UZASADNIENIE

Powód (...) w pozwie przeciwko (...) domagał się zasądzenia od pozwanego kwoty 128 189 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu, tj. od 26 października 2017 r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu.

Uzasadniając pozew powód wskazał, że strony łączyła umowa o roboty budowalne, przedmiotem której było wykonanie przez powoda robót podwykonawczych w ramach inwestycji pod nazwą: „Budowa kompleksu sportowo - rekreacyjnego (...). Pozwany, w ramach gwarancji udzielonej na te roboty w roku 2014 zgłosił powodowi usterki związane z odspojeniem się płytek ceramicznych w basenie wypływowo - relaksacyjnym. Zdaniem powoda odspojenie to nie było jednak wynikiem wadliwości jego prac, a usunięcie usterek mogło nastąpić nie w ramach gwarancji, a wyłącznie na podstawie odrębnego zlecenia. Na dochodzone przez powoda roszczenie składa się kwota 92 000 zł tytułem zapłaty za dokonanie takiej naprawy oraz kwota 27 825 zł tytułem wykonania prac przygotowawczych, a ponadto kwota 8 364 zł tytułem wykonania pomiarów geodezyjnych, analizy dokumentacji oraz opracowania prywatnej opinii technicznej.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty wydanego w postępowaniu upominawczym pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasadzenie od powoda zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Pozwany podniósł, że konieczność usunięcia wad prac polegających na odspojeniu się płytek ceramicznych w basenie wypływowo – relaksacyjnym zgłosił powodowi w okresie udzielonej przez niego gwarancji jakości. Wszystkie prace dotyczące usuwania powyższych wad powód wykonywał w ramach obowiązków wynikających z udzielonej gwarancji jakości oraz rękojmi za wady, bowiem przyczyną powstania odspojeń były błędy wykonawcze popełnione przez powoda. W konsekwencji wszelkie prace naprawcze powinny zostać wykonane przez powoda nieodpłatnie. Pozwany zaprzeczył jednocześnie, aby kiedykolwiek odpłatnie zlecał powodowi wykonanie przedmiotowych prac naprawczych. Zarzucił też, że fakturę VAT za sporne prace powód wystawił po trzech latach od powstania i usunięcia problemu odspajania płytek. Powód nie zgłaszał przy tym pozwanemu żadnych roszczeń w zakresie wykonanych prac. W ocenie pozwanego, powód nie może domagać się obecnie zwrotu równowartości spełnionego świadczenia jako nienależnego z uwagi na treść art. 410 pkt. 1 k.c., skoro – jak twierdzi – miał on świadomość, że nie był zobowiązany do wykonania tych prac (jeśli nie były one objęte jego odpowiedzialnością z tytułu gwarancji). Z ostrożności procesowej pozwany podniósł także zarzut przedawnienia, wskazując, że przedmiotowe prace zostały wykonane ponad trzy lata przed wniesieniem pozwu.

Pozwany wystąpił ponadto w niniejszej sprawie – na rozprawie dnia 1 sierpnia 2018 r. – z powództwem wzajemnym, domagając się zasądzenia od powoda (pozwanego wzajemnego) kwoty 97 537,31 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 19 stycznia 2015 r. do dnia zapłaty oraz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu pozwu wzajemnego podniesiono, że w robotach wykonanych na podstawie umowy łączącej strony ujawniono szereg wad i usterek. Wystąpienie takich nieprawidłowości oraz brak należytego wykonania przez powoda (pozwanego wzajemnego) obowiązków z tytułu gwarancji i rękojmi spowodować miał powstanie po stronie pozwanego (powoda wzajemnego) roszczeń co najmniej w kwocie 204 021,01 zł, z czego dochodzi poniesionych we własnym zakresie kosztów usunięcia ww. usterek (70 916,26 zł), a ponadto 20 % kar umownych za niedotrzymanie terminu usunięcia wad (26 620,95 zł). Pomimo wezwania ww. prace naprawcze zostały zakończone dopiero po upływie 15 dni, w dniu 28 października 2014 r., co skutkowało obciążeniem powoda (pozwanego wzajemnego) karą umowną wynoszącą 0,5 % wynagrodzenia netto za każdy dzień opóźnienia – w łącznej wysokości 133 104,75 zł.

W odpowiedzi na pozew wzajemny powód (pozwany wzajemny) wniósł o jego oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Uzasadniając swoje stanowisko podniósł, że nie obciąża go przyczyna powstania usterek, a w związku z tym wykonanie ww. prac nie nastąpiło w ramach gwarancji. Nie było też podstaw do obciążania go karą umowną za zwłokę w wykonaniu prac naprawczych, skoro nie były one wykonywane w ramach rękojmi czy gwarancji. Ponadto wszystkie prace remontowe wykonywane były w możliwie najkrótszym technologicznie terminie. Co do pozostałych kosztów nie były one z nim uzgadniane, a przy tym nie można uznać ich za konieczne.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Powód (...), specjalizuje się w kompleksowym wykańczaniu basenów sportowych (w tym olimpijskich), urozmaiconych basenów rekreacyjnych oraz niedużych basenów dla prywatnych inwestorów. Pozwany – (...) specjalizuje się w natomiast w projektowaniu oraz generalnym wykonawstwie inwestycji budowlanych.

okoliczności bezsporne, a ponadto: odpisy z KRS– k. 11 – 29 i 299 – 304 akt.

Pozwany został wyłoniony jako generalny wykonawca przedsięwzięcia inwestycyjnego polegającego na zaprojektowaniu, uzyskaniu pozwolenia na budowę na rzecz zamawiającego – (...) - i wybudowaniu kompleksu sportowo - rekreacyjnego (...) w rejonie ulicy (...) w P..

W dniu 25 lutego 2011 r. strony zawarły umowę podwykonawczą nr (...), na podstawie której pozwany powierzył powodowi (jako podwykonawcy), wykonanie w ramach tej inwestycji okładzin ceramicznych w basenach: z falą „sukienka”, W., brodziku dla dzieci, statku pirackiego, hamowni „dzikiej rzeki”, basenach kaskadowych, basenie solankowym, „koniczynce” wewnątrz budynku, znajdujących się w kompleksie sportowo – rekreacyjnym (...) w P.. Zakres prac obejmował:

A.  przygotowanie podłoża przez szlifowanie – zakres prac ok. 2165m ²;

B.  wyrównanie ścian i dna szpachlą wyrównawczą S. (...) – zakres prac ok. 2165m ²;

C.  frezowanie powierzchni dna niecek –ok. 1505 m ²;

D.  wykonanie izolacji wodoszczelnej z zaprawy S. (...) – zakres prac ok. 1945 m ²;

E.  wykonanie izolacji wodoszczelnej z żywicy poliuretanowej S. (...) – zakres prac od 220m ²;

F.  ułożenie płytek o wym. 12,5 x 25 cm – chemia mineralna – zakres prac ok. 1390 m ²;

G.  ułożenie płytek – mozaika – chemia mineralna – zakres prac ok. 550m ²;

H.  ułożenie płytek o wym. 12,5 x 25 cm – chemia epoksydowa – zakres prac ok. 220 m ²;

I.  ułożenie taśmy uszczelniającej S. (...) – zakres prac ok. 1400mb;

J.  uszczelnienie przejść instalacyjnych – 55 szt;

K.  wykonanie przelewu W. – 35 mb;

L.  ułożenie fugi silikonowej – zakres prac ok. 900 mb;

M.  szpachlowanie schodów – zakres prac ok. 30 mb;

N.  układanie płytek na schodach – zakres prac ok. 30 mb.

Przewidziano, że ww. przedmiot umowy miał zostać wykonany na podstawie przekazanej przez wykonawcę (pozwanego) podwykonawcy dokumentacji projektowej i wykonawczej (przekazanej w ramach dokumentacji technicznej). Powód oświadczył, że zapoznał się w ww. dokumentacją przed przystąpieniem do realizacji przedmiotu umowy.

Szacunkową wartość robót podwykonawczych (wynagrodzenie) określono na kwotę 739 330 zł netto. Zgodnie z pkt 8 postanowień Warunków Szczególnych ww. umowy podwykonawczej, w cenie przewidziane zostało uszczelnienie dylatacji – plaża – konstrukcja niecki. Powód zobowiązał się do wykonania wszystkich prac używając materiałów firmy (...).

W § 3 ust. 3 umowy podwykonawczej – Warunki ogólne – powód zobowiązał się wykonać przedmiot umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, sztuki budowlanej oraz stosownie do wskazań kierownika budowy.

Powód udzielił pozwanemu gwarancji jakości deklarując odpowiedzialność za wszelkie wady robót, które wyjdą na jaw w okresie od zakończenia robót podwykonawczych do dnia zakończenia bezusterkowego odbioru końcowego inwestycji przez inwestora, a następnie w okresie od dnia zakończenia bezusterkowego odbioru końcowego inwestycji przez inwestora do 30 dnia po dacie zakończenia okresu gwarancji jakości pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, tj. na okres 37 miesięcy od dnia zakończenia bezusterkowego odbioru końcowego inwestycji przez inwestora od wykonawcy.

Odpowiedzialność gwarancyjna powoda obejmowała zarówno wady robót, które ujawniły się po dacie odbioru końcowego inwestycji przez inwestora od wykonawcy (pozwanego), lecz powstały przed tą datą, jak również te wady, które powstały po dokonaniu odbioru końcowego inwestycji przez inwestora, lecz za które odpowiedzialność ponosi gwarant (powód). Odpowiedzialność gwaranta wynikająca z gwarancji obejmowała obowiązek usunięcia wad robót, które zostaną gwarantowi notyfikowane do upływu terminu wynikającego z gwarancji. W przypadku nie usunięcia wad robót w terminie wskazanym przez uprawnionego z gwarancji lub gdy wady usunąć się nie dadzą, pozwany uprawniony był do wykonywania uprawnień w procedurze reklamacyjnej.

Uprawniony z gwarancji powinien pisemnie zawiadomić gwaranta o wadzie, informacja powinna zawierać wykaz dostrzeżonych wad, zawierać miejsce i termin oględzin, nie krótszy niż 3 dni od daty otrzymania przez gwaranta pisemnego powiadomienia o wadach oraz zawierać wskazany przez uprawnionego z gwarancji termin na usuniecie wad. Termin na usuniecie wady powinien być odnotowany w protokole istnienia wady. Również usuniecie wad powinno być stwierdzone protokolarnie. W przypadku gdyby gwarant odmówił usunięcia wad w terminie, a z protokołu wynikałoby, że są to wady za które odpowiedzialność ponosi gwarant, uprawniony z gwarancji mógł usunąć wady na koszt i ryzyko gwaranta.

W § 11 ust. 3 umowy podwykonawczej – Warunki szczególne – przewidziano karę umowną za niedotrzymanie terminu usunięcia wad w wysokości 0,5 % wartości wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień opóźnienia.

Integralną częścią umowy podwykonawczej były: Warunki szczególne umowy, Warunki ogólne, Roboty podwykonawcze (Załącznik nr 1), Specyfikacje i rysunki (Załącznik nr 2), Harmonogram robót podwykonawczych (Załącznik nr 3), Wzór protokołu odbioru wykonanych robót podwykonawczych (Załącznik nr 4), Warunki bezpieczeństwa i higieny pracy dla firm podwykonawczych (Załącznik nr 5), Oświadczenie podwykonawcy (Załącznik nr 6), Dokumenty gwarancji (Załącznik nr 7), dokumenty formalnoprawne podwykonawcy (Załącznik nr 8).

W aneksie nr (...) z dnia 10 maja 2011 r. zwiększono zakres prac o wykonanie okładzin ceramicznych w basenach: lądowiska zjeżdżalni, basenie zewnętrznym wypływowym, basenie zewnętrznym solankowym całorocznym. Szacunkową wartość dodatkowych robót podwykonawczych określono na kwotę 446 901 zł netto.

W kolejnym aneksie nr (...) z dnia 10 czerwca 2011 r. zwiększono zakres prac o wykonanie okładzin ceramicznych w basenie schładzającym i na plażach basenów sportowych. Szacunkową wartość dodatkowych robót podwykonawczych określono na kwotę 328 500 zł netto.

Z kolei w aneksie nr (...) z dnia 10 czerwca 2011 r. zakres prac został powiększony o wykonanie okładzin ceramicznych w tarasach zewnętrznych w technologii S., w obiekcie lądowiska zjeżdżalni zewnętrznych i hamowni dzikiej rzeki powyżej płytek basenowych do sufitu podwieszanego, komunikacji strefy lądowiska zjeżdżalni i hamowni, magazynie pontonów. Szacunkowa wartość dodatkowych robót podwykonawczych wynosiła kwotę 260 000 zł netto.

Dowód: umowa podwykonawcza nr (...) Warunki szczególne wraz z aneksami - k. 82 – 112, 170 -176, 181 – 188, 193 - 200, umowa podwykonawcza – Warunki ogólne – k. 113 – 122, Załączniki do umowy – k. 124 – 146, 158 -169, 177 -180, 189 -192, 202 - 204, protokół z negocjacji – k. 147 – 155, 205 - 223, oferta powoda – k. 156 – 157, 224 – 226, Gwarancja jakości na wykonane roboty budowlane – k. 238 – 240 akt.

W dniu 15 marca 2011 r. pozwany i M. S. (1) (jako dostawca) zawarli umowę dostawy nr (...), której przedmiotem była dostawa płytek do wykonania kompletnych okładzin niecek basenów hali rekreacyjnej oraz niecek basenów zewnętrznych zgodnie z przedstawionym projektem wraz z kompletnymi przelewami dla części rekreacyjnej obiektu (...) w P., w szczególności niecki basenu rekreacyjnego (...). Dostawca zobowiązał się do wykonania szczegółowego projektu układania płytek i uzyskania zatwierdzonego projektu przez wskazanego architekta wnętrz.

Projekt ułożenia płytek w przedmiotowym basenie sporządzony został przez D. S. B.. Z projektu wynikało, że „fugi dylatacyjne należy wykonać według kryteriów statyki, warunków miejscowych względnie według wytycznych architekta lub kierownika budowy. Jeśli w planach architektonicznych będą występowały fugi dylatacyjne, fugi podziałowe itp., wówczas należy je traktować jedynie informacyjnie”.

Powyższa dokumentacja nie została udostępniona powodowi w trakcie realizacji inwestycji.

D owód: umowa dostawy nr (...) wraz z załącznikami – k. 616 – 642, projekt ułożenia okładzin, wyciąg z projektu – rysunek basenu wypływowego z zaznaczonymi liniami „fug podziałowych” wraz z tłumaczeniem opisu do projektu z języka niemieckiego – k. 643 – 645 akt, zeznania świadka M. C. – k. 586 v. - 589, zeznania reprezentanta powoda – k. 647 v. – 652 akt).

Powód zrealizował prace objęte ww. umową oraz aneksami w całości. Prace zostały odebrane przez pozwanego bez zastrzeżeń. Wartość wykonanych przez powoda robót wynikająca z Załącznika nr 2 do technicznego protokołu zaawansowania robót podwykonawczych – protokół końcowego rozliczenia finansowego z dnia 30 grudnia 2011 r. wyniosła 1 774 731 zł plus podatek VAT. Protokół został podpisany przez przedstawicieli stron.

D owód: techniczny protokół zaawansowania robót podwykonawczych spisany w dniu 30 grudnia 2011 r. wraz z załącznikami – k. 227 – 232, zeznania świadka M. C. – k. 586v. - 589 akt).

Pismem z dnia 6 lutego 2013 r. powód poinformował pozwanego, że materiały firmy (...) są prawidłowo dobrane do miejsc, w których zostały zastosowane i nie są przyczyną powstałych zaczernień fug, przyczyną tą jest zaś niewłaściwe czyszczenie tych powierzchni. Powód poinformował ponadto pozwanego, że ubytki fug w basenie solankowym zewnętrznym mogą zostać wykonane w okresie przerwy technologicznej.

D owód: pismo z dnia 6 lutego 2013 r. – k. 241 akt,

Pismem z dnia 9 kwietnia 2013 r. inwestor – (...) – wezwał pozwanego do usunięcia stwierdzonych usterek, tj. uzupełnienia odspojonych płytek ceramicznych i fug w basenie zewnętrznym solankowym całorocznym, w wyznaczonym terminie.

D owód: pismo z dnia 9 kwietnia 2013 r. – k. 237 akt.

Pierwsze zgłoszenie o odspojeniu płytek w niecce basenowej powód otrzymał od pozwanego w maju 2014 r. Powód udał się na wizję lokalną, gdzie stwierdził odspojenie się kilkunastu płytek w jednym miejscu. Naprawa polegała wyłącznie na przyklejeniu nowych płytek ceramicznych w miejscu usterki. Wszystkie nowe płytki pochodziły z zapasów. Naprawa miała charakter tymczasowy (wstępny). Naprawę tę powód traktował jako wykraczającą poza prace wynikające z rękojmi i gwarancji.

Dowód: zeznania świadków: A. G. - k. 465-467 v., G. B. - k. 467v. - 469, zeznania reprezentanta powoda - k. 647 v. - 652 akt.

Pismem z dnia 4 czerwca 2014 r. pozwany wezwał powoda (gwaranta) – zgodnie z warunkami udzielonej gwarancji - do usunięcia usterek polegających w szczególności na braku fug, uzupełnieniu płytek, spoin.

Pismem z dnia 16 lipca 2014 r. pozwany ponownie wezwał pozwanego do uzupełnienia fugi i glazury w basenie solankowym całorocznym i do wymiany czasowo zamontowanych płytek w basenie (...).

Kolejnym pismem z dnia 23 lipca 2014 r. pozwany wezwał powoda w trybie pilnym do usunięcia usterki polegającej na odpadnięciu płytek z dna basenu (ok. 3m ²).

Pismem z dnia 31 lipca 2014 r. pozwany zgłosił powodowi usterkę polegającą na ponownym odspojeniu płytek w basenie (...) wypływowa.

Następnie, pismami z dnia 11 i 18 sierpnia 2014 r. pozwany ostatecznie wezwał powoda do usunięcia usterek polegających na ponownym odspojeniu płytek w basenie (...) wypływowa, w terminie do 21 sierpnia 2014 r., pod rygorem wykonania ich we własnym zakresie, na koszt i ryzyko powoda.

Pismami z dnia 20 i 21 sierpnia 2014 r. pozwany ostatecznie wezwał powoda do usunięcia usterki w postaci odpadnięcia kolejnej partii płytek z dna basenu relaksacyjnego odpływowego.

D owód: pismo z dnia 4 czerwca 2014 r. – k. 246-249, 382-385, z dnia 16 lipca 2014 r. – k. 250-251, 386-387, z dnia 23 lipca 2014 r. – k. 254-255, 390-391, z dnia 31 lipca 2014 r. – k. 256-257, 392-393, z dnia 11 i 18 sierpnia 2014 r. – k. 260-263, z dnia 20 i 21 sierpnia 2014 r. – k. 264-267 akt.

Podczas przerwy technologicznej we wrześniu 2014 r., po spuszczeniu wody z basenu, inwestor zażądał wymiany wszystkich płytek w basenie, przy odpowiednim dobraniu tzw. chemii basenowej i zastosowaniu układu dylatacji. Odbyć się to miało w ramach rękojmi, gwarancji udzielonej inwestorowi przez pozwanego (powoda wzajemnego).

Dowód: zeznania świadków: A. G. – k. 465-467 v., G. B. – k. 467v. - 469 akt, M. C. – k. 586v.- 589 akt.

Na zlecenie pozwanego (powoda wzajemnego) we wrześniu 2014 r. opracowana została przez rzeczoznawcę budowlanego - E. P., „Opinia wstępna” dotycząca ustalenia przyczyn odspojenia płytek ceramicznych basenu wypływowego zewnętrznego (...).

Rzeczoznawca zwrócił się o badania zagęszczenia gruntu z czasu budowy niecki basenowej, ale ich nie otrzymał od inwestora. Zdaniem rzeczoznawcy, przyczyn powstania odspojeń płytek z dna basenu należy upatrywać w: braku odpowiedniej szerokości dylatacji na styku płytek ułożonych na dnie basenu i ścianach, braku dylatacji pomiędzy płytkami ułożonymi na dnie basenu, dzielącymi powierzchnię dna basenu (~ 274 m ²) na mniejsze pola rzędu 12 - 16 m ² (konieczność wykonania takich dylatacji jest uwarunkowana stosunkowo małą grubością płyty dennej, jej nieregularnym kształtem i lokalnie zwiększonymi obciążeniami przyłożonymi od dodatkowych elementów w postaci bloków betonowych wybetonowanych na płycie, tworzących tzw. koniczynkę, schody i podesty), ewentualnym zbyt wczesnym ułożeniu izolacji i płytek w niecce basenu, ewentualnym zbyt szybkim napełnieniu basenu wodą po ułożeniu izolacji i płytek.

W ekspertyzie opisany został zakres prac naprawczo - konserwacyjnych zalecany do wykonania celem usunięcia nieprawidłowości w niecce basenu. W opinii wstępnej nie przedstawiono wyników badań, nie podano jaką szerokość dylatacji na styku ścian basenu z dnem faktycznie stwierdzono, nie podano na jakiej podstawie stwierdzono, że w basenie przedwcześnie ułożono płytki lub napełniono basen wodą (nie podano dat wykonania tych czynności). Pozwany został obciążony fakturą nr (...) z dnia 8 października 2014 r. na kwotę 7 749 zł (6 300 zł netto) tytułem sporządzenia tej ekspertyzy.

Ponadto, na zlecenie pozwanego z dnia 17 września 2014 r. sporządzona została przez E. i P. P. (1) ekspertyza dotycząca ustalenia przyczyn odspojenia się płytek z dnia basenu zewnętrznego w osiach 7 - 10 wraz z propozycją usunięcia występujących nieprawidłowości. Opinia została poprzedzona badaniami makroskopowymi na obiekcie oraz badaniami na odrywanie od podłoża płytek szkliwionych basenu oraz izolacji przeciwwilgociowej metodą pull - off.

Z przeprowadzonych badań makroskopowych wynikało, że płytki odspoiły się z ¾ powierzchni basenu za „koniczynką” , pojedyncze płytki uległy spękaniom i uszkodzeniom na styku ścian z dnem, stwierdzono występowanie zbyt małych szczelin (poniżej 12 mm) na styku dna ze ścianami oraz wypełnienie tych miejsc fugami nieelastycznymi trwale odkształcającymi się, wszystkie płytki i fugi były pokryte warstwą osadu, a na części fug rozwinęły się zarodniki pleśni, nie stwierdzono spękań ścian i dna basenu pod usuniętymi płytkami, płytki na dnie i ścianach basenu ułożono poprawnie, tj. klej rozprowadzono równomiernie na całej powierzchni płytek.

Z przeprowadzonych badań wytrzymałości płytek i izolacji na odrywanie od podłoża wynikały następujące wnioski: uzyskane wyniki badania wytrzymałości na odrywanie płytek przyklejonych do dna i ścian basenu przekraczają wymogi określone odnośnie podłoży klejonych na zaprawie klejowej i wynoszą od 1,45 – 3,10 MPa, uzyskane wyniki badania wytrzymałości na odrywanie od podłoża betonowego warstwy izolacji p. wodnej wykonanej z warstwy uszczelniającej S. (...) wynoszą 1,15 – 2,15 MPa. Niższe wartości wytrzymałości na odrywanie uzyskano w miejscach, gdzie nastąpiło odspojenie się od dna basenu płytek glazurowanych, znaczna różnica wytrzymałości na odrywanie izolacji p. wilgociowej dna basenu może świadczyć o niewłaściwym wykonaniu tej izolacji i tym samym stworzeniu gorszej przyczepności zaprawy klejowej do tej izolacji.

Z pomiarów geodezyjnych dostarczonych przez pozwanego wynikały, zdaniem ww. rzeczoznawców, następujące wnioski: ściany i płyta denna basenu mogą ulegać deformacjom rzędu 2 cm, w zależności od tego, czy basen jest napełniony wodą czy opróżniony, przy braku odpowiednio wykonanych dylatacji w płycie dennej, odkształcenia te mogą prowadzić do uszkodzeń na stykach fug z płytkami i podciekania tam wody z niecki basenu, a następnie odrywania się płytek od podłoża

Rzeczoznawcy podkreślili, że w projekcie nie zastosowano dylatacji ścian i płyty dennej, w projekcie nie podano sposobu uszczelnienia styku roboczego między ścianami a dnem, zastosowane zbrojenie ścian i dna jest wystarczające aby w bezpieczny sposób przenieść odkształcenia skurczowe w betonie. Przy projektowaniu ścian basenu jako elementów zginanych wspornikowo należało wprowadzić dylatacje pionowe w odległościach nie przekraczających 15 m.

W opinii stwierdzono następujące przyczyny odspojenia płytek z dna basenu: zbyt mała szerokość dylatacji płytek na styku ścian i dna basenu, brak dylatacji pomiędzy płytkami ułożonymi na dnie basenu, ewentualnie zbyt wczesne ułożenie izolacji i płytek w niecce basenu, ewentualnie zbyt szybkie napełnienie basenu wodą.

W ekspertyzie opisany został zakres prac naprawczych. Zalecono przestrzegać miejsc i sposobu wykonania dylatacji elastycznych na styku płytek ułożonych na dnie basenu z płytkami ułożonymi na ścianach, a także miejsc wykonania dylatacji elastycznych pośrednich miedzy płytkami ułożonymi na dnie basenu w polach o powierzchni 12-15 m ².

Dowód: korespondencja mailowa stron z dnia 30 października 2014 r. i 28 listopada 2014 r. - k. 78-79, „Opinia wstępna” - k. 270 - 271, 441 - 442, faktura Nr (...) - k. 400, pismo z dnia 9 grudnia 2014 r. - k. 447, ekspertyza - k. 527 – 578 akt, zeznania świadków: E. P. – k. 469 - 471, P. P. (1) - k. 584 v. - 586 akt.

Powołując się na ustalenia prywatnej ekspertyzy sporządzonej przez E. P., pozwany – pismem z dnia 29 września 2014 r. – wezwał powoda (pozwanego wzajemnego) do wykonania zawartego w niej zalecanego zakresu prac naprawczych, do dnia 10 października 2014 r., pod rygorem zlecenia ich na koszt i ryzyko powoda.

Wezwanie do przyśpieszenia tempa prac naprawczych zawarte w piśmie z dnia 9 października 2014 r., zakreślało ostateczny termin zakończenia wszystkich prac do dnia 13 października 2014 r.

Dowód: pismo z dnia 29 września 2014 r. - k. 272, pismo z dnia 9 października 2014 – k. 273, 381 akt.

Powód stał na stanowisku, że opisane wyżej odspojenie płytek nie jest wynikiem wadliwego wykonania przez niego prac, lecz wynika z naprężeń niecki basenowej. Chcąc uniknąć zarzutu w realizacji zobowiązania wykonał prace naprawcze zgodnie ze złożoną pozwanemu wyceną, a przyczynę odspojenia płytek zgodził się rozstrzygnąć na podstawie ostatecznej ekspertyzy budowlanej. Strony uzgodniły, że jeśli ostatecznie okaże się, że przyczyna odspojeń nie leży po stronie powoda, to koszty prac naprawczych poniesie pozwany (powód wzajemny).

Dowód: kalkulacja z dnia 18 września 2014 r. – k. 61, oferta z dnia 18 września 2014 – k. 62-63, pismo z dnia 22 września 2014 r. – k. 69-70, pismo z dnia 30 września 2014 r. – k. 72-74, pismo z dnia 4 stycznia 2013 r. – k. 236, zeznania świadka M. C. – k. 586v. -589 akt, zeznania reprezentanta powoda - k. 647v. – 652 akt.

W październiku i listopadzie 2014 r. powód zwracał się do pozwanego o przesłanie końcowej ekspertyzy sporządzonej przez E. i P. P. (1). Powód otrzymał ją w dniu 9 grudnia 2014 r.

Do wód: pismo z dnia 9 grudnia 2014 r. – k. 447, 525, korespondencja mailowa stron z dnia 30 października 2014 r. i 28 listopada 2014 r. – k. 78-79 akt.

Powód dokonał skucia całej powierzchni dna basenu i ułożył tam nowe płytki, w basenie wykonał dylatację – powierzchnię płytek podzielono na małe pola i uszczelniono ją materiałem elastycznym. Powód oczyścił przy tym całą powierzchnię płyty dennej z kleju i ułożył na niej drugą warstwę izolacji. Koszty robocizny prac naprawczych oraz tzw. chemii poniósł powód, natomiast pozwany na potrzeby tych prac dokonał we wrześniu 2014 r. zakupu nowych płytek, ponosząc z tego tytułu łączny koszt 28 166,26 zł netto.

Pozwany poniósł także związane z tymi pracami koszty: wykonania projektu aranżacji płytek w basenie (500 zł netto), wykonania zadaszenia basenu zewnętrznego (9 000 zł netto), wywozu odpadów (350 zł netto), wykonania pomiarów geodezyjnych basenu (w łącznej wysokości 1 300 zł), wykonania i montażu śluzy pomiędzy basenem zewnętrznym i wewnętrznym (25 000 zł netto), a następnie jej usunięcia (300 zł netto).

Powód zakończył wykonanie powyższych prac naprawczych w dniu 28 października 2014 r.

Dowód: pismo z dnia 1 września 2014 r. – k. 268-269, wyciąg z dziennika prac naprawczych – k. 295-297, 487-520, faktury VAT – k. 394, 396, 398, 400, 402-403, 405-406, 408, 410, 412, protokoły odbioru robót podwykonawczych – k. 395, 397, 401, 404, 407, potwierdzenie wywozu – k. 399, wydanie WZ – k. 409, 411, pismo z dnia 9 października 2014 – k. 273, 381, pismo z dnia 6 lutego 2015 r. – k. 234, zeznania świadków: A. G. – k. 465-467v., G. B. – k. 467v.-469, M. C. – k. 586v.-589, K. O. – k. 589v.-591, reprezentanta powoda – k. 647 v. - 652 akt; zamówienie – k. 71 akt V GCo 111/17.

W dniu 15 stycznia 2015 r. pozwany (powód wzajemny) obciążył powoda (pozwanego wzajemnego) notą obciążeniową w kwocie 204 021 zł tytułem: kary umownej za niedotrzymanie terminu usunięcia wad (za okres od 13 października 2014 r. do 28 października 2014 r.) w łącznej wysokości 133 104,75 zł oraz tytułem poniesionych kosztów zastępczego wykonania opisanych wyżej prac naprawczych.

Korespondencja obejmująca ww. notę – nadana na adres powoda – została zwrócona w dniu 9 lutego 2015 r.

Dowód: nota obciążeniowa (...) z dnia 15 stycznia 2015 r. wraz z wyliczeniem - k. 275 - 276, 378 - 379, zlecenie wystawienia noty obciążeniowej - k. 277, 380, zeznania świadka K. O. – k. 589 – 591 v. akt, monitoring przesyłki – k. 82 akt V GCo 111/17.

Pismem z dnia 27 stycznia 2015 r. pozwany (powód wzajemny) zwrócił się do (...) z żądaniem wypłaty z gwarancji Nr (...) z dnia 22 kwietnia 2011 r. wraz z Aneksem nr (...) kwoty 102 706,53 zł tytułem kosztów poniesionych w związku z usunięciem wad i usterek ujawnionych w pracach powoda (pozwanego wzajemnego). Nie uzyskał jednak zaspokojenia powyższego roszczenia.

Dowód: pismo pozwanego z dnia 27 stycznia 2015 r., k. 443 - 444 akt, pismo z dnia 27 stycznia 2015 r. - k. 445 - 446 akt.

W dniu 13 marca 2017 r. pozwany (powód wzajemny) złożył do Sądu Rejonowego w Kielcach wniosek o zawezwanie powoda (pozwanego wzajemnego) do próby ugodowej w sprawie o zapłatę m.in. kwoty 204 021,01 zł wynikającej z ww. noty obciążeniowej Nr (...) z dnia 15 stycznia 2015 r. Do zawarcia ugody na posiedzeniu dnia 30 czerwca 2017 r. nie doszło.

Dowód : wniosek o zawezwanie do próby ugodowej, protokół posiedzenia z dnia 30 czerwca 2017 r. – k. 3 - 85, 93 akt V GCo 111/17.

W październiku 2014 r. powód zlecił rzeczoznawcy budowlanemu - L. H., sporządzenie opinii technicznej na temat przyczyn odspojenia się płytek ceramicznych na dnie basenu relaksacyjnego wypływowego zewnętrznego w kompleksie rekreacyjnym (...) w P..

Po zapoznaniu się z materiałami rzeczoznawca zwrócił się do powoda o ponowne wykonanie pomiarów geodezyjnych niecki basenowej lub o umożliwienie ich wykonania.

Na początku 2017 r. powód poinformował L. H. o braku możliwości wykonania pomiarów i polecił mu sporządzenie opinii wyłącznie w oparciu o dokumenty, którymi dysponuje. Rzeczoznawca w swej opinii przyjął, że odspojenia płytek ceramicznych od płyty dennej w przedmiotowym basenie zostały spowodowane odkształceniami - pionowymi przemieszczeniami płyty dennej występującymi pomiędzy stanami napełnienia niecki wodą i bez wody. Zmierzone przemieszczenia pionowe dna niecki w basenie zostały spowodowane jego posadowieniem na podłożu o niskiej i zmiennej sztywności albo obniżeniem się parametrów podłoża w trakcie eksploatacji. L. H. nie przeprowadzał oględzin ww. obiektu.

Dowód: ekspertyza techniczna - k. 42 - 58, zlecenie opinii - k. 75 - 76, kopie raportów geodezyjnych – k. 914 – 917, 919 – 922, zeznania świadka L. H. - k. 415 - 418 akt.

Powód wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) z dnia 31 sierpnia 2017 r. na łączną kwotę 119 825 zł tytułem: „naprawy dna niecki basenu zewnętrznego (...)na obiekcie (...) w P., zgodnie z ofertą z dnia 18 września 2014 r. oraz Opinią Techniczną na temat przyczyn odspojenia się płytek ceramicznych na dnie basenu relaksacyjnego wypływowo -zewnętrznego w kompleksie sportowo - rekreacyjnym (...) w P. z sierpnia 2017 r.” (kwota 92 000 zł) oraz tytułem „naprawy dna niecki basenu zewnętrznego (...) na obiekcie (...) w P., pod obciążeniem wodą w okresie od 19 maja 2014 r. do 8 września 2014 r. zgodnie z kalkulacją z dnia 18 września 2014 r. oraz Opinią Techniczną na temat przyczyn odspojenia się płytek ceramicznych na dnie basenu relaksacyjnego wypływowo - zewnętrznego w kompleksie sportowo - rekreacyjnym (...) w P. z sierpnia 2017 r.” (kwota 27 825 zł).

Ponadto powód wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) z dnia 31 sierpnia 2017 r. tytułem „Wykonania pomiarów geodezyjnych, analizy dokumentacji oraz opracowania Opinii Technicznej na temat przyczyn odspojenia się płytek ceramicznych na dnie basenu relaksacyjnego wypływowego - zewnętrznego w kompleksie sportowo – rekreacyjnym (...) w P.” na kwotę 8 364 zł.

Dowód: pismo z dnia 7 września 2017 r. - k. 30, faktury VAT - k. 31 - 32, kalkulacja z dnia 18 września 2014 r. - k. 61, oferta z dnia 18 września 2014 r. - k. 62 - 63 akt.

Podstawową przyczyną odspojenia płytek ceramicznych ułożonych na płycie dennej niecki basenowej były błędy wykonawcze w postaci braku dylatacji dzielących powierzchnię płytek na pola rzędu ok 12 m ² i dylatacji obwodowej na styku płyty dennej ze ścianami. Odkształcenie płyty dennej nie stanowiło przyczyny uszkodzeń okładziny. Skutecznego usunięcia usterek i wad okładziny ceramicznej niecki basenu powód dokonał w dniu 28 października 2014 r. Usterki te mogły być usunięte tylko przy opróżnionym basenie, w czasie przerwy technologicznej.

Do usunięcia wad związanych z odspajaniem się płytek basenu wypływowego koniecznym było dokonanie zakupu płytek (okładzin), które mogły być zamontowane w miejsce płytek (okładzin) odspojonych. W ramach naprawy należało wymienić wszystkie płytki z płyty dennej basenu (295 m ²) oraz część płytek z najniższego rzędu ścian basenu. Cena ok. 110 zł/m ² płytek nie jest ceną zawyżoną. Podczas prac związanych z ułożeniem nowych płytek należało odtworzyć stan istniejący, wprowadzając dylatacje. Wykonanie zadaszenia basenu nie było konieczne dla dokonania naprawy okładzin basenu.

Z udostępnionych pomiarów geodezyjnych nie wynika, aby pomierzone przemieszczenia płyty dennej basenu od obciążenia wodą świadczyły o niewystarczającej sztywności tej płyty. Nie ma podstaw do stwierdzenia, że niecka basenu została wykonana niezgodnie z projektem konstrukcyjnym.

Dowód: opinia biegłego wraz z opiniami uzupełniającymi - k. 718 – 724 , 860 – 870, 944 – 952, wysłuchanie biegłych - k. 908 - 909 v., pomiary geodezyjne – k. 914-917 akt.

Sąd zważył, co następuje:

Powyższy stan faktyczny ustalony został w oparciu o przedłożone przez strony dokumenty, których autentyczności i prawdziwości nie kwestionowano. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia podstawę ustaleń stanowiły także uznane za wiarygodne zeznania świadków: A. G., G. B., M. C., K. O., L. H., jak również reprezentanta powoda - J. P.. Gdy chodzi o ustalenie przyczyny dla której konieczne było wykonanie przez powoda prac naprawczych – których wartość była przedmiotem żądania pozwu (głównego) – Sąd ostatecznie uwzględnił opinię biegłego A. P. (1) ( k. 718 - 724 akt) , dodatkowo dwukrotnie uzupełnianą pisemnie ( k. 860 - 870 i 944 - 952 akt), a także ustne wyjaśnienia złożone przez biegłego sądowego – A. P. (1) i współautorkę opinii (biegłą ad hoc) - M. S. (2) ( k. 908 - 909 v., 911 akt).

Zdaniem Sądu opisany wyżej materiał dowodowy pozwalał na ocenę zasadności zgłoszonych w sprawie żądań, dlatego nie było podstaw aby prowadzić dalsze postępowanie dowodowe, w szczególności przesłuchiwać pozostałych świadków zgłoszonych w pozwie wzajemnym (pkt 5 vi – viii – zob. k. 372 akt) – których przesłuchania, z woli samej strony wnioskującej, zaniechano przed przeprowadzeniem dowodu z opinii biegłego (zob. protokół rozprawy w dniu 7 listopada 2018 r. – k. 591 – 591 v. akt). Nie było również podstaw aby uwzględnić wniosek dowodowy powoda (pozwanego wzajemnego) o zasięgnięcie opinii innego biegłego ( zob. k. 962; postanowienie dowodowe – k. 1002 akt). Podkreślić trzeba, że wyłącznie wobec wadliwości opinii i uzasadnionych co do jej treści zastrzeżeń sąd mógłby dopuścić dowód z opinii innych biegłych tej samej specjalności. Nie ma żadnego uzasadnienia wniosek o powołanie kolejnego biegłego jedynie w sytuacji, gdy już złożona opinia okazała się niekorzystna dla strony (tak Sąd Najwyższy np. w wyroku z dnia 16 września 2009 r., I UK 102/09, LEX nr 537027). Sąd uznał bowiem, że sporządzona w niniejszej sprawie opinia była prawidłowa i przekonująca w kwestii przesądzenia o odpowiedzialności gwarancyjnej powoda (pozwanego wzajemnego) co do zasady.

Poza sporem pozostaje fakt, że strony łączyła podwykonawcza umowa o roboty budowlane, na podstawie której pozwany (powód wzajemny) powierzył powodowi (pozwanemu wzajemnemu) – jako podwykonawcy – wykonanie okładzin ceramicznych w basenach kompleksu sportowo – rekreacyjnego (...) (art. 647 ¹ k.c.). Prace te zostały w całości odebrane (zob. protokół - k. 227 – 232 akt), wypłacone zostało również należne z tego tytułu wynagrodzenie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że do umowy zawartej między stronami zastosowanie znajdowały przepisy Kodeksu cywilnego w brzmieniu obowiązującym do dnia 25 grudnia 2014 r. (art. 44 w zw. z art. 51 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta; Dz.U. z 2014 r. poz. 827 ze zm.). Przedmiotowa umowa zawarte została bowiem przed tą datą – w dniu 25 lutego 2011 r. – a wskazany przepis intertemporalny, pomimo tego, że ustawodawca zamieścił go w Ustawie o prawach konsumenta, rozstrzyga w tym przypadku o zastosowaniu dotychczasowej regulacji także w relacjach między przedsiębiorcami.

Przedmiotem sporu pozostawało natomiast, czy prace wykonane przez powoda dopiero w roku 2014, w wyniku kolejnych zgłoszeń ze strony pozwanego, polegające na remoncie niecki jednego z basenów – polegające na skuciu i położeniu na nowo odspajających się płytek ceramicznych – były robotami za które powód mógł żądać wynagrodzenia, czy też zostały one wykonane w ramach jego odpowiedzialności za prawidłowość wykonanych robót budowlanych - w ramach udzielonej gwarancji jakości lub rękojmi.

Roszczenie o zapłatę określone w pozwie głównym, jako że z pewnością nie wynikało z dodatkowo zawartej umowy stron – pomimo, że zostało ono sformułowane w oparciu o przygotowaną przez powoda ofertę na wykonanie naprawy dna niecki ( zob. k. 60 – 63 akt) – w ocenie Sądu należało zakwalifikować jako roszczenie wynikające z tytułu zwrotu nienależnego świadczenia. Strony nie doszły bowiem w tej kwestii do porozumienia, a jak wskazał sam powód w pozwie, postanowił wykonać przedmiotowe prace naprawcze, aby uniknąć ewentualnego zarzutu zwłoki w wynikaniu zobowiązania. Natomiast ostateczną ocenę przyczyn odspojenia płytek miała rozstrzygnąć ekspertyza niezależnego eksperta budowlanego, gdyż powód nie uznawał odpowiedzialności za wadliwość wykonanych przez siebie prac.

Należy wyjaśnić, że obowiązujące przed dniem 25 grudnia 2014 r. przepisy dotyczące umowy o dzieło – znajdujące w tym zakresie odpowiednie zastosowanie do umów o roboty budowlane (art. 656 § 1 k.c.) – zawierały regulacje odnoszące się do sytuacji, gdy wykonane dzieło ma wady (art. 637 k.c.), a w zakresie rękojmi odsyłały do odpowiedniego zastosowania przepisów o rękojmi przy sprzedaży (art. 638 k.c.). Jak natomiast trafnie zauważyły Sąd Apelacyjny w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 października 2014 r., I ACa 477/14 (LEX nr 1544705), a także Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r., I ACa 1319/12, LEX nr 1272037), brak było takiego uregulowania gdy chodzi o gwarancję jakości (dopiero w odniesieniu do umów zawieranych po dniu 25 grudnia 2014 r. odpowiednie odesłanie w tym zakresie wynika z nowej regulacji art. 638 § 2 k.c.).

Skoro brak było poprzednio ustawowych unormowań, treść gwarancji jakości kształtowana była przez strony zgodnie z zasadą swobody umów. Gwarancja udzielana jest dobrowolnie, a jej treść formułuje gwarant, przy czym treść zobowiązania gwaranta może być co do zasady określona swobodnie (art. 353 ¹ k.c.). Gwarancja jakości nie jest modyfikacją rękojmi, lecz odrębną, dodatkową formą zabezpieczenia interesów zamawiającego. Powszechnie przyjmuje się, że podstawową funkcją gwarancji jest zapewnienie uprawnionemu niewadliwego korzystania z rzeczy (przedmiotu zamówienia) przez określony czas. W umowie gwarancyjnej winien być określony jej zakres, a także wskazany tryb postępowania.

W niniejszej sprawie powód (pozwany wzajemny) – jako gwarant – przyjął na siebie odpowiedzialność za wszelkie wady robót jakie wyjdą na jaw w okresie obowiązywania gwarancji, która z pewnością – co nie jest przedmiotem sporu – obowiązywała jeszcze w ciągu roku 2014. Odpowiedzialność powoda wynikająca z gwarancji obejmowała obowiązek usunięcia wad robót, które zostaną mu notyfikowane do upływu terminu wynikającego z gwarancji ( k. 238-240 akt). W przypadku tak sformułowanych postanowień gwarancji zastosowanie znajdzie, zgodnie z poglądem doktryny – wyrażonym na tle przepisów o gwarancji przy sprzedaży – zasada, iż realizacja uprawnień z tego tytułu nie jest uzależniona od przedstawienia dowodów na okoliczność przyczyn ujawnionej wadliwości (tak : Z. Gawlik [w] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna, pod. red. A. Kidyby, LEX 2014, Komentarz do art. 578 Kodeksu cywilnego). Przyjmuje się w związku z tym domniemanie, że wady wyniknęły z przyczyny tkwiącej już poprzednio w rzeczy (Cz. Żuławska (w:) G. Bieniek, Komentarz, t. II, 2011, s. 122). Po ujawnieniu zatem wadliwości przedmiotu umowy i notyfikowaniu wady, to gwarant, chcąc uwolnić się od odpowiedzialności, obowiązany jest wykazać, że powstała ona na skutek okoliczności od niego niezależnych (art. 6 k.c.). Tymczasem w niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, powód (pozwany wzajemny) nie podołał powyższemu obowiązkowi, nie udowodnił bowiem ponad wszelką wątpliwość, że nie odpowiada za przyczyny zgłoszonych mu w trybie gwarancji wad przedmiotu umowy.

Dochodząc zwrotu równowartości wykonanych prac naprawczych – na zasadzie art. 410 § 1 i 2 w zw. z art. 405 k.c. jako nienależnego świadczenia – powód obowiązany był przede wszystkim tą właśnie okoliczność udowodnić, jeśli twierdził że nie był do jego spełnienia zobowiązany w ramach gwarancji. To na tej stronie spoczywał więc obowiązek wykazania przesłanek bezpodstawnego wzbogacenia strony przeciwnej (zob. wyrok SN z dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 71/09, OSP 2014, nr 3, poz. 32).

Strony nie doszły ostatecznie do porozumienia w przedmiocie określenia przyczyn wystąpienia wad. Dwie prywatne opinie dotyczące ustalenia przyczyn odspojenia się płytek ceramicznych basenu wypływowego zewnętrznego (...) – zlecona przez pozwanego opinia rzeczoznawców budowlanych E. i P. P. (1) z września 2014 r. oraz zlecona przez powoda opinia techniczna dr. inż. L. H. z sierpnia 2017 r. – zawierały odmienne w tym zakresie wnioski. Rzeczoznawcy pozwanego stwierdzili kilka możliwych przyczyn odspojenia się płytek z dna basenu, w tym zbyt mała szerokość dylatacji płytek na styku ścian i dna basenu, brak dylatacji pomiędzy płytkami ułożonymi na dnie basenu, ewentualne zbyt wczesne ułożenie izolacji i płytek w niecce basenu, ewentualnie zbyt szybkie napełnienie basenu wodą ( zob. k. 555 – 557 akt). Z kolei rzeczoznawca powoda natomiast przyczyn odspojenia upatrywał w odkształceniach – pionowych przemieszczeniach płyty dennej występujących pomiędzy stanami napełnienia niecki woda i bez wody, spowodowanych posadowieniem na podłożu o niskiej i zmiennej sztywności albo obniżeniem parametrów w trakcie eksploatacji ( k. 58 akt).

Weryfikacja stanowisk stron – popartych powołanymi opiniami prywatnymi – wymagała wiadomości specjalnych, co w niniejszej sprawie zapewnić mogła jedynie opinia powołanego przez Sąd biegłego (art. 278 § 1 k.p.c.).

W pierwszej kolejności należało jednak rozważyć najdalej idący zarzut pozwanego – przedawnienia roszczenia powoda (art. 117 § 2 k.c.). W tym przypadku termin przedawnienia, związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej, wynosił trzy lata (art. 118 k.c.). Zgodnie z art. 120 § 1 k.c. bieg przedawnienia rozpoczynał się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne. Przedawnienie roszczenia o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia (nienależnego świadczenia), będącego roszczeniem bezterminowym (art. 455 k.c.), rozpoczyna bieg od dnia, w którym korzyść (świadczenie) powinna być zwrócona, gdyby wierzyciel wezwał dłużnika do wykonania zobowiązania w najwcześniejszym możliwym terminie, a więc w taki czas od bezpodstawnego uzyskania korzyści, jaki jest potrzebny do jej zwrotu bez zbędnej zwłoki. W niektórych przypadkach może to być już dzień spełnienia świadczenia nienależnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2017 r., V CSK 642/16, LEX nr 2434728). W niniejszej sprawie pozew główny został wniesiony w dniu 26 października 2017 r., a nie jest sporne, że przedmiotowe prace powód zakończył w dniu 28 października 2014 r. Dopiero więc po wykonaniu remontu i jego odbiorze, powód mógł wzywać pozwanego o zapłatę zakreślając mu odpowiedni termin płatności. Tym samym w dniu wniesienia pozwu przedmiotowe roszczenie nie byłoby jeszcze przedawnione.

Gdy chodzi więc o merytoryczną ocenę zasadności ww. roszczenia należy wskazać, że powód, jako podwykonawca, zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z projektem, zasadami wiedzy technicznej oraz zgodnie ze sztuką budowlaną ( zob. k. 115 akt). Jako firma specjalizująca się w kompleksowym wykańczaniu basenów sportowych (w tym olimpijskich), urozmaiconych basenów rekreacyjnych oraz basenów dla prywatnych inwestorów, posiadał wiedzę specjalistyczną i doświadczenie pozwalające na samodzielną ocenę i prawidłowe wykonanie powierzonego zadania. Zadanie to wykonał, co potwierdzał odbiór wykonanych prac i zapłata wynagrodzenia.

W ocenie Sądu, podstawowe znaczenie dla określenia prawidłowości sposobu ułożenia glazury w basenie przez powoda posiadały wskazania zawarte w projekcie wykonawczym - w branży architektura. Projekt ten zakładał, że detale wyłożenia basenu płytkami powinny zostać wykonane według odrębnego projektu warsztatowego przygotowanego przez wykonawcę lub dostawcę ceramiki basenowej (por. rysunek Nr XIIIA/8-11 pn. „Basen relaksacyjny wypływowy-zewnętrzny” – załącznik nr 5 do opinii biegłego P. – k. 732 akt).

Jak wskazał biegły A. P. w opinii uzupełniającej (k. 870 akt), projekt wykonawczy nie musiał zawierać informacji na temat dylatacji i sposobu wykończenia okładzin.

Wymaga zaznaczenia, że powód zaprzeczył, by w trakcie realizacji przedmiotu umowy, otrzymał od pozwanego dokumentację sporządzoną przez niemieckiego producenta płytek układanych w basenach (...) w P., w tym projekt układania płytek w niecce basenu rekreacyjnego (...). Projekt taki otrzymał pozwany od dostawcy płytek - M. S. (1). Zawierał on rysunki przedstawiające rozmieszczenie fug dylatacyjnych, a także opis, zgodnie z którym „fugi dylatacyjne należy wykonać według kryteriów statyki, warunków miejscowych względnie według wytycznych architekta lub kierownika budowy. Jeśli w planach architektonicznych będą występowały fugi dylatacyjne, fugi podziałowe itp., wówczas należy je traktować jedynie informacyjnie” (k. 643 – 645 akt).

Pozwany również nie wykazał, by projekt otrzymany od dostawcy płytek przekazał powodowi, zatem dokumentacja ta nie mogła stanowić dla powoda podstawy do układania płytek w spornym basenie. Stosownie jednak do projektu wykonawczego, decydujący powinien być w tej sytuacji wykonany przez powoda samodzielnie projekt warsztatowy, który musiał być zgodny z zasadami wiedzy technicznej, którymi powód dysponował oraz sztuką budowlaną.

W ocenie Sądu, uwzględniając wskazania zawartej umowy o roboty budowlane, a także projektu wykonawczego, który kompetencję do określenia sposobu wyłożenia basenu płytkami przekazywał powodowi, jako specjaliście w tej dziedzinie, to na powodzie spoczywał obowiązek prawidłowego położenia płytek w zastanych warunkach wykonanej niecki basenu. Należy zwrócić uwagę, że w pkt 8 dodatkowych postanowień warunków szczególnych zastrzeżono, że powód przewidział w cenie uszczelnienie dylatacji – plaża – konstrukcja niecki (k. 89 akt). W aneksie nr (...) do umowy w zakresie dodatkowych prac w basenie wypływowym całorocznym w pkt J. przewidziano ułożenie fugi silikonowej- około 800 mb ( k. 93 akt).

Należy zauważyć przy tym, że niewątpliwie prywatne ekspertyzy opracowane na zlecenie stron przed wszczęciem procesu, czy w jego toku są wyjaśnieniem, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, ich stanowisk (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca 1974 r., II CR/260/74). W niniejszej sprawie, gdy każda ze stron złożyła opinię o przeciwnych wnioskach, ocena przyczyn wystąpienia odspojeń płytek, tym bardziej wymagała weryfikacji przez specjalistę dysponującego wiadomościami specjalnymi, których Sąd nie posiada (art. 278 § 1 k.p.c.).

Dlatego Sąd powołał biegłego z dziedziny budownictwa A. P. (1). Biegły wykonał opinię która w sposób jasny i jednoznaczny wskazywała na odpowiedzialność powoda (pozwanego wzajemnego) za wystąpienie wad. W połączeniu z treścią postanowień zawartej umowy podwykonawczej z 25 lutego 2011 r., obowiązki powoda i jego zaniedbania przy wykonaniu umowy, należy w tej sytuacji uznać za oczywiste. W ocenie Sądu nie budziło wątpliwości, że dokonanie poprawek zgodnie ze wskazaniami zatrudnionych przez pozwanego rzeczoznawców budowlanych E. i P. P. (1), rozwiązało problem odspajania się płytek ceramicznych w niecce basenu wypływowego zewnętrznego (...).

Biegły P. słuchany na rozprawie w dniu 18 czerwca 2021 r. wskazał dodatkowo, że analizując ze współautorką opinii M. S. (2) kwestie podłoża gruntowego na podstawie dzienników budowy i dokumentów nadzoru geotechnicznego, nie stwierdził nieprawidłowości w zakresie robót ziemnych związanych z wykonaniem niecki spornego basenu. Także kwestia sztywności płyty dennej niecki basenu i samej konstrukcji, nie budziła wątpliwości biegłego. Przyczyna zaistniałych wad nie leżała w deformacji płyty dennej. Biegły wyjaśnił w sposób przekonujący, że ze względu na różnice w elastyczności materiału w postaci podłoża betonowego z płytami ceramicznymi, które są sztywne i jednocześnie kruche, zawsze w czasie użytkowania występują pewne deformacje. Sztuka budowlana w zakresie wykonywania okładzin ceramicznych wymaga wykonania właściwych dylatacji przy łączeniu ścianek, z uwzględnieniem wykorzystywanych do tego materiałów. Biegły przyjął, że skoro po ponownym wykonaniu, problemy z pękaniem i odspajaniem się płytek nie występują, to przyczyną wad nie była kwestia wadliwego wykonania niecki ( k. 908 akt, nagranie od min.: 15:33). Zaznaczyć trzeba, że prace powoda wykonane w roku 2014 ograniczały się do skucia płytek i warstwy kleju, nie zdejmowano nawet warstwy izolacji, co świadczyć musiało o tym, że nie nastąpiło przerwanie tej warstwy.

Niezależnie zatem od rozważania kwestii, czy przy idealnie stabilnym podłożu powód mógłby odstąpić od wykonania dylatacji, czy też byłoby to i tak konieczne, to z pewnością w konkretnych okolicznościach zaistniałego przypadku, wykonanie takich dylatacji od początku było wymagane przez zasady wiedzy technicznej oraz sztukę budowlaną. Powód sam wskazywał na wnioski wynikające z opinii zleconej przez niego dr. inż. L. H., wskazujące na odkształcenia niecki – pionowe przemieszczenia płyty dennej występujące pomiędzy stanami napełnienia niecki woda i bez wody, spowodowane posadowieniem na podłożu o niskiej i zmiennej sztywności albo obniżeniem parametrów w trakcie eksploatacji. Rzecz w tym, że powód jako podwykonawca zobowiązany był uwzględnić to w swoim projekcie wykonawczym. Wykonanie dylatacji miał zresztą wkalkulowane w cenie zgodnie z pkt 8 warunków szczególnych umowy podwykonawczej.

W ocenie Sądu jedynie gdyby powód wykazał, że został zapewniony przez pozwanego – wykonawcę basenu – o jego idealnej stabilności i braku możliwości najmniejszych ruchów niecki związanych osiadaniem w wyniku napełnienia wodą, czy też niestabilnością podłoża, to mógłby w takim przypadku odstąpić od wykonania dylatacji. Takiego zapewnienia powód przecież nie uzyskał, a przynajmniej tego nie wykazał.

Dodatkowo należy wskazać w tym miejscu na zeznania rzeczoznawcy – świadka L. H. ( k. 417 akt), który opiniując wyjaśnił w sposób logiczny i przekonujący, że nawet przy idealnym podłożu gruntowym i tak pewne odkształcenia wystąpią. W rzeczywistości nie ma idealnych sztucznych materiałów ani konstrukcji. Także drugi z zeznających w sprawie jako świadek rzeczoznawca – P. P. (1) ocenił ( k. 585-585v akt), że przy tak dużej powierzchni basenu dylatacje są zalecane i powinien to uwzględniać już projektant, który tego jednak nie zawarł w projekcie. Mimo zatem prawidłowego ułożenia płytek, sprawdzonego w teście na odrywanie, płytki były narażone na oddziaływanie niecki basenowej, jej ruchy. Były to siły wyższe niż wytrzymałość kleju czy izolacji. Dodał też, że nie ma czegoś takiego jak idealnie stała niecka basenowa, zawsze są jakieś ruchy. Dylatacje rozwiązałyby ten problem. Tymczasem na dnie niecki nie było żadnych dylatacji.

Dlatego też zdaniem Sądu powód, zgodnie ze wskazaniami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej w branży, w której się specjalizował, powinien uwzględnić konieczność wykonania fug dylatacyjnych, co przewidywała umowa podwykonawcza, w tym warunki szczególne.

W oparciu o powyższe rozważania Sąd uznał, że powód nie mógł domagać się zapłaty za wykonane prace, gdyż wynikały one ze zgłoszonych mu reklamacji w okresie, na który udzielił gwarancji jakości. W tym zakresie nie zostało bowiem obalone domniemanie jego odpowiedzialności wynikające z gwarancji (art. 6 k.c.), zatem powództwo główne należało oddalić na podstawie art. 410 k.c. a contrario.

O kosztach procesu orzeczono w tym zakresie na podstawie art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 99 k.p.c., a także w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r., poz. 265). Na zasądzoną od pozwanego na rzecz powoda kwotę 6 092,50 zł złożyły się: wynagrodzenie pełnomocnika (5400 zł), a także wydatki w postaci opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł) oraz poniesione w związku z mediacją (675,50 zł).

Przy uwzględnieniu odrębnego charakteru obu spraw, tj. roszczeń dochodzonych w ramach powództwa głównego oraz wzajemnego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 23 stycznia 2009 r., II CSK 597/08, LEX nr 527253), w dalszej kolejności ocenie Sądu poddane zostało powództwo wzajemne wytoczone przy rozprawy (art. 204 § 1 k.p.c.), tj. w dniu 1 sierpnia 2018 r. ( k. 371 i nast. akt). Pozwany – powód wzajemny domagał się w nim zasądzenia od pozwanego wzajemnego (powoda) poniesionych kosztów wykonania zastępczego w zakresie niezbędnym do usunięcia wad (70 916,26 zł), a także części – tj. równowartości 20% – kar umownych w związku z niedotrzymaniem terminów ich usunięcia (26 620,95 zł).

Podstawy pierwszego z roszczeń należało upatrywać w postanowieniach gwarancji udzielonej przez pozwanego wzajemnego (powoda). Określono w niej, że uprawniony z gwarancji powinien pisemnie zawiadomić gwaranta o wadzie, informacja powinna zawierać wykaz dostrzeżonych wad, zawierać miejsce i termin oględzin, nie krótszy niż 3 dni od daty otrzymania przez gwaranta pisemnego powiadomienia o wadach oraz zawierać wskazany przez uprawnionego z gwarancji termin na usuniecie wad. Termin na usuniecie wady powinien być odnotowany w protokole istnienia wady. Również usuniecie wad powinno być stwierdzone protokolarnie. W przypadku, gdy gwarant odmówi usunięcia wad, a z protokołu wynika, ze są to wady za które odpowiedzialność ponosi gwarant, nie usunie wad w terminie wyznaczonym przez uprawnionego z gwarancji, uprawniony z gwarancji będzie uprawniony usunąć wady na koszt i ryzyko gwaranta (k. 238-240 akt). Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego takie zgłoszenia powód wzajemny (pozwany) wielokrotnie kierował do strony przeciwnej od połowy roku 2014, a wobec zaniechań podejmował własne działania w celu usunięcia zgłaszanych wad.

W tej sytuacji przedmiotem oceny Sądu było, które z pozycji składających się na żądaną z tego tytułu należność, obejmujące koszty poniesione przez powoda wzajemnego były rzeczywiście związane z usunięciem wad w ramach udzielonej gwarancji i w tym celu niezbędne. Określenie, czy i które z kwot składających się na zestawienie kosztów sporządzone przez powoda wzajemnego, w ocenie Sądu, również – co do zasady – wymagało wiadomości specjalnych biegłego z dziedziny budownictwa (art. 278 § 1 k.p.c.), w tym przypadku jednak z tym zastrzeżeniem, że ostateczna decyzja co do kwalifikacji takiego charakteru poszczególnych wydatków wymagała – po przeanalizowaniu stanowisk stron – także oceny całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego, w tym zeznań świadków i reprezentanta powoda.

Koszt wykonanych przez powoda wzajemnego (pozwanego) prac i zakupionych materiałów wyniósł łącznie kwotę 70 916,26 zł (pozew wzajemny – zob. k. 376-377 akt). W zakresie poszczególnych pozycji składających się na tą kwotę należało stwierdzić, że:

1.  co do kwoty 500 zł stanowiącej koszt wykonania projektu aranżacji płytek w basenie – w październiku 2014 r. ( zob. k. 394-395 akt) – biegły wyraził wprawdzie stanowisko o tym, iż nie był on konieczny do wykonania remontu, skoro należało jedynie odtworzyć stan istniejący wprowadzając dylatacje (opinia uzupełniająca – k. 862 akt), jednak sam reprezentant powoda J. P. wprost podał w swoich zeznaniach, że pozwany (powód wzajemny) nie był w stanie kupić w tym terminie takich samych płytek jak położone poprzednio (w roku 2011), więc zakupił je w innym kolorze. Zeznał on w tym zakresie: „Trzeba to było połączyć w jakiś wzór. Musiał powstać projekt, który A. przygotował” ( zob. k. 650v akt) – wiec ten wydatek należało uznać za konieczny do prawidłowego wykonania naprawy;

2.  co do kwoty 9 000 zł stanowiącej koszt wykonania zadaszenia basenu zewnętrznego we wrześniu 2014 r. ( zob. k. 396 – 397 akt) biegły wydatek ten uznał za nieuzasadniony, wskazując, że dla wyeliminowania ewentualnego negatywnego wpływu warunków atmosferycznych w miejscu realizacji prac wykonanie zadaszenia nie było konieczne (m.in. możliwość zastosowania odpowiednich produktów - opinia uzupełniająca – k. 863-864 akt),), oceniając je ostatecznie jako jedynie jako „ułatwiające” prace (czas nagrania: od 01:21:01; k. 909v. i 911 akt); jednocześnie w tym zakresie reprezentant powoda zeznał, że wykonanie zadaszenia nie było z nim uzgadniane, a wykony namiot bardziej przeszkadzał niż pomagał ( k. 650v -651 akt) – w związku z tym Sąd podzielił w tym zakresie stanowisko biegłych uznając ten wydatek za nieuzasadniony;

3.  co do kosztu wywozu odpadów (gruzu) w kwocie 350 zł we wrześniu 2014 r. ( k. 398 – 399 akt) Sąd uznał ostatecznie związek tego wydatku z naprawą, mając na względzie zeznania świadka A. G., który potwierdził fakt odrębnego składowania odpadów z innych wykonywanych wówczas prac, a tym samym to, że ww. kwota obejmuje koszt wywozu płytek skutych na przedmiotowym basenie ( zob. k. 466 v. akt);

4.  kwota 6 300 zł stanowiąca koszt wykonania ekspertyzy technicznej ( k. 400, 401 akt) stanowiła wydatek konieczny do usunięcia wad związanych z odspojeniem płytek, nie był on zawyżony, co potwierdzili biegli w opinii uzupełniającej ( k. 865 akt); ostatecznie pozwany wzajemny wykonał ponownie położenie ceramiki w spornym basenie w oparciu o wskazania tej właśnie opinii sporządzonej przez P. (zeznania reprezentanta powoda - k. 650 akt);

5.  dwukrotnie poniesiony koszt 650 zł tytułem pomiarów geodezyjnych basenu przed i po naprawie (a więc w łącznej wysokości 1 300 zł netto – k. 402 – 405 akt) – podobnie jak wydatek na ekspertyzę techniczną, stanowił konieczny koszt oceny przyczyn odspojeń, co potwierdzili biegli; także reprezentant powoda zeznał, że technologie naprawy opracował także w oparciu o te pomiary geodezyjne ( k. 650 akt);

6.  kwota 25 000 zł stanowiąca koszt wykonania i montażu śluzy przy basenie ( k. 406 – 407 akt) – w ocenie Sądu należało uznać za wydatek powiązany z wykonaniem remontu w basenie zewnętrznym, bez konieczności zamykania basenu wewnętrznego, co wiązałoby się z karami dla powoda wzajemnego (zob. też zeznania świadka K. O. – k. 589 akt); reprezentant powoda zeznał, że basen wewnątrz obiektu funkcjonował w czasie, gdy powód wykonywał prace na zewnątrz ( k. 650 akt); z kolei biegli ostatecznie na rozprawie przyznali, że przy takim założeniu – konieczności oddzielenia basenu wewnętrznego i zewnętrznego – koszt taki należałoby uznać za niezbędny (czas nagrania: od 01:26:45; zob. k. 909 v., 911 akt);

7.  podobnie – jako niezbędny – należało więc ocenić koszt usunięcia ww. zapory z basenu zewnętrznego w listopadzie 2014 r. w kwocie 300 zł ( k. 412 akt);

8.  koszt zakupu płytek (w kwotach: 14 653,20 zł i 13 513,06 zł – k. 408 – 411 akt), niewątpliwie był konieczny do dokonania naprawy; należało wymienić wszystkie płytki z płyty dennej basenu (295m ²) oraz część płytek z najniższego rzędu ścian basenu, cena ok. 110 zł/m ² płytek nie była zawyżona – z argumentacją powoda wzajemnego (pozwanego) ostatecznie zgodzili się biegli uznając wskazane tam ilości zakupionych płytek za odpowiadające ilości płytek niezbędnych do usunięcia usterki (opinia uzupełniająca – k. 860 - 861 akt).

Jak z tego wynika z kwoty 70 916,26 zł dochodzonej tytułem wykonania zastępczego – stanowiącej w istocie odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy (art. 471 k.c.) – uwzględnieniu nie podlegała jedynie kwota 9 000 zł (koszt wykonania zadaszenia basenu zewnętrznego). Za zasadne Sąd uznał więc zasądzenie z tegoż tytułu należności w kwocie 61 916,26 zł (70 916,26 – 9 000).

Za uzasadnione Sąd uznał również żądanie zasądzenia dochodzonej części kary umownej za brak usunięcia wad w terminie. W § 11 ust. 3 umowy podwykonawczej – Warunki szczególne – przewidziano bowiem karę umowną za niedotrzymanie terminu usunięcia wad w wysokości 0,5 % wartości wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień opóźnienia ( k. 87 i 120 akt). Biorąc pod uwagę, że wynagrodzenie to ostatecznie wynosiło kwotę 1 774 731 zł, a pozwany wzajemny (powód) został wezwany do ostatecznego usunięcia wady najpóźniej do dnia 13 października 2014 r. (zob. wezwanie z 9 października 2014 r. – k. 273 akt) to – biorąc pod uwagę zakończenie wykonywania prac naprawczych w dniu 28 października 2014 r. – obciążenie ww. karą umowną za 15 dni (od 14 do 28 października 2014 r.) zamknęło się kwotą 133 104,75 zł (15 dni x 8 873,65 zł, tj. kwoty stanowiącej 0,5 % wartości ww. wynagrodzenia umownego netto). Z tego tytułu powód wzajemny domaga się 20 % każdej z ww. dziennych kar umownych, tj. 1 774,73 zł x 15 = 26 620,95 zł (zob. wyliczenie wraz ze sprostowaniem – k. 925 i 930 akt).

Taki mechanizm naliczania kar umownych za zwłokę w usunięciu wady przedmiotu umowy o roboty budowlane – za każdy kolejny dzień pozostawania dłużnika w zwłoce – jest aprobowany w orzecznictwie (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 sierpnia 2006 r., II CSK 90/06, OSNC 2007, Nr 6, poz. 92, a także wyrok z dnia 4 września 2014 r., II CSK 709/13, LEX nr 1540629 i uchwała z dnia 9 grudnia 2021 r., III CZP 16/21, LEX nr 3268910). Podstawy prawnej takiego żądania należy upatrywać w treści art. 483 § 1 i 484 § 1 k.c.

Należy przy tym zastrzec, że strona ma prawo dochodzić jedynie części przysługującego jej roszczenia, z wyraźnym określeniem których roszczeń i w jakiej części dochodzi, co też w niniejszej sprawie powód uczynił (por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2015 r., IV CSK 766/14, LEX nr 1918831).

Wyjaśnić trzeba, że dłużnik może uwolnić się od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność (zob. m.in. uzasadnienie wyroku SN z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, OSNC-ZD 2008, nr 2, poz. 44). W niniejszej sprawie pozwany wzajemny (powód) nie wykazał jednak – zdaniem Sądu – że nie miał możliwości, bez swojej winy wykonać naprawy w terminie, ostatecznie zakreślonym na dzień 13 października 2014 r. Poza wyłącznie własnym twierdzeniem, że prace wykonywał w najszybszym możliwym terminie nie zaoferował na tą okoliczność żadnego dowodu. Powołany fakt, że technologia naprawy została mu przesłana dopiero w końcu września 2014 r., nie przesądzał jeszcze – zdaniem Sądu – o tym, że nie było możliwości wykonania naprawy w zakreślonym terminie. Nie wskazał na takie technologiczne uwarunkowania, które by to uniemożliwiały ani na obiektywne przeszkody w postaci np. warunków pogodowych uniemożliwiających układanie płytek w basenie zewnętrznym w okresie do 13 października 2014 r.. Trzeba zaznaczyć, że przedstawiciel powoda wskazywał, że skucia kafelków dokonał jeszcze przed otrzymaniem technologii naprawy od rzeczoznawców, a naprawa odbywała się w porozumieniu z panami P. oraz w oparciu o wyniki badań geodezyjnych, które były wykonane jeszcze w sierpniu 2014 r. (por. protokół odbioru – k. 404, zeznania reprezentanta powoda – k. 650 akt) .

Z opisanych powodów powództwo wzajemne w zakresie kar umownych zasługiwało na uwzględnienie w oparciu o przepis art. 483 § 1 k.c. Co do odsetek za czas opóźnienia Sąd uwzględnił, że – jak to wynika z wezwania do zapłaty ww. kwot wraz z wydrukiem z monitoringu poczty ( k. 61- 65 i 82 akt V GCo 111/17 Sądu Rejonowego w Kielcach) – jego doręczenie (art. 61 w zw. z art. 455 k.c.) dłużnikowi można przyjąć dopiero po dniu 9 lutego 2015 r., wobec zwrócenia niepodjętej korespondencji skierowanej na jego adres ( k. 61- 65 i 82 akt V GCo 111/17 Sądu Rejonowego w Kielcach)

O kosztach procesu w tym zakresie orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 99 i 100 zd. 2 k.p.c., a także w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r., poz. 265). Wyjaśnić trzeba, że gdy chodzi o powództwo wzajemne zostało ono uwzględnione w 90,77 %, bo w łącznej kwocie 88 537,21 zł (61 916,26 + 26 620,95), a więc w przeważającej części, co uzasadniało obciążenie w całości kosztami procesu strony przegrywającej spór (pozwanego wzajemnego). Na zasądzoną od tej strony na rzecz powoda wzajemnego (pozwanego) kwotę 13 856,04 zł złożyły się: opłata od pozwu wzajemnego (4 877 zł), wynagrodzenie pełnomocnika (5 400 zł), a także wydatki poniesione w związku z opinią biegłego – wypłacone z zaliczki (3 579,04 zł – k. 819 akt).

Niewykorzystana część zaliczki uiszczona przez ww. stronę podlegała zwrotowi – o czym orzeczono w pkt 4) wyroku (art. 84 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych).

Dokonując obliczenia wydatków poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa (art. 83 ust. 2 w zw. z art. 113 ust. 1 ww. ustawy) ustalono, iż powód (pozwany wzajemny) powinien uiścić z tego tytułu kwotę 5 976,55 zł, uwzględniając, że koszty związane ze stawiennictwem świadków oraz niepokrytym z zaliczek wynagrodzeniem biegłego wyniosły łącznie tą kwotę (534,91 zł + 240,71 zł + 250,74 zł + 227,34zł + 234,02 zł + 235,70 zł + 205,61 zł + 2039,28 zł + 2008, 24 zł - zob. k. 428, 455-456, 478, 596-598, 599, 608, 900-901, 976-977 akt).

Na oryginale właściwy podpis