UZASADNIENIE

Powód A. K. wniósł o zasądzenie od pozwanego Gminy K. na rzecz powoda A. K. kwoty 155.886,80 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w wysokości 7% w stosunku rocznym od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty; zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów procesu.

Pozwana wniosła o oddalenie powództwa.

Wyrokiem z 19.02.2020r. Sąd Okręgowy w (...)

1. Zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 154.091,60 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 21.09.2017 r. do dnia zapłaty.

2. Oddalił powództwo w pozostałym zakresie.

3. Oddalił wniosek pozwanej o zwolnienie z kosztów sądowych.

4. Zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 13.922 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

5. Nakazał pobrać od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sąd Okręgowy w (...) kwotę 2.158,85 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

W motywach rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy wskazał, że Gmina K. - Biuro (...) prowadziła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi pn. „Dowóz i odwóz uczniów do szkół na terenie Gminy K. w roku kalendarzowym 2017 na podstawie biletów” (numer sprawy: (...)), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016r.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: (...)-2016 w dniu 5 grudnia 2016r.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zostały wskazane warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W rozdziale (...) zapisano, że „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy:

1) Nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy (...)

2) Spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:

a) Kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca przedłoży aktualną licencję na wykonanie krajowego transportu drogowego osób.

b) Zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca:

- przedłoży wykaz zamówień realizowanych przez Wykonawcę w ciągu ostatnich 3 lat zgodnie z Załącznikiem nr (...) do (...)

- będzie dysponował taborem autobusowym odpowiednim do wykonania usługi, tj. minimum 7 autobusami (w tym 1 autobus zastępczy), które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zasad ich niezbędnego wyposażenia (Dz.U. z 2015r., poz. 305 z późn. zm.). Wykonawca zobowiązany jest udokumentować, że samodzielnie Załącznik nr (...) do (...) lub w ramach konsorcjum lub spółki cywilnej, albo na podstawie pisemnego zobowiązania innego podmiotu, o którym mowa jest w Załączniku nr (...) do (...) dysponuje ww. potencjałem technicznym

- będzie dysponował co najmniej 7 osobami, które posiadają uprawnienia do prowadzenia autobusów oraz spełniają wymagania określone w przepisach Prawo o ruchu drogowym. Wykonawca przedłoży potencjał kadrowy zgodnie z Załącznikiem nr (...) do (...).

c) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca będzie posiadał opłaconą polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie dokument ten składa przynajmniej jeden z Wykonawców lub mogą złożyć jedną wspólną polisę potwierdzającą, że wszyscy Wykonawcy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wskazał również wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z pkt 1 i 2 rozdz. (...) wadium w wysokości 2.150 zł mogło być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu (...) (Dz.U. z 2016r., poz. 359, późn. zm.).

W pkt 4 rozdz. (...) zapisano, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem ana wskazany rachunek bankowy Zamawiającego.

W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: K. T. K. W. za cenę brutto w wysokości 371.520,00 zł; Usługi (...) za cenę brutto w wysokości 183.954,00 zł oraz (...) M. C. (1) za cenę brutto w wysokości 146.286,00 zł.

Wykonawca M. C. (1) w dniu 13 grudnia 2016r. w kasie (...) w S. Oddział w K. dokonał wpłaty gotówkowej w wysokości 2.150 zł na wskazane konto Zamawiającego w formie przelewu, tytułem wadium.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, została wybrana najkorzystniejsza oferta, tj. (...) M. C. (1), osiągając 100% punktów. Oferta powoda otrzymała 80% punktów, a trzecia oferta - 39% punktów. W dniu 16 grudnia 2016 roku powód otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty (...) M. C. (1).

W dniu 21 grudnia 2016r. powód złożył odwołanie do (...) od zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy oraz od niezgodnej z przepisami ustawy (Prawo Zamówień Publicznych) czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dowóz i odwóz uczniów na terenie Gminy K. w roku kalendarzowym 2017 na podstawie biletów prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego polegających na: 1. Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy M. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), ul. (...), (...)-(...) B.; 2. Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), ul. (...), (...)-(...) B.;(...). Zaniechaniu wezwania wykonawcy M. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie wykazu autobusów przewidywanych do realizacji zamówienia, jakim dysponuje wykonawca.

Powód zarzucił: 1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. oraz 45 ust. 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), pomimo, iż wadium zostało wniesione przez Wykonawcę w sposób nieprawidłowy; 2. Naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty M. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), pomimo, że oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium, 3. Naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania M. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie wykazu autobusowych przewidywanych do realizacji zamówienia jakimi dysponuje Wykonawca. (...) postanowieniem z dnia 2 stycznia 2017 roku w sprawie o sygn. akt (...) odrzuciła odwołanie powoda z dnia 21 grudnia 2016 roku, powołując się na art. 189 ust. 2 pkt 6 p.z.p. i uznając, iż odwołanie zostało nie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy oraz zaniechania wezwania innego wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień.

Skargę do Sądu Okręgowego w (...) na powyższe postanowienie (...) dotyczące odrzucenia odwołania powoda, wniósł w dniu 23 stycznia 2017r. (...) Sąd Okręgowy w (...) wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2017 roku wydanym w sprawie o sygn. akt (...) zmienił zaskarżone postanowienie uwzględniając odwołanie powoda i stwierdził naruszenie przepisów ustawy. Sąd ten uznał, że złożenie odwołania przez powoda było dopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. i rozpoznał je merytorycznie, stwierdzając, iż wadium zostało wniesione przez M. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w sposób nieprawidłowy - niezgodny z art. 45 ust. 7 p.z.p., zatem pozwany powinien obligatoryjnie odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Sąd Okręgowy stwierdził w konsekwencji, że zgodnie z art. 198f ust. 2 zd. 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 3 p.z.p. w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, sąd uwzględniając odwołanie może stwierdzić naruszenie przepisów ustawy, co miało miejsce w niniejszym przypadku.

Po wyborze najkorzystniejszej oferty, Gmina K. zawiera umowę z wykonawcą dotyczącą dowozu i odwozu uczniów do szkół na terenie Gminy K., a następnie wykonawca zwraca się o wydanie zezwolenia na zatrzymywanie się na przystankach.

Przewoźnicy mogą starać się o dopłaty z (...) do przewozów.

Dopłaty do przewozów z tytułu stosowania obowiązujących ulg ustawowych w przewozach pasażerskich w krajowym transporcie drogowym przysługują przewoźnikom na podstawie ustawy z dnia 20 czerwca 1992r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego. Kwotę dopłaty stanowi wartość udzielonych ulg dla pasażerów, czyli różnica pomiędzy wartością sprzedaży biletów obliczoną bez ulg, a wartością sprzedaży tych biletów z ulgami ustawowymi. Dopłaty przysługują wyłącznie z tytułu obowiązujących ulg ustawowych.

Uprawnienia do otrzymywania dopłat, nabywa przewoźnik, który spełnia następujące warunki:

- posiada zezwolenie na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym

- stosuje do sprzedaży biletów kas rejestrujących, które posiadają pozytywną opinię ministra właściwego do spraw finansów publicznych, które umożliwiają określenie kwoty dopłat do przewozów w podziale na poszczególne kategorie ulg ustawowych;

- zawarł umowę z samorządem województwa określającą zasady przekazywania przewoźnikom dopłat.

Warunkiem uzyskania dopłaty jest złożenie wniosku o zwarcie umowy z Województwem (...) wraz z załącznikami, sporządzenie umowy i podpisanie przez wszystkie uprawnione osoby oraz składanie za każdy miesiąc wniosków o wypłatę dopłat.

Wniosek o zawarcie umowy z Województwem (...) musi zawierać załączniki w postaci:

- kopii zezwoleń na wykonywanie przewozów osób w krajowym transporcie drogowym wraz z aktualnymi rozkładami jazdy i cennikami wszystkich rodzajów sprzedawanych biletów, zawierającymi również taryfikator i zasady stosowanych ulg,

- podania numeru identyfikacyjnego REGON i NIP, a w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą numeru PESEL,

- kopii licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób,

- wykazu pojazdów uwzględniającego markę, numer rejestracyjny oraz liczbę miejsc z podziałem na siedzące i stojące,

- oświadczenia, że P.:

* honoruje ulgi wymienione w ustawie z dnia 20 czerwca 1992r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu drogowego, ustawie z dnia 29 maja 1974r. o zaopatrzeniu inwalidów wojennych i wojskowych oraz ich rodzin, ustawie z dnia 29 maja 1974r. o zaopatrzeniu inwalidów wojennych i wojskowych oraz ich rodzin, ustawie z dnia 24 stycznia 199lr. o kombatantach oraz niektórych osobach będących ofiarami represji wojennych i okresu powojennego, ustawie z dnia 16 listopada 2006 roku o świadczeniu pieniężnym i uprawnieniach przysługujących cywilnym i niewidomym ofiarom działań wojennych,

* dokonuje sprzedaży biletów przy użyciu kas rejestrujących posiadających pozytywną opinię wydaną przez (...), które umożliwiają określenie kwoty dopłat do przewozów w podziale na poszczególne kategorie ulg ustawowych,

* nie pobiera od innych województw dotacji do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego w regularnych przewozach autobusowych na liniach rozliczanych z (...) (...),

* nie rozlicza dopłat do realizowanych przewozów pasażerskich w ramach komunikacji miejskiej oraz w ramach kursów wykonywanych na liniach regularnych specjalnych (niepublicznych)

* rozliczane bilety miesięczne szkolne nabywane zgodnie z zawartą umową dot. dowozu dzieci do szkoły w ramach przewozów regularnych zawartą na zakup biletów przez gminę lub jednostkę przez nią upoważnioną odbywa się w trybie art. 5a Ustawy z dnia 20 czerwca 1992r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego - (...)może wymagać dodatkowo kopii umów z gminami na dowóz dzieci do szkół,

- wykazu kas rejestrujących zawierającego: typ/model kasy, numer unikatowy i fabryczny oraz numer ewidencyjny nadany przez (...)(potwierdzony odpowiednim pismem właściwego (...) w przypadku zawierania umowy po raz pierwszy),

- informacji przedstawiającej szacunkową, przewidywaną w skali roku wartość dopłat do biletów ulgowych, jaką miałby refundować Samorząd Województwa,

- informacji z nazwą banku i numerem rachunku bankowego, na które mają być przekazywane dopłaty.

M. C. (1), prowadzący działalność gospodarczą po firmą (...) w dniu 27.02.2017r. zawarł z Województwem (...) z siedzibą (...) (...) w P. umowę, której przedmiotem było określenie zasad przekazywania P. ( (...)) wykonującemu krajowe autobusowe przewozy pasażerskie dopłat z tytułu stosowania obowiązujących, ustawowych ulg w tych przewozach realizowanych przez P.. Na podstawie danych zawartych w miesięcznych wnioskach o wypłacenie dopłat do biletów ulgowych złożonych przez (...) M. C. (1) do (...) (...), wypłacono P. dopłaty.

A. K. w dniu 21.12.2017r. zawarł umowę z (...) K. (reprezentowaną przez Centrum Usług (...) w K.) dotyczącą dowozu i odwozu uczniów do szkół na terenie (...) K. w roku kalendarzowym 2018 na podstawie biletów. Umowa została zawarta w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 29.01.2004r. Prawo Zamówień Publicznych. Po zawarciu umowy dotyczącej dowozu i odwozu, powód w dniu 22.12.2017r. zwrócił się do Urzędu Gminy K. o wydanie 6 zezwoleń na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w ramach linii regularnej. Nadto w tym samym dniu Burmistrz Miasta i Gminy K. wydał zezwolenie na korzystanie przez powoda prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z przystanków autobusowych znajdujących się na terenie gminy K..

W dniu 6.02.2018r. powód zawarł umowę z Województwem (...) dotyczącą przekazania dopłat z tytułu stosowania obowiązujących ulg ustawowych w przewozach realizowanych przez A. K..

Dochód powoda z tytułu zamówienia publicznego „Dowóz i odwóz uczniów do szkół na terenie Gminy K. w roku kalendarzowym 2017 na podstawie biletów”, z uwzględnieniem dopłat z (...) w P. kształtowałby się na poziomie 154.091,60 zł. Bez uwzględnienia dopłat z (...) w P. powód osiągnąłby stratę w wysokości 9.566,40 zł.

W oparciu o powyższe ustalenia Sąd Okręgowy uznał, iż żądanie pozwu zasługuje na uwzględnienie w części. Podstawą odpowiedzialności odszkodowawczej w niniejszej sprawie jest przepis art. 417 k.c., a nie jak wskazywał powód - 416 k.c., próbując wykazać kwestię winy pozwanej za powstanie szkody w majątku powoda.

Art. 417 - 420 k.c. stanowią całość normatywną, zawierającą kompleksowe unormowanie odpowiedzialności Skarbu Państwa oraz państwowych osób prawnych, przy czym art. 417 k.c. normuje przesłanki ogólne tej odpowiedzialności. Wśród przesłanek tej odpowiedzialności wskazuje się na wyrządzenie szkody przy wykonywaniu "władzy publicznej", z czego wynika, że chodzi tutaj wyłącznie o skutki funkcjonowania państwa w sferze określanej mianem imperium, czyli działania i zaniechania polegające na wykonywaniu funkcji władczych i realizacji zadań władzy publicznej. Przy ustalaniu związku między wykonywaniem władzy publicznej a szkodą należy pamiętać, że dla przypisania odpowiedzialności nie ma przy tym znaczenia, kto jest bezpośrednim sprawcą szkody.

Odpowiedzialność jednostki samorządu terytorialnego wynikająca z art. 417 k.c. powstaje wówczas, gdy łącznie spełnione są jej trzy ustawowe przesłanki, a mianowicie: bezprawność działania lub zaniechania sprawcy, szkoda oraz normalny związek przyczynowy między bezprawnym zachowaniem sprawcy, a szkodą. Kolejność badania przez sąd powyższych przesłanek nie może być przy tym dowolna. Jak wyjaśnił w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawie II CSK 648/11 Sąd Najwyższy "w pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie działania (zaniechania), z którego, jak twierdzi poszkodowany, wynikła szkoda oraz dokonanie oceny jego bezprawności (vide: Sąd Apelacyjny w (...) w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 października 2017 r., (...)).

W sferze odpowiedzialności odszkodowawczej władzy publicznej za niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie - przesłanka bezprawności oznacza naruszenie przepisów prawa. To na powodzie spoczywał obowiązek wykazania tej przesłanki stosownie do art. 6 k.c. i 232 k.p.c. Obowiązkiem powoda było więc wykazanie bezprawności podejmowanych przez pozwaną działań lub zaniechań, a w dalszej kolejności - istnienia związku przyczynowego między tego rodzaju zachowaniem pozwanej a szkodą poniesioną przez powoda. Niezbędne było zatem w pierwszej kolejności wskazanie bezprawnej czynności, z którą powód wiąże powstanie szkody.

Jako zdarzenie powodujące szkodę powód wskazywał na nieodrzucenie przez pozwaną oferty M. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz i odwóz uczniów do szkół na terenie Gminy K. w roku kalendarzowym 2017 na podstawie biletów”. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy konstrukcja przyjęta przez skarżącego jednoznacznie wskazuje na szkodę wynikłą z zaniechania. W orzecznictwie Sądu Najwyższego, aczkolwiek nie ma tu pełnej zgodności, dominuje stanowisko (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 sierpnia 2004 r. III CK 332/03, z dnia 28 kwietnia 2005 r„ III CK 367/04, Biul. SN 2005, Nr 7, poz. 14, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 stycznia 2011 r., III CZP 120/10, OSNC-ZD 2011, Nr 3, poz. 55, wyroki Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r. IV CSK 407/10 i z dnia 8 maja 2014 r. V CSK 349/13, nie publ.), że pojęcie zaniechania stanowiącego przesłankę - opartej na konstrukcji bezprawności zachowania - odpowiedzialności odszkodowawczej władzy publicznej, dotyczy tych sytuacji, w których obowiązek określonego działania jest skonkretyzowany w przepisie prawa i można ustalić, na czym konkretnie miałoby polegać zachowanie organu władzy publicznej, aby do szkody nie doszło. Za zaniechanie uznaje się każde niewykonanie, zupełne lub częściowe, obowiązku dostatecznie skonkretyzowanego w normie prawnej. Decydujące znaczenie dla tej odpowiedzialności ma zatem zgodność zachowania sprawcy z wzorcem postępowania ujętym w przepisie prawa materialnego, przy czym w prawie publicznym dominuje metoda regulacji obowiązku w taki sposób, by czynności nakazane i oczekiwane od zobowiązanego były szczegółowo określone przez przepisy. Pojęcie zaniechania stanowiącego przesłankę odpowiedzialności odszkodowawczej dotyczy, więc tych sytuacji, w których obowiązek określonego działania władzy publicznej jest skonkretyzowany w przepisie prawa i można ustalić, na czym konkretnie miałoby polegać zachowanie organu władzy publicznej, aby do szkody nie doszło. Brak, zatem skonkretyzowania w normie prawnej obowiązku działania może prowadzić do stwierdzenia braku bezprawności zaniechania, a tym samym braku podstawy prawnej dla przypisania odpowiedzialności odszkodowawczej za zaniechanie. W związku z tak ujętym modelem odpowiedzialności władzy publicznej za zaniechanie, analizy wymagało czy pozwana nie odrzucając oferty M. C. (1) - co w sprawie było bezsporne - miała, na podstawie przepisów prawa, taki obowiązek, a nie respektując go działała bezprawnie w świetle norm prawnych.

W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że bezprawne zachowanie pozwanej wynikało z naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy M. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz i odwóz uczniów do szkół na terenie Gminy K. w roku kalendarzowym 2017 na podstawie biletów”, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p. oraz art. 45 ust. 7 p.z.p. Naruszenie to zostało bowiem stwierdzone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w (...) z dnia 4 kwietnia 2017 roku wydanym w sprawie o sygn. akt (...). Stwierdzono w nim, że wobec jednoznacznego brzmienia przepisu art. 45 ust. 7 p.z.p., wadium wniesione poprzez wpłacenie gotówki na rachunek bankowy, a nie poprzez dokonanie przelewu, zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W takiej sytuacji konieczne stało się odrzucenie oferty złożonej przez M. C. (1). Sąd Okręgowy wskazał dalej, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. przewiduje, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Odrzucenie oferty w przypadku niewłaściwego sposobu wniesienia wadium nie zostało bowiem pozostawione swobodnemu uznaniu zamawiającego, lecz jest obligatoryjne w razie wystąpienia określonych w przepisie przesłanek. Wobec powyższego Sąd Okręgowy stwierdził, że nie odrzucenie oferty, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą stanowi naruszenie przepisów ustawy - art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

Wbrew twierdzeniom strony pozwanej, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę był związany prawomocnym orzeczeniem wydanym w sprawie o sygn. akt(...)Z brzmienia art. 365 § 1 k.p.c. wynika, że orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Związanie stron (oraz wyjątkowo innych osób), o którym mowa w tym przepisie, polega na związaniu tych osób dyspozycją zawartej w sentencji wyroku skonkretyzowanej, zindywidualizowanej i trwałej normy prawnej wywiedzionej przez sąd z norm generalnych i abstrakcyjnych zawartych w przepisach prawnych. Inne sądy, organy państwowe oraz organy administracji publicznej rozstrzygające w sprawach innych niż karne (§ 2) są związane prejudycjalnie, czyli nie mogą dokonać odmiennej oceny prawnej roszczenia niż zawarta w prejudykacie, ale także nie mogą dokonać odmiennych ustaleń faktycznych. W rezultacie oznacza to, iż sąd w kolejnej sprawie obowiązany jest uznać, że kwestia prawna, która była przedmiotem rozstrzygnięcia w innej sprawie, a która ma znaczenie prejudycjalne w sprawie rozpoznawanej, kształtuje się tak jak to przyjęto we wcześniejszym prawomocnym orzeczeniu. Przesądzenie tej kwestii oznacza, że w późniejszym postępowaniu nie może być ona już ponownie badana, a zatem zachodzi konieczność ograniczenia dowodzenia faktów objętych prejudycjalnym orzeczeniem.

Z art. 365 k.p.c. wynika, że prawomocność materialna odnosi się - co do zasady - do stron. To strony bowiem są dysponentami procesu, mają pełną możliwość prezentowania swoich racji, wpływania na przebieg postępowania oraz treść rozstrzygnięcia. Możliwości takiej nie mają osoby trzecie, nie uczestnicząc w postępowaniu i nie mając możliwości obrony swych praw. Co do zasady, nie mogą więc być obarczone konsekwencjami wydanego w takiej sprawie rozstrzygnięcia. Jednakże z treści art. 365 k.p.c. wynika, że ustawa nie wyłącza całkowicie tego, by skutki prawomocności materialnej obejmowały także osoby trzecie w stosunku do procesu. Z treści przepisu wynika bowiem, że w wypadkach przewidzianych w ustawie orzeczenie może wiązać także takie osoby. Jak wskazał P. G. w komentarzu do art. 365 k.p.c. (Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz pod red. Tadeusza Erecińskiego, Warszawa 2012, str. 160), "mimo braku wyraźnego przepisu ustawy rozszerzona prawomocność materialna orzeczenia może wynikać także ze szczególnej sytuacji prawnej, w jakiej znajdują się osoby trzecie w relacji do stron lub przedmiotu procesu".

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż wprawdzie postępowanie o sygn. (...) toczące się przed Sądem Okręgowym w (...) zostało zainicjowane przez (...), jednakże dotyczyło ono rozpoznania skargi na postanowienie z dnia 2 stycznia 2017 roku w sprawie o sygn. akt (...) w przedmiocie odrzucenia odwołania powoda z dnia 21 grudnia 2016 roku. Sąd Okręgowy rozstrzygając przedmiotową skargę uznał za niezasadne stanowisko (...) w przedmiocie odrzucenia odwołania i przyjmując, że w przedmiotowej sprawie dopuszczalne było odwołanie A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) w K., stwierdził, iż konieczne stało się - na skutek złożenia skargi przez Prezesa (...) - wydanie orzeczenia zmieniającego zaskarżone postanowienie i merytoryczne rozpoznanie odwołania. Nie ulega zatem wątpliwości, iż postępowanie prowadzone przez Sąd Okręgowy pod sygnaturą (...) dotyczyło oceny, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz i odwóz uczniów do szkół na terenie Gminy K. w roku kalendarzowym 2017 na podstawie biletów” doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...). Odwołanie powoda zatem zostało ostatecznie rozpoznane merytorycznie przez Sąd Okręgowy, a biorąc pod uwagę okoliczność, że dotyczyło ono postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym brał udział powód, należało uznać, że powołane wyżej orzeczenie korzysta z prawomocności materialnej także w stosunku do A. K..

Wobec powyższego zdaniem Sądu Okręgowego, w niniejszej sprawie Sąd był związany prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w (...) wydanym w sprawie (...)

W świetle zatem poczynionych rozważań, jako zbędne było analizowanie zarzutów podniesionych przez pozwaną w kwestii prawidłowości wniesienia przez M. C. (1) wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz i odwóz uczniów do szkół na terenie Gminy K. w roku kalendarzowym 2017 na podstawie biletów”.

Przechodząc do oceny drugiej przesłanki zaistnienia odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanej, tj. wykazania przez powoda szkody, należy powołać się na treść art. 361 § 2 k.c., zgodnie z którym szkodą jest rzeczywista strata w majątku poszkodowanego bądź też korzyść, która do tego majątku na skutek działania sprawcy, nie weszła. Przez rzeczywistą stratę rozumieć zaś należy zmniejszenie aktywów lub wzrost pasywów w majątku poszkodowanego, a więc rzeczywisty uszczerbek w majątku należącym do niego w chwili zdarzenia, za który odpowiedzialność została przypisana oznaczonemu podmiotowi. Natomiast utracone korzyści (lucrum cessans) obejmują tę część majątku poszkodowanego, o którą się jego aktywa nie powiększyły lub pasywa nie zmniejszyły, a skutek ten nastąpiłby, gdyby nie owe zdarzenie sprawcze, za które odpowiedzialność została przypisana oznaczonemu podmiotowi. Nie ulega wątpliwości, iż należy tu uwzględniać tylko takie następstwa w majątku poszkodowanego, które oceniając rzecz rozsądnie, według doświadczenia życiowego, w okolicznościach danej sprawy dałoby się przewidzieć, iż wzbogaciłyby majątek poszkodowanego (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 21.6.2002r., sygn. IV CKN 382/00). Zgodnie z przyjętym powszechnie stanowiskiem judykatury oraz doktryny, szkodą jest również utrata przez poszkodowanego ekspektatywy praw (czy też ich wartości), gdyż narusza ona i osłabia jego sferę interesów. Z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, podatków i ekonomii T. B. (1) wynika, że dochód, jaki powód uzyskałby w wyniku realizacji zamówienia publicznego pn. „Dowóz i odwóz uczniów do szkół na terenie Gminy K. w roku kalendarzowym 2017 na podstawie biletów”, uwzględniając dotacje z Urzędu Marszałkowskiego w P., to kwota 154.091,60 zł. W przypadku gdyby natomiast powód nie uzyskał dotacji z urzędu, osiągnąłby stratę w wysokości 9.566,40 zł.

Podkreślenia wymaga przy tym, że autobusy zakupione przez powoda, które miały realizować to konkretne zamówienie publiczne, nie mogły być , jako autobusy szkolne przez powoda wykorzystane w innym celu np. w turystyce krajowej czy międzynarodowej i dlatego w 2017 roku A. K. nie miał możliwości uzyskania dochodu z tych środków transportu, a 8 sztuk tychże autobusów sprzedał znacznie poniżej wartości , albowiem zostały wyrejestrowane i groziło ich wyzłomowanie .

W tym miejscu wskazać również należy, iż dopłaty, o których mowa wyżej, przyznawane są na podstawie Ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego z dnia 20 czerwca 1992r. Zgodnie z art. 8a ust. 2 cytowanej ustawy, samorządy województw przekazują przewoźnikom wykonującym krajowe autobusowe przewozy pasażerskie, dopłaty do tych przewozów z tytułu stosowania obowiązujących ustawowych ulg w przewozach pasażerskich, natomiast na podstawie art. 8 ust. 3 kwotę dopłaty, o której mowa w ust. 2, stanowi różnica pomiędzy wartością sprzedaży biletów obliczoną według cen nieuwzględniających ustawowych ulg a wartością sprzedaży tych biletów w cenach uwzględniających te ulgi.

Odnosząc się w tym miejscu do kwestionowania przez stronę pozwaną istnienia wysokiego prawdopodobieństwa, że powód otrzymałby dopłaty do biletów (co wpływa na wysokość szkody) należy wskazać, iż przedłożone przez powoda dokumenty, z których wynika, że aktualnie A. K. otrzymuje dopłaty do biletów - w związku z zawarciem z Województwem (...) w dniu 06.02.2018r. umowy dotyczącej przekazania dopłat z tytułu stosowania obowiązujących ulg ustawowych w przewozach realizowanych przez powoda - dowodzą, iż w przypadku zawarcia z powodem umowy na dowóz i odwóz dzieci, doszłoby także do zawarcia umowy pomiędzy Województwem (...) a A. K., dotyczącej przekazania dopłat z tytułu stosowania obowiązujących ulg ustawowych w przewozach.

Za uwzględnieniem przedmiotowych dopłat jako części składowej szkody poniesionej przez powoda, przemawia jednoznaczne stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10.08.2007r., sygn. II CSK 191/07. Wprawdzie w przedmiotowym orzeczeniu SN rozważał kwestię dotacji, jednakże odnośnie charakteru prawnego dopłat do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. w wyroku z dnia 5.09.2018r., sygn. akt (...). Stwierdzono w nim, że dopłaty do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, stanowią dotacje w rozumieniu art. 126 Ustawy o finansach publicznych, są bowiem środkami publicznymi przeznaczonymi na finansowanie realizacji zadania publicznego, jakim jest udzielanie ulg w przejazdach środkami publicznego transportu zbiorowego.

W świetle powyższe zasadne jest przyjęcie, że w przypadku zawarcia przez Gminę K. umowy z powodem na dowóz i odwóz dzieci, powód otrzymałby dopłaty z tytułu stosowania obowiązujących ulg ustawowych w przewozach.

W niniejszej sprawie należało rozstrzygnąć również, czy w przypadku odrzucenia oferty podmiotu, który wygrał przetarg pod nazwą: „Dowóz i odwóz uczniów do szkół na terenie Gminy K. w roku kalendarzowym 2017 na podstawie biletów”, oferta A. K. byłaby najkorzystniejsza, a w konsekwencji czy Gmina K. podpisałaby z nim umowę na dowóz i odwóz dzieci do szkół, co uzasadniałoby istnienie związku przyczynowo skutkowego między bezprawnym zachowaniem pozwanej a szkodą poniesioną przez powoda.

W piśmiennictwie wskazuje się, że szczególny problem wiąże się z przyczynowością zaniechania. Trafnie podkreśla się, że chodzi tutaj o taką sytuację, w której określona przyczyna nie wywołałaby skutku w postaci szkody, gdyby pomiędzy tę przyczynę a skutek włączyło się określone działanie, do którego jednak nie doszło. Inaczej ujmując, gdyby doszło do pożądanego działania, szkoda by nie powstała. Odpowiedzialność ze względu na zaniechanie wchodzi w rachubę tylko wtedy, gdy istniał obowiązek podjęcia działania. Obowiązek taki może wynikać bądź z ustawy, bądź z czynności prawnej, (zob. Wiśniewski Tadeusz. Art. 361. W: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, wyd. II. (...) 2018).

Z dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz i odwóz uczniów do szkół na terenie Gminy K. w roku kalendarzowym 2017 na podstawie biletów” wynika, że do przetargu stanęły trzy podmioty. Najkorzystniejsza była oferta złożona przez M. C. (1), otrzymując 100% punktów. Oferta złożona przez A. K. uzyskała 80% punktów, natomiast oferta firmy (...) otrzymała 39% punktów. Nie ulega zatem wątpliwości, iż drugą ofertą pod względem ilości uzyskanych punktów była ta złożona przez powoda. Gdyby zatem pozwana odrzuciła ofertę M. C. (1) - z uwagi na nieprawidłowy sposób.wniesienia wadium - przetarg wygrałby powód, jako drugi pod względem ilości zdobytych punktów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Strona pozwana w toku postępowania próbowała wykazać, że nawet gdyby oferta M. C. (1) została odrzucona, to - z uwagi na brak posiadania przez powoda zezwolenia na zatrzymywanie się na przystankach - nie mogłaby zostać z nim podpisana umowa, a w konsekwencji nie można mówić o jakiejkolwiek szkodzie w jego majątku. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Wbrew początkowym twierdzeniom pozwanej, wymóg taki nie został zawarty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wymagania, jakie powinien spełniać oferent zostały wymienione w treści punktu (...)zatytułowanego „warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków”. W żadnym miejscu tej części (...) nie znalazło się zastrzeżenie, aby oferent posiadał zezwolenie na zatrzymywanie się na przystankach. Nadto z dokumentów przedłożonych przez powoda (umowy z dnia 21.12.2017r. nr (...).(...) zawartej pomiędzy A. K. a Gminą K. dotyczącą dowodu i odwozu uczniów do szkół na terenie Gminy K. w roku kalendarzowym 2018 na podstawie biletów; wniosku z dnia 22.12.2017r. o wydanie 6 zezwoleń wraz z wypisami na przewozy regularne; zgody Burmistrza Gminy i Miasta K. na korzystanie przez firmę (...) z przystanków autobusowych znajdujących się na terenie gminy K. oraz kopii 6 zezwoleń na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym z dnia 02.01.2018r.) wynika, że zgoda na korzystanie z przystanków na terenie Gminy K. ma charakter następczy względem prowadzonego przetargu i nie jest warunkiem przyjęcia oferty oraz warunkiem zawarcia umowy na dowóz i odwóz na terenie gminy.

W świetle powyższego należy wskazać, że pomiędzy bezprawnym zachowaniem pozwanej polegającym na naruszeniu przepisów ustawy stwierdzonym prawomocnym wyrokiem sądu a poniesieniem przez powoda szkody w wysokości 154.091,60 zł, zachodzi adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Należy bowiem zauważyć, iż gdyby pozwana nie naruszyła przepisów, lecz zgodnie z nimi odrzuciła ofertę M. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz i odwóz uczniów do szkół na terenie Gminy K. w roku kalendarzowym 2017 na podstawie biletów”, to wówczas pozwana zawarłaby umowę z powodem, gdyż jego oferta zastałaby w takim przypadku uznana za najkorzystniejszą. Powód osiągnąłby dochód w wysokości 154.091,60 zł, lecz w wyniku działań pozwanej został on pozbawiony wskazanych korzyści, za co winę ponosi pozwana i wobec tego jest ona zobowiązana do zapłaty odszkodowania we wskazanej wysokości. Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy w punkcie 1 wyroku zasądził od pozwanej Gminy K. na rzecz powoda A. K. kwotę 154.091,60 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 21.09.2017r. (dzień wytoczenia powództwa) do dnia zapłaty, zgodnie z art. 482 § 1 k.c. W pozostałej części Sąd Okręgowy oddalił powództwo jako nadmiernie wygórowane i niewykazane.

Powyższy wyrok zaskarżyła apelacją pozwana, która powołując się na naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 417 kc w zw. z art. 138 ust.1 w zw. z art. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 415 kc, art. 70⁴ § 2 kc w zw. z art. 45 ust.4 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 390 kc, 361 kc art. 6 kc, art. 362 kc, art. 5 kc, naruszenie prawa procesowego w postaci art. 233 kpc oraz art. 3 kpc, art. 248 kpc, art. 249 kpc art. 284 kpc w zw. z art. 3 kpc, art. 365 § 1 kpc, błędne ustalenie podstawy faktycznej (368 §1¹ kpc) wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, ocenionego bez przekroczenia granic określonych treścią art. 233§1 kpc dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych oraz trafnie na ich podstawie uwzględnił powództwo w znacznej części. Ustalenia te Sąd Apelacyjny podziela, przyjmując je jako własne.

Nie zachodziły podstawy do postulowanego w środku odwoławczym zawieszenia postępowania do czasu zakończenia postępowania w sprawie z wniosku pozwanej do (...) w sprawie wniesienia skargi nadzwyczajnej od wyroku Sądu Okręgowego w (...) z 4.04.2017r. (...).

Postępowanie w sprawie niniejszej nie zależy od wyniku postępowania przez (...)

Dopiero ewentualne uwzględnienie tego wniosku i złożenie skargi nadzwyczajnej mogłoby stanowić podstawę do zawieszenia postępowania na podstawie art. 177§1 pkt 1 kpc.

Nie zachodzi zarzucane w środku odwoławczym naruszenie art. 233 kpc w zw. z art. 3 kpc poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i dokonanie oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego skutkujące błędnym ustaleniem zarówno podstawy odpowiedzialności pozwanego jak i wysokości ewentualnego odszkodowania.

Art. 3 kpc określa obowiązki procesowe stron/uczestników postępowania cywilnego a nie sądu orzekającego i już z tej racji zarzut naruszenia tego przepisu przez Sąd I instancji nie może być uznany za zasadny.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 233 kpc.

W środku odwoławczym nie wskazuje się, o którą jednostkę redakcyjną tego artykułu chodzi apelującej.

Należy jednak założyć, że zarzut dotyczy § 1 art. 233 kpc, gdyż skarżąca nie powołuje się na to, że powód odmówił przedstawienia jakichkolwiek dowodów lub by stawiał przeszkody w ich przeprowadzeniu wbrew postanowieniu sądu, a tej materii dotyczy § 2 wskazanego artykułu.

Art. 233 § 1 kpc ten wyraża jedną z podstawowych zasad procesu cywilnego tj. zasadę swobodnej oceny dowodów, stanowiąc, że sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego. Naruszenie tego przepisu może więc polegać na tym, iż sąd z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów przyjął za wiarygodny określony dowód lub też odmówił wiarygodności konkretnemu dowodowi. Strona, która podnosi taki zarzut musi przy tym wykazać, o jaki konkretnie dowód chodzi i na czym polega przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Takiego zarzutu pozwana nie formułuje, a przeciwnie kwestionuje ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną prawidłowo ustalonego stanu faktycznego. Z tego względu zarzut naruszenia art. 233 § 1 kpc nie jest uzasadniony.

Nieuzasadniony okazał się także zarzut naruszenia art. 248 kpc, art. 249 kpc, art. 284 kpc w zw. z art. 3 kpc.

Wbrew wywodom skarżącej w aktach zgromadzona została obszerna dokumentacja księgowa powoda oraz jego deklaracje podatkowe, które to dokumenty stanowiły podstawę wydanej w sprawie opinii biegłego.

Brak jest też podstaw do kwestionowania dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny dowodu z opinii biegłego T. B.

Jak to już wskazano biegły przy wydawaniu opinii uzupełniającej oraz przy składaniu ustnych wyjaśnień dysponował złożoną przez powoda dokumentacją księgową zatem twierdzenia apelacji jakoby opinia zawierała jedynie hipotetyczne wyliczenia, bez zbadania tej dokumentacji, są nieuprawione.

Nie budzi w szczególności wątpliwości akcentowana w środku odwoławczym kwestia przyjęcia przez biegłego, że dla wykonania zamówienia wystarczyłoby zatrudnienie 6 kierowców na pół etatu za wynagrodzeniem 2.000zł brutto miesięcznie.

Z przesłuchania powoda wynika, że nie miałby on problemu ze znalezieniem uprawnionych kierowców, którzy godziliby się na takie warunki pracy i płacy, gdyż zamierzał zatrudniać emerytów dorabiających do świadczeń z ubezpieczenia społecznego.

Trudno byłoby zakwestionować wiarygodność tych zeznań bowiem powszechnie wiadomo, że emeryci, którzy uzyskują dochody uzupełniające są bardziej elastyczni w określeniu wymagań dotyczących warunków pracy, w tym w szczególności okresów jej wykonywania.

Na terenie b. województwa (...) stopa bezrobocia jest stosunkowo wysoka, co powoduje, że potencjalni pracownicy godzą się na pracę za niższym wynagrodzeniem.

Nadto przewozy nie miały być wykonywane przez cały czas w godzinach 7.20-15.00, tylko w czterech odcinkach czasowych : 6.40-7.50,12.30 - 13.18, 13.30-14.15 14.30-15.20, co potwierdza załączony do pisma pozwanej z 22.12.2017r. przykładowy harmonogram dowozów i odwozów dzieci do szkół z uwzględnieniem wymaganych tras i odcinków(k. 451-455).

Powód wyjaśnił też, że nie ponosi kosztów ogólnego zarządu bowiem prowadzi działalność osobiście, a ponoszone przez niego koszty zewnętrznej obsługi księgowej są takie same, niezależne od liczby autobusów, i nie zmniejszyły się w żaden sposób po przegraniu przetargu.

Brak jest także podstaw do kwestionowania stanowiska Sądu Okręgowego, który dał wiarę zeznaniom powoda co do tego, że zakupione na potrzeby przedmiotowego zamówienia autobusy nie mogły być wykorzystywane przez powoda w innych celach (np. turystycznych) i powód nie miał możliwości uzyskania z dochodu z takiego ich użytkowania.

Autobusy przeznaczone do dowozu dzieci do szkół na krótkich trasach nie muszą mieć toalet, klimatyzacji, video etc., który to standard jest niezbędny dla wykonywania długotrwałych przewozach turystycznych.

Powód dołączył do odpowiedzi na apelację zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu w roku 2018r., gdy wygrał przetarg na obsługę dojazdów dzieci do szkół w pozwanej Gminie i realizował to zamówienie.

O wzięcie pod uwagę tej okoliczności wnosiła też w środku odwoławczym pozwana.

Wynika z tego dokumentu, że uzyskany dochód wyniósł 404.128 złotych(k. 586-589), czyli był wyższy o ponad 177 tysięcy złotych od dochodu osiągniętego przez powoda w roku 2017r., kiedy to pozwana Gmina bezpodstawnie uznała, że powód przegrał przetarg (k. 118-119) i udzieliła zamówienia publicznego M.C..

Jest to argument dodatkowo potwierdzający oparte na opinii biegłego ustalenia Sądu Okręgowego co do wysokości utraconych przez powoda korzyści.

Trafnie również Sąd I instancji uznał, że należne powodowi odszkodowanie za szkodę w postaci utraconych korzyści winno być zasądzone w kwocie brutto, gdyż powód będzie zobowiązany uiścić od tego odszkodowania podatek dochodowy.

Zgodnie bowiem z art. 21 ust. 1 pkt 3b ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, zgodnie z którym zwolnione od podatku są inne odszkodowania lub zadośćuczynienia otrzymane na podstawie wyroku lub ugody sądowej do wysokości określonej w tym wyroku lub w tej ugodzie, z wyjątkiem odszkodowań lub zadośćuczynień otrzymanych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą oraz dotyczących korzyści, które podatnik mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Apelacyjnego w (...) z dnia 13 marca 2018 r. (...) postulowane przez apelująca zasądzenie odszkodowania w kwocie netto skutkowałoby w istocie „podwójnym” opodatkowaniem - raz sąd zmniejsza należne odszkodowanie o kwotę podatku, a następnie kwoty wypłacone na mocy wyroku zostaną opodatkowane podatkiem od osób fizycznych.

Nie zachodzi wreszcie zarzucane w środku odwoławczym naruszenie art. 365 § 1 kpc przez jego „bezkrytyczne, nieobiektywne i bez rozeznania zastosowanie”.

W uzasadnieniu tego zarzutu skarżący wskazał, że wyrok Sądu Okręgowego w (...)z dnia 4 kwietnia 2017 roku wydany w sprawie o sygn. akt (...) rażąco narusza prawo a strona pozwana nie miała możliwości złożenia od niego odwołania.

Należy zatem wskazać, że moc wiążąca prawomocnego orzeczenia (art. 365 § 1 kpc) jest niezależna od tego w jaki sposób strona postępowania ocenia zasadność rozstrzygnięcia zawartego w tym orzeczeniu oraz od wynikającej z przepisów proceduralnych możliwości - czy też jej braku – odwołania strony od tego orzeczenia.

Trafnie uznał Sąd Okręgowy, że wyrok wydany w powołanej sprawie wiąże sądy orzekające w sprawie niniejszej.

Niedopuszczalne byłoby zatem w niniejszej sprawie przyjęcie, że postępowanie pozwanej jako zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego nie naruszało przepisów ustawy i że pozwana zgodnie z prawem wybrała ofertę M.C., podczas gdy winna być ona odrzucona, a w konsekwencji wybrana powinna zostać oferta powoda.

Odnośnie do zarzutów naruszenia prawa materialnego należy wskazać, że z treści art. 139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) dalej (...) (oraz (...) należy wyprowadzić wniosek, że sprawy o odszkodowanie za naruszenie przepisów tej ustawy w relacjach pomiędzy zamawiającym a wykonawcą mają charakter cywilnoprawny, co oznacza ich całkowitą odrębność od prawa administracyjnego. Nawet jeśli określone zamówienie udzielane jest przez organ administracji, nie występuje on w procesie jego udzielania w pozycji władczej wobec wykonawcy (właściwej dla prawa administracyjnego), lecz ma obowiązek w pierwszej kolejności stosować przepisy (...), a w zakresie w nich nieuregulowanym – przepisy kc.

Jak podkreślił Sąd Najwyższy w wyr. z 27.2.2009 r. (V CSK 337/08) wszczęcie procedury, przewidzianej w (...)prowadzącej do zawarcia umowy uruchamia postępowanie o charakterze cywilnoprawnym.

W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2021 r. III CZP 16/20 wskazano, że dochodzenie naprawienia szkody przez wykonawcę, którego oferta nie została wybrana wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) nie wymaga uprzedniego stwierdzenia naruszenia przepisów tej ustawy prawomocnym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej lub prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym po rozpoznaniu skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej(OSNC 2021/7-8/48).

W niniejszej sprawie powód spełnił jednak ten warunek uzyskując korzystne dla siebie rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w (...), co stosownie do powyższych wskazań stanowiło swoisty prejudykat wiążący orzekające w sprawie Sądy co do faktu naruszenia przez pozwaną przepisów (...) przez wybór oferty M.C..

Nie budzi także wątpliwości w kontekście prawidłowych ustaleń Sądu Okręgowego okoliczność, że wybrana powinna zostać oferta powoda.

Pozwana naruszyła przepisy (...) nie odrzucając oferty M. C. i w konsekwencji powód, którego oferta nie została wybrana, poniósł dochodzoną w sprawie szkodę w postaci utraty korzyści, który by uzyskał, gdyby pozwana nie naruszyła prawa i powód zawarłby umowę i ją wykonywał.

Pomiędzy pozwaną jako zamawiającym a powodem jako wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nawiązał się stosunek cywilnoprawny regulowany przepisami (...) i uzupełniająco kc i skoro pozwana naruszyła przepisy (...), czego skutkiem był bezprawny wybór oferty konkurencyjnej wobec oferty powoda, to powód może na ogólnych zasadach dochodzić odszkodowania obejmującego także korzyści, które mógłby uzyskać, gdyby szkody mu nie wyrządzono(art. 361 § 2 kc).

Powód stosownie do powyższych wskazań wykazał wysokość poniesionej z tego tytułu szkody i niezasadny okazał się oparty na przeciwnym twierdzeniu zarzut naruszenia art. 361§ 1 kc w zw. z art. 6 kc.

Zarzut naruszenia art. 6 kc podniesiony w tym kontekście jest przy tym z gruntu chybiony.

Przepis art. 6 k.c. dotyczy bowiem jedynie negatywnych skutków związanych, w myśl przepisów prawa cywilnego, z nieudowodnieniem przez stronę faktów, z których wywodzi ona skutki prawne (aspekt materialnoprawny rozkładu ciężaru dowodu). Poza jego dyspozycją pozostaje natomiast aspekt procesowy, w tym m.in. kwestia, czy strona wywiązała się z obowiązku udowodnienia faktów, z których wywodzi określone skutki prawne (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt I CSK 23/10). W konsekwencji, jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie, zarzut naruszenia art. 6 k.c. nie może być skutecznie uzasadniany uchybieniem przez stronę obowiązkowi dowodzenia, bezspornie spoczywającemu na niej z mocy prawa.

Sąd Okręgowy nie naruszył tego przepisu bowiem nie przyjął, by na powodzie nie spoczywał obowiązek wykazania szkody.

Sąd Okręgowy uznał, że okoliczność tę miał obowiązek wykazać powód i że udźwignął on spoczywająca na nim powinność.

Postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego nie zostało unieważnione i pozwana zawarła umowę z osobą, której ofertę powinna odrzucić.

Gdyby pozwana prawa nie naruszyła, to zawarłaby umowę z powodem zamiast z M.C. i powód nie utraciłby korzyści, które uzyskał jego konkurent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Jest to całkowite zaprzeczenie zasad, jakie legły u podstaw regulacji dotyczącej zamówień publicznych, w której chodzi o to, by uzyskiwanie dochodów z realizacji zadań realizowanych na zlecenie podmiotów publicznych umożliwić osobom spełniającym rygorystyczne wymogi określone w ustawie, a nie osobom, które prawo to naruszają ze szkodą dla interesu publicznego oraz oferentów przestrzegających obowiązujących przepisów.

Brak jest w tej sytuacji podstaw do stwierdzenia, by powód dochodząc odszkodowania z tytułu utraconych korzyści czynił ze swego prawa podmiotowego użytek sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i zarzut naruszenia art. 5 kc nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie zachodzą także podstawy do stwierdzenia naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 390 kc odnoszącego się do umowy przedwstępnej, z którą nie mamy do czynienia w sprawie i nie wchodzi w grę nawet odpowiednie stosowanie przepisów regulujących umowę przedwstępną.

Zatem tylko marginalnie stwierdzić należy, że powód nie miał możliwości domagania się zawarcia umowy – takie roszczenie przysługuje natomiast stronie umowy przedwstępnej, gdy jej kontrahent odmawia zawarcia umowy przyrzeczonej - w sytuacji, gdy pozwana wybrała ofertę M.C. i zawarła z nim umowę oraz umożliwiła mu uzyskanie korzyści, których z winy pozwanej nie mógł w konsekwencji uzyskać powód.

Zatem ograniczanie w tej sytuacji odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanej jedynie do tzw. negatywnego interesu umownego nie znajdowałoby uzasadnienia.

Podnoszona w środku odwoławczym okoliczność, że w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta zostaje wybrana odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie traci jedynie wniesione wadium nie ma znaczenia w niniejszej sprawie i nie może stanowić nawet pomocniczego kryterium ustalenia wysokości odszkodowania należnego od pozwanej zawierającej umowę z podmiotem, którego oferta powinna zostać odrzucona. Niezasadny jest zatem oparty na tym założeniu zarzut naruszenia art. 70⁴§ 2 kc w zw. z art. 45 ust. 4 (...)

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 472 kc.

Wybór oferty podmiotu, który nie wniósł wadium w określony prawem sposób, nie może być uznany za zachowanie należytej staranności.

Lekceważenie przez pozwaną znaczenia tego naruszenia jest nieuprawnione w kontekście celów, których urzeczywistnieniu służyć mają m.in. regulacje zapobiegające tzw. praniu brudnych pieniędzy.

Nie zachodzi wreszcie naruszenie art. 362 kc.

Brak jest podstaw do uznania, że powód w jakikolwiek sposób przyczynił się do powstania szkody.

Skarżąca zarzuca, że powód nie zwrócił się w trybie art. 180 ust.2 (...) o „ponowną analizę dokonanych czynności”.

Jednak wymieniony przepis nie zawiera takiego zapisu, a powód wnosząc w odwołanie od krzywdzącej go czynności pozwanej w żaden sposób nie przyczynił się do szkody.

Podnoszona w apelacji okoliczność, że pozwana wstrzymała się z zawarciem umowy z M.C. do czasu rozpoznania odwołania powoda przez Krajową Izbę Odwoławczą a postępowanie sądowe doprowadziło do zmiany rozstrzygnięcia (...) w okresie, gdy umowa była już wykonywana, również nie jest istotna dla sprawy.

Pozwana naruszyła prawo dokonując wyboru oferty M.C. i powód skorzystał z prawa do wniesienia odwołania, które ostatecznie okazało się uzasadnione.

Fakt, że postępowania odwoławcze było długotrwałe nie może mieć wpływu na prawo powoda do otrzymania od pozwanej odszkodowania, którego nie może dochodzić od M. C..
Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 kpc oddalił apelację.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu w instancji odwoławczej znajdowało oparcie w art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 391 § 1 kpc oraz § 2 pkt 6 w zw. z § 10

ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Karol Ratajczak Mikołaj Tomaszewski Maciej Rozpędowski

Niniejsze pismo nie wymaga podpisu własnoręcznego na podstawie § 21 ust. 4 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2019 r. w sprawie organizacji i zakresu działania sekretariatów sądowych oraz innych działów administracji sądowej jako właściwie zatwierdzone w sądowym systemie teleinformatycznym.

starszy sekretarz sądowy
Joanna Forycka

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE