się wyraźnie umowie (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 kwietnia 2015 r., III CZP 8/15 , LEX nr 1711693, także wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 10 czerwca 2019 r., V AGa 239/18, LEX nr 2712635).

Słusznie zatem na gruncie niniejszej sprawy Sąd Okręgowy uznał, że istota zawartej pomiędzy stronami umowy o dzieło polegała na tym, iż pozwana jako przyjmujący zamówienie zobowiązała się doprowadzić swoim działaniem do osiągnięcia rezultatu w postaci wykonania pieca nadmuchowego wraz z wymiennikiem na gorące powietrze o mocy 1000 kW, nadającego się do użytkowania w zakładzie powoda, zgodnego z wymaganiami przepisów bezpieczeństwa, a także zgodnego z dyrektywami unijnymi dla tego typu urządzeń, w tym wypadku dyrektywą maszynową 2006/42/WE, sporządzanie dokumentacji technicznej i sprawowanie nadzoru nad montażem i rozruchem urządzenia oraz przeszkolenie pracowników powoda. Prawidłowo przyjął Sąd pierwszej instancji, że naruszenie wyżej wymienionych obowiązków należało traktować jako nienależyte wykonanie lub niewykonanie zobowiązania.

Skoro z poczynionych ustaleń wynika, że przedmiotowy piec nadmuchowy posiada takie wady, które uniemożliwiają jego eksploatację, przy czym podstawowa wada wykonawcza polega na tym, po „uruchomieniu pieca i wentylatora nawiewu powietrza do komory spalania oraz wentylatora głównego, następuje mieszanie dwóch strumieni (powietrza i spalin)” (k.344), co „grozi wybuchem pożaru”, to nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, że dzieło zostało wykonane zgodnie z treścią zobowiązania. Wady przedmiotowego pieca mają przy tym charakter wad istotnych w wyżej wskazanym rozumieniu, skoro uniemożliwiają eksploatację pieca.

W rezultacie słusznie uznał Sąd pierwszej instancji, że powód wykazał, iż dzieło z powodu istnienia wad nie nadawało się do umówionego użytku, co w równało się niewykonaniu dzieła oznaczonego w umowie stron i zwalniało go nie tylko z obowiązku odebrania dzieła (art. 643 k.c.) ale i zapłaty wynagrodzenia (art. 642 k.c., zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 kwietnia 2015 r., III CZP 8/15 , LEX nr 1711693, także wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 10 czerwca 2019 r., V AGa 239/18, LEX nr 2712635). Podzielić przy tym należy stanowisko Sądu Okręgowego, że wykonaniu umowy przez pozwaną zgodnie z treścią zobowiązania nie świadczy bynajmniej protokół odbioru z 23 sierpnia 2017 r, gdyż jak sama nazwa tego dokumentu wskazuje, był to jedynie „wstępny protokół” (k.41-42). Niezależnie od tego, jak już to wcześniej wskazywano, nie może być uznane za wykonane zgodnie z treścią zobowiązania dzieło dotknięte wadami istotnymi, czyniącymi rzecz niezdatną do użytku zgodnie z jej przeznaczeniem. Pozwana nie wykazała przy tym, aby niewykonanie przez nią zobowiązania było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (art.471 k.c., zob. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2016 r., V CSK 293/15, LEX nr 2012114, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 września 2018 r., II CSK 747/17, LEX nr 2558677)

W konsekwencji zaktualizowało się wynikające z § 4 ust.2 umowy uprawnienie powoda do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od zawartej umowy. Z § 4 ust. 2 umowy wynika bowiem, że strony uzgodniły, iż w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron, druga mogła bez wyznaczania terminu dodatkowego od umowy odstąpić a nadto powód mógł żądać podwójnej wysokości zadatku należnego z powodu niewykonania umowy przez pozwaną. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy, taki zapis umowy koresponduje z normą art.394 § 1 k.c. Trafnie także zauważył Sąd Okręgowy, że zadatek może zostać dany także po zawarciu umowy, w terminie uzgodnionym przez strony, co w niniejszej sprawie miało miejsce (zob. wyr. Sądu Najwyższego z dnia 16 listopada 2017 r., V CSK 79/17, LEX nr 2447354). Dodatkowo należy wskazać, że niewykonanie umowy w rozumieniu art. 394 § 1 k.c. może także polegać na świadczeniu rzeczy niewłaściwej jakości a taka sytuacja niewątpliwie występowała w niniejszej sprawie (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2003 r., III CKN 80/01, LEX nr 82127, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 743/14, LEX nr 1733664).

W rezultacie Sąd Okręgowy trafnie uznał, że powód oświadczeniem z dnia 10 października 2017 r. (k.65-67) skutecznie odstąpił od umowy nr (...) o wykonanie pieca nadmuchowego wraz z wymiennikiem na gorące powietrze o mocy 1000 kW, z powodu wad przedmiotu umowy mających charakter istotny. Wbrew przy tym zarzutom skarżącej, oświadczenie to zawiera jednoznaczne wskazanie przyczyn odstąpienia: „wady przedmiotu umowy mają charakter istotny, które powodują, że m.in. nie może być on uruchomiony”. Okoliczność ta została pozytywnie zweryfikowana w toku niniejszego postępowania. Z kolei podnoszona przez skarżącą okoliczność, że oświadczenie zawiera także wniosek o „zaproponowanie przedstawienia sposobów polubownego rozstrzygnięcia sporu” w żaden sposób nie oznacza, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy było nieskuteczne. Słusznie zwrócił uwagę powód w odpowiedzi na apelację, że taki wniosek mieści się w granicach określonych przez art.187 § 1 pkt. 3 k.p.c.

Z § 4 ust.2 umowy, nawiązującego w swojej treści do art.394 § 1 k.c., wynika, że skutkiem odstąpienia umowy w przypadku powoda było powstanie roszczenia o zapłatę podwójnej wartości zadatku danego przez siebie. Skoro powód przekazał pozwanej zadatek w kwocie 212.175 zł (k.156), to po jego stronie powstało roszczenie o zapłatę podwójnej kwoty zadatku to jest 424.350 zł. Do tego dochodziło roszczenie o zwrot uiszczonej części wynagrodzenia w kwocie 148.522,50 zł (35% wynagrodzenia, k.158).

Jak słusznie bowiem zauważył Sąd Okręgowy oświadczenie o odstąpieniu od umowy jest wykonaniem przez zamawiającego prawa podmiotowego kształtującego, skutecznego ex tunc, prowadzącego do sytuacji prawnej, „jak gdyby umowa nie została zawarta”. W rezultacie skorzystanie z prawa odstąpienia od umowy o dzieło, która jest umową wzajemną, skutkuje na podstawie 494 k.c. obowiązkiem wzajemnego zwrotu przez strony tego, co sobie świadczyły, czyli w przypadku powoda - zapłaconej części wynagrodzenia.

Suma kwot 424.350 zł oraz 148.522,50 zł wynosi 572.872,50 zł. Sąd Okręgowy prawidłowo także orzekł o odsetkach ustawowych za opóźnienie, przy uwzględnieniu terminu płatności ustalonego na podstawie przedsądowego wezwania do zapłaty zawartego piśmie z 8 stycznia 2018 r., w którym termin ten określono na 16 stycznia 2018 r. (k.153-154).

Z tych też względów Sąd Apelacyjny na podstawie wyżej cytowanych przepisów oraz art.385 k.p.c. oddalił apelację.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z wyrażoną w art.98 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu.

Skoro apelacja została oddalona, Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powoda zwrot kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym. Ich wysokość została ustalona na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust.1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t. jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1865).

SSA Anna Strugała SSA Leszek Jantowski SSA Hanna Rucińska

Na oryginale właściwe podpisy.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE