WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE

Powód – (...) W. H., M. S. z siedzibą w G. domagał się w pozwie wniesionym w postępowaniu nakazowym zasądzenia od pozwanej – Gminy W. kwoty 1 107 000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 5 marca 2015 r. do dnia zapłaty, a ponadto zwrotu kosztów procesu.

W uzasadnieniu powód podał, że w wyniku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego została zawarta pomiędzy Gminą W. (jako inwestorem) a powodem (poprzednia nazwa:(...) W. H., M. Z.), jako wykonawcą, umowa nr (...) na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zgodnie z dokumentacją i SIWZ dla zadania „(...)”. Umową zostało objęte zaprojektowanie i budowa dróg wewnętrznych parku technologicznego, jak również remont drogi gminnej na działkach nr (...) obręb P. oraz nr (...) Obręb P.. Po protokolarnym wydaniu terenu budowy powód przystąpił do prac projektowych oraz robót budowlanych, wykonał dokumentację projektową dla celów realizacji ww. umowy nr (...) oraz remont drogi gminnej. Remont drogi został wykonany na podstawie Zgłoszenia Robót Budowlanych /Budowy nie wymagającej pozwolenia na budowę z dnia 16 grudnia 2014 r., w zakresie którego nie wpłynął sprzeciw Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ś.. Powód podał, że Zgłoszenie obejmowało „Remont istniejącej nawierzchni bitumicznej drogi gminnej na działkach (...) obr. P. oraz nr (...) obręb P., poprzez wykonanie nakładki bitumicznej istniejącej jezdni, poszerzenia bitumicznego, wykonanie utwardzonego pobocza”.

Powód wskazał, że w § 4 ust. 1 umowa przewidywała wypłatę wynagrodzenia w częściach. Zgodnie z umową wartość faktur miała być każdorazowo ustalana proporcjonalnie do wykonanych robót na podstawie protokołów odbiorów częściowych. W związku z częściowym wykonaniem umowy powód w dniu 2 lutego 2015 r. wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 900 000 zł netto (1 107 000 zł brutto), która obejmowała odebrany przez inwestora na podstawie protokołu częściowego odbioru robót, zakres prac i robót wykonanych przez powoda w okresie od dnia 27 października 2014 r. do 31 stycznia 2015 r. Powód podkreślił, że pozwany nigdy nie zakwestionował zakresu oraz wartości wykonanych robót objętych powyższą fakturą, ujął należność z niej wynikającą w swoich księgach rachunkowych, o czym świadczy – zdaniem powoda – fakt wystawienia przez głównego księgowego – K. P., noty korygującej nr (...). Umowa była wykonywana przy stałym telefonicznym oraz bezpośrednim kontakcie z pozwanym, w szczególności na terenie budowy wielokrotnie odbywały się ustalenia dotyczące materiałów budowlanych używanych na cele wykonania umowy. Ponadto rozpoczęcie wykonywania umowy przed dniem powołania przez pozwanego inspektora nadzoru nie stało w sprzeczności z przepisami prawa budowlanego (nie było takiego wymogu w przypadku robót objętych zgłoszeniem) i było uzgodnione pomiędzy stronami. Skoro zaś ww. protokół częściowy podpisał sam wójt, można więc uznać mógł on spełniać tą funkcję w odniesieniu do zakresu robót, które odebrał.

W odniesieniu do dokumentacji projektowej powód wskazał, że pozwany potwierdził jej odbiór w protokole częściowego odbioru robót, a następnie także pismem z dnia 26 lutego 2015 r. Powód wskazał przy tym, że dokumentacja była na bieżąco wydawana pozwanemu i na jej podstawie były uzyskiwane właściwe uzgodnienia i decyzje prawno-budowlane. Powód wyjaśnił, że przedmiotowym pozwem dochodzi więc także części wynagrodzenia z tytułu wykonania dokumentacji (150 000 zł), przy czym na dzień wniesienia powództwa wymagalna jest już całość wynagrodzenia należna z tego tytułu (250 000 zł).

Powód podniósł dalej, że w odpowiedzi na wezwanie do zapłaty za fakturę nr (...) pozwany zażądał od powoda spełnienia nowych warunków - przedstawienia dodatkowych dokumentów odnoszących się do wykonanego i odebranego projektu budowlanego (które faktycznie znajdowały się już w jego posiadaniu) oraz wystawienia odrębnej faktury VAT za sporządzenie projektu budowlanego (warunek ten nie wynikał z umowy), a nadto – wystawienia faktur korygujących zgodnie z umową (żądanie niejasne dla powoda).

Nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 25 września 2015 r. Sad orzekł zgodnie z żądaniem pozwu.

Pozwana w zarzutach zaskarżyła w całości ww. nakaz zapłaty, domagając się jego uchylenia i oddalenia powództwa w całości, a ponadto – zasądzenia od powoda zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych w wysokości sześciokrotności stawki podstawowej, tj. w kwocie 43 200 zł.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła brak podstaw faktycznych i prawnych uzasadniających wydanie w sprawie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym, wskazując, że powód nie dysponuje zaakceptowanym przez dłużnika rachunkiem. Pozwana podkreśliła, że faktura VAT nr (...) z dnia 2 lutego 2015 r. nie została podpisana przez osobę upoważnioną do jej odbioru, a nadto – pozwana nie podpisała protokołu odbioru częściowo wykonanych robót (wójt pozwanej Gminy podpisał jedynie przedstawioną odrębnie, już po złożeniu faktury, tabelę zaawansowania prac, która przedstawiała ogólny zakres zaawansowania robót, tj. bez wskazania rodzaju robót, które miałyby być objęte fakturą). Pozwana podniosła, że powód miał zwyczaj przedstawiać jej protokół zaawansowania robót odrębnym pismem, przy czym przedstawienie protokołu zaawansowania prac nie było połączone z wystawieniem faktury czy sporządzeniem protokołu odbioru częściowego. Skarżąca przyznała, że strony zawarły umowę nr (...), na podstawie której powód zobowiązał się do wykonania w trybie „zaprojektuj i wybuduj” opracowania dokumentacji projektowej i wykonania robót budowlanych zgodnie z dokumentacją i SIWZ dla zadania „(...)”, jednak – pismem z dnia 15 czerwca 2015 r. – powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od powyższej umowy, pozwana natomiast – w piśmie z dnia 13 lipca 2015 r. – nie uznała złożonego przez powoda odstąpienia od umowy za skuteczne, a ponadto oświadczyła, że odstępuje od ww. umowy z przyczyn leżących po stronie powoda. Zdaniem pozwanej, po wygaśnięciu umowy na skutek odstąpienia od niej żadna ze stron nie ma prawa dochodzić roszczeń przewidzianych w umowie.

Pozwana nadto zarzuciła, że powód nie wskazał, jakich konkretnie robót dotyczy faktura nr (...) z dnia 2 lutego 2015 r. ani też nie wskazała zakresu prac, które ową fakturą zostały objęte. W szczególności pozwana nie otrzymała, jak twierdzi, od powoda załącznika do ww. faktury, a jedynie przekazaną później tabelę elementów rozliczeniowych (określającą zakres procentowy wykonanych robót). Pozwana zaprzeczyła też, aby przedmiot umowy został podzielony na zaprojektowanie i budowę dróg wewnętrznych parku technologicznego i remont drogi gminnej na działkach (...) obr. P.. Zadanie określone w treści umowy, jak również wynikające z SIWZ było jedno, kompleksowe i obejmowało szereg elementów (wg tzw. żółtego FIDIC). Pozwana zaprzeczyła, aby powód wykonał dokumentację projektową dla celów realizacji umowy nr (...) oraz remont drogi gminnej (dokumentację wykonał P. S. a nie powód), a nadto została pozwanej przedłożona (ale jedynie w części i bez zgody projektanta na przeniesienie autorskich praw majątkowych do niej) dopiero w dniu 26 czerwca 2015 r., tj. po terminie wystawienia przez powoda faktury i po dacie złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy.

Nadto pozwana podniosła, że powód zgłosił prace obejmujące wykonanie nawierzchni drogowej i pobocza z materiału bitumicznego, a takich prac do chwili obecnej nie wykonał. Pozwana podniosła wreszcie, że nie wyrażała zgody na wykonywanie umowy przez podwykonawców powoda w zakresie dokumentacji budowlanej i reprezentowania jej przed Starostwem Powiatowym w Ś.. Dokumentacja ta jest zresztą, zdaniem pozwanej, dotknięta wadami merytorycznymi, uniemożliwiającymi jej prawidłowe wykorzystanie na potrzeby umowy. Pozwana zarzuciła też, że za prace projektowe nie było przewidzianej możliwości zapłaty częściowej w stosunku do zaawansowania prac. Pozwana zaprzeczyła, aby przedmiot umowy został wykonany zgodnie z umową i ustawą Prawo budowlane, aby pozostawała z powodem w stałym kontakcie, nie konsultowano też z nią żadnych czynności związanych z budową. Strony nie uzgodniły w szczególności zmiany nawierzchni chodnika z asfaltowej na betonową.

W odpowiedzi na zarzuty, powód w piśmie przygotowawczym z dnia 26 listopada 2015 r. podtrzymał dotychczasowe stanowisko dodatkowo podnosząc, iż pozwana stara się przerzucić na powoda odpowiedzialność za brak środków na zapłatę wynagrodzenia za częściowe wykonanie umowy (wynikający ze złej sytuacji finansowej pozwanej Gminy). Podniósł także, że brak finansowania projektu ze środków Unii Europejskiej wynika wyłącznie z niedopełnienia przez pozwaną wymagań co do ich otrzymania od Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...), który zarządza tymi środkami. Powód podkreślił, że przedmiotowy protokół odbioru robót został sporządzony na formularzu przygotowanym przez pozwaną, a został on przedstawiony pozwanej wraz z fakturą (w formie spiętych kartek), co było z nią uzgodnione. Podpisany przez strony protokół odbioru potwierdza zresztą nie tylko wykonanie robót we wskazanym zaawansowaniu, ale również ich wartość. W ocenie powoda nie ma natomiast znaczenia fakt, że na fakturze (...) brak jest podpisu pozwanej, skoro – stosownie do § 4 ust. 5 umowy – upoważniła ona powoda do wystawiania faktur VAT bez jej podpisu, a nadto podstawą wydania nakazu może być przepis art. 485 § 2a k.p.c., zgodnie z którym może to nastąpić na podstawie umowy, dowodu spełnienia świadczenia wzajemnego oraz dowodu doręczenia faktury i rachunku.

Powód podniósł także, że od przedmiotowej umowy odstąpił wobec braku przedstawienia przez pozwaną gwarancji zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane – na podstawie art. 649 ⁴ k.c., a więc ze skutkiem na dzień odstąpienia. Powoduje to ustanie praw i obowiązków stron jedynie w zakresie niewykonanej jeszcze części umowy. Z kolei pozwana powołała się na podstawę odstąpienia mającą wynikać z § 13 umowy (umowne odstąpienie) jednak z uwagi na brak wskazania terminu w którym uprawnienie do odstąpienia może być wykonane (art. 395 § 1 k.c.), należało ją w konsekwencji uznać za nieważną.

Następnie powód zwrócił uwagę, że umowa nie określała wartości wykonanych poszczególnych prac, a jedynie wartość całości robót z jednoczesnym wskazaniem, że płatność będzie następowała w częściach, w stosunku do stopnia ich zaawansowania. Logicznym następstwem tego jest przyjęty przez obie strony mechanizm określania zaawansowania robót w sposób procentowy. Skoro zaś pozwany podpisał protokół odbioru, to miał wiedzę wykonania jakich robót on dotyczył. Powód wyjaśnił, że w pozwie – co wynikać ma z jego treści – dochodzi wynagrodzenia za wykonanie remontu drogi gminnej oraz innych robót odnoszących się do całej inwestycji (prace pomiarowe, przygotowanie zaplecza budowy, roboty ziemne, roboty przygotowawcze, a także związane z budową konstrukcji, nawierzchni, zabezpieczenia i oznakowania robót, a także robót wykończeniowych). W ramach ryczałtowej zasady rozliczeń przedstawienie zaawansowania robót w jakikolwiek innych sposób (kosztorysowy) nie znajduje zastosowania.

W kwestii przekazanej pozwanej dokumentacji projektowej powód podniósł, że umowa, ani też ustawa nie przewidywały obowiązku osobistego jej wykonania. Dokumentacja taka została protokolarnie odebrana przez pozwaną, a nadto skoro domagała się ona od powoda odrębnego zafakturowania prac projektowych, to znaczy że aprobowała taki sposób ich wykonania. Ponadto w umowie brak jest też zastrzeżenia przeniesienia praw autorskich, a niezależnie od powyższego dokumentacja projektowa, której sprawa dotyczy nie jest utworem w rozumieniu przepisów o prawie autorskim i prawach pokrewnych, pozwana zaś może z niej korzystać dla celów realizacji inwestycji. W ocenie powoda przedmiotowe roboty zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną, a zmiana materiału z nawierzchni bitumicznej na kostkę betonową miała charakter nieistotny.

Powód ponownie podkreślił, że przysługujące mu roszczenia niewątpliwie stały się wymagalne już w toku procesu i to nie tylko w zakresie dokumentacji projektowej lecz również całości wykonanych robót, skoro pozwana odmówiła przystąpienia do odbioru. Skoro zaś pozwana nie zapłaciła dotąd jakiejkolwiek kwoty z tytułu realizacji umowy to powód miał prawo przerwać wykonywanie dalszych prac.

W piśmie z dnia 15 listopada 2018 r. powód zmodyfikował swoje stanowisko wnosząc o utrzymanie nakazu zapłaty w mocy w części, tj. w zakresie kwoty 1 107 000 zł oraz o jego uchylenie w zakresie odsetek ustawowych od dnia 5 marca 2015 r. do dnia zapłaty, a także w części zasądzającej koszty procesu w kwocie 21 055 zł. Wskazał przy tym, że od kwoty 1 107 000 zł domaga się odsetek ustawowych od dnia 4 kwietnia 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty, kosztów procesu zaś według spisu kosztów załączonego przed zamknięciem rozprawy.

Uzasadniając zmianę swojego stanowiska powód podniósł, że pierwotnie żądał odsetek według daty wpisanej na fakturze podczas gdy zgodnie z umową termin płatności wynosił 60 dni od daty dostarczenia pozwanemu faktury. Nadto po zmianie przepisów dotyczących odsetek (od dnia 1 stycznia 2016 r.) niezbędna była modyfikacja żądania także i w tym zakresie.

Na rozprawie w dniu 30 listopada 2018 r. powód przedłożył spis kosztów, domagając się zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej, tj. w kwocie 86 400 zł, a także wskazując, że dotychczas poniesione przez niego koszty procesu obejmują łącznie kwotę 50 959,46 zł (w tym opłata od pozwu w kwocie 13 838 zł, opłaty skarbowe za pełnomocnictwo 34 zł, inne opłaty sądowe 29 zł, wynagrodzenie pełnomocnika poniesione w wysokości 30 000 zł netto, opłata za mediację 580 zł, opłaty za noclegi 1 573 zł brutto, opłaty za przejazd autostradami 53,30 zł, zaliczka na biegłego 2 500 zł, dojazd samochodem do sądu przez pełnomocnika 2 166,91 zł [13 x 616 km, tj. 8 008 km], wyjazd na oględziny z udziałem biegłego 185,25 zł). W uzupełnieniu spisu kosztów przedłożył wówczas także odpis postanowienia Komornika wzywającego powoda (uprawnionego) do uiszczenia kwoty 35,48 zł tytułem wydatków gotówkowych w związku z wykonaniem zabezpieczenia na podstawie wydanego w sprawie nakazu zapłaty.

Uzasadniając zwiększony nakład pracy pełnomocnika procesowego powód wskazał na konieczność przygotowania sześciu pism procesowych, wskazał także na jego udział we wszystkich trzynastu terminach posiedzeń wyznaczonych na rozprawę, a także w oględzinach z udziałem biegłego. Ocenił, że podjęcie czynności w sprawie wymagało poświęcenia na powyższe 366,5 godzin roboczych. Gdy chodzi o koszty dojazdu pełnomocnika powód wskazał, że są to koszty rzeczywiście - poniesione przy uwzględnieniu pojemności silnika pojazdu i średniego kosztu spalania paliwa - po dodaniu 50 % wartości podatku VAT za 1 litr paliwa (art. 86 ust. 1 i art. 86a ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług).

Także w toku rozprawy w dniu 30 listopada 2018 r. pozwany wyraził zgodę na cofnięcie pozwu we wskazanym wyżej zakresie.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 24 października 2014 r. w wyniku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, została zawarta pomiędzy pozwaną (inwestor) a powodem (wykonawca) umowa nr (...), na podstawie której zamawiająca (pozwana) zleciła powodowi do wykonania w trybie „zaprojektuj i wybuduj” : 1/ opracowanie dokumentacji projektowej zgodnie z PFU zgodnie z zakresem i wymogami, określonymi w Programie funkcjonalno-użytkowym (PFU) dla zadania: „(...)”, W., sierpień 2013, 2/ zapewnienie procedur i uzyskanie właściwych uzgodnień i decyzji formalno-prawnych w imieniu zamawiającej – zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego, 3/ wykonanie robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, zgodnie z zakresem i wymogami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w Programie funkcjonalno – użytkowym (PFU) na podstawie opracowanej przez wykonawcę i zatwierdzonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej.

Szczegółowy zakres robót określały: oferta wykonawcy, Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Program Funkcjonalno-Użytkowy „(...)” (§ 1 umowy).

Obowiązki zamawiającego i wykonawcy strony określiły w § 2 umowy.

W § 3 umowy strony ustaliły, że za wykonanie przedmiotu umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie:

a)  za wykonanie dokumentacji projektowej oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych, ryczałtową kwotę netto 250 000 zł, należny podatek VAT 23 %, co stanowi łącznie kwotę oferty brutto 57 500 zł,

b)  za wykonanie robót budowlanych ryczałtową kwotę netto 7 750 000 zł, należny podatek VAT 23 %, co stanowi łącznie kwotę oferty brutto 1 782 500 zł,

c)  łączna kwota brutto 9 840 000 zł.

Wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, nie podlegające zmianie w toku realizacji zamówienia ani waloryzacji.

Strony postanowiły w § 4 umowy, że rozliczenie za wykonany i odebrany przedmiot umowy nastąpi w dwóch częściach: część dotycząca dokumentacji projektowej, część dotycząca robót budowlanych.

Wynagrodzenie dotyczące dokumentacji projektowej miało być płatne po wykonaniu przez wykonawcę i zatwierdzeniu oraz odebraniu dokumentacji będącej przedmiotem projektu przez zamawiającego (§ 4 ust. 1 lit. b umowy).

Wynagrodzenie dotyczące wykonania robót budowlanych miało być płatne w czterech ratach, proporcjonalnie do wykonanych robót na podstawie protokołów odbiorów częściowych, sporządzonych zgodnie z umową oraz kosztorysami częściowymi powykonawczymi dołączonymi do faktur wystawionych w terminach: nie wcześniej niż: I – 15 grudnia 2014 r., II- 15 lutego 2015 r., III- 15 kwietnia 2015 r., IV- końcowa do 10 czerwca 2015 r. (§ 4 ust. 1 lit. c umowy).

Zapłata faktur częściowych nastąpić miała przelewem na rachunek bankowy wykonawcy, w terminie 60 dni od daty dostarczenia ich do siedziby zamawiającego wraz ze sprawdzonymi i zatwierdzonymi protokołami odbioru robót oraz kosztorysami częściowymi podpisanymi przez kierownika budowy ze strony wykonawcy i inspektora nadzoru inwestorskiego ze strony zamawiającego lub protokołami przekazania urządzeń podpisanymi przez upoważnionego przedstawiciela zamawiającego (§ 4 ust. 2 umowy).

Płatność nastąpić miała po uprzednim sprawdzeniu faktury przez zamawiającego pod względem merytorycznym i rachunkowym. Pozwana upoważniła powoda do wystawienia faktur VAT bez jej podpisu (§ 4 ust. 3 i 5 umowy).

Termin rozpoczęcia wykonywania zleconego zadania strony ustaliły jako „do 7 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy”, zakończenia zaś – w terminie do dnia 30 maja 2015 r. (§ 5 umowy).

Strony ustaliły, że będą stosowane trzy rodzaje odbiorów: 1/ częściowe, 2/ odbiór końcowy –po wykonaniu całości robót objętych umową, 3/ odbiór ostateczny – po upływie okresu gwarancji i rękojmi (§ 7 umowy).

Zamawiającemu (pozwanej) przysługiwało prawo odstąpienia od umowy w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca realizuje przedmiot umowy niezgodnie z postanowieniami umowy (§ 13 ust. 1.6 umowy) Wykonawcy z kolei przysługiwało prawo odstąpienia od umowy m.in. w sytuacji, gdy zamawiający nie wywiązuje się z obowiązku zapłaty faktur mimo dodatkowego wezwania w terminie trzech miesięcy, licząc od upływu terminu na zapłatę faktur określonego w umowie (§ 13 ust. 3.1 umowy). W przypadku odstąpienia od umowy strony wykonawca zobowiązał się w szczególności do zapłaty wykonawcy wynagrodzenia za roboty, które zostały wykonane do dnia odstąpienia (§ 13 ust. 6.2 umowy).

Aneksem nr (...) z dnia 30 kwietnia 2015 r. do umowy strony zmieniły termin wykonania przedmiotu umowy, do dnia 4 września 2015 r.

dowód: umowa, k. 23-29, pismo pozwanej do powoda z dnia 30 kwietnia 2015 r., k. 34, Aneks nr (...), k. 35, Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, k. 37-49, Program Funkcjonalno-Użytkowy (...) k. 50-60, formularz oferty, k. 349-351.

W dniu 28 października 2014 r. został protokolarnie wydany powodowi teren budowy. Powód zlecił wykonanie prac projektowych P. S., prowadzącemu w G. (...) oraz przystąpił do wykonania robót budowlanych. Autorem projektu budowlanego na potrzeby inwestycji (...) był P. M..

Remont drogi gminnej odbywał się na podstawie Zgłoszenia Robót Budowlanych/Budowy z dnia 16 grudnia 2014 r., nie wymagających pozwolenia na budowę, obejmującego „Remont istniejącej nawierzchni bitumicznej drogi gminnej na działkach (...) obr. P. oraz nr (...) obręb P. poprzez wykonanie nakładki bitumicznej istniejącej jezdni, poszerzenia bitumicznego, wykonania utwardzonego pobocza”. Na potrzeby Zgłoszenia wykonana została jesienią 2014 r. uproszczona dokumentacja projektowa, w którym zaprojektowano nawierzchnię chodnika z masy bitumicznej.

W zakresie ww. zgłoszenia nie wpłynął sprzeciw Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ś..

W styczniu 2015 r. powód przekazał pozwanej dokumentację dotyczącą robót na zgłoszenie.

dowód: protokół przekazania placu budowy, k. 61-62, zgłoszenie robót budowlanych, k. 64, umowa nr (...) na opracowanie dokumentacji projektowej z dnia 29 października 2014 r., k. 832-835, projekt budowlany z grudnia 2014 r., k. 324-343, 586-592, zeznania P. M., k. 867v-870, T. S., k. 979v-985, A. D., k. 998-999.

Pozwana udzieliła P. S. pełnomocnictwa do składania w jej imieniu (Gminy W.) oświadczeń woli wobec organów administracji samorządowej i rządowej w celu uzyskania stosownych pozwoleń, uzgodnień, decyzji, opinii i zgłoszenia robót dla potrzeb uzyskania pozwolenia na budowę oraz podpisywanie w imieniu inwestora oświadczeń o dysponowaniu gruntem na cele budowlane dla inwestycji pn „(...) na działkach inwestycyjnych nr (...) i na części działki (...), położonych w miejscowości P., w obrębie ewidencyjnym P., w jednostce ewidencyjnej W. g. W. oraz na działkach nr (...) i na części działek (...) położonych w miejscowości P., w obrębie P., w jednostce ewidencyjnej W., gm. W..

dowód: pełnomocnictwo z dnia 18 listopada 2014 r., k. 548, korespondencja mailowa z dnia 13 maja 2015 r., k. 554, zeznania P. S., k. 925v-929v, P. M., k. 867v-870, K. M. (1), k. 1069.

W trakcie wykonywania przedmiotu umowy powód pozostawał w bezpośrednim kontakcie z pozwaną Gminą. Odbywały się spotkania i narady z udziałem stron. W szczególności uzgodnione z pozwaną było rozpoczęcie wykonywania przez powoda umowy przed dniem powołania przez pozwaną inspektora nadzoru, strony przekazywały sobie też informacje na temat koniecznych dla procesu inwestycyjnego dokumentów. Powód przekazywał Gminie uwagi dotyczące problemów powstałych w trakcie wykonywania robót. Wszystkie prace projektowe były przedstawiane Wójtowi Gminy W. K. M. (2) i uzgadniane z nim.

dowód: projekt budowlany, k. 573-578, k. 827-829, protokół ze spotkania z dnia 11 grudnia 2014 r., k. 683-684, z dnia 4 grudnia 2014 r., k. 686-687, zeznania R. C., k. 881-884v, P. S., k. 925v-929v, T. S. – k. 983, przedstawiciela powoda M. S., k. 1105v-1113, przedstawiciela pozwanej K. M. (2) – k. 1169 v-1170.

Część robót powód wykonywał przed uzyskaniem zatwierdzonego projektu budowlanego z pozwoleniem na budowę, tj. montaż krawężników drogowych, wykonanie odcinków podbudowy dróg z kruszywa i wykonanie ciągów pieszych z kostki betonowej.

okoliczność bezsporna , a ponadto: zeznania R. C., k. 881-884v.

Roboty budowlane prowadzone na terenie zlokalizowanym na działkach nr (...) obręb P. oraz działkach (...) obręb P. zostały objęte kontrolą Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ś. z dnia 11 maja 2015 r. W trakcie kontroli stwierdzono, że w zakresie objętym zgłoszeniem roboty dotyczyły remontu drogi gminnej od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr (...) do drogi wojewódzkiej nr (...). Do dnia kontroli wykonano przełożenie opornika wzdłuż drogi oraz wykonano poszerzenie drogi o 1,5 m dla ruchu pieszego. Wskazano, że roboty zrealizowane zostały zgodnie ze zgłoszeniem, poza rodzajem nawierzchni chodnika, która została wykonana z kostki betonowej w zamian za nawierzchnię bitumiczną. W zakresie objętym pozwoleniem na budowę wykonano część robót budowlanych polegających na wykonaniu oporników i obrzeży projektowanych ciągów komunikacyjnych, chodniki o nawierzchni z kostki betonowej pod podbudowę z tłucznia na odcinakach przyszłej jezdni. W dniu kontroli stwierdzono, że wykonano ww. roboty budowlane na odcinku ok 130 m projektowanego ciągu komunikacyjnego, mającego wjazd z drogi gminnej o kilometrażu ok. 0+285 m oraz na odcinku ok. 120-130 m projektowanego ciągu komunikacyjnego, mającego wjazd z nieutwardzonej drogi gminnej w kilometrażu ok. 0+220 m, a także w kilometrażu od ok. 0+310 do 0+420 m.

W protokole nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości. W szczególności nie było zastrzeżeń w zakresie zmian w toku realizacji inwestycji rzędnych wysokościowych.

W trakcie trwania wizji lokalnej stwierdzono wykonanie ciągów komunikacyjnych przed uprawomocnieniem się decyzji o pozwoleniu na budowę i upływem 7-dniowego terminu od daty zgłoszenia w PINB, w związku z czym ustalono, że wykonawca zdemontuje zrealizowany zakres robót wykonany przed uprawomocnieniem się decyzji o pozwoleniu na budowę i skutecznie odtworzy go od dnia 1 maja 2015 r. Ustalono także, iż zakres robót wykonany przed upływem 7-dniowego terminu od dnia pozostanie, o czym powiadomi się Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w trakcie kontroli, kosztem przyjęcia ewentualnej kary w postaci mandatu karnego. Wszystkie strony obecne przy czynnościach kontrolnych zgodnie oświadczyły, że powyższe ustalenia zostały zrealizowane, a projektowane roboty na bieżąco są dalej realizowane.

dowód: protokół kontroli Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Ś. z dnia 11 maja 2015 r., k. 114-116, 580-584, decyzja Starosty Ś. nr (...) z dnia 8 kwietnia 2015 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, k. 206-208, mapka geodezyjna – Załącznik, k. 510, adnotacja w dzienniku budowy Nr (...), k. 225, dokumentacja zdjęciowa, k. 106-112, zeznania R. C., k. 881-884v, M. M., k. 1073v-1075, przedstawiciela powoda M. S., k. 1105v-1113.

Ocena wykonanych przez powoda prac i sposobu prowadzenia tych robót na terenie (...) – Technologiczny została dokonana przez inspektora nadzoru inwestorskiego R. C. w dniu 6 maja 2015 r. W protokole z dnia 10 lipca 2015 r. stwierdzono wykonanie robót drogowych w zakresie: wykonania robót ziemnych w zakresie korytowania pod drogę, montażu krawężników drogowych, wykonania 4 odcinków podbudowy dróg z kruszywa, wykonania ciągów pieszych z kostki betonowej. Wskazano zmianę rzędnych wysokościowych warstw odcinków drogowych w stosunku do zatwierdzonego projektu oraz zmianę nawierzchni ciągów pieszych z asfaltobetonowych na kostkowe. Podano też fakt braku zgłoszenia inspektorowi nadzoru inwestorskiego robót zanikających w zakresie: korytowania, stabilizacji gruntu spoiwem hydraulicznym, stabilizacji gruntu cementem, ułożenia krawężników drogowych na ławach betonowych, wykonania podbudowy. Jednocześnie wezwano kierownika budowy do przedstawienia inwentaryzacji geodezyjnej wykonywanych robót oraz zgłaszania wszelkich robót zanikających i wykonanych celem przeprowadzenia odbioru tych robót.

R. C. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego od dnia 25 marca 2015 r.

dowód: ocena wykonanych prac i sposobu prowadzenia robót na terenie działek nr (...) obręb P., Dz Nr (...) – obręb P., k. 203-205, adnotacje w dzienniku budowy Nr (...), k. 223-226, zeznania R. C., k. 881-884v.

W związku z częściowym wykonaniem umowy powód wystawił pozwanej fakturę VAT nr (...) z dnia 2 lutego 2015 r. na kwotę 900 000 zł netto (1 107 000 zł brutto), obejmującą zakres prac wykonanych w okresie od 27 października 2014 r. do dnia 31 stycznia 2015 r., na podstawie protokołu częściowego odbioru robót z dnia 2 lutego 2015 r., którego formularz przygotowany został przez pozwaną.

Do przedłożonej pozwanej w dniu 2 lutego 2015 r. ww. faktury powód załączył także wskazany wyżej formularz protokołu częściowego odbioru (w którym wartość robót wykonanych w okresie rozrachunkowym określono na kwotę 900.000 zł, a ich jakość jako dobrą), a także dokument zatytułowany : Tabele elementów rozliczeniowych – umowa ryczałtowa NR (...) zawarta w dniu 24 października 2014 r. w W. „(...)” opatrzony także podtytułem: Protokół odbioru z wykonania robót od początku budowy do dnia 31.01.2015 r., a ponadto podpisami : ze strony powoda - wspólnika M. S. (jako kierownika budowy), a ze strony pozwanej (jako inwestora) - wójta Gminy W. – K. M. (2). W treści tego ostatniego dokumentu wskazano, że we wskazanym okresie obrachunkowym wykonano prace związane z opracowaniem dokumentacji projektowej w stopniu zaawansowania 60 % (tj. o wartości 150 000 zł) oraz prace związane z wykonaniem robót drogowych w stopniu zaawansowania 15,44 % (tj. o wartości 750 000 zł). Wartość wykonanych prac ogółem określono na 900 000 zł netto.

Wartość i zakres faktury został przed jej wystawieniem uzgodniony przez powoda z pozwaną Gminą. Bezpośrednio po jej wystawieniu pozwana nie kwestionowała wystawionej przez powoda faktury VAT nr (...) pod względem merytorycznym i rachunkowym.

Pozwana skierowała w dniu 12 lutego 2015 r. do Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) wniosek o płatność zaliczkową na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawców przedmiotowej inwestycji, do którego załączona została także poświadczona za zgodność ww. faktura VAT wraz z załącznikami w postaci formularza protokołu odbioru częściowo wykonanych robót, a także ww. tabeli elementów rozliczeniowych.

dowód: odpisy faktury VAT wraz z załącznikami w postaci formularza protokołu odbioru częściowo wykonanych robót, a także tabeli elementów rozliczeniowych, k. 31-32 v., 739-741 [jako załącznik do wniosku z dnia 12 lutego 2015 r. - k. 728-737], 1040-1042 [odpisy oryginałów okazane na rozprawie w dniu 17 marca 2017 r. – k. 1070-1070 v., pismo pozwanej do powoda z dnia 21 kwietnia 2015 r., k. 104, pismo z dnia 12 lutego 2015 r. z wnioskiem do Urzędu Marszałkowskiego wraz z załącznikami – k. 728-745, zeznania K. P., k. 870v-872, 923v, B. T., k. 997v, B. D., k. 1071v-1073, przedstawiciela powoda M. S., k. 1105v-1113, wójta pozwanej K. M. (2) – k. 1173 -1174.

W piśmie z dnia 11 lutego 2015 r. powód zwrócił się do pozwanej z propozycją wprowadzenia zmian rzeczowych do Programu F. – Użytkowego, mających za zadanie zachowanie celu projektu. Pismem z dnia 12 lutego 2015 r. pozwana zwróciła się do Urzędu Marszałkowskiego z prośbą o wyrażenie zgody na wprowadzenie zmian nieistotnych w opracowanym projekcie.

W związku z powyższym pozwana została wezwana przez Urząd Marszałkowski do przedstawienia protokołów konieczności zmian, czego nie uczyniła. Pismem z dnia 26 lutego 2015 r. Urząd Marszałkowski zakwestionował natomiast wypłatę zaliczki z tej przyczyny, że ze strony pozwanej nie potwierdzono pełnego zabezpieczenia środków na zrealizowanie przedmiotowego projektu, a także z uwagi na to, że we wniosku o płatność brak było informacji o na temat wydatku niekwalifikowanego jakim jest zakup gruntu (nie uzyskano także informacji czy beneficjent, tj. pozwana, posiada akt notarialny i operat szacunkowy potwierdzające nabycie gruntu przeznaczonego na realizację projektu).

dowód: pismo powoda do pozwanej z dnia 11 lutego 2015 r. wraz z kosztorysem różnicowym i korespondencją mailową, k. 616-625, kosztorysy ofertowe, k. 70-103, pismo powoda z dnia 12 lutego 2015 r. wraz z załącznikami – k. 746-749, mail z dnia 4 marca 2015 – k. 750, pismo Urzędu Marszałkowskiego z dnia 26 lutego 2015 r. – k. 752-753, zeznania P. S., k. 925v-929v, P. M., k. 867v-870, K. R., k. 1065v-1068, przedstawiciela powoda M. S., k. 1105v-1113.

Pismem z dnia 16 kwietnia 2015 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty należności wynikającej z faktury nr (...) z dnia 2 lutego 2015 r.

W odpowiedzi na powyższe pozwana w piśmie z dnia 20 kwietnia 2015 r. uzależniła zapłatę tej należności od usunięcia przez powoda rozbieżności w dokumentacji polegających na różnicy pomiędzy dokumentacją projektową, a wytycznymi zawartymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Powód w piśmie z dnia 5 maja 2015 r. stwierdził, że wraz z fakturą nr (...) złożył wszelkie możliwe do potwierdzenia faktycznego wykonania robót dokumenty wynikające z umowy, uznając, że dalsze zwlekanie przez pozwaną z zapłatą wynagrodzenia, nie znajduje żadnego uzasadnienia.

W piśmie z dnia 21 kwietnia 2015 r. pozwana uzależniła zapłatę należności z faktury nr (...) od wystawienia przez powoda odrębnej faktury na część dotyczącą dokumentacji projektowej oraz odrębnej faktury na część dotyczącą robót budowlanych. W odpowiedzi na powyższe powód podniósł, że treść faktury (...) została już zweryfikowana przez pozwaną i skorygowana poprzez wystawienie not korygujących, a ponadto – rozliczenie wykonanych prac w rozbiciu na prace projektowe oraz roboty stricte budowlane wynika z załączonego do faktury protokołu.

dowód: wezwanie do zapłaty, k. 33, pismo pozwanej do powoda z dnia 20 kwietnia 2015 r., k. 65 i z dnia 21 kwietnia 2015 r., k. 104, pisma powoda do pozwanej z dnia 5 maja 2015 r., k. 66, 105.

W pismach z dnia 27 kwietnia 2015 r. i 12 czerwca 2015 r. powód wezwał pozwaną do przedstawienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane wynikające z umowy nr (...) w wysokości 9 840 000 zł.

Pismem z dnia 27 kwietnia 2015 r. powód wezwał pozwaną do protokolarnego stwierdzenia stopnia zaawansowania prac, wskazując, że niniejszym przerywa realizację robót budowlanych z uwagi na brak zabezpieczenia dla finansowania inwestycji oraz nienależytą realizację zobowiązań umownych przez Gminę (m.in. brak koniecznych dla skutecznego zakończenia procesu projektowania uzgodnień i decyzji). Jednocześnie powód poinformował, że ze względu na zaawansowanie finansowe i postęp prac nadal prowadzone będą prace projektowe niezbędne do uzyskania wszelkich pozwoleń na budowę i dalszą realizację inwestycji. Powód wyraził też gotowość do wznowienia prac i realizacji inwestycji po uregulowaniu wszelkich zaległych wobec wykonawcy płatności i złożeniu gwarancji zapłaty za roboty budowlane.

dowód: pismo powoda do pozwanej z dnia 27 kwietnia 2015 r., k. 301-302, pismo powoda do pozwanej z dnia 29 kwietnia 2015 r., k. 346, Protokół zaawansowania robót na dzień 27 kwietnia 2015 r. w ramach inwestycji „(...)”, k. 347, pismo powoda do pozwanej z dnia 27 kwietnia 2015 r., k. 531, z dnia 12 czerwca 2015 r., k. 532.

Dokumentacja projektowa dla celów realizacji inwestycji była przekazywana etapami przez P. S., bezpośrednio Gminie bądź Starostwu Powiatowemu w Ś. w okresie od grudnia 2014 r. do czerwca 2015 r.

dowód: protokoły odbioru dokumentacji projektowej, k. 113, 314, 318, 628, projekt budowlany, k. 573-578, k. 827-829, zeznania T. S., k. 979v -985, K. M. (1), k. 1069-1070, przedstawiciela powoda M. S., k. 1105v-1113, wójta pozwanej K. M. (2) – k. 1175.

W dniu 15 czerwca 2015 r. powód złożył pozwanemu oświadczenie o odstąpieniu od umowy (...). Powód dokonał zabezpieczenia terenu oraz przekazał dziennik budowy Gminie.

Pozwana w piśmie z dnia 13 lipca 2015 r. oświadczyła powodowi, że odstępuje od umowy stron, domagając się jednocześnie od powoda zapłaty kar umownych w łącznej kwocie 1 377 600 zł. Powód oświadczenie to zakwestionował, podnosząc, że brak jest jakichkolwiek podstaw po stronie Gminy do odstąpienia od umowy.

dowód: pismo powoda do pozwanej z dnia 1 lipca 2015 r., k. 300, z dnia 31 lipca 2015, k. 289-295, z dnia 15 czerwca 2015 r., k. 319-323, pismo pozwanej do powoda z dnia 13 lipca 2015 r., k. 303-308.

Po złożeniu przez strony oświadczeń o odstąpieniu od umowy strony prowadziły negocjacje dotyczące możliwości zawarcia porozumienia przywracającego ustalenia umowne.

dowód: pismo powoda do pozwanej z dnia 19 sierpnia 2015 r. wraz z załącznikiem, k. 282-283, pismo pozwanej do powoda z dnia 14 sierpnia 2015 r., k. 284-286.

Pismem z dnia 26 sierpnia 2015 r. powód zgłosił pozwanej do odbioru roboty zanikające i ulegające zakryciu w ramach usunięcia wad zgłoszonych przez inspektora nadzoru inwestorskiego do robót budowlanych wykonanych przez powoda.

dowód: pismo powoda do pozwanej z dnia 26 sierpnia 2015 r., k. 273-274, korespondencja mailowa z dnia 26 sierpnia 2015 r., k. 275.

W piśmie z dnia 25 listopada 2015 r. P. S. oświadczył, że sporządzona na cele realizacji zadania „(...)” dokumentacja projektowa nie jest utworem w rozumieniu art. 1 ustawy Prawo autorskie oraz, że z chwilą jej przekazania inwestorowi przechodzi na niego całość autorskich praw majątkowych i praw pokrewnych do przekazanej dokumentacji projektowej.

dowód: oświadczenie P. S. z dnia 25 listopada 2015 r., k. 568, zeznania P. S., k. 925v-929v.

Prace budowlane wykonane przez powoda w postaci robót drogowych dla zadania (...)”, według stanu na dzień 31 stycznia 2015 r. zostały wykonane bez istotnych zastrzeżeń ze względu na techniczną wartość produktów.

Efekty prac budowlanych branży drogowej wykonanych przez powoda po trzech latach użytkowania zachowują się stosownie do stanu w jakim zostały pozostawione po przerwaniu prac, jak też przebiegu procesów utrzymaniowych realizowanych przez inwestora.

Niedokończone prace budowlane w zakresie niektórych elementów powodują ich niestabilność, dotyczy to krawężników jezdni, czy zakończeń nawierzchni chodników układanych z kostki brukowej. Brak zabiegów utrzymaniowych powoduje zarastanie odcinków chodników, odcinków jezdni dróg wewnętrznych, czy poboczy zbiorników retencyjnych.

Nawierzchnia chodników drogi gminnej z kostki betonowej jest zgodna z projektem, który przewidywał kostkę brukową grubość 6 cm. Projekt budowlany wykonano niezgodnie z założeniami Programu Funkcjonalno – Użytkowego, który przewidywał nawierzchnię z asfaltobetonu, jednakże sam efekt wykonanych prac należy ocenić jako prawidłowy.

Trzyletni upływ czasu od zadanego terminu odniesienia ustaleń techniczno-ekonomicznych prac budowlanych wykonanych przez powoda, tj. stan na dzień 31 stycznia 2015 r. nie pozwala na przeprowadzenie precyzyjnej inwentaryzacji wykonanych przez powoda robót.

Wartość prac wykonanych przez powoda na dzień 31 stycznia 2015 r., w odniesieniu do prac projektowych jak też robót budowlanych wyrażają się kwotą 900 000 zł netto, co stanowi 11,25 % wartości umownej.

dowód: opinia biegłego sądowego J. G. wraz z załącznikiem, (...)- (...), ustna, uzupełniająca opinia biegłego, k. 1279v-1282 v.

Sąd zważył, co następuje:

Powyższy stan faktyczny ustalony został przede wszystkim w oparciu o opisane wyżej przedłożone przez strony dokumenty, których autentyczność nie była kwestionowana w toku procesu i nie budziła również wątpliwości Sądu. Co do opisanych wyżej okoliczności – w zakresie w jakim, zdaniem Sądu, były one istotne dla rozstrzygnięcia (o czym w dalszej części uzasadnienia) – co do zasady za wiarygodne uznać ponadto należało zeznania świadków : P. M., K. P., R. C., T. S., B. T., A. D., P. S., K. R., K. M. (1), B. D. i M. M., a wreszcie także i reprezentantów powoda i pozwanego.

Jako pozbawione znaczenia dla istoty sporu Sąd ocenił jedynie zeznania świadka J. W. ( k. 996 v. akt), który nie miał wiedzy na temat tego, czy prace wykonywane przez powoda były realizowane zgodnie z umową, a jedynie widział, że powód wykonywał prace przy budowie chodnika przy drodze gminnej, a następnie „wszedł na grunt” z pracami budowlanymi, co nie było w sprawie okolicznością sporną.

Wskazać trzeba, że wynikające z zaoferowanych w sprawie dokumentów okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia co do zasady znalazły potwierdzenie w zeznaniach wyżej opisanych świadków i reprezentantów stron. Trzeba w tym miejscu jednak poczynić zastrzeżenie, że co do prezentowanych przez przesłuchiwane w sprawie osoby ocen dotyczących jakości wykonanych robót budowlanych, odstępstw od projektu budowlanego o istotnym charakterze, czy też ich braku, a także ich ewentualnej wadliwości, to nawet jeśli osoby te dysponowały wiedzą fachową, ich zeznania stanowią jedynie informację o faktach spostrzeżonych i ocenionych przez świadka czy reprezentanta strony. Zasadność tych ocen, należących do wiadomości specjalistycznych, aby mogła być przyjęta przez sąd za wiążący element ustaleń faktycznych wymagała udziału biegłego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 lutego 2008 r., V CSK 457/07, LEX nr 471616).

W konsekwencji podstawę ustaleń Sądu co do opisanych wyżej okoliczności stanowiła opinia biegłej sądowej z dziedziny budownictwa posiadającej odpowiednie kwalifikacje oraz wieloletnie doświadczenie w zakresie objętym treścią opinii. Przedstawioną opinię – zarówno tą sporządzoną na piśmie, jak i uzupełniającą, ustną, przedstawioną na rozprawie – należy uznać za rzetelną, pełną i jasną, a wynikające z nich wnioski i wyjaśnienia za logiczne, spójne i konsekwentne, a przede wszystkim miarodajne i wystarczające dla dokonania ustaleń koniecznych do rozstrzygnięcia sporu, którego przedmiot został oznaczony w pozwie.

Sąd oddalił natomiast wniosek pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z dziedziny budownictwa na tożsame okoliczności ( k. 1283 i 1330 akt) skoro tylko z powodu wadliwości opinii i uzasadnionych co do jej treści zastrzeżeń sąd może dopuścić dowód z opinii innego biegłego tej samej specjalności. Nie ma bowiem żadnego uzasadnienia wniosek o powołanie kolejnego biegłego jedynie w sytuacji, gdy już złożona opinia jest niekorzystna dla strony (tak Sąd Najwyższy np. w wyroku z dnia 16 września 2009 r., I UK 102/09, LEX nr 537027). Sąd uznał zaś, że sporządzona w niniejszej sprawie opinia biegłej była prawidłowa i przekonująca.

Wyjaśnić ponadto trzeba, że postanowieniem z dnia 1 sierpnia 2018 r. oddalony został także wniosek pozwanego o wyłączenie biegłej, w sprawie nie zachodziły bowiem – w ocenie Sądu – przesłanki o których mowa w art. 281 w zw. z art. 49 k.p.c. Z samego bowiem faktu, że strona pozwana formułując zarzuty względem ww. opinii zakwestionowała jej założenia oraz przyjętą przez biegłą metodologię – zdaniem Sądu wskazując w sposób bezzasadny na sprzeczności, wewnętrzną niespójność, brak udzielenia odpowiedzi na tezę dowodową oraz wydanie opinii poza jej zakresem ( zob. k. 1263-1265 akt) – nie może w żadnym razie przesądzać jeszcze o braku bezstronności opiniującej. Przedmiotowa opinia – dotycząca przede wszystkim ustalenia czy sporne prace budowlane w postaci robót drogowych według stanu na dzień 31 stycznia 2015 r. zostały wykonane w sposób należyty, zakresu i charakteru ewentualnych nieprawidłowości a także wartości wykonanych prac (zob. postanowienie z dnia 22 grudnia 2017 r. o powołaniu biegłego – k. 1211 akt) – w klarowny sposób została bowiem wyjaśniona przez biegłą na rozprawie (art. 286 k.p.c.). Pozwoliła ona na przyjęcie, po dokonanych oględzinach miejsca wykonanych robót, przy uwzględnieniu także dokumentacji fotograficznej przedstawionej przez pozwanego ( k. 200, 1282 akt), że przedmiotowe prace zostały wykonane bez większych (istotnych) zastrzeżeń ze względu na techniczną wartość produktów, a efekty prac budowlanych branży drogowej wykonanych przez powoda po trzech latach użytkowania zachowują się stosownie do stanu w jakim zostały pozostawione po przerwaniu prac, jak też przebiegu procesów utrzymaniowych realizowanych przez inwestora ( k. 1247 i 1279 v. akt). Biegła efekt prac oceniła w konsekwencji jako prawidłowy, pomimo odstępstw od projektu dotyczących rzędnych wysokościowych, a także tego, że ich realizacja nastąpiła na podstawie projektu budowlanego (przewidującego nawierzchnię chodników drogi w technologii kostki brukowej) wykonanego niezgodnie z założeniami Programu Funkcjonalno – Użytkowego, który przewidywał nawierzchnię z asfaltobetonu ( k. 1248, 1250, 1282 akt). W tym zakresie biegła podała, że chociaż trudno ocenić skutek rozbieżności punktów wysokościowych pobudowanych odcinków drogowych w stosunku do projektu (wykazany w pomiarach geodezyjnych) to ten ewentualny problem (mogący mieć wpływ na sposób „dowiązania” elementów dróg wewnętrznych) powinien podlegać wyjaśnieniu w projekcie zamiennym, który powinien być opracowany w dalszej realizacji inwestycji ( k. 1247-1248 akt). Biegła konsekwentnie stwierdziła także – a Sąd wniosek powyższy aprobuje – że wykonanie nawierzchni we wskazanej wyżej technologii kostki brukowej nie miało wpływu na jakość czy też prawidłowość efektu wykonanych przez powoda robót ( k. 1281 v. i 1282 akt).

Biegła przekonująco wyjaśniła także – wskazując na fakt, że po 31 stycznia 2015 r. (moment, którego dotyczyć miała ocena prac podlegających częściowemu odbiorowi) prace związane z ww. inwestycją była nadal realizowane ( k. 1245 – 1246 akt) przyczyny dla których nie było możliwe przeprowadzenie precyzyjnej inwentaryzacji wykonanych przez powoda robót ( k. 1248 akt).

Biegła wyjaśniła ponadto, że z uwagi na to, że doszło następnie do nagłego przerwania realizacji ww. inwestycji, to fakt niedokończenia prac budowlanych w zakresie niektórych elementów powoduje ich niestabilność (krawężniki jezdni, czy zakończenia nawierzchni chodników układanych z kostki brukowej). Nadto brak zabiegów utrzymaniowych powoduje zarastanie odcinków chodników, odcinków jezdni dróg wewnętrznych, czy poboczy zbiorników retencyjnych ( zob. k. 1247, 1280 akt).

Mając powyższe ustalenia na uwadze Sąd nie znalazł żadnych podstaw, aby podważyć także ostateczne wnioski opinii biegłej, iż brak podstaw do kwestionowania wartości wykonanych robót budowlanych według stanu na dzień 31 stycznia 2015 r., uzgodnionej pomiędzy stronami (o czym w dalszej części uzasadnienia). W odniesieniu natomiast do wartości części prac projektowych Sąd ostatecznie wnioski opinii pominął, jako nieistotne dla rozstrzygnięcia w świetle postanowienia § 4 ust. 1 lit. b) umowy stron – przewidującego w sposób wyraźny dopiero ich końcowe rozliczenie ( k. 24 v. akt). Natomiast zastrzeżenia pozwanej odnoszące się z jednej strony wyłącznie do kwestii o charakterze formalnym, a także wskazujące na konieczność wykonania czynności niemożliwych do zrealizowania (inwentaryzacja z natury) – jak to przekonująco wyjaśniła biegła na rozprawie - należy uznać za całkowicie bezzasadne.

W sprawie okolicznością bezsporną był zarówno fakt zawarcia, jak i charakter umowy stron oraz wysokość ryczałtowego wynagrodzenia określona w umowie. Sposobem obrony pozwanej było natomiast przede wszystkim twierdzenie, że powód nie dysponował (i nie dysponuje nadal) zaakceptowanym przez dłużnika rachunkiem w zakresie prac objętych fakturą VAT nr (...) z dnia 2 lutego 2015 r. (art. 485 § 1 pkt 2 k.p.c.). Pozwana twierdziła również, że na skutek późniejszego odstąpienia od umowy stron ze skutkiem ex tunc zmieniła się podstawa rozliczenia stron w tym zakresie, a uwzględnienie żądania pozwu na innej podstawie faktycznej niż wskazana w pozwie nie jest możliwe w postępowaniu nakazowym. Niezależnie od powyższego pozwana zaprzeczyła, aby powód wykonał swoje zobowiązanie zgodnie z umową.

Sąd zważył, że skoro przedmiotowa umowa zawarta została między stronami w dniu 24 października 2014 r., to w sprawie zastosowanie znajdowały przepisy Kodeksu cywilnego w brzmieniu obowiązującym do dnia 25 grudnia 2014 r. (art. 44 w zw. z art. 51 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta; Dz.U. z 2014 r. poz. 827 ze zm.). Przedmiot żądania pozwu stanowiła zaś zapłata kwoty 1 107 000 zł, której powód domagał się w oparciu o załączoną do pozwu fakturę VAT nr (...) z dnia 2 lutego 2015 r., z terminem płatności określonym w niej do dnia 4 marca 2015 r., obejmującą wynagrodzenie z tytułu wykonania części dokumentacji projektowej oraz elementów robót budowlanych wg wykazu stanowiącego Załącznik nr 1 do faktury.

Umowę stron zakwalifikować należało, w ocenie Sądu, jako umowę o roboty budowlane. Zgodnie z treścią art. 647 k.c. przez umowę tego rodzaju wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W niniejszej sprawie – podlegającej rozpoznaniu w postępowaniu nakazowym, w fazie tego postępowania toczącej się w następstwie wniesienia zarzutów od nakazu zapłaty –istota sprawa sprowadzała się do rozstrzygnięcia o zasadności powództwa w granicach wyznaczonych przez treść nakazu zapłaty (tj. w zakresie podstawy faktycznej żądania, która nie może podlegać zmianie – por. art. 495 § 2 k.p.c.) i zakres zaskarżenia określony w zarzutach (zob. np. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2002 r., I PKN 786/00, OSNP 2004, nr 2, poz. 30, a także wyrok tego Sądu z dnia 12 maja 2016 r., I CSK 242/15, LEX nr 2053625).

Ocenie Sądu podlegać więc musiało w pierwszej kolejności to, czy spełnione zostały uzgodnione pomiędzy stronami w umowie warunki częściowej płatności za wykonanie określonego etapu robót budowlanych oraz dokumentacji projektowej. Należało ponadto ocenić czy rzeczywiście, a jeżeli tak, jakie konkretnie znaczenie dla rozliczenia z tego tytułu mogło mieć późniejsze ustanie (rozwiązanie) stosunku prawnego pomiędzy stronami.

W pierwszej kwestii należy przede wszystkim zwrócić uwagę na fakt, że w umowie strony postanowiły, że rozliczenie za wykonany i odebrany przedmiot umowy nastąpi w dwóch częściach: część dotycząca dokumentacji projektowej – wynagrodzenie płatne po jej wykonaniu oraz odebraniu przez zamawiającego (§ 4 ust. 1 lit. b umowy), natomiast część dotycząca robót budowlanych – płatna w czterech ratach, proporcjonalnie do wykonanych robót, na podstawie protokołów odbiorów częściowych, sporządzonych zgodnie z umową oraz kosztorysami częściowymi powykonawczymi, przy czym pierwsza z ww. faktur miała być wystawiona nie wcześniej niż w terminie do dnia 15 grudnia 2014 r. (§ 4 ust. 1 lit. c umowy).

W § 7 umowy powtórzono zapis dopuszczający możliwość dokonania odbioru częściowego, natomiast w § 4 ust. 2, 3 i 5 umowy uregulowany został termin płatności w przypadku faktur częściowych (wynoszący 60 dni od daty dostarczenia ich do siedziby pozwanego wraz ze sprawdzonymi i zatwierdzonymi protokołami odbioru robót oraz kosztorysami częściowymi podpisanymi przez kierownika budowy ze strony powoda i inspektora nadzoru inwestorskiego ze strony pozwanego, po sprawdzeniu faktury przez tą stronę pod względem merytorycznym i rachunkowym - k. 24 v. – 25 v. akt).

W ocenie Sądu nie może budzić żadnych wątpliwości, że w niniejszej sprawie spełnione zostały warunki płatności pierwszej części wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych. Bezzasadne są twierdzenia pozwanej o tym, że dokonała ona odbioru częściowo wykonanych prac. Niezależnie bowiem od wątpliwości w jaki konkretnie sposób powód przedłożył pozwanej Gminie dokumenty załączone do faktury VAT nr (...) z dnia 2 lutego 2015 r., tj. formularz protokołu odbioru częściowo wykonanych robót w okresie od 27 października 2014 r. do dnia 31 stycznia 2015 r. ( k. 31 v. akt), a także dokument oznaczony jako „ Tabele elementów rozliczeniowych – umowa ryczałtowa NR (...) zawarta w dniu 24 października 2014 r. w W. „(...)”, to nie ulega żadnych wątpliwości, że ten ostatni dokument ostatecznie opatrzony został podpisem wójta pozwanej Gminy – K. M. (2) ( k. 32 akt).

Fakt złożenia przez niego podpisu na tym dokumencie nie był kwestionowany w toku procesu, ponadto potwierdził go w swoich zeznaniach sam K. M. (2) ( k. 1173 akt). Niezależnie zatem od braku podpisu stron (także strony pozwanej) na formularzu protokołu odbioru częściowo wykonanych robót – gdzie zresztą miejsca na takie podpisy nie przewidziano ( zob. k. 31 v. akt), a nie jest sporne, że wzór formularza pochodził od strony pozwanej – należy zwrócić uwagę, że kolejny dokument oznaczony jako „ Tabele elementów rozliczeniowych – umowa ryczałtowa NR (...) zawarta w dniu 24 października 2014 r. w W. „(...)” opatrzony został podtytułem (bezpośrednio nad danymi z tabelki): „ Protokół odbioru z wykonania robót od początku budowy do dnia 31.01.2015 r. ” zawiera już podpis nie tylko reprezentanta powoda (jako kierownika budowy), lecz także (jako inwestora) - wójta pozwanej – wraz z pieczątką imienną i pieczęcią Gminy ( k. 32 akt). W treści tego ostatniego dokumentu bezspornie wskazano zaś m.in., że w podanym okresie obrachunkowym zrealizowano prace związane z wykonaniem robót drogowych w stopniu zaawansowania 15,44 % (tj. o wartości 750 000 zł). Taka treść tego dokumentu nie pozwala w żadnym razie uznać zasadności twierdzenia wójta pozwanej K. M. (2) o tym, że złożony przez niego podpis świadczy wyłącznie o przyjęciu tego dokumentu do obiegu ( k. 1173 akt).

Przy akceptacji quasi-umownej natury czynności związanych z oświadczeniami stron składanymi w związku z odbiorem przedmiotu umowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r., I CSK 287/11, OSNC 2012, Nr 11, poz. 131) warto zwrócić uwagę, że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że nawet w sytuacji gdy ktoś świadomie składa podpis na dokumencie bez uprzedniego przeczytania go składa oświadczenie woli, nawet jeśli nie zna jego treści, akceptując w ten sposób każde postanowienie zawarte w dokumencie (por. uchwała Sądu Najwyższego z 31 maja 1994 r., III CZP 75/94, OSNC 1994, nr 12, poz. 238). Takim oświadczeniem woli składający je pozostaje związany ze względu na ochronę uzasadnionego zaufania adresata takiego oświadczenia.

Nie bez znaczenia dla powyższej oceny – podpisania ww. dokumentu przez przedstawiciela pozwanego zamawiającego jako protokołu częściowego odbioru robót – musi być również i to, że pozwana kierując w dniu 12 lutego 2015 r. do Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) wniosek o płatność zaliczkową na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawców przedmiotowej inwestycji, wprost powołała się na wykonanie ww. prac w powyższym zakresie, załączając także ww. dokumenty – w każdym przypadku poświadczone za zgodność z oryginałem przez samego wójta ( zob. k. 728, 732, 739-741 akt). Nadto w protokole załączonego do akt niniejszej sprawy wystąpienia pokontrolnego NIK odnotowano, że w toku ww. kontroli wójt pozwanej podał, że odebrał roboty w zakresie faktury (...) „bo na ten czas nie było wyłonionego inspektora nadzoru inwestorskiego do odbioru wykonanego zadania” ( k. 963 akt).

Nie może budzić wątpliwości, że wyrażona w art. 647 k.c. reguła – przewidująca obowiązek inwestora odebrania przewidzianego w umowie obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia – wiąże obowiązek (i wymagalność) takiej zapłaty z odbiorem obiektu, będącym obowiązkiem inwestora wobec oddania go przez wykonawcę (por. np. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, OSP 2009, nr 1, poz. 7). Wskazując na przyjęty w niniejszej sprawie – w ramach stosunku umownego stron – mechanizm dopuszczający częściowe rozliczenie za wykonanie jedynie pewnego zakresu (określonego procentowo) robót zaaprobować należy dominujący w orzecznictwie pogląd zgodnie z którym o tym, czy świadczenie niepieniężne przewidziane w umowie o roboty budowlane jest podzielne, czy też niepodzielne – w rozumieniu art. 491 § 2 w związku z art. 379 § 2 k.c. (a więc dla przyjęcia możliwości odstąpienia od umowy z powodu zwłoki w ich wykonaniu jedynie do reszty niespełnionego świadczenia) – decydują przede wszystkim postanowienia umowy interpretowane zgodnie z art. 65 § 2 k.c. (zob. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2009 r., III CSK 337/08, LEX nr 512064, a także z dnia 16 listopada 2005 r., V CK 350/05, LEX nr 176353).

Z tego punktu widzenia w niniejszej sprawie istotne jest więc zarówno to, że w § 4 ust. 1 lit. c i § 7 umowy strony dopuściły odbiory częściowe oraz zapłatę za wykonanie pewnego tylko zakresu robót (określonego procentowo), jak również i to, że odrębnie uregulowano procedurę oceny dokumentów wymaganych do odbioru częściowego oraz procedurę usuwania wad – w § 7 ust. 2 i 3 i ust. 6 – 9 umowy ( k. 26 – 27 akt). W przypadku zaś przewidzianego w umowie prawa odstąpienia od niej – niezależnie od oceny ważności takiego zastrzeżenia (o czym dalej) – przewidziano w niej w sposób wyraźny obowiązek zapłaty wynagrodzenia za roboty, które zostały wykonane do dnia odstąpienia od umowy (po zabezpieczeniu przerwanych robót) – w przypadku zrealizowania tego prawa z przyczyn za które wykonawca nie odpowiada (§ 13 - w pkt 5.11 i pkt 6.2. umowy – zob. 27 v. akt).

Z pewnością zatem, mając na względzie wyrażoną w ten sposób wolę stron, świadczenie wykonawcy wynikające z umowy o roboty budowlane należy w tym przypadku uznawać za podzielne (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2004 r., IV CK 172/03, OSNC 2005, nr 3, poz. 56).

W niniejszej sprawie, niezależnie od przedmiotu sporu, jakim pozostaje rozliczenie za częściowo wykonane pracy (w świetle postanowień umowy jaka łączyła strony) każda ze stron powoływała się na fakt późniejszego odstąpienia od ww. umowy, podając przy tym różne podstawy prawne oraz faktyczne takiego odstąpienia, a także moment w którym miało to nastąpić.

Powód twierdził, że jego oświadczenie o odstąpieniu od umowy zawarte w piśmie z dnia 15 czerwca 2015 r. ( k. 319-323 akt) było uzasadnione w świetle regulacji art. 649 ⁴ § 1 k.c., a więc, że nastąpiło ono wobec braku przedstawienia przez pozwaną gwarancji zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane - ze skutkiem na dzień odstąpienia (jak to przewiduje ustawa), a więc wynikające z umowy prawa i obowiązki stron ustawały z tą datą jedynie co do części jeszcze niewykonanej

Z kolei pozwana w piśmie z dnia 13 lipca 2015 r. ( k. 303-308 akt) powołała się na podstawę odstąpienia mającą wynikać z § 13 pkt 1.6 umowy (umowne odstąpienie) wobec faktu, iż powód wykonywał przedmiot umowy niezgodnie z jej postanowieniami. Temu ostatniemu postanowieniu umownemu – a w konsekwencji także opartemu na nim oświadczeniu pozwanego o odstąpieniu od umowy – powód zarzucił z kolei nieważność z uwagi na brak wskazania terminu w którym uprawnienie do odstąpienia mogło być wykonane (art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 395 § 1 k.c.).

W ocenie Sądu należy podzielić zasadność powyższego stanowiska powoda. Artykuł 395 § 1 k.c. dopuszcza wprawdzie przyznanie w umowie każdej ze stron umownego prawa odstąpienia, jednak wyłącznie w ciągu terminu również oznaczonego w umowie. Przy czym termin ten musi być oznaczony przez wskazanie zdarzenia przyszłego i pewnego. Zaś brak oznaczenia terminu powoduje, że umowne zastrzeżenie prawa odstąpienia jest bezwzględnie nieważne (art. 58 k.c.). Ostatecznie więc, zdaniem Sądu, oświadczenie pozwanego z dnia 13 lipca 2015 r. nie mogło wywrzeć skutku w sferze praw i obowiązków obu stron umowy, jako że jej zapis dotyczący umownego prawa odstąpienia należy uznać za nieważny (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 stycznia 1998 r., III CKN 279/97, LEX nr 315347).

Natomiast nawet gdyby założyć, że stosunek łączący strony ustać mógł następnie (podlegał rozwiązaniu) nie na skutek oświadczenia powoda, lecz na skutek czynności faktycznych – z uwagi na to, że strony zaprzestały realizacji umowy (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2008 r., V CSK 108/08, OSNC-ZD 2009, nr 4, poz. 90) uznać trzeba, że z punktu widzenia przedmiotu sporu w niniejszej sprawie odstąpienie od umowy, czy też jej rozwiązanie w ocenie Sądu nie mogłoby (niezależnie od wskazanej podstawy faktycznej oraz prawnej) dotyczyć części już rozliczonej (będącej przedmiotem żądania), a to z uwagi na – wynikający z opisanych wyżej postanowień umowy stron – podzielny charakter świadczenia wykonawcy (powoda).

Powszechnie przyjmuje się także w orzecznictwie że zamawiający (inwestor) nie ma obowiązku odebrania robót (ich części), jeżeli są one dotknięte wadami istotnymi (tj. gdy wady takie wyłączają normalne korzystanie z przedmiotu umowy zgodnie z jej celem, jeżeli czynią go niezdatnym do zwykłego użytku albo sprzeciwiają się wyraźnie umowie). Jeżeli jednak – pomimo istnienia takiej wady – zamawiający dokonuje odbioru, ciąży na nim obowiązek zapłaty umówionego wynagrodzenia, co nie pozbawia go możliwości wykazywania, że doszło do nienależytego wykonania umowy, w związku z czym obowiązek ten wyraża się niższą kwotą, a nawet, że w ogóle nie istnieje (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 1998 r., I CKN 520/97, OSNC 1998, Nr 10, poz. 167 oraz z dnia 18 stycznia 2012 r., II CSK 213/11, OSNC-ZD 2013, Nr 2, poz. 31). Podpisanie przez inwestora protokołu odbioru stanowi swego rodzaju pokwitowanie spełnienia świadczenia ze strony wykonawcy, co uzasadnia domniemanie faktyczne, że oddany obiekt (także w przypadku przewidzianego w umowie odbioru częściowego) wykonany został zgodnie z umową, które to domniemanie, można obalić przez wykazanie, że umowa nie została wykonana lub wykonana nienależycie (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 2006 r., I CSK 276/06, LEX nr 584721 i z dnia 24 lipca 2009 r., II CSK 61/09, OSNC-ZD 2010, nr 2, poz. 51).

Stosownie do art. 6 k.c. ciężar dowodu, że przedmiot umowy ma wady i jakiego są one rodzaju, spoczywa na inwestorze. Rozkład ciężaru dowodu w świetle art. 232 k.p.c. nie może być bowiem rozumiany w ten sposób, że ciężar dowodu zawsze spoczywa na powodzie. W razie sprostania przez powoda ciążącym na nim obowiązkom dowodowym, na stronie pozwanej spoczywać musi ciężar udowodnienia faktów uzasadniających oddalenie powództwa (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 2013 r., II PK 304/12, LEX nr 1341274).

W ocenie Sądu strona pozwana nie obaliła wynikającego z dokumentu odbioru ( k. 32 akt) domniemania, iż w tej dacie podlegająca rozliczeniu część robót drogowych wykonana została zgodnie z umową. W orzecznictwie słusznie podnosi się, że strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależniać odbioru tych robót od braku jakichkolwiek usterek, albowiem jedynie wady istotne uzasadniają taką odmowę. Uzasadnienie dla takiego podejścia wywodzi się z dążenia do rozróżnienia sytuacji niewykonania zobowiązania od nienależytego wykonania zobowiązania, kiedy to zachowanie dłużnika jedynie częściowo pozostaje sprzeczne z treścią zobowiązania. Za niedopuszczalną uznać należy sytuację w której każde odstępstwo od „stanu idealnego” (co do którego nie wiadomo zresztą, na podstawie jakich kryteriów byłby on ustalany) dawałby jednej ze stron prawo odmowy wypłaty wynagrodzenia (zob. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, OSP 2009, Nr 1, poz. 7 i z dnia 21 kwietnia 2017 r., I CSK 333/16, LEX 2305910).

Uprawnienie inwestora do odmowy odbioru dzieła w razie stwierdzenia usterek nie jest zatem nieograniczone i zależy od tego, czy wada ma charakter istotny. Wynikający z art. 647 k.c. obowiązek odbioru robót nie może być zatem – nawet wolą samych stron – sprowadzany do sytuacji, w której dokonanie odbioru ma dotyczyć wyłącznie obiektu całkowicie wolnego od jakichkolwiek wad. Każde odstępstwo od takiego idealnego stanu dawałaby inwestorowi prawo odmowy odebrania obiektu, co pozostaje w sprzeczności z naturą zobowiązania objętego umową o roboty budowlane i narusza równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Inwestor może natomiast skutecznie dochodzić usunięcia stwierdzonych wad (zob. np. wyroki Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 28 września 2017 r., I ACa 413/17, LEX nr 2376938, czy Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 12 października 2016 r., I ACa 138/16, LEX nr 2171319).

Zatem gdy wykonawca zgłosi zakończenie robót budowlanych inwestor jest zobowiązany do ich odbioru, chyba że przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Utożsamienie sytuacji gdy zobowiązanie w przedmiocie wykonania robót budowlanych nie zostało wykonane z sytuacją gdy są one dotknięte wadami czyniłoby zbędną regulację art. 637 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12, LEX nr 1314394).

Zgodnie z zawartą tam regulacją (w brzmieniu obowiązującym przed dniem 25 grudnia 2014 r., a więc – jak to wyżej wyjaśniono – znajdującym zastosowanie do stosunku łączącego strony) jeżeli obiekt ma wady, inwestor może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu wykonawcy odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy. Gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że nie będzie możliwe usunięcie ich w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy wykonawca nie usunął wad w wyznaczonym terminie.

Jeśli natomiast – jak w niniejszej sprawie – doszło do podpisania bez zastrzeżeń częściowego protokołu odbioru prac, stanowiącego pokwitowanie spełnienia świadczenia, zamknięty został etap wykonania (w tej części) zobowiązania. Dalsze relacje stron w tym zakresie, związane z wykryciem ewentualnych wad, powinny się już kształtować na zasadach przewidzianych dla odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady dzieła i odpowiedzialności gwarancyjnej (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 2018 r., V CSK 597/17, LEX nr 2500502).

W takim przypadku inwestor nie mógł więc odmówić zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy zgodnie z umową (art. 643 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c.), co nie pozbawiało go uprawnienia do podniesienia zarzutu z rękojmi dotyczącego obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku (art. 560 § 1 i 3 i art. 568 § 3 w zw. z art. 638 i w zw. z art. 656 § 1 k.c.; zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.,
IV CSK 286/17, LEX nr 2510673). Rzecz jednak w tym, że w niniejszej sprawie pozwany inwestor wskazując na zastrzeżenia dotyczące jakości wykonanych robót, a także niezgodności w zakresie projektu (mające mieć charakter istotny) nie skorzystał z uprawnień z rękojmi i gwarancji. Przesłanki natomiast ewentualnego obniżenia wynagrodzenia należnego powodowi o konkretną kwotę – tak co do zasady, jak i co do wysokości – w ocenie Sądu nie zostały w żaden sposób przedstawione, ani też udowodnione przez stronę pozwaną (art. 6 k.c.). W świetle zaś uznanej za wiarygodną opinię biegłej z dziedziny budownictwa nie można przyjmować aby prace, których dotyczył ww. odbiór częściowy, dotknięte były w jakimkolwiek zakresie wadami o charakterze istotnym.

W ocenie Sądu nie miał również znaczenia dla rozstrzygnięcia brak podpisania dokumentów odbiorowych z dnia 2 lutego 2015 r. przez inspektora nadzoru inwestorskiego – jak tego wymagał § 4 ust. 2 umowy (k. 24 v. akt) – skoro bezspornie w tej dacie nie był on jeszcze ustanowiony przez pozwaną Gminę (R. C. rozpoczął wykonywanie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego dopiero w marcu 2015 r.).

Odmiennie zasadność żądania pozwu należało natomiast ocenić, w ocenie Sądu, w części odnoszącej się do wartość dokumentacji projektowej jaka miała podlegać rozliczeniu na podstawie faktury (...). W świetle bowiem postanowienia § 4 ust. 1 lit. b) umowy stron – przewidującego w sposób wyraźny dopiero końcowe rozliczenie wynagrodzenia w części przewidzianej za wykonanie dokumentacji projektowej (k. 24 v. akt) – nie było możliwe domaganie się częściowej kwoty z tego tytułu na podstawie protokołu odbioru z dnia 2 lutego 2015 r. (k. 32 akt). Zmiana umowy w tym zakresie wymagałby bowiem zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności (art. 139 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych; tekst jedn. : Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. w zw. z art. 77 § 1 k.c.)

W ocenie Sądu bez znaczenia dla rozstrzygnięcia było w świetle powyższego ewentualne wykonanie i przekazanie pozwanej przez powoda całości dokumentacji projektowej w późniejszym okresie (tj. po dniu 2 lutego 2015 r.). Istotne jest bowiem, że zasady postępowania nakazowego – a taki charakter ma postępowanie prowadzone w niniejszej sprawie – nie pozwalają Sądowi na zasądzenie należności dochodzonej w tym postępowaniu, na innej podstawie faktycznej niż określona przez powoda w pozwie, a w szczególności na zasądzenie należności nie udowodnionej dokumentem stanowiącym podstawę żądania wydania nakazu zapłaty (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 2016 r., I CSK 242/15, LEX nr 2053625). Przypomnieć trzeba, że postępowanie nakazowe, toczące się w fazie będącej następstwem skutecznego wniesienia zarzutów od nakazu zapłaty, ma na celu rozstrzygnięcie o zasadności powództwa w granicach wyznaczonych przez treść nakazu zapłaty (a więc wyłącznie w zakresie podstawy faktycznej żądania, która nie może podlegać zmianie – por. art. 495 § 2 k.p.c.) i zakres zaskarżenia określony w zarzutach od nakazu zapłaty (zob. np. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2002 r., I PKN 786/00, OSNP 2004, nr 2, poz. 30). Po wniesieniu zarzutów spór dotyczy dalej roszczenia objętego pozwem wszczynającym to postępowanie i faktów wynikających z dołączonych do pozwu dokumentów, z pozostawieniem stronom możliwości w zakresie dowodzenia (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 1120/98, OSNC 2001, Nr 3, poz. 44). Tym samym nie mogło być przedmiotem oceny Sądu w niniejszej sprawie to, czy późniejsze działania stron – poza fakturą VAT (...) i załączonym do niego protokołem odbioru – mogą świadczyć o zasadności rozliczenia (przynajmniej częściowego) z tytułu wykonania dokumentacji projektowej. W konsekwencji nie ma również potrzeby szczegółowego ustosunkowania się do zarzutów pozwanego w tym zakresie.

Natomiast dla oceny zasadności żądania pozwu żadnego znaczenia nie miało to, że stanowiąca podstawę rozliczenia faktura obejmowała również ww. prace. Faktura jest bowiem jedynie rodzajem rachunku zawierającego dane dokonanej transakcji, sama przez się nie może przesądzać natomiast o zasadności czy też bezzasadności roszczenia (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 marca 2013 r., VI ACa 1290/12, LEX nr 1335764).

Mając powyższe okoliczności na względzie, Sąd na podstawie art. 496 k.p.c. uchylił wydany w sprawie nakaz zapłaty (punkt I wyroku) i orzekł o żądaniu pozwu jak w punkcie II i IV wyroku. Uwzględniono w tym zakresie wynikającą z protokołu częściowego odbioru ( k. 32 akt) wartość robót drogowych (750 000 zł) powiększoną o podatek VAT (172 500 zł). Podstawę rozstrzygnięcia o należnych powodowi odsetkach ustawowych za czas opóźnienia (za opóźnienie – po zmianie dokonanej w dniu 1 stycznia 2016 r.; zob. art. 2 pkt 2 lit. a i art. 56 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2015, poz. 1830) w spełnieniu zasądzonego świadczenia stanowił przepis art. 481 § 1 k.c., przy uwzględnieniu terminu zapłaty wynikającego z § 4 ust. 2 umowy ( k. 24 v. akt).

W zakresie w jakim powód cofnął skutecznie pozew postępowanie podlegało umorzeniu - na podstawie art. 355 § 1 k.p.c. (punkt III wyroku).

O kosztach procesu (punkt V wyroku) stanowiły przepisy art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w z. art. 99 i 100 zd. 1 k.p.c., przy uwzględnieniu, że powód wygrał spór w 83,33 %, pozwany zaś w 16,67 %.

Na koszty należne powodowi złożyły się : opłata od pozwu w kwocie 13.838 zł, wydatki jednego pełnomocnika (jak o tym stanowi art. 98 § 3 k.p.c.) w postaci opłaty od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, za mediację w kwocie 580 zł, wykorzystana zaliczka na biegłego w kwocie 302,12 zł, opłaty za przejazd autostradami w kwocie 53,30 zł, koszty noclegów w kwocie 1573 zł oraz przejazdów (na rozprawy oraz oględziny) w łącznej kwocie 2352,16 zł ( zob. k. 1339 – 1340 akt), a ponadto wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości czterokrotności stawki minimalnej w kwocie 28.800 zł (7.200 zł x 4) określonej zgodnie z § 2 ust. 1 i § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. : Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. : Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Łączne, uzasadnione koszty powoda wyniosły więc kwotę 47.515,58 zł, z czego 83,33 % to kwota 39.594,73 zł.

Na koszty należne pozwanej złożyły się natomiast : opłata od zarzutów w kwocie 41.513 zł, wydatki jednego pełnomocnika w postaci opłaty od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, wykorzystana zaliczka na biegłego w kwocie 5 000 zł, a ponadto wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości czterokrotności stawki minimalnej w kwocie 28.800 zł (7.200 zł x 4) określonej zgodnie z § 2 ust. 1 i § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn. : Dz. U. z 2013 r. poz. 461 ze zm.) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800). Łączne, uzasadnione koszty pozwanej wyniosły więc kwotę 75.330 zł, z czego 16,67 % to kwota 12.557,51 zł.

Uwzględniając różnicę pomiędzy ww. kwotami (39.594,73 – 12.557,51) na rzecz powoda podlegała więc zasądzeniu kwota 27 037,22 zł.

Zasądzając podwyższoną opłatę za czynności pełnomocników – niższą jednak niż wskazana w spisie kosztów powoda i żądaną przez pozwanego ( zob. k. 174 i 1340 akt) – Sąd wziął pod uwagę niezbędny nakład pracy pełnomocników, a także skomplikowany charakter sprawy i wkład pracy w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia, uwzględniając jednak, że szereg twierdzeń i argumentów przytaczanych przez pełnomocników ostatecznie okazało się nieistotnymi dla rozstrzygnięcia (zob. np. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2013 r., III AUz 392/13, KSAG 2015, nr 1, poz. 317-322).

Z kolei dokonując stosunkowego rozliczenia wydatków poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa z tytułu stawiennictwa świadków (art. 83 ust. 2 w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych; tekst jedn. : Dz. U. z 2018 r., poz. 300 ze zm. - dalej „u.k.s.c.”) dokonano także ich stosunkowego rozdzielenia – według wskazanej wyżej proporcji ( zob. k. 1014 i 1098 akt).

O zwrocie niewykorzystanej części zaliczki uiszczonej przez powoda orzeczono na podstawie art. 84 ust. 1 u.k.s.c. ( k. 1103 i 1285 akt)