UZASADNIENIE

Powód (...) w W. w pozwie przeciwko (...) w B. domagał się zasądzenia od pozwanego kwoty 109 572,10 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty, a ponadto zasądzenia zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z odsetkami.

Uzasadniając pozew powód podniósł, że nie otrzymał całości wynagrodzenia za świadczoną na rzecz pozwanego z należytą starannością usługę polegającą na stałej (całodobowej) ochronie osób i mienia na określonych odcinkach budowy drogi ekspresowej (...). Pozwany dokonał jedynie częściowej zapłaty, kierując do powoda notę księgową, której ten nie uznał. Na kwotę dochodzoną pozwem składają się: należność główna w kwocie 102 535,47 zł oraz skapitalizowane odsetki w kwocie 7 036,63 zł.

W odpowiedzi na pozew pozwany Skarb Państwa, reprezentowany przez Prokuratorię Generalną RP wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda zwrotu kosztów postępowania. Podniósł zarzut niewłaściwości miejscowej Sądu Okręgowego w Bydgoszczy, domagając się przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie jako właściwemu dla siedziby państwowej jednostki organizacyjnej z której właściwością wiąże się dochodzone roszczenie.

Pozwany zarzucił, że powód (jako lider konsorcjum) nie wykonywał prawidłowo obowiązków umownych, zaniedbał bowiem codziennego przekazywania raportów z przebiegu realizacji usług ochrony. W konsekwencji inwestor nie został poinformowany o kradzieży mienia składowanego na placach budowy, ani o jakichkolwiek ubytkach mogących powstać z innej przyczyny. Tymczasem braki takie wykazane po sporządzeniu inwentaryzacji dla celów rozliczenia materiałów budowlanych pozostawionych po odstąpieniu od umowy z wykonawcą ww. robót. Pozwany przyznał, że wstrzymał powodowi płatność za kilka faktur VAT, które stały się wymagalne w czerwcu 2020 r. lub miały stać się wymagalne w lipcu 2020 r., do czasu wyjaśnienia kwestii brakujących materiałów. Przyczyna powstania ww. braków nie została jednak wyjaśniona, a pozwany oszacował wartość poniesionej z tego tytułu szkody na kwotę 102 111,64 zł. W tym zakresie pozwany podniósł zarzut potrącenia, twierdząc że dochodzona pozwem wierzytelność wygasła na skutek złożonego w tym przedmiocie oświadczenia.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Po odstąpieniu przez pozwany Skarb Państwa (inwestora) od zawartych z (...) umów dotyczących budowy odcinków (...) drogi ekspresowej nr (...), w celu ich rozliczenia, działając na zlecenie inwestora: (...) (dla odcinka nr 2) (...) (dla odcinka nr 1) dokonały w okresie od czerwca do sierpnia 2019 r. inwentaryzacji robót wykonanych na tych odcinkach, w tym m.in. weryfikacji rodzaju, a także ilości materiałów budowlanych pozostawionych na placach budowy.

Dowód : pismo (...) z dnia 23.08.2019 r. – k. 73, inwentaryzacja materiałów do kanalizacji deszczowej i branży drogowej – k. 74 – 139, zeznania świadków: E. S. – k. 415 – 416, 418; P. A. (1) – k. 416 – 416 v., 418; Z. G. – k. 416 v. – 417v., 418; M. K. – k. 431v. – 432, 434; W. S. – k. 432 – 432v., 434; zeznania reprezentanta pozwanego P. A. (2) – k. 432v. – 433, 434 akt.

W dniu 5 lipca 2019 r. zawarta została z konsorcjum firm: (...) w W. (powód - lider konsorcjum), (...) w K., (...) S.A. w W. umowa nr (...) (...) na podstawie której pozwany (...) (jako zamawiający) powierzył powodowi (jako wykonawcy) świadczenie usługi polegającej na stałej (całodobowej) bezpośredniej ochronie osób i mienia na terenie placu budowy drogi ekspresowej (...) na odcinkach:

1.  N. - D. - o długości około 23,3 km - odc.1 S5,

2.  D. - A. - o długości około 22,4 km - odc. 2 S5,

3.  B. - S. - o długości około 9,7 km - odc. (...).

Wskazana umowa obowiązywała do dnia 16 października 2019 r. (§ 8 ust. 2 umowy i § 1 aneksu nr (...)). W liście referencyjnym z dnia 29 października 2019 r. ze strony zamawiającego potwierdzono, że powód wykonywał ww. usługi rzetelnie i zgodnie z postanowieniami umowy, przy zachowaniu należytej staranności.

Dowód: umowa z dnia 5.07.2019 r. wraz z aneksem nr (...) – k. 348 – 358, list referencyjny – k. 29 akt.

W dniu 8 listopada 2019 r. z ww. konsorcjum firm zawarta została kolejna umowa nr (...), na podstawie której pozwany (jako zamawiający) powierzył powodowi (jako wykonawcy) świadczenie usługi polegającej na stałej (całodobowej) bezpośredniej ochronie osób i mienia na terenie placu budowy drogi ekspresowej (...) na odcinkach:

1.  N. - D. - o długości około 23,3 km - odc.1 S5,

2.  D. - A. - o długości około 22,4 km - odc. 2 S5,

3.  B. - S. - o długości około 9,7 km - odc. (...).

Aneksem nr (...) z dnia 31 marca 2020 r. przedmiot umowy ograniczono, wyłączając z niego odcinek nr 5.

Dowód: umowa z dnia 8.11.2019 r. wraz z aneksem nr (...) – k. 22 – 27v. akt.

W obu ww. umowach strony określiły, że ochronie podlegały wszystkie miejsca, budynki oraz mienie zlokalizowane na terenie placu budowy drogi ekspresowej (...) na odcinkach (...) i (...), zgodnie z potrzebami zgłaszanymi pisemnie (także faksem) przez uprawnionego przedstawiciela zamawiającego. W szczególności wykonawca zapewnić miał: posterunki ochrony w obsadzie jednoosobowej zlokalizowane na terenie placu budowy, a poza tym całodobowe, dwuosobowe, zmotoryzowane (samochodowe) patrole na całym obszarze wykonywania usługi, po dwa na każdym z ww. odcinków (§ 1 ust. 2 ww. umów).

Przejęcie przez wykonawcę przedmiotu ochrony następować miało na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego (§ 1 ust. 5 ww. umów).

Zakres obowiązków i działań powoda obejmował m.in.: ochronę placu budowy ww. odcinków przed dostępem osób nieupoważnionych poprzez kontrolowanie ruchu osobowego i fizyczne zabezpieczenie obiektów przed przedostaniem się takich osób na ochraniany teren, natychmiastową interwencję w przypadku zagrożenia bezpieczeństwa mienia, w szczególności w razie kradzieży lub zaboru mienia w wyniku włamania, napadu lub rabunku oraz prób zawładnięcia mieniem przez osoby nieuprawnione, informowanie zamawiającego o każdym tego rodzaju zdarzeniu, ochronę mienia przed kradzieżą i podejmowanie działań zmierzających do zapobieżenia powstaniu szkody w mieniu należącym do zamawiającego, składanie do zamawiającego drogą mailową dziennych raportów z przebiegu pracy i wszelkich okolicznościach wymagających przekazania informacji (§ 3 ust. 1 ww. umów).

Wykonawca był zobowiązany do sporządzenia zamawiającemu na koniec każdego miesiąca pisemnego raportu ze stanu bezpieczeństwa przedmiotu ochrony za miesiąc poprzedni z wnioskami dotyczącymi poprawy bezpieczeństwa (§ 4 ust. 5 ww. umów).

W § 6 ust. 2 ww. umów wskazano, że wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność cywilnoprawną wobec zamawiającego oraz osób trzecich za wszystkie skutki nieprawidłowego wykonania umowy oraz niezgodnych z prawem działań podejmowanych przez zatrudnione przez siebie osoby oraz przez podwykonawców w trakcie wykonywania obowiązków wynikających z umowy.

Zgodnie z § 6 ust. 4 ww. umów wykonawca był odpowiedzialny za rzeczywiste szkody poniesione przez zamawiającego z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, chyba że nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem siły wyższej.

Wszelkie zdarzenia stanowiące niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy zamawiający powinien zgłaszać wykonawcy na piśmie w terminie 14 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu zdarzenia stanowiącego niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę (§ 6 ust. 5 ww. umów).

Strony ustaliły, że wynagrodzenie – ustalone z góry za cały okres realizacji usługi – płatne będzie po wykonaniu usług za dany okres rozliczeniowy, którym jest każdy miesiąc kalendarzowy (§ 7 ust. 1, 2 i 4 ww. umów). Faktury miały być wystawiane przez wykonawcę raz w miesiącu, osobno dla każdego z odcinków, na koniec każdego miesiąca – na podstawie ewidencji czas pracy – przelewem w terminie 30 dni od otrzymania przez zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT (§ 7 ust. 5 i 9 ww. umów).

W § 14 każdej z ww. umów postanowiono, że wszelkie spory powstałe w trakcie ich realizacji będą rozstrzygane przez sąd powszechny właściwy dla siedziby zamawiającego. W preambule każdej z ww. umów zamawiającego określono natomiast poprzez odwołanie się do jego Oddziału w B..

Dowód: umowa z dnia 5.07.2019 r. wraz z aneksem nr (...) – k. 348 – 358; umowa z dnia 8.11.2019 r. wraz z aneksem nr (...) – k. 22 – 28v. akt.

Protokoły zdawczo-odbiorcze wymagane przez § 1 ust. 5 każdej z ww. umów sporządzone zostały w dniu 5 lipca 2019 r., a następnie w dniu 8 listopada 2019 r. Nie wskazano tam jakiego rodzaju materiały budowlane i w jakiej dokładnie ilości znajdują się na placu budowy (w treści ww. protokołów określono je jako „zmagazynowane materiały budowlane” bądź też „plac z materiałami budowlanymi”). Pozwany nie określił przy sporządzeniu ww. protokołów i nie informował także powoda do kogo należą materiały znajdujące się na odcinkach podlegających ochronie.

D owód: protokoły zdawczo - odbiorcze - k. 141 - 146, 321 – 330; zeznania świadka M. F. – k. 393v., 395 akt.

Ze strony powoda nadzorowano poszczególne, powierzone odcinki budowanej autostrady w różnych porach dnia i nocy, sprawdzano czy zmieniają się posterunki, a także czy pracownicy przemieszczają się w różnych lokalizacjach. Stały punkt kontroli (baza) dla odcinka 2 znajdował się – jak przewidziano to w ww. umowach (§ 1 ust. 3) – we W., w ruchu były dwa patrole mobilne, po dwie osoby każdy. W przypadku gdy stwierdzano obecność osób trzecich informowano o tym zamawiającego. Na placach budowy zjawiały się osoby przyjeżdżające po odbiór materiałów ze strony poprzedniego wykonawcy - (...), a także innych firm (podwykonawców) co odnotowywano w książkach służby, a w przypadku cenniejszych rzeczy zgłaszano zamawiającemu.

Dowód: korespondencja mailowa z dnia 14.07.2020 r. – k. 239, zeznania świadków: M. S. – k. 392v.- 393, 395; M. F. – k. 393 – 394v., 395; M. L. – k. 404 – 405v., 407 akt.

Powód nie składał pozwanemu dziennych raportów z przebiegu świadczonych przez siebie usług. Przedstawiał natomiast szczegółowe raporty kwartalne dla poszczególnych odcinków, zawierające charakterystyki wydarzeń, obiektów, a także zalecenia.

Już w raportach bezpieczeństwa podsumowujących współpracę w okresie od dnia 4 do 19 lipca 2019 r. i od dnia 19 lipca do 14 sierpnia 2019 r. powód informował pozwanego o tym, że zalecane jest aby wprowadzić listę osób upoważnionych do przebywania na obiekcie oraz wykaz aut, które mają zgodę wjazdu na teren obiektu. Informowano także o tym, że pracownikom ochrony wydano polecenie prowadzenia ogólnej ewidencji wywożonych materiałów z obiektu oraz pilnego informowania o próbach wtargnięcia osób postronnych na obiekt.

Dowód: zeznania świadków: M. F. – k. 393-394v., 395; M. L. – k. 404-405v., 407; raporty bezpieczeństwa – k. 30-32 akt.

Pozwany nie zgłaszał powodowi żadnych formalnych zastrzeżeń co do jakości świadczonych przez niego usług.

Dowód: zeznania świadków: M. S. – k. 392v.-393, 395; E. S. – k. 415-416, 418 akt.

W wyniku przeprowadzonych postępowań o zamówienie publiczne pozwany zawarł w marcu i kwietniu 2020 r. umowy na kontynuację budowy odcinków nr (...) i (...) drogi ekspresowej (...). Przed rozpoczęciem prac, nowi generalni wykonawcy, tj. (...) oraz Konsorcjum firm: (...) ((...)) oraz (...) ((...)) przeprowadzili inwentaryzację robót i materiałów pozostawionych na placach budowy, stwierdzając na odcinkach (...) niedobory w materiałach. Pozwany dopatrywał się powyższych niedoborów dokonując również analizy zdjęć z dronów wykonywanych na odcinku 2 co najmniej raz w miesiącu – w okresie począwszy od 8 lipca 2019 r. do 29 stycznia 2020 r.

Dowód: pismo (...) z dnia 14.05.2020 r. z załączonym zestawieniem - k. 151 - 155, pismo (...) z dnia 14.05.2020 r. z załączonym zestawieniem - k. 156 - 162, dokumentacja fotograficzna - inwentaryzacja materiałów na potrzeby robót branżowych – k. 163 – 212, dokumentacja zdjęciowa - k. 214 - 224, zeznania świadków: P. A. (1) - k. 416 - 416 v., 418; Z. G. - k. 416v. – 417v., 418; W. S. - k. 432-432v., 434; zeznania reprezentanta pozwanego P. A. (2) - k. 432v.- 433, 434 akt.

W związku z wykonaną na podstawie umowy z dnia 8 listopada 2019 r. usługą ochrony w okresie od 1 do 15 maja 2020 r. powód obciążył pozwanego wystawionymi w dniu 1 czerwca 2020 r. fakturami VAT nr: (...) i (...), każda na kwotę 54 154,54 zł (odrębnie za ochronę odcinka (...)), z terminami płatności do dnia 5 lipca 2020 r.

Fakty bezsporne, a ponadto: faktury VAT - k. 40 i 320 akt.

Pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. pozwany poinformował (...) o stwierdzonych na placu budowy na odcinku 1 S-5 brakach w materiałach, których wartość szacował na kwotę ok. 296 936,81 zł, wzywając ją jednocześnie do udzielenia odpowiedzi, czy wymienione materiały zostały usunięte z placu budowy przez niego lub na jego polecenie. W odpowiedzi udzielonej przez (...) oświadczono, że nie podejmowano żadnych czynności związanych z usunięciem wskazywanych materiałów z placu budowy.

Dowód: pismo z dnia 23.06.2020 r. – k. 230-231, pismo z dnia 26.06.2020 r. – k. 233-234, zeznania świadka K. M. – k. 405 v.-406 v., 407 akt.

Również pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. pozwany poinformował powoda o stwierdzeniu na placu budowy drogi ekspresowej (...), na odcinkach N. - D. (odc. 1) oraz D. - A. (odc. 2), braków materiałów budowlanych, które magazynowano na tych odcinkach. Pozwany zarzucił, że nie był przez powoda informowany o kradzieżach materiałów i niekontrolowanym dostępie osób trzecich. Pozwany oszacował wartość utraconego materiału na odcinku nr 2 na kwotę 62 061,69 zł brutto oraz na odcinku nr 1 na kwotę 296 936,81 zł brutto. Pozwany uzależnił zapłatę należności wynikających m.in. z faktur VAT o nr (...) od wcześniejszego wyjaśnienia okoliczności sprawy przez powoda.

Dowód: pismo z dnia 23.06.2020 r. - k. 33 - 34, 226 - 229 akt.

W dniu 25 czerwca 2020 r. odbyło się spotkanie z udziałem przedstawicieli stron, którego przedmiotem było omówienie spraw związanych z rozliczeniem płatności na rzecz pozwanego z tytułu wynagrodzenia za świadczone przez niego usługi ochrony placu budowy drogi ekspresowej (...) odcinki (...) w okresie od 1 – 30 kwietnia 2020 r. i 1-15 maja 2020 r. oraz związanych ze stwierdzeniem braków materiałów na tymże placu budowy. Na spotkaniu pozwany uzależnił zapłatę należnego powodowi wynagrodzenia od wyjaśnienia okoliczności związanych z utratą materiałów budowlanych. Powód zadeklarował wolę współpracy celem wyjaśnienia zaistniałej sytuacji. Przedłożył pozwanemu listę firm, których pracownicy pojawiali się na placu budowy na określonych odcinkach.

Dowód: notatka ze spotkania z dnia 23.06.2020 r. wraz z listą obecności - k. 236 - 237, korespondencja mailowa z dnia 14.07.2020 r. - k. 239 , zeznania świadków: M. F. – k. 393 v., 395, K. M. – k. 405 v. - 406 v., 407 akt.

W dniu 23 lipca 2020 r. pozwany, powołując się na § 6 umowy, wystawił powodowi notę księgową nr (...) na kwotę 102 111,64 zł z tytułu szkody powstałej w następstwie braku materiału na placu budowy – wykazanego w załącznikach nr (...) (w tym na kwotę 54 585,36 zł w zakresie odcinka 1 S-5 i na kwotę 47 526,28 zł w zakresie odcinka (...)), z terminem zapłaty przelewem w ciągu 7 dni od daty otrzymania.

W odpowiedzi na powyższe powód odmówił zapłaty należności wynikającej ze ww. noty, uznając ją za wystawioną w sposób nieuprawniony oraz wezwał pozwanego do uregulowania zobowiązania wynikającego z umowy z dnia 8 listopada 2019 r.

Dowód: nota z dnia 23.07.2020 r. wraz z załącznikami - k. 35 - 36, pismo z dnia 29.07.2020 r. - k. 37 - 39, wydruk dotyczący brakujących materiałów do przekazania nowemu wykonawcy - k. 241, wydruk oznaczony jako „skradziony materiał” - k. 242 akt.

Pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r. (doręczonym w dniu 21 sierpnia 2020 r.) pozwany złożył powodowi oświadczenie w przedmiocie potrącenia kwoty 102 111,64 zł, wynikającej z noty księgowej nr (...), oraz odsetek naliczonych od dnia 18 sierpnia 2020 r. na kwotę 423,83 zł z wierzytelnościami przysługującymi powodowi z tytułu faktur VAT nr (...).

Pozwany twierdził, że w wyniku dokonanego potrącenia do zapłaty na rzecz powoda pozostała kwota 5 773,61 zł, którą zapłacił on powodowi w dniu 19 sierpnia 2020 r.

Dowód: oświadczenie o potrąceniu z potwierdzeniem doręczenia – k. 244-245, potwierdzenie realizacji wniosku o wypłatę ze środków (...) – k. 247 akt.

Sąd zważył, co następuje:

Powyższy stan faktyczny ustalony został w oparciu o przedłożone przez strony dokumenty (art. 243 ² k.p.c.) oraz dowody w postaci zeznań świadków oraz reprezentanta strony pozwanej. Pominięciu podlegał natomiast wnioskowany przez stronę pozwaną dowód z opinii biegłego z dziedziny kosztorysowania robót budowlanych (art. 235 ² § 1 pkt 2 i 3 k.p.c.).

W tej kwestii należy wyjaśnić, że dowód ten zgłoszony został dla ustalenia rodzaju, ilości i wartości materiałów budowlanych, których brakować miało na powierzonych powodowi placach budowy odcinka (...) drogi ekspresowej nr (...) w dniu zakończenia umowy, w stosunku do stanu materiałów w dniu przekazania powodowi tych placów budowy w celu ochrony znajdującego się tam mienia (zob. wniosek – k. 296-297, 383 akt). Po pierwsze jednak pozwany nie udowodnił – o czym w dalszej części uzasadnienia – że wskazane materiały należały rzeczywiście do niego (a nie były własnością poprzedniego wykonawcy robót - (...), bądź też jego podwykonawców), co byłoby istotne, gdyż ustalenie szkody polega na porównaniu aktualnego stanu majątkowego poszkodowanego z hipotetycznym stanem jego majątku, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło zdarzenie szkodzące (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2021 r., IV CSKP 54/21, OSNC 2022, nr 6, poz. 65). Po drugie, ww. dowód był ponadto nieprzydatny dla wykazania wskazanych faktów. Opinia biegłego ma bowiem na celu jedynie ułatwienie sądowi należytej oceny zebranego już w sprawie materiału dowodowego, gdy potrzebne są do tego wiadomości specjalne. Nie może ona natomiast być sama w sobie być źródłem materiału faktycznego sprawy ani tym bardziej stanowić podstawy ustalenia okoliczności będących przedmiotem oceny biegłego (por. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 19 grudnia 2006 r., V CSK 360/06, LEX nr 238973 i z dnia 20 stycznia 2015 r., V CSK 254/14, LEX nr 1652706).

Skoro więc z treści protokołów zdawczo-odbiorczych z dnia 8 listopada 2019 r. ( zob. k. 141-146 akt) nie wynikało jakie dokładnie materiały budowlane znajdowały się w miejscach powierzonych powodowi w celu ochrony na podstawie umowy zawartej tego dnia, a nie wskazywała na to także przedstawione przez pozwanego dokumentacja zdjęciowa (zdjęcia z dronów – zob. k. 213-224 akt), to związane z tym fakty nie mogły podlegać „zastąpieniu” poprzez dowód z opinii biegłego. Zdaniem Sądu, pozytywnych ustaleń w tym przedmiocie nie można było dokonać wyłącznie w oparciu o treść inwentaryzacji sporządzonej na zlecenie pozwanego w połowie roku 2019 ( zob. k. 74 – 139 akt) – nawet w sytuacji gdy jej prawidłowość potwierdzili przesłuchani w sprawie świadkowie – wobec tego, że w okresie od 16 października do 8 listopada 2019 r. powód bezspornie nie wykonywał usługi ochrony placu budowy i nie był obowiązany do zabezpieczenia znajdujących się tam materiałów budowlanych (w tym okresie umowa zawarta dnia 5 lipca 2019 r. już nie obowiązywała, a umowa z dnia 8 listopada 2019 r. jeszcze nie była realizowana – zob. k. 22-26, 29, 141-146 354 akt).

Odnosząc się w pierwszej kolejności do podniesionego przez pozwanego zarzutu niewłaściwości miejscowej tutejszego Sądu – z powołaniem się na regulację art. 29 k.p.c. zgodnie z którą powództwo przeciwko Skarbowi Państwa wytacza się według siedziby państwowej jednostki organizacyjnej, z której działalnością wiąże się dochodzone roszczenie – wskazać trzeba, że właściwe przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1376 ze zm.) odnoszące się do (...) jako centralnego organu administracji rządowej i oddziałów (...) w województwach (art. 18 ust. 1 i 3, art. 18a ust. 1 i 2 oraz art. 19 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy) pozostają bez znaczenia dla oceny zasadności tego zarzutu, skoro w § 14 ust. 1 umowy z dnia 8 listopada 2019 r. strony wprost przewidziały rozstrzyganie wszelkich wynikających z niej sporów przez sąd powszechny właściwy dla „siedziby Zamawiającego” ( k. 26 akt). Należy zauważyć, że w preambule tej umowy dla potrzeb jej stosowania powyższą siedzibę zdefiniowano wyłącznie poprzez odwołanie się do miejsca położenia oddziału (...) w B. ( zob. k. 22 akt). W konsekwencji to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy jest wyłącznie właściwy do rozpoznania niniejszej sprawy (art. 46 § 1 k.p.c.).

Nie budziła ponadto wątpliwości rozważana przez Sąd z urzędu kwestia legitymacji czynnej powoda (jako członka konsorcjum) w niniejszej sprawie. Uczestnicy konsorcjum mogą bowiem w zróżnicowany sposób wpływać na to, jak powinno być spełnione przypadające im świadczenie pieniężne. W granicach przysługującej im swobody umów (art. 353 ^{( 1)} k.c.) strony umowy konsorcjum mogą swoją relację ukształtować w taki sposób, że mimo iż świadczenie niepieniężne jest spełniane przez nich wspólnie, wierzycielem wzajemnego świadczenia pieniężnego będzie tylko jeden z nich (zob. np. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2021 r., IV CSKP 48/21, LEX nr 3290642). Zdaniem Sądu jest tak również i w niniejszej sprawie, czego jednoznacznym wyrazem są postanowienia umowy z dnia 8 listopada 2019 r., której stronami byli wprawdzie wszyscy uczestnicy Konsorcjum ((...) w W., (...) w K., (...) S.A. w W.), jednak to wyłącznie powód (będący liderem konsorcjum) został w niej określony jako „Wykonawca” i do niego też odnosiły się postanowienia umowy dotyczące wypłaty wynagrodzenia za wykonaną usługę ( zob. k. 22, 24 v. – 25 akt). Z istnieniem konsorcjum nie musi więc wiązać się współuczestnictwo konieczne po stronie powodowej (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 września 2016 r., II CSK 27/16, LEX nr 2151414).

Przedmiot żądania pozwu stanowiło roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu usług ochrony osób i mienia, świadczonych na rzecz pozwanego w okresie od 1 do 15 maja 2020 r. na podstawie umowy z dnia 8 listopada 2019 r. Umowę tą zakwalifikować należało jako umowę o świadczenie usług, do której zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego o zleceniu (art. 735 § 1 w zw. z art. 750 k.c.). Pozwany co do zasady roszczenia tego nie zakwestionował, podniósł natomiast we właściwej formie i odpowiednim czasie zarzut potrącenia (art. 203 ^{( 1 )}§ 1-3 k.p.c.). W związku z tym zarzutem twierdził, że na skutek złożonego przez niego powodowi oświadczenia o potrąceniu własnej, wymagalnej wierzytelności odszkodowawczej w kwocie 102 111,64 zł roszczenia dochodzone pozwem wygasły wobec ich umorzenia (art. 498 § 1 i 2 w zw. z art. 499 k.c.).

W niniejszej sprawie ocenie Sądu podlegała więc przede wszystkim kwestia istnienia, a ewentualnie także wysokości wierzytelności, na którą powoływał się pozwany składając oświadczenie o potrąceniu (nota księgowa z dnia 23 lipca 2020 r. z wezwaniem do zapłaty – k. 35-36; pismo z dnia 18 sierpnia 2020 r. wraz z potwierdzeniem doręczenia – k. 244-245 akt).

Zdaniem Sądu postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie nie doprowadziło do uznania, że powód ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą względem pozwanego w związku z nienależytym wykonaniem swojego zobowiązania wynikającego z umowy z dnia 8 listopada 2019 r. – tak co do zasady, a niezależnie od powyższego także i co do wysokości.

Zgodnie z art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Odszkodowanie dochodzone na tej podstawie, jest świadczeniem mającym wyrównać uszczerbek wywołanego nieprawidłowym zachowaniem (działaniem lub zaniechaniem) kontrahenta (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2008 r., V CSK 515/07, LEX nr 395257). Uprawniony musi w takim przypadku udowodnić fakt nienależytego wykonania zobowiązania, rodzaj i wysokość szkody a także istnienie normalnego związku przyczynowego między nienależytym wykonaniem zobowiązania, a szkodą (zob. wyrok SN z dnia 6 lutego 2018 r., IV CSK 83/17, LEX nr 2490643).

Nie jest konieczne, aby żądający naprawienia szkody wykazywał, że niewykonanie lub nienależyte wykonania zobowiązania było konsekwencją zawinionych zachowań dłużnika; w tym zakresie ustawa przyjmuje domniemanie zawinienia i obciąża dłużnika dowodem przeciwieństwa. Aby uwolnić się od obowiązku naprawienia szkody dłużnik jest obowiązany udowodnić, że do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania doszło w wyniku okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (wyrok SN z dnia 22 lutego 2019 r., IV CSK 574/17, LEX nr 2623929). Konstrukcji winy domniemanej w żadnym razie nie można identyfikować jednak z istnieniem domniemania istnienia przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej, których udowodnienie musi nastąpić przez wierzyciela - zgodnie z regułą art. 6 k.c. (por. m.in. wyroki SN z dnia 19 grudnia 1997 r., II CKN 531/97, LEX nr 50550 i z dnia 22 stycznia 2010 r., V CNP 52/09, LEX nr 577857).

Zatem w niniejszej sprawie to na stronie pozwanej spoczywał ciężar udowodnienia nie tylko tego, że powód nienależycie wykonał swoje względem niej zobowiązanie, ale również jaka jest wysokość wynikającej z tego szkody, co wymagało porównania aktualnego stanu majątku pozwanego na chwilę zamknięcia rozprawy ze stanem tego majątku, jaki hipotetycznie istniałby, gdyby powód wykonywał zawartą umowę zgodnie z jej treścią (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2004 r., IV CK 521/03, LEX nr 183717 i z 21 października 2021 r., IV CSKP 54/21, OSNC 2022, nr 6, poz. 65).

Należy przede wszystkim zaznaczyć, że przedłożone przez stronę pozwaną dowody mające wykazać istnienie szkody obejmują inwentaryzację materiałów budowlanych pozostawionych na placu budowy – sporządzoną bez jakiegokolwiek udziału powoda – zakończoną w końcu sierpnia 2019 r., tj. w czasie, kiedy stron nie łączyła jeszcze umowa z dnia 8 listopada 2019 r., z naruszenia której pozwany wywodzi roszczenie odszkodowawcze przedstawione do potrącenia ( zob. k. 74 - 139 akt). Wcześniejsza umowa o ochronę zawarta została między stronami w dniu 5 lipca 2019 r. ( zob. k. 348-356 akt), a protokoły zdawczo-odbiorcze sporządzone zarówno w tym dniu ( k. 321 – 330 akt), a następnie w dniu zawarcia kolejnej umowy, tj. 8 listopada 2019 r. ( k. 141 – 146 akt) nie precyzują ilości i rodzaju materiałów budowlanych podlegających ochronie. Istotne jest również, że w okresie od dnia 16 października 2019 r. do dnia 8 listopada 2019 r. stron – co nie jest przedmiotem sporu – nie łączyła żadna umowa na podstawie których powód byłby zobowiązany do sprawowania takiej ochrony (zob. § 8 ust. 2 umowy z dnia 5 lipca 2019 r. i § 1 aneksu nr (...); k. 29, 354 i 357 akt) .

W związku z tym powołana inwentaryzacja z końca sierpnia 2019 r. nie może stanowić wystarczającego dowodu dla wykazania ilości i rodzaju materiałów znajdujących się na budowie w dniu wejścia na obiekt przez pracowników powoda, co miało miejsce w dniu 8 listopada 2019 r.

Pozwany – w ramach przedmiotowej umowy – powierzył więc powodowi mienie podlegające ochronie dopiero w listopadzie 2019 r. Przy sporządzeniu protokołów zdawczo-odbiorczych ( k. 141 – 146 akt), nie tylko nie dokonano specyfikacji (wyszczególnienia) i nie opisano w jakikolwiek sposób materiałów budowlanych, lecz także nie wskazano czyją są one własnością (zob. zeznania świadka M. F. - k. 393 v., 395 akt). Obecnie nie jest zatem możliwym ustalenie, jaki dokładnie towar znajdował się na placu budowy w dniu przekazania terenu powodowej spółce.

Ponadto, faktem bezspornym w sprawie jest, że na placach budowy położonych wzdłuż budowanej autostrady – w żaden sposób nieogrodzonych – pojawiali się pracownicy z różnych firm m.in. dokonując odbioru materiałów, a pomiędzy stronami nie została wypracowana formalna procedura odnotowywania tego rodzaju faktów. Pracownicy powoda nie byli w stanie w takiej sytuacji kontrolować i weryfikować położenia i losów każdego towaru znajdującego się na placu budowy. Zeznający w sprawie przedstawiciel inwestora - świadek M. L., przyznał, że nie posiadał wykazu firm, które były uprawnione do pojawienia się na placu budowy. Brakujące materiały były składowane w różnych miejscach i nie był w stanie ich zlokalizować na poszczególnych odcinkach. Materiały na placu budowy nie były też niczym ogrodzone celem uniemożliwienia dostępu do nich (k. 404v. – 405, 407 akt) .

Powód jeszcze na etapie obowiązywania poprzedniej umowy informował pozwanego o konieczności podjęcia konkretnych działań mających na celu zwiększenie bezpieczeństwa chronionych obiektów, wskazując na jedynie częściowe ogrodzenie obiektów i tylko częściowe ich oświetlenie ( raporty bezpieczeństwa z 19 lipca 2019 r. i 14 sierpnia 2019 r. - k. 30 - 31 akt) . Pozwany nie reagował jednak na te uwagi, na całej długości trasy znajdowały się w związku z tym porozrzucane przedmioty, panował bałagan, a powód nie miał wiedzy, czy dany materiał należy do wykonawcy, czy do pozwanego, gdyż takich informacji pozwany mu nie przekazał (zeznania świadka M. F. - k. 393 v., 395 akt).

W ocenie Sądu, mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, nie jest też możliwe sformułowanie kategorycznych wniosków co do tego, że na chronionym przez powoda terenie doszło do kradzieży i jej ujawnienia. Nie można natomiast wykluczyć, że ubytki materiałów stanowiły skutek panującego na budowie nieładu czy nieścisłości inwentarzowych. Po pierwsze, żaden z pracowników powoda nie był świadkiem włamania się do ochranianego obiektu. Świadek M. S. zeznał, że miało miejsce jedno zgłoszenie kradzieży. Wówczas świadek pojechał w teren, gdzie okazało się, że de facto nic nie zginęło (zob. k. 392v.- 393, 395 akt). Świadek M. F. przyznał, że pod koniec realizacji umowy z pozwanym pojawiła się informacja o kradzieży („chyba chodziło o jakieś rury”), zaznaczył jednak, że nie stwierdzono sytuacji, aby ktoś próbował zabierać materiały ( k. 394 – 394v., 395 akt). Po drugie, brak w aktach sprawy dowodu, aby pozwany, pomimo twierdzenia, że doszło do kradzieży, zawiadamiał organy ścigania o popełnieniu przestępstwa na jego szkodę w zakresie tych dokładnie materiałów, których dotyczyło oświadczenie o potrąceniu. Poza zwróceniem się do firmy (...) o wyjaśnienie dotyczące usunięcia materiałów z placu budowy ( k. 230 -231 akt) pozwany nie podjął się ustalenia w inny sposób przyczyn braków materiałowych na placu budowy oraz okoliczności ich zaistnienia.

Zdaniem Sądu, o ile faktycznie na podstawie załączonych do odpowiedzi na pozew zdjęć można przyjąć, że materiały budowlane zmieniły swoje położenie, to nie ma podstaw, aby w oparciu o ww. dokumentację fotograficzną przyjąć zaistnienie jakichkolwiek śladów włamania i kradzieży ( k. 214 - 224 akt) . Poza tym, jeśli pozwany dysponował comiesięcznymi zdjęciami wykonywanymi za pomocą dronów, to bez wątpienia powinien był zgłosić takie spostrzeżenia powodowi, skoro spoczywał na nim obowiązek współdziałania przy wykonaniu zobowiązania (art. 354 § 2 k.c.).

W ocenie Sądu, pozwany nie wykazał okoliczności, z których wynikałby fakt nienależytego świadczenia przez powoda zobowiązania umownego. Zeznający w sprawie świadkowie potwierdzili, że pracownicy powoda patrolowali podległe im odcinki zgodnie z zaleceniami przełożonych, w różnych porach, zarówno w dzień, jak i w nocy. Sprawdzano, czy zmieniają się posterunki, czy pracownicy znajdują się w różnych lokalizacjach, czy się przemieszczają, czy nie znajdują się pod wpływem alkoholu (zeznania świadka M. S. – k. 392 v., 395 akt). Zlecony powodowi do ochrony teren był podzielony na odcinki, na każdy z nich przeznaczona była określona liczba osób, która dokonywała przejazdów, sprawdzała stan towarów pozostawionych przy trasie (zeznania świadka M. F. – k. 393 v., 395 akt). Nie sposób więc, zdaniem Sądu, aby w sytuacji braku szczegółowej inwentaryzacji i niesporządzenia wykazu chronionych materiałów, a także łatwego do nich dostępu, powoda można było zasadnie obciążać odpowiedzialnością w związku z ww. budzącymi wątpliwości ustaleniami braków poczynionymi na zlecenie samego tylko pozwanego.

Świadek M. L. zeznał wprawdzie, że były zastrzeżenia odnośnie czasu i częstotliwości wykonywania obchodów przez pracowników powoda oraz braku przesyłania codziennych raportów – jak tego wymagała umowa w § 3 ust. 1 pkt 14 ( zob. k. 23 akt) – przyznał jednak, że w odpowiedzi na monity otrzymywał od powoda raporty dotyczące dłuższego odcinka czasu. Świadek ten przyznał też, że nie monitował powoda codziennie, a dopiero po kilku dniach zwracał się o nie. Z M. F. świadek kontaktował się na bieżąco, telefonicznie, w trakcie tych rozmów strony omawiały te informacje, które powinny znaleźć się w raportach ( k. 405 - 405 v., 407 akt) . Zeznająca w sprawie w charakterze świadka E. S. podała natomiast, że nie otrzymywała żadnych sygnałów od osób, które kontaktowały się z powodem, z których wynikałoby, że w sposób nieprawidłowy realizuje on umowę. Nie otrzymywała również żadnych sygnałów co do tego, że brakuje jakichś materiałów na placu budowy ( k. 415 v., 418 akt) . Rozpatrując zatem odpowiedzialność powoda na gruncie umowy z dnia 8 listopada 2019 r., przyjąć należało, że pozwany nie wykazał w żaden sposób, aby powód naruszył obowiązki z niej wynikające, doprowadzając do powstania szkody po stronie pozwanego. Umowa stron w § 6 ust. 5 wymagała przy tym, aby zamawiający zgłaszał powodowi w terminie 14 dni wszelkie zdarzenia stanowiące niewykonanie lub nienależyte wykonania umowy ( k. 24 akt).

Co więcej, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie ma wystarczających podstaw do przyjęcia, że sporne materiały budowlane rzeczywiście stanowiły własność pozwanego, jak początkowo twierdził on w niniejszej sprawie.

Świadek M. K. podał, że na placu budowy pozostały tylko takie materiały, co do których wykonawca stał na stanowisku, że zamawiający powinien je przejąć. Świadek nie znał żadnych przypadków, aby po sporządzeniu inwentaryzacji wykonawca samowolnie zabierał jakiekolwiek materiały. Mogły natomiast zdarzyć się sytuacje, gdy za zgodą zamawiającego materiały były sprzedawane celem rozliczenia (k. 431v. – 432, 434 akt). Z kolei z zeznań świadka W. S. wynika, że w ramach brakujących elementów były zarówno te, które przejął zamawiający, jak i te, które należały do wykonawcy. Te materiały były razem zgromadzone, nie były wyodrębnione, natomiast ten podział wynikał z tego, że część była zapłacona przez zamawiającego, a część nie (k. 432 akt). Reprezentujący pozwanego P. A. (2) podał, że jeśli chodzi o własność tych materiałów pozostawionych na placu, to do tej pory toczy się spór o niektóre materiały i dotyczy on tych materiałów, które nie zostały zabrane przez firmę (...) (k. 432v. – 433, 434 akt). Okoliczności te potwierdziła świadek E. S., która zeznała, że pozwany znajduje się w sporze z poprzednim wykonawcą co do materiałów, które znajdowały się w pasie drogowym i ostatecznie zostały wywiezione na plac składowy. Wywiezienie materiałów poprzedniego wykonawcy nastąpiło już po sporządzeniu inwentaryzacji z nowym wykonawcą i po jej zatwierdzeniu przez inżyniera kontraktu (k. 415 v., 418 akt). Przy ustaleniu „skradzionych” materiałów pozwany nie dokonywał zaś rozróżnienia na materiały należące do Impresa Pizzarotti i materiały należące do zamawiającego ( dowód: zeznania świadków: Z. G. – k. 417 akt, P. A. (1) - k. 416 - 416 v., 418 akt) .

Jak z tego wynika pozwany nie udowodnił, że wskazane materiały należały rzeczywiście do niego (a nie były własnością poprzedniego wykonawcy robót - (...), bądź też jego podwykonawców), a ustalenie szkody polega przecież na porównaniu aktualnego stanu majątkowego poszkodowanego z hipotetycznym stanem jego majątku, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło zdarzenie szkodzące (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2021 r., IV CSKP 54/21, OSNC 2022, nr 6, poz. 65). Podniesione przez pozwanego dopiero w piśmie z dnia 20 maja 2022 r. twierdzenia ewentualnym źródle szkody w postaci roszczeń jakie podmioty trzecie (właściciele materiałów) mogłyby kierować do pozwanego ( zob. k. 471-472 akt) są nie tylko nieskonkretyzowane, ale też spóźnione. Zgłoszono je bowiem po upływie terminu zakreślonego przez Sąd do dnia 10 stycznia 2022 r. ( zob. k. 373v. akt), co skutkowało utratą prawa do powoływania nowych twierdzeń w dalszym toku postępowania (art. 205 ^{( 3 )}§ 2 k.p.c.).

Jedynie więc na marginesie można zauważyć, że w orzecznictwie dominuje pogląd, że pasywa mogą stanowić szkodę jedynie wtedy, gdy są wymagalne. Powstanie długu oznacza „zarezerwowanie” w majątku dłużnika określonych aktywów na poczet świadczenia, którego spełnienie staje się bezwzględnie konieczne w terminie wymagalności (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 2008 r. III CZP 62/08, OSNC 2009, nr 7-8, poz. 106, a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lipca 2014 r., III CSK 245/14, LEX nr 1498812). Do przyjęcia indemnizacji szkody w postaci pasywów, konieczne jest ponadto stwierdzenie, że w chwili orzekania są one pewne, tak co do zasady, jak i wysokości (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 16 czerwca 2016 r., I ACa 90/16, LEX nr 2071273, a także wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 12 stycznia 2017 r., I ACa 1123/16, LEX nr 2250218). Z pewnością z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie.

Mając to na uwadze, wobec bezzasadności podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia, powództwo w całości zasługiwało na uwzględnienie (art. 735 § 1 w zw. z art. 750 k.c.). Podstawą rozstrzygnięcia o skapitalizowanych na dzień 9 marca 2021 r. odsetkach z tytułu opóźnienia w zapłacie należności głównej (zob. szczegółowe wyliczenie – k. 413 akt) i dalszych od dnia wniesienia pozwu, stanowiły przepisy art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 893), a także art. 482 § 1 k.c.

O kosztach procesu Sąd orzekł, stosując zasadę odpowiedzialności za wynik sporu (art. 98 § 1, 1 ^{( 1 )}i 3 w zw. z art. 99 k.p.c.). Pozwany przegrał sprawę w całości, a zatem winien zwrócić powodowi koszty na które złożyły się: opłata od pozwu (5 479 zł), opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł), a ponadto koszty zastępstwa procesowego (5 400 zł) obejmujące minimalną stawkę dla radcy prawnego według § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2018, poz. 265).