UZASADNIENIE

Zamawiający - Gmina C. - prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie osadów ścieków o kodzie (...), skratek o kodzie (...), zawartości piaskowników o kodzie (...) z Oczyszczalni Ścieków w C., oraz osadów z klarowania wody o kodzie (...) ze Stacji Uzdatniania Wody w K., C. i P.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 23 grudnia 2020 r., pod numerem (...)

Dnia 26 lutego 2021 r. wykonawca (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Izba ustaliła, iż zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom 25 lutego 2021 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. nPzp, do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Izba ustaliła następnie, iż 5 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła w formie pisemnej odpowiedź zamawiającego na odwołanie, w której zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości.

Postanowieniem z 8 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. odrzuciła odwołanie, w pkt 2. kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł uiszczoną przez wykonawcę (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. tytułem wpisu od odwołania.

Podstawą wydania powyższego rozstrzygnięcia było ustalenie Krajowej Izby Odwoławczej, że do postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz, że przedmiotowe postępowanie dotyczyło zamówienia na usługi o wartości szacunkowej niższej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”).

Izba ustaliła następnie, że 19 lutego 2021 r. zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawcę o odrzuceniu oferty odwołującego oraz, że odwołanie zostało nadane przesyłką poleconą w placówce Poczty (...) (...) dnia 24 lutego 2021 r. (data stempla pocztowego). Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wpłynęło w formie pisemnej 26 lutego 2021 r. (data prezentaty). Odwołanie wpłynęło również w drodze korespondencji e-mail dnia 24 lutego 2021 r.

W ramach rozważań prawnych Izba wskazała, że odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a nPzp, ponieważ zostało wniesione po terminie określonym w przepisie art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a nPzp. Zamawiający poinformował odwołującego o czynności stanowiącej podstawę odwołania drogą elektroniczną, stąd odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 5 dni od daty przesłania informacji, a zatem 24 lutego 2021 r., przy czym Izba podniosła, że dla zachowania terminu wniesienia odwołania konieczne było jego doręczenie w wymaganym terminie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a nie złożenie w placówce pocztowej. Odwołanie zostało zaś doręczone 26 lutego 2021 r., czyli z uchybieniem terminu.

Ponadto Izba podkreśliła, że powyższego nie mogła konwalidować okoliczność, iż odwołujący przesłał odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2021 r. w formie załącznika do poczty elektronicznej e-mail, albowiem dla skutecznego wniesienia odwołania, zgodnie z przepisem art. 508 ust. 1 nPzp konieczne jest w przypadku wniesienia odwołania w postaci elektronicznej, opatrzenie takiego pisma podpisem zaufanym. Odwołujący takiego podpisu natomiast nie złożył, co czyniło taką czynność odwołującego wadliwą.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Skargę na powyższe orzeczenie wniósł odwołujący - (...) sp. z o.o., zaskarżając rozstrzygnięcie w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie :

1) art. 528 pkt. 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w wyniku uznania, że odwołanie (...) Sp. z o.o. zostało wniesione po terminie do jego wniesienia, co skutkowało wydaniem postanowienia o odrzuceniu odwołania, podczas gdy odwołanie wniesiono w terminie ustawowym, co winno skutkować jego przyjęciem i merytorycznym rozpoznaniem sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą;

2) art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy zamawiający uznał całość zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co winno skutkować umorzeniem postępowania na posiedzeniu niejawnym i unieważnieniem czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty (...) Sp. z o.o. w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego dla zamówienia o nazwie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie osadów ścieków o kodzie (...), skratek o kodzie(...), zawartości piaskowników o kodzie (...) z Oczyszczalni Ścieków w C., oraz osadów z klarowania wody o kodzie (...)Stacji Uzdatniania Wody w K., C. i P.";

3) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy z 29 stycznia 2004r. Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz w związku z § 2 ust. 5, § 5 ust. 1 - 4 i § 6 ust. 1-5 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 06 lutego 2015 r. w sprawie komunalnych osadów ściekowych oraz w zw. z art. 147a ust 1-2 ustawy z 27 kwietnia 2001r. Prawo ochrony środowiska, poprzez nieuwzględnienie zarzutu odwołującej, że wezwanie odwołującej spółki przez zamawiającego do przedstawienia wyników badań, których wykonanie zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego leży po stronie zamawiającego, a nie wykonawcy, oraz których wykonanie przez odwołującą spółkę nie było możliwe, bowiem w czasie, w którym odwołująca spółka otrzymała wezwanie do uzupełnienia oferty zalegająca pokrywa śnieżna uniemożliwiała pobranie próbek do badań przez laboratorium, a nadto badania powinny być zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego wykonywane każdorazowo przed skierowaniem danej partii komunalnych osadów ściekowych do zastosowania na gruncie.

Wobec powyższego skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej poprzez jego uchylenie w całości i orzeczenie w pkt. I o umorzeniu postępowania odwoławczego wskutek unieważnienia zaskarżonej czynności przez odwołującego oraz w pkt. II nie obciążenie odwołującego kosztami postępowania i zwrot odwołującemu kwoty 7 500 zł uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; a także zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania wywołanych wniesieniem skargi.

