UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem sąd polubowny rozstrzygnął spór jak toczył się pomiędzy (...) S.A. (powodem, pozwanym wzajemnym), a (...) S.A i (...)S.A. działających w ramach konsorcjum (pozwanej, powódce wzajemnej) zasądzając od pozwanych solidarnie na rzecz powódki kwotę 42.376.481,29 EUR z ustawowymi odsetkami od dnia 29 kwietnia 2015 roku tytułem należnych kar umownych oraz koszty postępowania, w pozostałym zakresie powództwo oddalił. W zakresie powództwa wzajemnego zasądził od pozwanej wzajemnej (...) S.A na rzecz powódek wzajemnych kwotę 34.366,80 EUR oraz 33.243,92 zł. z ustawowymi odsetkami od dnia 19 października 2015 roku w pozostałym zakresie powództwo oddalił orzekając również o kosztach postępowania.

Bezsporne w zakresie powództwa głównego było, że umowa w oparciu o którą powstał spór wykonana została w całości przez pozwanych ale z opóźnieniem, stąd żądanie zasądzenia kar umownych, co do których spór toczył się wokół ustaleń zasadności ich żądania wobec okoliczności jakie towarzyszyły realizacji umowy jak również w oparciu o zapisy umowy.

Rozstrzygnięcie swoje sąd poprzedził ustaleniem, że strony zawarły w dniu 30.05.2011 r. umowę w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego. Projekt umowy był wynikiem pertraktacji oraz wielu rozmów jakie toczyły się między stronami, ostateczny jej kształt powstał po uwzględnieniu uwag pozwanych. Treść umowy została ukształtowana wspólnie przez strony, a nie tylko narzucona przez powódkę. Umowa, zawarta dnia 30.05.2011 r., weszła w życie 19.09.2011 r. W zakresie istotnych dla przedmiotu sporu postanowień umownych sąd ustalił, że zawarta umowa była umową o dzieło albowiem pociągi zostały wyprodukowane na indywidualne zamówienie powoda. W związku z tym, płynące z niej zobowiązania były zobowiązaniami rezultatu. Pozwani odpowiadać mieli za nienależyte wykonanie zobowiązania, polegające na nieosiągnięciu umówionego rezultatu w określonym w umowie terminie, chyba że wykazaliby, że nieosiągnięcie przez nich zamierzonego rezultatu nie wynika z niedołożenia przez nich należytej staranności. Ponadto, sad ustalił, że strony w § 5 ust. 1, w oparciu o art. 473 § 1 k.c., rozszerzyły odpowiedzialność pozwanych poza obowiązek zachowania przez nich należytej staranności. Zgodnie z brzmieniem zapisu umowy wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności wyłącznie za szkodę nie powstałą z winy wykonawcy na skutek: siły wyższej, do której należą w szczególności (...). oraz działania osoby trzeciej, za której działania lub zaniechania, zgodnie z innymi postanowieniami umowy wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Oceniając ten zapis w świetle wykładni oświadczeń woli stron sąd uznał, że wprowadzając taki zapis do umowy strony zamierzały rozszerzyć odpowiedzialność pozwanych poza granice odpowiedzialności wytyczone przez art. 472 k.c., który nakłada na dłużnika odpowiedzialność za niezachowanie należytej staranności. W związku z tym sformułowanie przytoczonego § 5 ust. 1 umowy należy rozumieć jako zwolnienie pozwanych z odpowiedzialności wyłącznie za szkodę wynikłą z winy powoda, z wystąpienia siły wyższej oraz z działań lub zaniechać osób trzecich, za które pozwani nie ponoszą odpowiedzialności.

W konsekwencji pozwani nie odpowiadaliby za opóźnienia w dostawie pociągów, gdyby wywołane one były jedną z okoliczności wskazanych powyżej. W tym zakresie sąd rozważył jaką role w realizacji umowy pełniło (...) S.A. albowiem niektóre opóźnienia w realizacji umowy wynikały z działań/zaniechań po stronie (...) SA, i uznał, że (...) SA jest „osobą trzecią" ale nie jest to podmiot powiązany z powodem. Powód bowiem jest spółką- córką (...) SA, w której to spółce 100% udziałów posiada Skarb Państwa. Skarb Państwa posiada także 100% udziałów w spółce (...) SA; ta ostatnia spółka jest więc spółką siostrzaną wobec (...), zaś w konwencji umowy „osobą trzecią" zarówno wobec powoda, jak i pozwanych. Dalej sąd ustalił, że zgodnie z § 10 ust. 1 umowy, jej przedmiotem było: 1. wytworzenie i dostarczenie 20 pociągów wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji; 2. zaprojektowanie, wybudowanie i wyposażenie Warsztatów Utrzymania Technicznego wraz z infrastrukturą; 3. świadczenie usług utrzymania technicznego. Zgodnie z umową pozwany zobowiązał się, że z dniem przekazania pierwszego pociągu do eksploatacji będzie posiadał co najmniej dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego na terenie Polski. Pociągi miały obsługiwać głównie Centralną Magistralę Kolejową (CMK). Miała ona być zmodernizowana dla umożliwienia poruszania się pociągów z szybkością powyżej 160 km/h. Aby pociągi mogły się poruszać na istniejącej sieci kolejowej, konieczne było uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pociągu wydawanego przez Prezesa (...). Aby pociągi mogły poruszać się z taką prędkością koniecznym było wyposażenie pociągów w system (...). Na system ten składa się system strefowania ruchem kolejowym (...) oraz system kolejowej łączności bezprzewodowej (...). System (...) może występować na dwóch poziomach bez wdrażania transmisji danych w systemie bezprzewodowym ograniczając go wyłącznie do transmisji głosu ((...)) lub z włączeniem tej funkcji ((...)) pozwany był zobowiązany mocą postanowień umowy do dostarczenia pociągów co najmniej dopuszczonych do eksploatacji typu pojazdu kolejowego na terenie Polski wyposażonych w system (...) (...) musi spełniać wszystkie funkcje systemu (...), co wynika z faktu, że system (...) to system (...) poziomu (...) wzbogacony o elementy związane z transmisją danych za pomocą sieci (...). Funkcjonowanie systemu (...) wymaga wyposażenia w odpowiednie urządzenia zarówno pojazdu kolejowego, jak i torowej infrastruktury kolejowej. Sąd wskazał, że z godnie z § 11 b rozporządzenia Ministra infrastruktury w sprawie ogólnych warunków prowadzenia ruchu kolejowego i sygnalizacji z dnia 18 lipca 2005 r. (Dz.U. Nr 172, poz. 1444 z późn. zm.), pociąg niewyposażony (bądź wyposażony w niedopuszczone do eksploatacji) urządzenia (...) nie może poruszać się na terenie RP z prędkością wyższą niż 160 km/h. Wiąże się to z tym, że pociąg wyposażony jedynie w urządzenia systemu Samoczynnego Hamowania Pociągu (SHP) - będącego stosowanym w Polsce systemem ostrzegania - nie może przekroczyć prędkości 160 km/h. Sąd wskazał, że zgodnie z § 1 pkt 3 Umowy z 30.05.2011 r., pociągi miały osiągać maksymalną prędkość eksploatacyjną w zakresie 220-250 km/h. Jednym z kluczowych wymogów, jakie miały spełniać, było ich wyposażenie w system sterowania zgodny z (...), co pozwani potwierdzali w wielu fragmentach swojej oferty.

Sąd ustalił, że polska sieć kolejowa w 2011 r., gdy Umowa była podpisywana, powinna była już być wyposażona w system (...). (...) zakładał, że system ten będzie w eksploatacji do czasu dostarczenia pociągów. Zdaniem sądu polubownego zawierając umowę, strony różniły się w ocenie możliwości technicznych polskich sieci kolejowych. Pierwotne założenie, że będzie ona wyposażona w system przytorowy (...) okazało się nieuzasadnione i zbyt optymistyczne. W momencie decydującym o wdrożeniu pociągów (...) do ruchu w Polsce, system (...) został wprowadzony tylko na (...) i to dopiero w ostatniej chwili. Stąd też nałożony na Pozwanych wymóg dostarczenia pociągu wyposażonego w system pokładowy (...) okazał się zbyt optymistyczny w polskich warunkach. Pozwani zdaniem sądu polubownego wykazali, że system pokładowy zdolny do współpracy z systemem przytorowym (...) nie jest automatycznie zdolny do współpracy z systemem przytorowym (...). Współpraca ta wymaga przystosowania systemu pokładowego do systemu infrastruktury, co samo w sobie pochłania czas i wydatki, biorąc pod uwagę wysoki stopień skomplikowania pociągów. Sąd uznał, że nie zwalniało to pozwanej z dostarczenia, w terminach określonych w umowie, pociągów (...) wyposażonych w systemy w niej przewidziane. Zgodnie z umową pociągi miały być wyposażone w system (...) i miały być zdolne do współpracy z takim samym systemem przytorowym. Jednakże skoro nie było w Polsce infrastruktury wyposażonej w system (...), a pociąg był w stanie poruszać się także po torach wyposażonych w system (...), to uznać należy, że nie zachodziła niemożliwość świadczenia. Świadczenie było bowiem możliwe do spełnienia, ale pod warunkiem przystosowania pociągu do istniejących w Polsce warunków co jednoznacznie wynikało z umowy. W taki sposób określił sąd obowiązek pozwanej do wykonania zobowiązania w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu bowiem zgodnie z umową pozwana powinna była dostosować pociągi do istniejącej infrastruktury. Takie dostosowanie pociągów wymaga ich przeprogramowania i niewątpliwie oznacza modyfikację obowiązków umownych pozwanej co zdaniem sądu powinno znaleźć zrozumienie także u wierzyciela, od którego można było oczekiwać współdziałania w dobrej wierze z dłużnikiem w realizacji zobowiązania w zmienionych warunkach, w stosunku do pierwotnie założonych. Sąd stwierdził, że takiego współdziałania wierzyciela z dłużnikiem zabrakło. Pozwani chcieli bowiem rozbić proces homologacji na dwa etapy. Pierwszy, obejmujący homologację w ramach systemu SHP i drugi w ramach systemu (...). (...) proponował zatem przeprowadzenie testów dla uzyskania homologacji z systemami SHP, co umożliwiłoby oddanie pociągów do eksploatacji, lecz z prędkością 160 km/h. System SHP był w początku roku 2014 jedynym obowiązującym w Polsce systemem bezpieczeństwa na kolei. Na początku 2014 r. powódka zgodziła się na homologację w zakresie SHP i prowadzenie później dalszych testów dla systemu (...)1. Mimo uzgodnienia tego planu, prezes (...) wycofał się z powyższych ustaleń i oświadczył, że nie odbierze pociągów, które nie będą jeździły z maksymalną prędkością. (...) stało na stanowisku, że pociąg miał być dostarczony pod klucz z homologacją i zgodny z infrastrukturą. Dostawca powinien był zatem zapoznać się z infrastrukturą i dostarczyć pojazd mogący się po niej poruszać. Takie działanie powoda, zdaniem sądu polubownego, było sprzeczne z faktycznym stanem infrastruktury, gdyż ruch pociągów nie mógł się jeszcze odbywać z szybkością większą niż 160 km/h, a system (...) został zainstalowany na (...) dopiero w okresie późniejszym i pociągi wyposażone w system (...) zostały dopuszczone do eksploatacji dopiero na kilka dni przed wprowadzeniem nowego rozkładu jazdy w grudniu 2014 r. Nowy wniosek został złożony do (...) dopiero 3 lipca 2014 r., gdyż dopiero w kwietniu powtórzono próby zgodności systemów na linii (...) z wynikiem pozytywnym. Decyzja (...) o dopuszczeniu pociągów do eksploatacji została wydana w dniu 11.09.2014r. Sąd uznał, że mogło to rzutować na zwiększenie zakresu obowiązków pozwanej wynikających z umowy, choć nie jest to okoliczność, która z mocy postanowień art. 484 § 2 k.c. pozwala na miarkowanie kary umownej. Zdaniem Zespołu Orzekającego, brak współdziałania wierzyciela z dłużnikiem ma wpływ na pozycję prawną dłużnika tylko wtedy, gdy przyjmuje on postać zwłoki wierzyciela (art. 486 KC), a przynajmniej gdy współdziałanie jest konieczne dla należytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Tego rodzaju konieczność w okolicznościach faktycznych rozstrzyganego sporu nie wystąpiła. Na powyższą wykładnię pozwalał zdaniem sądu także tekst Porozumienia Stron z dnia 29.10.2014 r., w którym uzgodniono ostatecznie dostawę przez pozwanych Pociągów mających system (...)1 sprawdzony i działający oraz wyposażonych w niedziałający i nieprzetestowany system (...). Porozumienie nie zawierało jednak wyraźnego postanowienia o przedłużeniu terminów dostaw pociągów.

W dalszej kolejności sąd ustalił i zważył, że odbiór pociągów miał następować, zgodnie z umową, komisarycznie według zasad określonych w dokumencie pt. „Warunki Techniczne Odbioru" (WTO), który miał być przygotowany przez Pozwanych (§ 15 Umowy). Zgodnie z § 16 ust. 3 Umowy, odbiory pociągów miały być dokonywane jako:

a) odbiór fabryczny - wykonywany w zakładzie Pozwanych i obejmujący sprawdzenie dokumentów odbiorczych, próby statyczne i możliwe do wykonania próby ruchowe; oraz

b) odbiór końcowy pociągu u Powoda dokonywany po przeprowadzonych próbach ruchowych zakończony protokołem zdawczo-odbiorczym.

W terminie 3 dni roboczych od dnia zakończenia prób ruchowych w ramach odbiorów końcowych:

a) strony miały podpisać protokół zdawczo-odbiorczy - jeżeli podczas odbioru zostały ujawnione wyłącznie wady nieistotne; natomiast

b) Powód mógł odmówić podpisania protokołu, jeżeli podczas odbioru zostały ujawnione wady istotne.

Powód nie akceptował końcowego odbioru przed uzyskaniem decyzji homologacyjnej Taki wcześniejszy odbiór był możliwy według Aneksu nr (...) (§ 2) tylko wtedy gdyby 1) proces certyfikacji był zakończony oraz 2) za zgodą powoda. Warunki te nie były w żadnym przypadku spełnione. Procedurę odbioru końcowego mieli opracować pozwani. W roku 2013 przedstawiane projekty procedury zawierały błędy i nie były zaakceptowane przez Powoda. Ostatecznie wersja procedury odbioru została w polskiej wersji przedstawiona przez pozwanych w dniu 22.01.2014 r., czyli w terminie przewidzianym Umową (§ 11 ust. 4). Powód jednakże w końcu kwietnia zażądał dalszych zmian dokumentacji, rozszerzając przy tym zakres dodatkowych testów i badań nie występujących we wcześniejszych ustaleniach. Ostatecznie procedura odbioru końcowego została ustalona w końcu lipca 2014 r. Sąd uznał, że przebieg procesu ustalania odbiorów końcowych, zwłaszcza w roku 2014, wykazuje działania opóźniające ustalenie tej procedury ze strony Powoda, co w pewnym stopniu wpłynęło na proces odbiorów końcowych pociągów, choć nie stanowi okoliczności wyłączającej odpowiedzialność pozwanych za nieterminowość dostaw pociągów. Stan wyposażenia Pociągów został zasadniczo ustalony w dniach 15- 16.12.2011 r. Późniejsze modyfikacje wnętrza składów Pociągu nie dotyczyły zasadniczo kwestii konstrukcyjnych czy mechanicznych. Aneks nr (...) z 18.03.2014 r., dotyczący dodatkowego wyposażenia Pociągów, nie wprowadził nowych terminów produkcji pociągów i utrzymał dotychczasowy harmonogram prac. Pozwani zobowiązani byli do wykonania umowy w terminach w niej uzgodnionych. Część składów pociągów została odebrana fabrycznie przed datą podpisania Aneksu nr (...). Zmiany wyposażenia nastąpiły przed terminami dostawy pociągów od których rozpoczęto naliczanie kar umownych.

W zakresie kolejnej spornej kwestii wpływającej na opóźnienie w realizacji umowy sąd ustalił, że testy związane z homologacją pociągów, dotyczące potwierdzenia współpracy Pociągów z przytorowym systemem (...), przeprowadzone zostały przez Pozwanych na linii (...) w dniach 7 i 8.12.2013 r. Wyniki powyższych testów wykazały nieprawidłowości we współpracy pomiędzy systemem zainstalowanym w pociągach, a systemem przytorowym zainstalowanym w linii (...). W konsekwencji konieczna była zmiana oprogramowania balis przytorowych, co zostało przeprowadzone na zlecenie (...) przez firmę (...). Z tego względu testy w zakresie współpracy z przytorowymi systemami sterowania ruchem musiały zostać powtórzone. Stan infrastruktury na CMK był okolicznością rzutującą negatywnie na przebieg testów integracyjnych systemu (...) na pokładzie pociągu i przytorowego. Nie znalazły potwierdzenia poglądy świadków powoda, w ocenie sądu polubownego, że testy mogły być prowadzone za granicą, skoro dopuszczenie do eksploatacji Pociągów miało następować w Polsce, a testy prowadzone za granicą mogły co najwyżej służyć uzyskaniu homologacji w tym kraju, w którym testy prowadzono.

Sąd polubowny uznał, że nie tylko pozwana ponosi odpowiedzialność za trudności ze sprawnym prowadzeniem testów napotykane ze strony (...). Nie oznacza to jednak, że za działania (...) SA pozwani nie odpowiadają. Przeciwnie, skoro obowiązek przeprowadzenia dopuszczeń technicznych do eksploatacji pociągów na terenie Polski ciążył na pozwanych, to na nich też spoczywał obowiązek pozyskania współpracy ze strony (...) SA w zakresie udostępnienia magistrali CMK na potrzeby przeprowadzenia testów homologacyjnych. W konsekwencji, (...) SA jest osobą, za pomocą której pozwani wykonywali swe zobowiązania (art. 474 KC), a więc osobą, za której działania i zaniechania dłużnik odpowiada jak za własne działania. Niezależnie od powyższego, zdaniem sądu, od powoda można było wymagać większej aktywności (ze względu na relacje „siostrzane" pomiędzy nim a (...) SA) w skłanianiu (...) SA do intensywniejszej współpracy z pozwanymi, już choćby z uwagi na kodeksowy obowiązek współdziałania wierzyciela z dłużnikiem przy wykonywaniu zobowiązania (art. 354 KC). Niemniej, ryzyko opóźnień w dostawie pociągów, wynikłych z trudności we współdziałaniu Pozwanych z (...) SA, ciąży na pozwanych zgodnie z umową.

Analogicznie zdaniem sądu polubownego należało rozstrzygnąć problem testów odometrycznych. Wykonanie ich jest niezbędne do uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji w zakresie (...). Powód wskazuje, iż testy takie mogą odbywać się jedynie w temperaturze nie niższej niż 5° C. Pozwani mieli dopiero na przełomie lat 2013 i 2014 podjąć działania zamierzające do przeprowadzenia testów z uwagi na to, że dopiero wtedy byli do tego przygotowani, jednak ze względu na to, iż był to okres zimowy, testy nie mogły się odbyć z przyczyny braku możliwości zapewnienia odpowiednio wysokiej temperatury. Ostatecznie do przeprowadzenia testów doszło dopiero w lipcu 2014 r. i zdaniem sądu opóźnienia w przeprowadzaniu testów odometrycznych mogły nie być tak znaczne gdyby powód pomógł przy ich przeprowadzeniu. (podobnie jak przy homologacji chodziło o współpracę z (...))Niemniej, nie zwalnia to pozwanej z odpowiedzialności dochodzonej w niniejszym postępowaniu, skoro przeprowadzenie procedury homologacyjnej jest, w świetle umowy, obowiązkiem ciążącym na pozwanych, zaś osoby, za pomocą których pozwani ów obowiązek wykonują (w tym (...)) są pomocnikami pozwanych w rozumieniu art. 474 KC. Sąd nie wyjaśnił czy parametr (...) należy do parametrów związanych z infrastrukturą czy z oprogramowaniem pokładowym a tym samym nie wyjaśnił kogo obciąża wywołane opóźnienie. Ustalił również sąd, że nadmierne drgania pociągów (...) i (...) były usterką pociągów obciążającą Pozwanych. Niezależnie od powyższego, zwrócił sąd uwagę na niezadowalający poziom współdziałania wierzyciela (Powoda) z dłużnikiem (Pozwani) przy wykonaniu odbioru końcowego tych pociągów (art. 354 KC), co jednak pozostaje bez wpływu na odpowiedzialność Pozwanych, skoro ów brak współdziałania nie przyjął postaci zwłoki wierzyciela, ani w inny sposób nie był konieczny dla wykonania przez Pozwanych ich zobowiązania w umówionym terminie.

Konkludując sąd w oparciu o omówiony na wstępie § 5 umowy rozszerzający odpowiedzialność pozwanych uznał, że żadna z okoliczności powodujących opóźnienie w realizacji kontraktu nie jest okolicznością która zwalniałaby ich z odpowiedzialności, a do których należą: (1) siła wyższa, (2) działania/zaniechania osób trzecich, za których Pozwani nie odpowiadają oraz zawinione działania/zaniechania powoda co uzasadniało jej odpowiedzialności w oparciu o treść art. 484 § 1 k.c.

Mając na uwadze treść art. 484 § 2 k.c. sąd zmiarkował zasądzone kary uznając, że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Dłużnik wykonał swoje zobowiązanie w całości, tylko w późniejszym terminie i to uzasadniało zdaniem sądu miarkowanie kar o 15% to jest do kwoty 42.376.481,29 EUR. Fakt natomiast, że strony w umowie wprowadziły górną granicę odpowiedzialności pozwanych na poziomie 15% wartości kontraktu z tytułu kar umownych mogło przemawiać na rzecz tezy, że niedopuszczalne byłoby miarkowanie kar umownych z uwagi na ich „rażące wygórowanie”. Sąd dokonał także szczególnego wyliczenia ostatecznie przyjętej kwoty.

Czyniąc swoje utulenia w zakresie powództwa wzajemnego sąd uznał, że był właściwy do rozpoznania roszczeń objętych pozwem wzajemnym. Skoro Powód przyznał, że niniejszy Sąd Arbitrażowy jest właściwy do rozpoznania sprawy z powództwa wzajemnego, Zespół Orzekający doszedł do wniosku, że wydawanie wyroku oddalającego powództwo wzajemne jako przedwczesnego byłoby nieuzasadnione. Oba powództwa bowiem - pozew główny i pozew wzajemny - dotyczą wykonania tej samej umowy i pozostają w ścisłym związku. Ponadto jest zgodne z zasadami ekonomii procesowej rozpoznanie obu pozwów w tym samym postępowaniu. Niewyczerpanie trybu postępowania rozjemczego nie może tamować rozpoznania sprawy w postępowaniu arbitrażowym, jeżeli Strony postępowania rozjemczego nie chcą prowadzić, a postępowanie to nie jest obligatoryjne. Warunki do wniesienia powództwa wzajemnego przewidziane w § 33 Regulaminu Sądu Arbitrażowego są zatem spełnione i pozew wzajemny może być rozpatrzony przez Zespół Orzekający w niniejszej sprawie.

Roszczenia odszkodowawcze powoda wzajemnego obejmowały zwrot kosztów bieżących i utraconych zysków związanych z opóźnieniem realizacji projektu. Składają się na nie: (1) roszczenie o zapłatę 2.748.500,00 EUR z tytułu dodatkowych kosztów funkcjonowania zespołu pracującego przy dostawie pociągów; (2) roszczenie o zapłatę 1.258.180,00 EUR z tytułu kosztów funkcjonowania zespołu świadczącego usługi utrzymania; (3) roszczenie o odszkodowanie, w wysokości wyliczonej według stopy odsetek ustawowych, z tytułu utraconych zysków w związku z opóźnioną wypłatą wynagrodzenia za odbiór końcowy pociągów w kwocie 2.873.506,84 EUR jak również odszkodowanie w wysokości wyliczonej według stopy odsetek ustawowych, z tytułu utraconych zysków w związku z opóźnioną zapłatą za usługi utrzymania, w kwocie 57.960 EUR.Z powyższych kwot Zespół Orzekający uznał za niepodlegające pod pojęcie szkody wymagającej naprawienia kwoty z tytułu utraconych zysków równych wartości odsetek ustawowych, stanowiące łącznie sumę kwot 2.873.506,84 EUR i 57.960,00 EUR. Pozwani nie wykazali bowiem, by kwoty powyższe zamierzali złożyć na rachunkach bankowych, czy zainwestować w inny sposób, ze skutkiem w postaci graniczącego z pewnością, a przynajmniej bardzo wysokiego, prawdopodobieństwa uzyskania zysków z tego tytułu równych kwotom, jakich dochodzą (pomijając już to, że płacone w tym czasie odsetki w bankach były znacznie niższe niż odsetki ustawowe). Przede wszystkim jednak, skoro Zespół Orzekający uznał opóźnienie w dostawach pociągów za okoliczność, za którą odpowiedzialność ponoszą Pozwani i w związku z tym uznał za zasadne roszczenie powoda objęte powództwem głównym, opisane wyżej roszczenia odszkodowawcze Pozwanych dochodzone w pozwie wzajemnym nie mogły się ostać, wobec czego Zespół Orzekający je oddalił. Z tych samych względów nie zasługiwały na uwzględnienie roszczenia odszkodowawcze ze pozwanych o zapłatę kwot 2.748.500,00 EUR oraz 1.258.180,00 EUR, bo przesłanką ich zasadności byłoby stwierdzenie przez Zespół Orzekający, że za opóźnienia w dostawie pociągów pozwani nie odpowiadają, gdy rozstrzygnięcie w sprawie z powództwa głównego było przeciwne.

Pozwani nie wykazali związku poniesionych wydatków z projektem (...), a także nie wykazali, aby wydatki te były szkodą, za którą powód ponosi odpowiedzialność w ramach § 5 Umowy. W związku z tym Zespół Orzekający uznał, że roszczenia w kwotach 2.748.500,00 EUR i 1.258.180,00 EUR dochodzone w pozwie wzajemnym należało oddalić.

Kolejnym roszczeniem odszkodowawczym pozwanych, oddalonym było roszczenie o zwrot kosztów opracowania 13 ofert zmian w pociągach [zob. NB 121 l.e)] w kwocie 201.210,00 EUR z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu wzajemnego. Sąd doszedł do wniosku, że przedstawione roszczenie dotyczące kosztów sporządzenia ofert jest bezzasadne. Pozwani jako podstawę roszczeń wskazują art. 72 KC, a nie przedstawiają dowodu, że prowadzili z powodem negocjacje. Powód natomiast zaprzecza, że negocjacje były prowadzone. W istocie rzeczy pozwani dochodzą kosztów sporządzenia ofert, co świadczy, że zamierzali zawrzeć dodatkowe porozumienia w sprawie robót, które oferty miały obejmować. Tryb ofertowy jest odmiennym od trybu negocjacyjnego trybem zawierania umów w świetle KC. Koszty sporządzenia oferty mieszczą się w ogólnych kosztach handlowych oferenta i nie podlegają zwrotowi, jeżeli oferta nie została przyjęta. Z tych też względów Zespół Orzekający uznał, że dochodzone przez pozwanych odszkodowanie za sporządzenie ofert nie jest uzasadnione. Niemożliwe do obrony były zdaniem sądu także roszczenia pozwanych związane z koniecznością utrzymania gwarancji bankowej. Pozwani żądają naprawienia szkody, jaką miało im wyrządzić naruszenie przez powoda zobowiązania do obniżenia kwoty gwarancji bankowej. Strony zaakceptowały możliwość obniżenia przez bank-gwaranta kwoty gwarancji wraz postępem prac, jednak procedura, wedle której obniżka miała następować, była przedmiotem uzgodnień pomiędzy Pozwanymi a bankiem-wystawcą gwarancji. Umowa zlecenia między Pozwanymi a bankiem nie dotyczyła Powoda i nie nakładała na niego żadnych obowiązków związanych z zasadami redukcji kwoty gwarancji. W Aneksie nr (...) strony postanowiły że koszty gwarancji w całości będą ponosić powodowie wzajemni (Wykonawcy). Umowa między bankiem a Pozwanymi nie mogła nakładać obowiązków na osobę trzecią, którą w tym przypadku był zamawiający pozwany wzajemny.

Roszczenie o zwrot kosztów ponowienia testów integracyjnych systemu (...) w kwocie 53.600,00 EUR było również nieuzasadnione, Sąd wskazał, że § 15 ust 10 Umowy zobowiązywał zamawiającego tylko do udostępniania infrastruktury będącej w jego posiadaniu. Pozwani przyjęli na siebie ryzyko niepowodzenia testów współdziałania urządzeń pokładowych i przytorowych w § 5 Umowy. Pozwani wykazali, że system przytorowy nie funkcjonował należycie i powtórzenie testów integracyjnych było konieczne. Trudności, jakie napotkali, były jednak głównie wywołane przez zarządcę infrastruktury, którym była (...), a więc osoba trzecia wobec Stron Umowy, za której opieszałość pozwany wzajemny nie ponosi odpowiedzialności. Zamawiający pomagał wykonawcy w ustalaniu terminów testów ale reakcja (...) na wnioski w tych sprawach była zdecydowanie zbyt powolna, za co jednak nie ponosił odpowiedzialności. Umowa nie nakładała na Pozwanych obowiązku wystąpienia do (...) z odrębnym wnioskiem o homologację w zakresie SHP, a złożenie go było inicjatywą wykonawcy podjętą bez wyraźnej zgody (...) ich inicjatywą było również wycofanie tego wniosku dlatego brak podstaw do żądania odszkodowania z tego tytułu. Oddalił również roszczenia odszkodowawcze związane z opóźnieniami odbioru wychodząc z założenia, że to powód wzajemny poniósł odpowiedzialność za ten stan rzeczy czemu dał wyraz w rozstrzygnięciu o powództwie głównym. Roszczenia z tytułu dodatkowego wynagrodzenia za świadczenie usług wykraczających poza zakres Umowy obejmujących kwotę 303.937,92 EUR za usługi Help Desk oraz kwotę 342.727,00 EUR za usługi eskorty pociągów na stacjach końcowych nie zostały uwzględnione albowiem brak było porozumienia Stron w tej kwestii. Pomoc w zakresie tych usług należała bowiem do ogólnych usług serwisowych związanych z dostawami nowego Pociągu. Brak wyraźnych podstaw normatywnych i umownych do zasądzenia wynagrodzenia za czynności pozwanych wykonywane w ramach tych usług sprawia, że roszczenia z tego tytułu zostają oddalone. Oddalił również roszczenia o odszkodowanie z tytułu kosztów związanych z przygotowaniem analizy ryzyka związanego ze zamianą prawną albowiem Rozporządzenie KE nr 352/2009 nosiło datę 24.04.2009r., a zatem obowiązywało jeszcze przed podpisaniem Umowy. Rozporządzenia UE obowiązują w krajach członkowskich bezpośrednio, bez konieczności ich transpozycji do krajowego systemu prawnego. Stąd w chwili podpisania Umowy normy z nich wynikające były już prawem obowiązującym w Polsce i Pozwani nietrafnie wskazują, że były to nowe przepisy, które weszły w życie po podpisaniu Umowy i spowodowały konieczność opracowania tego dokumentu. Podpisując Umowę Pozwani powinni byli wiedzieć, że będą zobowiązani do opracowania analizy ryzyka. Stąd też żądanie zapłaty wynagrodzenia za tę analizę podlega oddaleniu. Nie są również uzasadnione roszczenia o zapłatę kwoty 178.000,00 EUR z tytułu zabezpieczenia anteny (...) i (...) albowiem powinny były być ujęte już na etapie projektowania pociągów, a montaż osłon leżał w interesie pozwanych.

Sąd uwzględnił jedynie roszczenia o niezapłaconą część wynagrodzenia za usługi utrzymania. Roszczenie dotyczy stałej opłaty ryczałtowej, która zgodnie z § 41 ust. 1 pkt 2 Umowy jest jedną ze składowych wynagrodzenia za świadczenie Usług Utrzymania. Sąd uznał, że zgodnie z twierdzeniem Pozwanych, pierwszym dniem świadczenia Usług Utrzymania był dzień odbioru pociągu, niezależnie od tego, że zwykle był to koniec dnia. Umowa wprost stanowi, że świadczenie Usług Utrzymania miało być fakturowane „od dnia rozpoczęcia świadczenia..." tych Usług (§ 41 ust. 5 Umowy). W związku z tym, skoro Usługi te były świadczone już w dniu odbioru Pociągu, należało roszczenia Pozwanych o zapłatę za Usługi Utrzymania Pociągu w dniu jego odbioru uznać za zasadne. Z tego tytułu zasądził na rzecz powoda wzajemnego kwotę w wysokości 34.366,90 EUR oraz 33.243,92 PLN, z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu wzajemnego do dnia zapłaty.

Skargę wniosła pozwana powódka wzajemna zarzucając:

- niezachowanie podstawowej zasady postępowania przed sądem polubownym określonej przez Strony w § 8.3 Porozumienia poprzez uwzględnienie Porozumienia jako dowodu na korzyść (...) i rozstrzygnięcie na tej podstawie sporu między Stronami pomimo wyraźnej umowy Stron w tym zakresie, co stanowi podstawę do uchylenia wyroku sądu polubownego na podstawie art. 1206 § 1 pkt 4 k.p.c., a jednocześnie pozbawienie Skarżących możności obrony swoich praw przed sądem polubownym poprzez całkowicie nieprzewidywalne wykorzystanie przez sąd polubowny Porozumienia, co stanowi podstawę do uchylenia wyroku sądu polubownego na podstawie art. 1206 § 1 pkt 2 k.p.c.;

- sprzeczność Wyroku z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej, tj. zasadą swobody i trwałości umów w obrocie gospodarczym, poprzez ustalenie w Wyroku, że Skarżący są zobowiązani do wykonania zobowiązania o treści odmiennej niż wynikało to z Umowy, poprzez uwzględnienie Porozumienia do ustalenia zakresu zobowiązania Skarżących wbrew jego wyraźnym postanowieniom, w tym wbrew ustaleniu Stron o niewykorzystywaniu go do interpretacji Umowy, oraz poprzez przypisanie Porozumieniu skutków, które Strony wyraźnie wyłączyły, co stanowi podstawę do uchylenia wyroku sądu polubownego na podstawie art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c.;

- naruszenie podstawowych zasad postępowania przed sądem polubownym wynikających z ustawy poprzez poczynienie ustalenia, że doszło do modyfikacji obowiązków umownych Skarżących, bez jednoczesnego zaprezentowania motywów takiego rozstrzygnięcia innych niż oparcie się na Porozumieniu, podczas gdy poczynienie takiego ustalenia bez oparcia się na Porozumieniu nie byłoby w ogóle możliwe, co stanowi podstawę do uchylenia wyroku sądu polubownego na podstawie art. 1206 § 1 pkt 4 k.p.c., a jednocześnie pozbawienie Skarżących możności obrony swoich praw przed sądem polubownym poprzez oparcie się przez sąd polubowny na konkluzjach całkowicie nieprzewidywalnych z logicznego i empirycznego punktu widzenia, co stanowi podstawę do uchylenia wyroku sądu polubownego na podstawie art. 1206 § 1 pkt 2 k.p.c.;

- sprzeczność Wyroku z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej o charakterze procesowym, tj. zasadą ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych i prawnych oraz wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, poprzez nieustalenie, kiedy i na jakich warunkach doszło do zmiany Umowy oraz jaki zmiana ta miała wpływ na zobowiązanie Skarżących, a w konsekwencji nierozpoznanie istoty sporu, co stanowi podstawę do uchylenia wyroku sądu polubownego na podstawie art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c.;

- wykroczenie przez sąd polubowny w Wyroku poza zakres zapisu na sąd polubowny poprzez rozstrzygnięcie sporu z uwzględnieniem Porozumienia w zakresie treści stosunku prawnego istniejącego pomiędzy Stronami, a w szczególności przedmiotu zobowiązania Skarżących względem (...), co stanowi podstawę do uchylenia wyroku sądu polubownego na podstawie art. 1206 § 1 pkt 3 k.p.c.;

- sprzeczność Wyroku z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej, tj. zasadami odpowiedzialności cywilnej, w tym zasadą winy, oraz zasadami współdziałania wierzyciela w realizacji umowy, poprzez przypisanie Skarżącym odpowiedzialności za brak współdziałania (...) jako wierzyciela w realizacji Umowy, a nadto przypisanie Skarżącym odpowiedzialności za wszystkie osoby trzecie mogące mieć wpływ na realizację Umowy, co stanowi podstawę do uchylenia wyroku sądu polubownego na podstawie art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c.;

- sprzeczność Wyroku z podstawowymi zasadami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. zasadą kompensacyjnego charakteru odszkodowania i miarkowania kar umownych ze względu na znikomość szkody, poprzez zasądzenie w okolicznościach niniejszej sprawy kwot nieuwzględniających braku szkody po stronie (...), co stanowi podstawę do uchylenia wyroku sądu polubownego na podstawie art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c.;

- niezachowanie podstawowych zasad postępowania przed tym sądem polubownym wynikających z ustawy, tj. zakazu arbitralnego rozstrzygania sporów oraz zasady swobodnej oceny dowodów, poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób arbitralny i uniemożliwiający Stronom weryfikację motywów rozstrzygnięcia, co stanowi podstawę do uchylenia wyroku sądu polubownego na podstawie art. 1206 § 1 pkt 4 k.p.c.

W konsekwencji wniosła o jego uchylenie w całości oraz zasądzenie kosztów postepowania.

W odpowiedzi na skargę powódka pozwana wzajemna ostatecznie wniosła o jej oddalenie i zasądzenie od skarżących solidarnie kosztów postępowania w tym kosztów dwóch postepowań zabezpieczających. Ewentualnie o oddalenie jej jedynie w części dotyczącej zasądzającej roszczenia z powództwa głównego przy jednoczesnym przyjęciu stanowiska, że żądanie uchylenia w pozostałym zakresie powódka uznaje.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, a podniesione w niej zarzuty nie mogły prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Zgodnie z treścią art. 1194 k.p.c. sąd polubowny jest zobowiązany rozstrzygać spór według prawa właściwego dla danego stosunku prawnego o ile strony wyraźnie nie upoważniły go do rozstrzygnięcia sporu według ogólnych zasad prawa lub zasad słuszności. W każdym przypadku ma obowiązek brać pod uwagę postanowienia umowne oraz ustalone zwyczaje mające zastosowanie do danego stosunku prawnego. Z treści umowy zawartej przez strony jednoznacznie wynika, że brak było uzgodnienia w zakresie orzekania na podstawie ogólnych zasad prawa lub zasad słuszności a zatem prawem właściwym był prawo polskie co również jednoznacznie wynika z treści zapisu umowy § 8 umowy. W treści wskazanego zapisu strony zawarły również inne zasady odnoszące się do rozstrzygania sporu przez sąd polubowny, którym sąd był związany, a które obie strony tak w pozwie jak i w odpowiedzi na pozew potwierdziły. Zadaniem sądu powszechnego rozpoznającego skargę o uchylenie wyroku sądu polubownego jest wyjaśnienie, czy w sprawie nie wystąpiła określona w ustawie podstawa uchylenia wyroku. Jak przyjmuje się, w szerokim w tym zakresie orzecznictwie Sądu Najwyższego i doktrynie, nie mieści się tu co do zasady, kontrola zgodności wyroku sądu polubownego z prawem materialnym ani badanie czy znajduje on poparcie w faktach przytoczonych w uzasadnieniu i czy fakty te zostały prawidło ustalone. Podstawy uchylenia wyroku wymienia wyczerpująco art. 1206 k.p.c.. Sąd rozpoznający skargę jest zatem tymi podstawami przytoczonymi przez skarżącego związany z wyjątkiem sytuacji kiedy sprawa nie mogła być rozpoznawana przez sąd polubowny lub gdy wyrok sądu polubownego jest sprzeczny z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Postępowanie ze skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego nie jest zatem postępowaniem „kontrolnym”, instancyjnym, sądu powszechnego. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., IV CSK 187/13 i powołane w jego treści). Strony decydując się na poddanie sporu pod sąd polubowny godzą się nie tylko z założeniami postępowania jakie wiążą się ze specyfiką postępowania przed tym sądem ale również godzą się na kontrole sądu powszechnego tego orzeczenia jedynie w ograniczonym zakresie wskazanym przepisem prawa.

W pierwszej kolejności Sąd Apelacyjny odniesie się do zarzutów stawianych w skardze a zmierzających do wykazania naruszenia przez sąd polubowny zasad określonych w treści § 1 wskazywanego przepisu. Bezzasadnie zarzuca skarżący naruszenie przez sąd art. 1206 § 1 pkt 4 k.p.c., który skarżący wiąże ze sporządzeniem uzasadnienia w sposób arbitralny i uniemożliwiający stronom weryfikację motywów rozstrzygnięcia oraz wykorzystania dowodu na korzyść jeden ze stron pomimo wyraźnego umownego zakazu i czynienie na tej podstawie błędnych ustaleń że doszło do zmiany umowy. Podkreślić należy, że przy badaniu podstawy i przesłanek określonych w art. 1206 § 1 pkt 4 k.p.c. istotne jest niezachowanie wymagań co do podstawowych zasad postępowania przed tym sądem, wynikających z ustawy lub określonych przez strony. Do takich zasad należy oparcie wyroku na ustalonym stanie faktycznym, co następuje po przeprowadzeniu postępowania dowodowego. W tym miejscu zauważyć należy, że swoboda sędziowska (sądu polubownego) w ocenie przydatności określonych dowodów lub twierdzeń dla ustaleń stanu faktycznego i wyrokowania, jest odpowiednio szersza niż ta, o której mowa w art. 233 § 1 k.p.c., a sąd „kontroluje” ją tylko pod kątem „podstawowych zasad” postępowania przed tym sądem. Jedynie więc wtedy, gdyby postępowanie dowodowe nie zostało w ogóle przeprowadzone lub przeprowadzone niekompletnie, albo w oczywisty sposób przeprowadzono je wadliwie, uchybiając regułom logicznego rozumowania, wiązania ze sobą faktów w łańcuchu przyczynowo-skutkowym, wybiórczego dopuszczenia dowodów w sprawie, przeprowadzenia dowodów tylko jednej strony, z niezasadnym pominięciem dowodów wnioskowanych przez stronę przeciwną itp., można byłoby uznać, że nie zostały zachowane wymagania, o których jest mowa w art. 1206 § 1 pkt 4 KPC (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 1964 r., I CR 123/63; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2008 r., V CZ 42/08). Sąd Apelacyjny nie stwierdza w zaskarżonym wyroku zaistnienia w postępowaniu Sądu Polubownego żadnej z przesłanek określonych w art. 1206 § 1 pkt 4 k.p.c. W ramach tego przepisu nie mieści się kontrola oceny materiału dowodowego dokonana przez sąd (także twierdzeń stron) oraz prawidłowość uzasadnienia tego wyroku zwłaszcza, że sąd polubowny obszernie umotywował swe orzeczenie, a zaprezentowana motywacja nie narusza rażąco logicznych i empirycznych zasad rozumowania i wnioskowania. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem judykatury Sądu Najwyższego wypracowanym na tle wykładni normy art. 328 § 2 k.p.c. która w istocie odnosi się do uzasadnień sądów powszechnych, a którą pomocniczo i odpowiednio zastosować można również dla oceny zasadności zarzutu strony dotyczącej wyroku sądu polubownego, skuteczne powołanie się na ten zarzut wymaga wykazania przez stronę, iż motywy orzeczenia poddanego kontroli instancyjnej są tak, w swojej wewnętrznej strukturze wadliwie, iż nie zawierają danych pozwalających na przeprowadzenie tej kontroli przez sąd wyższej instancji. Zatem o naruszeniu tego przepisu, w sposób mający wpływ na wynik sprawy, można mówić tylko wówczas, gdy uzasadnienie orzeczenia jest tak dalece wadliwe, iż niemożliwym jest stwierdzenie, na podstawie analizy jego treści, czy prawo materialne i procesowe zostało przez sąd prawidłowo zastosowane. (por. bliżej w tej materii stanowisko Sądu Najwyższego zawarte, w powołanych jedynie przykładowo, judykatach z 21 listopada 2001, sygn. akt I CKN 185/01, zbiór i z dnia 5 października 2005 r., sygn. akt I UK 49/5, publ. Monitor Prawniczy z 2006 nr 4 s.214 a także uwagi J. Krajewskiego w: Kodeks postepowania cywilnego - komentarz pod red. K. Piaseckiego i J. Jodłowskiego t. II s.537).

Tego rodzaju zasadniczych wad motywy ocenianego wyroku nie zawierają, a kontrola jego merytorycznej poprawności jest możliwa. Wobec czego zarzut ten należy uznać za chybiony. Sąd polubowny w sposób umożliwiający kontrole zaskarżonego wyroku dokonał ustaleń faktycznych wskazał, szczegółowo przywołując ich treść, dowody na podstawie których dokonał tych ustaleń, a przede wszystkim dokonał analizy i oceny ustaleń w oparciu o przepisy prawa materialnego uzasadniając ich zastosowanie. Wprawdzie forma sporządzonego uzasadnienia odbiega od tej która przewidziana jest przepisem art. 328 § 2 k.p.c., brak bowiem wyraźnego wyodrębnia ustaleń faktycznych, oceny materiału dowodowego oraz oceny prawnej co niewątpliwie utrudnia prześledzenie toku rozumowania sądu, ale nie czyni jej niemożliwym co wskazuje, że wyrok poddaje się kontroli instancyjnej a zarzut skarżącej jest bezzasadny. Bezzasadny jest również zarzut dotyczący przeprowadzenia przez sąd dowodu z dokumentu „porozumienia„ i dokonanie na jego podstawie ustaleń niekorzystnych dla strony skarżącej pomimo wyraźnego umownego zakazu w tym zakresie. Podstawowe zasady postępowania przed sądem polubownym o których mowa w powoływanym przepisie a wynikające z ustawy zostały już omówiono we wstępnej części rozważań odnoszących się do sformułowanego zarzutu. Skarżący stawiając ten zarzut powołuje się na naruszenie zasad ustanowionych umową stron. Zasady postępowania przed sądem polubownym zostały prze strony zawarte w§ 8 umowy z dnia 30 maja 2011 roku, a następnie przywołane przez powoda w pozwie i potwierdzone przez skarżącą w odpowiedzi na pozew. Skarżąca nie wskazała aby zostały umową stron ustanowione inne jeszcze zasady dotyczące zakazów dowodowych. Prawda jest również na co zwrócić uwagę przeciwnik, że skarżąca w odpowiedzi na pozew sama wskazała jako dowód w sprawie „Porozumienie” i nie było to tylko, jak twierdziła w niniejszym postępowaniu, na okoliczność potwierdzenia zapisu na sąd polubowny ale na okoliczności dotyczące ustaleń faktycznych. Skarżąca powołując ten dokument jako dowód w sprawie powinna była mieć świadomość, że może on zostać wykorzystany przez sąd polubowny dla ustalenia okoliczności czy to stanu faktycznego czy wykładni oświadczeń woli stron. Jednocześnie skoro jak twierdzi w Porozumieniu zawarta była podstawowa zasad, bo tylko ta jest istotna dla oceny naruszenia § 4 cyt. przepisu, mogła w trybie art. 1193 k.p.c. podnieść zarzut naruszenia tej zasady na wypadek dokonania na jego podstawie ustaleń. Bezspornym jest, że tego nie zrobiła, a zgodnie z treścią powołanego przepisu utraciła obecnie prawo do powoływania się na zarzuty z tym związane. Porozumienie o którym mowa zawarte było przez strony postępowania w dniu 29 października 2014 roku, zawarty w porozumieniu zapis „porozumienie może zostać ujawnione Sądowi Arbitrażowemu w zakresie w jakim będzie to konieczne, jednakże nie zostanie wykorzystane jako dowód na korzyść którejkolwiek ze stron ani nie będzie stanowiło podstawy do interpretacji jakichkolwiek postanowień umowy” nie może stanowić zdaniem sądu o ustanowieniu podstawowej zasady postępowania wiążącej sąd polubowny. Zakaz wykorzystywania tego dokumentu jako dowodu wiązał strony umowy. Polska procedura cywilna nie zna umów dowodowych. Trudno bowiem przyjąć, że strony umową mogą wyłączyć przepisy prawa procesowego w zakresie zakazów dowodowych i które miałyby wiązać sąd poza tymi wynikającymi jednoznacznie z przepisów prawa (np. art. 261 k.p.c., art. 280 k.p.c.). Powołanie się przez stronę na ten dokument jako dowód w sprawie mogłoby być ewentualnie oceniane jako nielojalność kontraktowa stron, ale biorąc pod uwagę fakt, że to skarżąca powołała ten dokument jako dowód w sprawie zarzuty jej w tym zakresie uznać należy za bezzasadne. Nie można zgodzić się z twierdzeniami strony skarżącej, że czym innym jest ujawnienie tego dokumentu jako dowodu w sądzie a czym innym dokonanie na jego podstawie ustaleń niekorzystnych dla jednej ze stron. Decydując się powołać na ten dokument strona musiała się liczyć, że może on zostać wykorzystany przez sąd również na niekorzyść dla strony wnioskującej. Abstrahując od powyższego zauważyć należy, że sąd polubowny wskazał na treść tego porozumienia jedynie w zakresie w jakim jego treść miała potwierdzić ustalone na podstawie innych dowód (zeznań świadków, umowy, dokumentacji złożonej do akt, w tym decyzji (...) o dopuszczeniu pociągów do eksploatacji) okoliczności, że skarżąca ma dostarczyć pociągi mających system (...) sprawdzony i działający oraz wyposażonych w niedziałający i nieprzetestowany system (...). Wbrew zarzutom skarżącego sąd nie ustalił na podstawie tego porozumienia, że doszło w tym momencie do zmiany umowy stron wręcz przeciwnie uznał, że obowiązek dostarczenia pociągów mających system (...) wynikał z umowy stron a skoro miał on być dostosowany do Polskiej infrastruktury musiał być sprawdzony i przetestowany na działającym systemie, co jedynie potwierdziła treść tego porozumienia, a co również wynikało z umowy w miejscu w którym zapis stanowił, że „z dniem przekazania pociągu do eksploatacji będzie posiadał co najmniej dopuszczenie do eksploatacji na terenie Polski”. Podkreślenia wymaga, że pozwolenie w postaci decyzji (...) o dopuszczeniu pociągów do eksploatacji skarżący otrzymali już 11 września 2014 roku, a zatem ponad miesiąc przed zawartym porozumieniem. W dacie zawierania porozumienia natomiast niektóre z pociągów były już oddane do eksploatacji a inne oddane zostały kilka dni po jego zawarciu, zatem ustalenia tam zawarte nie miały znaczenia dla odpowiedzialności skarżących tym bardziej, że jednoznacznie wskazano, że spór w zakresie kar umownych nadal jest aktualny. Bezzasadny jest również zarzut naruszenia § 3 cyt. przepisu poprzez rozstrzygniecie sporu poza zakresem zapisu na sąd polubowny na skutek rozstrzygnięcia go w oparciu o owo „porozumienie”. W myśl powołanego przepisu, strona może w drodze skargi żądać uchylenia wyroku sądu polubownego, jeżeli wyrok sądu polubownego dotyczy sporu nieobjętego zapisem na sąd polubowny lub wykracza poza zakres takiego zapisu. Zapis na sąd polubowny strony zawarły w treści§ 8 umowy i odnosiły do stosunków zobowiązaniowych stron w ramach realizacji umowy, porozumienie w § 6 zawiera oświadczenie stron, że strony potwierdzają określony w umowie zamiar rozstrzygania sporów przez Sąd Arbitrażowy trudno zatem uznać, że sąd wyszedł poza zakres tego zapisu. Porozumienie zawarte było w celu zakończenia realizacji kontraktu a zatem dotyczyło stosunków zobowiązaniowych stron w ramach realizacji umowy. W dalszym ciągu chodziło o wykonanie umowy, a wiec pierwotny zakres zapisu na sąd polubowny.

Przechodzą w dalszej kolejności do ostatniego z zarzutów, które w ramach kontroli sąd powszechny ma obowiązek również brać pod uwagę z urzędu, to jest oceny: czy wyrok sądu polubownego nie jest sprzeczny z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczpospolitej Polskiej.

W świetle przytoczonej regulacji zastosowanie przez sąd polubowny prawa materialnego właściwego w sprawie podlega kontroli sądu powszechnego tylko o tyle, o ile tego wymaga przeprowadzana z urzędu, zgodnie z zastrzeżoną w art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c. klauzulą porządku publicznego, ocena wyroku sądu polubownego pod kątem jego ewentualnej sprzeczności z podstawowymi zasadami polskiego porządku prawnego - do których zalicza się normy konstytucyjne o zasadniczym znaczeniu oraz naczelne zasady poszczególnych dziedzin prawa. W związku z czym naruszenie przez sąd przepisów prawa materialnego może być podstawą uwzględnienia skargi o uchylenia takiego wyroku tylko wtedy, gdy naruszenie prawa materialnego pociąga za sobą sprzeczność z podstawowymi zasadami porządku publicznego. Przyjmuje się, że wyrok sądu polubownego podlega uchyleniu na podstawie klauzuli porządku publicznego, gdy naruszenie prawa materialnego przez sąd polubowny prowadzi do następstw niedających się pogodzić z podstawowymi zasadami polskiego porządku prawnego, tj. do skutków sprzecznych w sposób oczywisty i rażący z tymi zasadami - choćby tylko jedną z nich (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia: 28 kwietnia 2000 r., II CKN 267/00, 11 maja 2007 r., I CSK 82/07, 11 czerwca 2008 r., V CSK 8/08, 7 stycznia 2009 r., II CSK 397/08, 3 września 2009 r., I CSK 53/09). Klauzula porządku publicznego jak każda klauzula generalna jest niedookreślona, co pozostawia sądowi orzekającemu w konkretnej sprawie dużą dyskrecjonalność, niemniej na jej podstawie kontrola elementów składających się na orzeczenie sądu polubownego nie może przybierać rozmiarów właściwych kontroli merytorycznej (zasadności) takiego orzeczenia. Zakaz kontroli merytorycznej (zasadności) takiego orzeczenia, związany jest z istotą stosowania klauzuli porządku publicznego. Przy jej stosowaniu nie chodzi bowiem o to, aby oceniane orzeczenie było zgodne ze wszystkimi wchodzącymi w grę bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, lecz o to, czy wywarło ono skutek sprzeczny z podstawowymi zasadami krajowego porządku prawnego. Pojęcie i znaczenie klauzuli porządku prawnego jako pojęcie niedookreślone podlega wykładni, pozostawiając sądowi orzekającemu dużą dyskrecjonalność. Skuteczne odwołanie się do tej klauzuli jest zatem możliwe, gdy skutki orzeczenia sądu polubownego prowadziłyby do istotnego naruszenia podstawowych zasad porządku publicznego. Naczelne normy porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej to przykładowo prawo do sądu rozumiane jako prawo do rozpoznania sprawy przez niezależny sąd w ramach rzetelnie prowadzonego postępowania; obowiązek naprawienia szkody przez stronę umowy, która nie wykonała lub nienależycie wykonała zobowiązanie, jeżeli zachodzi normalny związek przyczynowy między jej zachowaniem a szkodą; zasada, że odszkodowanie należy się tylko wówczas, gdy poszkodowany poniósł szkodę, zasada wolności gospodarczej i swobody umów oraz zasada autonomii woli stron i równości podmiotów; zasada trwałości umów i sprawiedliwości kontraktowej oraz zasada kompensacyjnego charakteru odpowiedzialności, wyrażająca się w zakazie wprowadzania sankcji w postaci świadczeń pieniężnych wzbogacających jedną ze stron; zasada mocy wiążącej prawomocnych orzeczeń sądowych; obowiązek określenia w umowie elementów przedmiotowo istotnych. W orzecznictwie wskazano, że naruszeniem klauzuli porządku publicznego może być również oczywista niezgodność wyroku sądu polubownego ze stanem faktycznym (por. Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz tom 2, pod redakcją Małgorzaty Manowskiej, wyd. LexisNexis, Warszawa 2011 r.; wyrok SN z dnia 9 marca 2012 r., I CSK 312/11, LEX nr 1163190; wyrok SN z dnia 13 lutego 2014 r., V CSK 45/13, LEX nr 1472172; wyrok SN z dnia 13 kwietnia 2012 r., I CSK 416/11, LEX nr 1168731; wyrok SN z dnia 27 marca 2013 r., V CSK 222/12, LEX nr 1331378; wyroki SN z dnia 15 lutego 1964 r., I CR 123/63, LEX nr 178, oraz z dnia 26 września 2003 r., IV CK 17/02, LEX nr 278683). Przechodząc do oceny skuteczności zarzutów podnoszonych w apelacji na wstępie zaznaczyć należy, że skarżąca w istocie kwestionuje ustalenia faktyczne sądu polubownego jak również wykładnie zastosowanego prawa materialnego. Ponownie przypomnieć należy ugruntowany w orzecznictwie pogląd, który podziela również sąd odwoławczy, że sama błędna wykładnia prawa materialnego dokonana przez Sąd Polubowny nie jest równoznaczna z pogwałceniem praworządności, ale tylko taka może być podstawą uwzględnienia skargi o uchylenia wyroku tego sądu, gdy naruszenie prawa materialnego pociąga za sobą sprzeczność z podstawowymi zasadami porządku publicznego (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 24.03.2014 r., I ACa 803/13

Jedną z podstawowych zasad porządku prawnego, której naruszenie zarzuca skarżący to zasada swobody umów i pacta sun servanda. Jak przyjmuje się utrwalonym w tym zakresie orzecznictwie Sądu Najwyższego nie są to jednak zasady o charakterze absolutnym. W dziedzinie zobowiązań granice swobody umów, będącej najdalej idącym przejawem autonomii woli podmiotów stosunków cywilnoprawnych, wyznaczają, zgodnie z art. 353¹ k.c., właściwość (natura) stosunku prawnego, ustawa oraz zasady współżycia społecznego. Tylko w tych granicach w dziedzinie zobowiązań obowiązuje także zasada pacta sund servanda. Zasady wykładni oświadczeń woli, mające na celu ustalenie właściwej treści w nich zawartej, określone zostały w art. 65 k.c. Przyjęto w literaturze i orzecznictwie Sądu Najwyższego, że na tle art. 65 k.c. stosować należy kombinowaną metodę wykładni, opartą na kryteriach: subiektywnym - odnoszącym się do intencji osoby składającej oświadczenie i obiektywnym - uwzględniającym rozumienie oświadczenia przez jego adresata. Jeśli w procesie ustalania sensu oświadczenia według rzeczywistej woli obu stron, okaże się, że każda z nich przyjmowała różne jego znaczenie, to za właściwy dla prawa sens oświadczenia uznać trzeba ten, w jaki rozumiał go i powinien rozumieć adresat oświadczenia, po dokonaniu starannych zabiegów interpretacyjnych. Odbiorca oświadczenia woli może tylko wtedy skutecznie powołać się na swoje jego rozumienie, gdy każdy uczestnik obrotu prawnego, znajdujący się w analogicznej sytuacji, dysponujący takim samym zakresem wiedzy i okolicznościach mu towarzyszących, zrozumiałby je tak samo (por. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, OSNC 1995, nr 12, poz. 168; wyrok z dnia 20 maja 1997 r., II CKN 171/97). Podstawą wykładni oświadczeń woli zawartych w umowie sporządzonej na piśmie jest tekst dokumentu, a użyte w nim wyrażenia podlegają wyjaśnieniu w oparciu o językowe reguły znaczeniowe oraz związki zachodzące pomiędzy poszczególnymi postanowieniami tekstu, z uwzględnieniem okoliczności, w jakich doszło do złożenia oświadczeń wraz z ich celem i sensem. Dopuszczalne jest także skorzystanie z osobowych środków dowodowych, ponieważ wykładnia niejasnej treści oświadczeń nie jest skierowana przeciwko osnowie dokumentu (por. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95; wyroki z dnia 25 czerwca 1999 r., II CKN 722/98; z dnia 28 czerwca 2000 r., IV CKN 72/00). Zgodny zamiar stron wyraża się w braku rozbieżności co do istotnych okoliczności, stanowi intencję stron w odniesieniu do skutków prawnych, jakie mają nastąpić w związku z zawarciem umowy. Cel umowy, to określenie stanu rzeczy, jaki strony zamierzają osiągnąć; łączy się z funkcją wyznaczaną umowie; ma zindywidualizowany charakter, dotyczący konkretnej umowy, jest znany obu stronom; wpływa pośrednio na kształt praw i obowiązków jako element interpretacji umowy. Nie można pomijać użytych w tekście pojęć i sformułowań, jego systematyki i struktury. Wskazania dotyczące wyjaśnienia treści umowy zawarte w art. 65 § 2 k.c., zakładające badanie w pierwszej kolejności zgodnego zamiaru stron i celu umowy, a nawet jego priorytet w stosunku do dosłownego brzmienia tekstu, nie mogą prowadzić, zwłaszcza w relacjach między przedsiębiorcami, do wniosku, że zamiarem stron umowy było zawarcie odmiennych postanowień od tych, które zostały wyrażone na piśmie (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 2003 r., II CK 195/02; z dnia 5 kwietnia 2007 r., II CSK 546/06; z dnia 13 grudnia 2007 r., I CSK 309/07; z dnia 23 stycznia 2008 r., V CSK 365/07; z dnia 23 kwietnia 2009 r., IV CSK 558/08). Przedstawione zasady wykładni oświadczeń woli stron zawartych w umowie sporządzonej na piśmie znajdują zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Podkreślić bowiem należy, że wyrok Sądu Arbitrażowego odnosił się do określonego typu umowy - umowy o dzieło, którą Sąd ten wywiódł w zgodzie z generalną normą art. 65 k.c., wedle której należy w polskim porządku prawnym oceniać istotny sens umów (oświadczeń woli stron), a następnie w oparciu te zasady dokonał dalszych wykładni zapisów umowy odnoszących się do zasady odpowiedzialności stron (skarżącej w zakresie zgłoszonego żądania zasądzenia kar umownych) znajdujących oparcie w przepisach prawa, to już ten wzgląd był dostateczny, aby uznać, że pozbawione podstaw było budowanie z przyjętej wykładni tezy, o naruszeniu zasad autonomii woli, swobody umów, zasady odpowiedzialności odszkodowawczej. Sąd Arbitrażowy nie ograniczył tej wolności, lecz zgodnie z wolą stron, które poddały się w Umowie jego właściwości, ocenił charakter umowy na podstawie jej istotnych cech, celu i zamiaru stron umowy oraz praktyki jej wykonywania.

Nie zachodzi oczywista niezgodność wyroku sąd u z ustalonym stanem faktycznym, (sformułowana przez skarżąca jako zasada ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności) wręcz przeciwnie dokonane przez sąd ustalenia determinowały zastosowanie przepisów prawa materialnego. W szczególności wbrew twierdzeniom skarżącej sąd nie ustalił, że doszło pomiędzy stronami do zmiany umowy, natomiast istotne dla oceny prawnej fakty wywiódł dokonując jej interpretacji przy zastosowaniu wskazanych reguł. Na potwierdzenie słuszności swojego wywodu wskazał na porozumienie, które jednak jak już była o tym mowa nie stanowiło podstawy do ustalenia zmiany obowiązków stron. W oparciu o reguły interpretacyjne sąd ustalił, że skarżąca zgodnie z umową zobowiązana była do dostarczenie w terminach w niej określonych pociągów które miały być wyposażone w system (...) i miały być zdolne do współpracy z takim samym systemem przytorowym przy jednoczesnym dostosowaniu do warunków technicznych istniejących w Polsce. Prowadzą logiczny wywód sąd stwierdził, że skoro nie było w Polsce infrastruktury wyposażonej w system (...), a pociąg był w stanie poruszać się także po torach wyposażonych w system (...), to uznać należy, że nie zachodziła niemożliwość świadczenia. Świadczenie było bowiem możliwe do spełnienia, ale pod warunkiem przystosowania pociągu do istniejących w Polsce warunków co jednoznacznie wynikało z umowy. W taki sposób określił sąd obowiązek pozwanej do wykonania zobowiązania w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu bowiem zgodnie z umową pozwana powinna była dostosować pociągi do istniejącej infrastruktury, sąd powołał się na treść art. 354 § 1 k.c. Okoliczności, że pociągi miały być wyposażone w system (...) wynikały z umowy, z umowy wynikał również obowiązek ich dostarczenia z dostosowaniem do Polskiej infrastruktury. Fakt, że skarżącą liczyła, że do czasu ukończenia kontraktu odpowiednie systemy będą w Polsce funkcjonowały i wiedząc, że ich nie ma zdecydowała się podpisać umowę świadczyć może o takim właśnie rozumieniu jej zapisów jakich dokonał sąd polubowny. Pociągi miały być wyposażone w system najnowszej generacji ale jednocześnie należało je dostosować do warunków technicznych wówczas w Polsce panujących. Trudno zatem zarzucić sądowi aby w tym zakresie przyjęte rozwiązanie naruszało podstawowy porządek prawny. Tym bardziej, że do wniosków tych sąd doszedł po przeprowadzeniu analizy dokumentów w tym umowy, analizy zeznań świadków w tym osób biorących bezpośrednio udział przy podpisywaniu i realizacji umowy. Skarżąca ostatecznie umowę wykonała właśnie w takim kształcie. Podkreślić należy, ze zgodnie z treścią umowy wszelkie jej zmiany wymagały formy pisemnej pod rygorem nieważności i poza aneksem dotyczących wyposażenia wnętrza pociągów, strony innych umów powodujących jej zmiany w przewidzianej formie nie zawierały. Trudno zatem uznać za zasadne argumenty skarżącej, że wiedząc o konieczności formy pisemnej, uznawała za wiążące obietnice poprzedniego Zarządu zamawiającej, dotyczące innych niż umowne rozwiązań. Jej tłumaczenia, że na skutek tych obietnic i podjętych- pomimo baraku formy pisemnej- działań doszło do opóźnień w realizacji umowy, nie mogą stanowić racjonalnego uzasadnienia.

W dalszej kolejności skarżąca zarzuca naruszenie zasady sformułowanej jako zasada odpowiedzialności, co w istocie sprowadza się do zasady stanowiącej o obowiązku naprawienia szkody. Zasadę odpowiedzialności kontraktowej wskazuje przepis art. 471 k.c. Stosownie do jego treści przesłanką uzasadniającą zwolnienie dłużnika od obowiązku naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wykazanie przez niego, że niewykonanie lub nienależyte, wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. W konsekwencji w razie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania zobowiązania, kara należy się jedynie, gdy dojdzie do zwłoki dłużnika (art. 476 k.c.). Dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialność. Oczywiście, stosownie do art. 473 § 1 k.c. strony mogą umownie rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika. Nie jest bowiem tak, jak chciałaby skarżąca, że kara umowna przewidziana w art. 483 k.c. stanowi odszkodowanie umowne i jak każde odszkodowanie przysługuje na zasadzie winy. Takie stwierdzenie nie znajduje żadnego oparcia w art. 471, 473 i 483 k.c. Już z art. 471 k.c. wynika, że dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody spowodowanej nie tylko jego zawinionym zachowaniem ale także innymi okolicznościami. Przepis art. 473 k.c. zaś jednoznacznie pozwala na to aby krąg okoliczności, o których mowa w art. 471 k.c. został przez ustawę lub umowę stron rozszerzony. Granice dopuszczalności umownego rozszerzenia odpowiedzialności wyznaczają ogólne granice swobody umów, określone w art. 353¹k.c. Za jak najbardziej dopuszczalną, na tle wspomnianych przepisów uznać więc należy możliwość, iż odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać wierzycielowi jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie dłużnika. Odpowiedzialność skarżących została umownie rozszerzona na co zwrócić uwagę sąd polubowny dokonując językowej interpretacji zapisów umowy, a interpretacja ta nie narusza, w świetle powyższych rozważań dotyczących wykładni oświadczeń woli, klauzuli porządku prawnego. Jak już wspomniano strony mogą dowolnie w granicach określonych w art. 351¹k.c. rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika. Ustalona przez sąd odpowiedzialności nie sprzeciwia się celowi ani właściwością umowy i nie jest też niezgodna z zasadami współżycia społecznego. Obie strony są przedsiębiorcami, poszczególne zapisy umowy były wynikiem rozmów i pertraktacji przedkontraktowych, treść umowy została ukształtowana wspólnie przez strony, a nie tylko narzucona przez powódkę a zatem słusznie sąd uznał, że skarżąca podejmując ryzyko gospodarcze zgodziła się na odpowiedzialność określoną umową. W zakresie okoliczności za które skarżąca nie miała ponosić odpowiedzialności mieściły się wydarzenia wymienione jako siał wyższa, wyłączna wina zamawiającego oraz osoby trzeciej za którą wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Tak ukształtowany zakres odpowiedzialności nie jest sprzeczny z klauzulą porządku prawnego. Nie było również sprzeczne z tą klauzulą ustalenie w zakresie odpowiedzialności skarżącej odpowiedzialności za osoby z pomocą których zobowiązanie wykonywała (art. 474 k.c.). Znajduje to bowiem oparcie w przepisach prawa, nie rodzi nowych, sprzecznych z prawem rozwiązań w tym zakresie. Niewątpliwie to na skrzącej spoczywał obowiązek wykonania i dostarczenia pociągów wraz niezbędną dokumentacją której uzyskania wymagało współpracy z (...). Oceniając zachowania stron umowy sąd nie doprowadził również swoją interpretacją do sytuacji aby zakres odpowiedzialność wykonawcy był sprzeczny z klauzulą porządku prawnego. Sąd wskazał bowiem na fakt, że zamawiający mógł pomóc wykonawcy, nawet czasem pomagał (zdaniem sądu mógł więcej), jednocześnie nie ocenił tego zachowania jako naruszenia art. 354 § 2 k.c. albowiem nie miało charakteru zwłoki ani nie było niezbędne do realizacji zobowiązań dłużnika. Zakres tej pomocy nie został wprost oceniony przez sąd ale podkreślić należy, co ustalił sąd, że zamawiający jest odrębnym od (...) podmiotem prawa i nie koniecznie pomoc zamawiającego nawet w zwiększonym niż wymagają tego przepisy prawa zakresie byłaby skuteczna. Natomiast fakt, że wykonawca bezzasadnie przypuszczał, że część obowiązków wynikających z umowy wbrew jej treści przyjmie na siebie zamawiający nie może prowadzi do przerzucenia ciężaru odpowiedzialności umownej.

Przechodząc do zarzutu naruszenia zasady kompensacyjnego charakteru odszkodowania i miarkowania kar podkreślić należy, że przepisy art. 483 i 484 k.c. ujmują zastrzeżoną przez strony karę umowną jako surogat odszkodowania należnego z tytułu odpowiedzialności kontraktowej. Kara umowna pełni więc przede wszystkim funkcję kompensacyjną. Dlatego wbrew twierdzeniom skrzącej należy się w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c.), a obowiązek jej zapłaty powstaje nawet wtedy, gdy wierzyciel na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie poniósł w ogóle szkody. Podkreślić należy jednak, że przepisy, które ją normują, nie pozbawiły doniosłości relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela (uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego - zasada prawna - z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, a z późniejszego orzecznictwa np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, i 18 kwietnia 2013 r., III CSK 247/12). W przypadkach dużej dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a chronionym za jej pomocą interesem wierzyciela dopuszczalne jest zmniejszenie, czyli tzw. miarkowanie, kary umownej przez sąd na żądanie dłużnika. Zgodnie z art. 484 § 2 k.c. dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przepis ten ogranicza autonomię woli stron w kształtowaniu kary umownej. Ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Nie budzi wątpliwości, że zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej może się opierać na łącznym stosowaniu obu wskazanych w art. 484 § 2 k.c. podstaw miarkowania. Przy ocenie zaś, czy zastrzeżona kara umowna jest rażąco wygórowana nie wyklucza się uwzględnienia relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej, jak również oceny stosunku wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela. Sąd polubowny dokonał zmiarkowania kary umownej w oparciu o przesłankę wykonania zobowiązania w całości. Przepis ten pozostawia sądowi dowolności w kształtowaniu w tym zakresie wysokości należnej kary, pozostawia to do uznania sądu. Sąd polubowny oceniając okoliczności sprawy uznał, że wystarczające będzie miarkowanie o 15 % czym nie naruszył klauzuli porządku prawnego. Nie do końca natomiast należy zgodzić się z sądem polubownym, że sam fakt ustalenia maksymalnej wysokości kary (zgodnie z umową nie mogła przekraczać 15 %) nie jest równoznaczne z niedopuszczalnością jej miarkowania przy ustaleniu drugiego z kryteriów czyli rażącego wygórowania kary aczkolwiek nie naruszające zasady porządku prawnego jest przyjęcie, że skoro kara ta miała stanowić maksymalnie 15 % wynagrodzenia to nie była ona w stosunku do wartości kontraktu nadmierna a tym samym nie można uznać jej za rażąco wygórowaną Jednocześnie podkreślić należy, że aby sąd mógł dokonać zmiarkowania kary przy ustaleniu, że wierzyciel nie poniósł szkody koniecznym było dysponowanie przez sąd polubowny stosowanymi dowodowymi. Same twierdzenia strony nie są wystarczająca podstawą do uznania braku szkody. Ciężar wykazania braku szkody po stronie wierzyciela spoczywał na skarżącej, która poza twierdzeniami nie domagała się przeprowadzenia postępowania dowodowego w tym kierunku. Dlatego też i w tym zakresie wyrok sądu polubownego uznać należy za prawidłowy.

Nie mogło znaleźć uwzględnienia stanowisko przeciwnika w którym domagali się uchylenia wyroku w części przez nich uznanej. Tryb zaskarżenia wyroku sądu polubownego jest wyraźnie określony w przepisach prawa. Przeciwnik nie zaskrzył wyroku a tym samym utracił prawo do zgłaszania tak zarzutów jak wniosków w zakresie jego zaskarżenia. Sytuacji tej nie zmienia oświadczenie o uznaniu zarzutów apelacyjnych (zwłaszcza, że dotyczyły jedynie wyroku w części niekorzystnej dla przeciwnika).Każde uznanie badane jest przez sąd pod kątem zgodności z przepisami prawa, uwzględnienie go prowadziłoby natomiast do obejścia przepisów dotyczących trybu wnoszenia skargi.

Zarzuty skarżącej dotyczyły w zasadzie w głównej mierze powództwa wzajemnego choć pośrednio ich uwzględnienia miało by skutek na wyrok w części dotyczącej powództwa wzajemnego. Skoro zarzutu te okazały się bezzasadne w zakresie powództwa głównego nie mogły również odnieść skutków co do powództwa wzajemnego.

Z powyższych przyczyn sąd skargę jako bezzasadną na mocy art. 1207§2 k.p.c. w zw. z art. 385 k.p.c. oddalił.

O kosztach orzeczono zgodnie z treścią §8 ust. 1 pkt 4 w zw. z §10 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2016 roku zmienionego rozporządzeniem z dnia 12 października 2016 roku.

SSO del. Katarzyna Sznajder SSA Tomasz Pidzik SSA Janusz Kiercz

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE

ZARZĄDZENIE