W odpowiedzi zamawiający wniósł stosownie do treści art. 588 ust. 1 Pzp o oddalenie skargi jako oczywiście bezzasadnej oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na rozprawie 28 lipca 2021 r. Sąd Okręgowy zobowiązał skarżącego na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 508 ust 1 w zw. z art. 518 ust. 1 nPzp do uzupełnienia braków formalnych odwołania poprzez podpisanie odwołania - złożenie prawidłowo podpisanego odwołania w terminie 3 dni od dnia doręczenia zarządzenia pod rygorem zwrotu odwołania.

Pismem z 18 sierpnia 2021 r. skarżący złożył do akt sprawy podpisane odwołanie w formie papierowej.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą obejmujące wszczęcie przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, fakt i sposób powiadomienia odwołującego przez zamawiającego o odrzuceniu jego oferty oraz fakt nadania przez (...) sp. z o.o. odwołania przesyłką poleconą w dniu 24 lutego 2021r. Bezspornym też było, iż przesyłka ta wpłynęła do Prezesa KIO 26 lutego 2021r., jak i że (...) sp. o.o. wniosła też odwołanie do Prezesa KIO w formie korespondencji elektronicznej – jako załącznik do wiadomości e-mail dnia 24 lutego 2021r.

Uzasadnienie zaskarżonego postanowienia KIO odnosiło się natomiast wyłącznie do odwołania wniesionego w formie przesyłki poleconej, w uzasadnieniu tegoż postanowienia został powołany bowiem przepis art. 528 pkt 3 nPzp stanowiący, iż Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, iż odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Z powyższym stwierdzeniem o wniesieniu odwołania po terminie, w ocenie Sądu Okręgowego, należy się zgodzić – dotyczyło to jednak jedynie odwołania wniesionego w formie tradycyjnej, tj. przesyłką poleconą. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a nPzp, odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W związku z tym, że zamawiający poinformował odwołującego o czynności stanowiącej podstawę odwołania drogą elektroniczną, odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 5 dni od daty przesłania informacji, a zatem najpóźniej w dniu 24 lutego 2021r. Tymczasem, jak wynikało z akt sprawy, odwołujący wersję papierową odwołania złożył po zakreślonym terminie, ponieważ w tej dacie złożył odwołanie jedynie w placówce pocztowej operatora publicznego. Natomiast dla zachowania terminu wniesienia odwołania, konieczne jest jego doręczenie w wymaganym terminie Prezesowi KIO. Rozważania prawne Izby w tym zakresie były prawidłowe i zasługiwały na aprobatę.

Jednocześnie w uzasadnieniu skarżonego postanowienia Izba przyznała, iż równolegle z odwołaniem wniesionym na piśmie odwołujący wniósł – i to w wymaganym terminie – odwołanie w formie załącznika do poczty elektronicznej, a zatem w postaci elektronicznej (art. 508 ust 1 nPzp). Przypomnieć tu należało, że zgodnie z art. 508 ust 1 nPzp pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej, albo w formie elektronicznej, albo w postaci elektronicznej. W myśl art. 78¹ § 1 k.c. dla zachowania formy elektronicznej wystarcza złożenie pisma w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy tym za pismo w postaci elektronicznej uważa się pismo złożone w postaci cyfrowej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 7 pkt 23 nPzp). Powyższe nie dotyczy jednakże faksu, ponieważ z definicji środków elektronicznych (zawartej w art. 2 pkt 17 dPzp) usunięty został faks. Z tychże względów okoliczność wniesienia w niniejszym stanie faktycznym odwołania również w faksem – nie miała znaczenia dla rozpoznania niniejszego sporu.

Następnie wskazać należało, iż, pisma w postaci elektronicznej zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Wobec powyższego, wniesienie przez odwołującego odwołania w formie elektronicznej jako załącznika do wiadomości e-mail było możliwe i prawidłowe.

Izba zarzuciła jednakże, iż odwołanie to nie zostało opatrzone podpisem zaufanym, co czyniło taka czynność odwołującego wadliwą. Brak wymaganego podpisu został przyznany przez odwołującego. Za podpis zaufany uważa się zaś zgodnie z art. 3 pkt 14a ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących działania publiczne podpis elektroniczny ( którego autentyczność i integralność są zapewniane przy użyciu pieczęci elektronicznej ministra właściwego do spraw informatyzacji), zawierający dane identyfikujące osobę, ustalone na podstawie środka identyfikacji elektronicznej wydanego w nadzorowanym przez ministra właściwego do spraw informatyzacji systemie teleinformatycznym, który zapewnia obsługę publicznego systemu identyfikacji elektronicznej, w tym profilu zaufanego i profilu osobistego. Danymi identyfikującymi osobę w podpisie zaufanym są imię (imiona), nazwisko i numer PESEL. Ponadto podpis zaufany umożliwia identyfikację środka identyfikacji elektronicznej, przy użyciu którego został złożony i czasu jego złożenia. Chodzi tu zatem o podpis przynależny do profilu zaufanego na platformie ePUAP.

Przedmiotowe, złożone jako załącznik do wiadomości e-mail odwołanie nie posiadało takiego podpisu złożonego przez odwołującego, co stanowiło o wadliwości tego odwołania. Mimo więc przyznania przez pełnomocnika odwołującego już w wiadomości e-mail z 24 lutego 2021r., iż ani on, ani jego mocodawca nie maja „możliwości wysłania pisma przy użyciu bezpiecznego podpisu elektronicznego” - koniecznym było wezwanie odwołującego do uzupełnienia braków formalnych odwołania w tym zakresie. W niniejszej sprawie Prezes KIO był zatem zobowiązany w myśl art. 518 ust. 1 w zw. z art. 516 pkt 11 nPzp, wezwać odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania w terminie 3 dni od doręczenia wezwania. W przedmiotowym postępowaniu, Prezes Izby takiego zarządzenia nie wydał i zaskarżonym postanowieniem Izba odwołanie odrzuciła. Powyższe, zdaniem Sądu Okręgowego, było nieprawidłowe.

W konsekwencji Sąd Okręgowy w toku postępowania skargowego zarządził wezwanie odwołującego do uzupełnienia braków formalnych odwołania poprzez podpisanie odwołania zgodnie z przepisami nPzp w terminie 3 dni pod rygorem zwrotu odwołania. W zakreślonym terminie odwołujący wniósł prawidłowo podpisane odwołanie, jednakże w formie papierowej, co nie stanowiło o uzupełnieniu braku formalnego odwołania wniesionego w terminie w postaci elektronicznej. Wobec powyższego, za zasadne należałoby uznać orzeczenie o zwrocie, a nie odrzuceniu odwołania.

Jednakże podkreślić należy, że powyższe uchybienie Izby nie mogło stanowić podstawy do uwzględnienia żądań skargi. Zgodnie z art. 588 ust. 2 zd. 2 nPzp, przepisu art. 386 § 4 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego nie stosuje się. W związku z czym, w postępowaniu skargowym nie jest możliwe uchylenie orzeczenia KIO do ponownego rozpoznania. Zatem nawet w sytuacjach nieprawidłowego odrzucenia odwołania przez KIO, Sąd Okręgowy nie jest uprawniony do uchylenia takiego orzeczenia do ponownego rozpoznania. Możliwe jest jedynie konwalidowanie czynności KIO poprzez wezwanie odwołującego do uzupełnienia braków formalnych odwołania w zakreślonym terminie, a następnie - w przypadku ich prawidłowego uzupełnienia – rozpoznanie merytoryczne skargi.

W niniejszej sprawie, Sąd Okręgowy wezwał odwołującego do uzupełnienia braków formalnych odwołania. Jednakże, jak wskazano powyżej, przedmiotowe zarządzenie nie zostało wypełnione przez skarżącego w sposób prawidłowy. W konsekwencji, w sprawie nie było podstaw do uznania prawidłowości wniesienia odwołania w formie elektronicznej, a tym samym brak było podstaw do merytorycznego rozpoznania skargi, w tym do rozpoznania zarzutów z pkt I.2) oraz II. skargi.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, przedmiotowego orzeczenia Izby wzruszyć nie zdołało również stanowisko skarżącego o braku możliwości wysłania odwołania przy użyciu bezpiecznego podpisu elektronicznego przez odwołującego. Skarżący nie powołał się tu też na żadne obiektywne przesłanki uniemożliwiające mu skorzystanie z platformy ePUAP, pozwalające na złożenie pod odwołaniem podpisu elektronicznego.

Niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 nPzp. W myśl powołanego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym. Do zastosowania powyższego przepisu konieczne jest jednakże skuteczne wniesienia odwołania przez odwołującego. Zgodnie bowiem z art. 517 ust. 1 nPzp, odwołanie podlega rozpoznaniu jedynie, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. W niniejszej sprawie zarówno odwołanie wniesione w formie papierowej, jak również odwołanie złożone jako załącznik do korespondencji elektronicznej, nie zostały złożone przez odwołującego w sposób skuteczny i prawidłowy. Odwołania te nie mogły zatem wywołać skutków przewidzianych przepisami ustawy Pzp i zostać poddane merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę. Tym samym, nieuprawnione było zastosowanie w sprawie przepisu art. 522 ust. 1 nPzp.

Reasumując, pomimo uchybienia w zakresie proceduralnym, nie zachodził w niniejszym stanie faktycznym przypadek „uwzględnienia skargi” (art. 588 ust.2 zd. pierwsze nPzp), stąd przedmiotową skargę należało na podstawie art. 588 ust. 1 nPzp oddalić jako nieuzasadnioną. W konsekwencji, na uwzględnienie nie zasługiwały również pozostałe zarzuty skargi.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 nPzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 7 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 75% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego. Stroną postępowania, która powinna być obciążona kosztami postępowania skargowego był skarżący, a przeciwnikiem skargi był zamawiający, dlatego na jego rzecz należało zasądzić od skarżącego koszty postępowania skargowego.

Alicja Dziekańska

Przewodniczący:	sędzia Alicja Dziekańska
Protokolant:	Karolina Szymońska

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE