UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako: KIO, Izba) wyrokiem z dnia 2 maja 2022 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 949/22 z odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez Wykonawcę Konsorcjum (...) S.A. z siedzibą w K. oraz (...) S.A. z siedzibą w S. (dalej jako: Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B. przy udziale Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w W. oraz przy udziale Wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w pkt1 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty (...) Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w pkt 2 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu w punkcie lI i III, w pkt 3 oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, w pkt 4 kosztami postępowania obciążyła Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2, w ten sposób, że w pkt 4.1. zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, w pkt 4.2. zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w W., prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej (...) B. - T., odcinek 2 od węzła E. do węzła S., nr postępowania (...) Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 07.07.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr (...)

W dniu 24 marca 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W dniu 4 kwietnia 2022 r. Konsorcjum wykonawców (...) S.A. z siedzibą w K. oraz (...) S.A. z siedzibą w S. wniosło odwołanie od czynności Zamawiającego zarzucając mu naruszenie przepisów:

I.art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art 224 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp i w zw. z art. 65 § 1 k. c. mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, w tym z decyzją GDOŚ w zakresie wymagań środowiskowych dotyczących prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w ok. km 12+516, 10);

ewentualnie:

- art. 223 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od Odwołującego wyjaśnień treści oferty Odwołującego oraz wyjaśnień cenowych Odwołującego pomimo stwierdzonej przez Zamawiającego sprzeczności w wyjaśnieniach cenowych;

- art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 3 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie, pomimo jej oczywistości oraz pomimo tego, że jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty;

II. art. 128 ust 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od (...) uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wykazywanych w celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ, pomimo złożenia dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanych robót;

III. art. 128 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od (...) uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub Klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m., pomimo złożenie dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanego obiektu oraz pomniejszenie umówionego wynagrodzenia za ten element robót;

IV. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert (...) pomimo, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli nie zabezpieczając oferty przez cały termin związania.

Odwołujący wniósł o unieważnienie odrzucenia jego oferty, unieważnienie czynność wyboru oferty wykonawcy (...), odrzucenia tej oferty albo na wypadek uznania, że brak jest podstaw do jej odrzucenia, wezwanie (...) do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania robót budowalnych, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego albo na wypadek uznania oferty Odwołującego za sprzecznej z wymaganiami Zamawiającego do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 43 lub do jej poprawienia. Nadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał między innymi, że Wykonawca (...) wniósł gwarancję wadialną nr (...) z dnia 5 listopada 2021 r. udzieloną przez Bank (...) S. A. Oddział w Polsce z naruszeniem przepisu art. 97 ust. 3 Pzp z uwagi na termin jej obowiązywania od dnia 08.11.2021 do dnia 07.03.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj., spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji.Zgodnie z art. 97 ust. 5 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Jednocześnie, ust. 7 przywołanego artykułu potwierdza, że wadium może zostać ustanowione w formie gwarancji bankowej. Taka redakcja przepisów jasno określa cezurę czasową dla utrzymywania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą. Żądanie zapłaty musi być dostarczone do Banku w formie: pisemnej ( tj. w oryginale) lub elektronicznej, w sposób umożliwiający Bankowi weryfikację uprawnień do właściwej reprezentacji Zamawiającego i uwierzytelnienie podpisów osoby/ób podpisujących żądanie zapłaty. W ocenie Odwołującego z treści złożonej przez (...) gwarancji wadialnej jednoznacznie wynikało, że Zamawiający pomimo wystąpienia podstawy do zatrzymania wadium w terminie związania ofertą nie będzie mógł zgłosić skutecznego żądania zapłaty po tym terminie z uwagi na to, że termin na zgłoszenie żądania zapłaty równy jest terminowi odpowiedzialności gwaranta, co powoduje, że oferta (...) nie byłaby zabezpieczona do końca terminu przewidzianego przez Zamawiającego, który został wyznaczony na dzień 7 marca 2022 r. Zatem czynność wyboru oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium w sposób prawidłowy narusza ustawę.

Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dziewięciu wykonawców którzy wnieśli wadium w formie gwarancji (bankowych albo ubezpieczeniowych). Wykonawcy odmiennie niż (...) w przypadku procedury zgłaszania żądania zapłaty w terminie obowiązywania gwarancji, wydłużali okres jej obowiązywania, tak by gwarancja zabezpieczała przypadki zatrzymania wadium, które zaistniałyby w terminie wyłącznie związania ofertą od 8 listopada 2021 r. do 7 marca 2022 r.

Odwołujący wskazał na ugruntowane poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa dotyczące instytucji gwarancji wadialnej, które powinny stanowić punkt wyjścia do oceny prawnej gwarancji bankowej (...) i które przekonywały, że gwarancja wadialna została wniesiona w sposób nieprawidłowy. Odwołujący zaznaczył, że dla oceny skuteczności wniesienia wadium znaczenie ma dosłowna treść gwarancji, a ta w niniejszej sprawie była jasna i konkretna, która wskazywała zakres przedmiotowy, w tym czasowy odpowiedzialności gwaranta. Odwołujący wskazał, że w związku z jasnymi postanowieniami gwarancji, żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 7 listopada 2021 r. nawet jeżeli zawierałoby oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do dnia 7 listopada 2021 r. byłoby bezskuteczne. Konkludując, wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy i w żaden sposób nie zabezpieczało interesów Zamawiającego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości oraz o oddalenie wniosków dowodowych.

Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 Pzp skład orzekający Izby Odwoławczej dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym Wykonawcę (...) sp. z o.o. w W., ( dalej zwanego „Przystępującym”) zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała następujących ustaleń i rozważań:

Zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Natomiast zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Izba podkreśliła, że należy rozróżnić wniesienie wadium na okres związania ofertą ( obejmującą tą samą datę) od możliwości zgłaszania roszczeń przez zamawiającego Gwarantowi, w przypadku gdy ziszczą się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, że żądanie zapłaty poprzez złożenie stosownego oświadczenia Gwarantowi w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w terminie do dnia 07.03.2022 r., a następnie zgłoszone po tym terminie będzie bezskuteczne. W ocenie Izby wadium z jednej strony stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony stanowi zabezpieczenie Zamawiającego przed niesolidnym Wykonawcą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. W związku z tym wadium, musi być ważne przez cały okres związania ofertą. Z gwarancji wynika, że data upływu terminu związania ofertą Przystępującego została określona równocześnie jako termin ważności gwarancji ( 08.11.2021r. do 07.03,2022r.). We wskazanym terminie do gwaranta powinny zostać zgłoszone wszelkie roszczenia wynikające z gwarancji, co stwarza realne ryzyko dla Zamawiającego niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej.

Izba przyznała jednocześnie, że brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej nakazującej Wykonawcy utrzymania wadium w okresie przypadającym po terminie związania ofertą, jednakże Przystępujący jak i Zamawiający nie zwrócili uwagi, że wadium ma na celu ochronę interesów Zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych w terminie związania ofertą, dając jednocześnie możliwość zamawiającemu zgłoszenie roszczeń Gwarantowi po upływie terminu związania ofertą.

Natomiast odnosząc się do dalszych zarzutów, zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp i w zw. z art. 65 § 1 k.c. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jest zdaniem niezasadny.Izba na podstawie zebranego materiału dowodowego w toku postępowania odwoławczego, jak i stanowisk stron przedstawianych na rozprawie doszła do przekonania, że Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SWZ.

Skargę od powyższego orzeczenia wywiódł Wykonawca (...) sp. z o.o. Przystępujący po stronie Zamawiającego jak i Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad.

Wykonawca (...) wyrokowi zarzucił:

- naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 97 ust. 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że oferta Skarżącego podlega odrzuceniu z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej umożliwiającej Zamawiającemu wystosowanie żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania tożsamym z terminem związania ofertą, pomimo że wadium wniesione w taki sposób należycie zabezpieczało interes Zamawiającego, gdyż zgodnie z art. 97 ust. 5 Pzp zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert i utrzymywane nieprzerwanie do dnia upływy terminu związania ofertą, zaś z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika obowiązek umożliwienia zamawiającemu wystosowywania żądania zapłaty do gwaranta po upływie terminu związania ofertą.

Mając na względzie powyższe wniósł o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie pkt 1. poprzez oddalenie odwołania również w zakresie zarzutu IV. dotyczącego wadium Skarżącego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zamawiający wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania:

a) art. 542 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i niewłaściwą ocenę dowodów oraz poczynienie ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego, przepisami prawa oraz w sposób sprzeczny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, polegające na przyjęciu, iż wykonawca (...) sp. z o.o. wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. że złożona na poczet wadium gwarancja bankowa nie zabezpiecza w pełni interesu Zamawiającego i ogranicza możliwość zaspokojenia roszczeń Zamawiającego, co winno skutkować odrzuceniem oferty (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, podczas gdy z przedstawionej gwarancji wynika, iż spełnia ona wszystkie wymagania co do treści, formy oraz terminu określone w SWZ oraz przepisach prawa;

b) art. 559 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia w sposób wadliwy, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, polegający na niepełnym opisaniu podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności ze względu na zaniechanie pogłębionej analizy merytorycznej sprawy oraz brak wskazania na czym polega w ocenie Izby wadliwość złożonej przez (...) sp. z o.o. na poczet wadium gwarancji oraz sprzeczność z przepisami ustawy Pzp, a także brak wskazania jaka treść gwarancji byłaby prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami;

2. przepisów prawa materialnego:

a) art. 97 ust. 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp - poprzez błędną wykładnię polegającą na niezasadnym przyjęciu, że wykonawca (...) sp. z o.o. wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. że złożona na poczet wadium gwarancja bankowa nie zabezpiecza w pełni interesu Zamawiającego i w konsekwencji błędne przyjęcie, że oferta (...) sp. z o.o. podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, w sytuacji gdy:

- art. 97 ust. 5 ustawy Pzp określa maksymalny okres na jaki może być wniesione wadium tj. do dnia upływu terminu związania ofertą i na taki okres (...) sp. z o.o. wadium złożyła;

- przepisy ustawy Pzp nie określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń;

- przepisy ustawy Pzp nie określają, iż termin zgłaszania żądania wypłaty wadium winien być dłuższy od terminu obowiązywania tego wadium.

Mając powyższe na względzie wniósł o uwzględnienie skargi, zmianę wyroku KIO w zaskarżonej części i oddalenie odwołania w tym zakresie, obciążenie Przeciwnika skargi kosztami postępowania odwoławczego przed KIO, w tym zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

W odpowiedzi przeciwnik skargi Konsorcjum (...) S. A. oraz (...) S. A. wniósł o połączenie spraw w przedmiocie obu skarg do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia, oddalenie obu skarg w całości oraz zasądzenie od Skarżących na rzecz Przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Skargi zasługują na uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie skargi wniesione zostały po wejściu w życie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r., a co za tym idzie podlegają one rozpoznaniu na podstawie przepisów tej ustawy (art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych).

Sąd Okręgowy w części jedynie podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, nie podziela natomiast wywodów prawnych zawartych w uzasadnieniu wyroku Izby. Trafne są bowiem zarzuty skargi Zamawiajacego dotyczące naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy Pzp co do przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów i niewłaściwej oceny dowodów oraz poczynienie ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego, przepisami prawa oraz w sposób sprzeczny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Izba błędnie oceniła bowiem, iż wykonawca (...) sp. z o.o. wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. W rezultacie nieuzasadniona była także ocena Izby, że złożona na poczet wadium gwarancja bankowa nie zabezpiecza w pełni interesu Zamawiającego i ogranicza możliwość zaspokojenia roszczeń Zamawiającego, a w rezultacie nakazanie unieważnienie czynności Zamawiającego oraz nakazanie odrzucenie oferty (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Przed przystąpieniem jednak do oceny prawidłowości wniesienia wadium należy odnieść się do kwestii możliwości odrzucenia na tej podstawie oferty (...) sp. z o.o., szczególnie wobec twierdzeń skarżących, że ani z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, jak też ze specyfikacji zamówienia na wynikał obowiązek utrzymywania wadium ponad termin związania ofertą.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp Przepis ten zawiera zamknięty katalog zdarzeń, których wystąpienie skutkuje odrzuceniem oferty z postępowania. Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzpwadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. W ocenie Sądu Okręgowego obu tych przepisów nie można interpretować rozszerzająco i przypisywać im szerszego zakresu niż wynika to z brzmienia. Wynika to z faktu, że dokonując oceny prawidłowości zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w tej sprawie nie można abstrahować od zasady równego traktowania wykonawców i przejrzyści reguł przetargu. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązują we wszystkich przetargach publicznych i wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów. Jak podkreślił Trybunał, warunki, których niespełnienie ma skutkować np. odrzuceniem oferty, powinny wynikać jasno z przepisów prawa lub treści specyfikacji warunków zamówienia SWZ, nie mogą być natomiast wypadkową wykładni tych przepisów dokonywanej przez sądy. Zgodnie zaś z postanowieniami dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych zamawiający powinien zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działać w sposób przejrzysty i proporcjonalny (postanowienie TSUE z 13 lipca 2017r. w sprawie C-35/15).

Sąd Okręgowy podziela zatem stanowisko, że zasady utrzymania wadium określają co do zasady normy zawarte w przepisie art. 97 ust.5 Pzp., a w przypadku jakichkolwiek odstępstw powinny być one szczegółowo określone w treści SWZ, tak aby zachować zasadę równego traktowania wykonawców. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie uregulował jednak szczegółowo kwestii dłuższego utrzymania wadium w SWZ. Co do kwestii zaś natomiast wykładni przepisów dotyczących utrzymania wadium w orzecznictwie sądowym brak jest jednolitości w ocenie tej kwestii. Wedle pierwszego poglądu, do którego przychyliła się Izba postanowienia gwarancji wadialnych powinny zawierać postanowienia odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo możliwość zgłoszenia roszczeń w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą (por. wyrok Sądu Okręgowego z Częstochowy z dnia 5 lutego 2021 r., sygn. akt V Ga 328/20 czy też wyr. KIO z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 952/20).

Wedle drugiego poglądu należy przyjąć ścisłą wykładnię literalną przepisu art. 97 ust 5 Pzp jako normy ius cogens określającą cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą (m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Zs 13/22). Trzeba też znaczyć, że ten pogląd został wyrażony już na gruncie nowego Prawa zamówień Publicznych i wykładni przez Sąd Okręgowy zmienionych przepisów tj. art. 97 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art.226 ust. 1 pkt 14 Pz.p. Przepisy ustawy - prawo zamówień publicznych z 2004 r. nie zawierały jednoznacznego postanowienia, które wskazywałoby, że wadium utrzymuje się jedynie do dnia upływu terminu związania ofertą, jak obecnie art. 97 ust. 5 p.z.p. bądź definitywnego przesądzenia, że upływ terminu związania ofertą aktualizuje obowiązek zwrotu wadium, jak to statuuje obecnie art. 98 ust. 1 p.z.p.. W art. 45 ust. 3 s.p.z.p. przewidziano bowiem jedynie, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert (nie przesądzono do kiedy należy utrzymywać wadium). Z kolei w art. 46 ust. 1 i 2 s.p.z.p. wskazano wyłącznie, że zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania oraz niezwłocznie na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert (nie sformułowano zatem osobnej przesłanki zwrotu wadium związanej z upływem terminu związania ofertą).

Trzeci kierunek wykładni przepisów o wadium akcentuje, że wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w SWZ, ani w p.z.p., ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach kodeksu cywilnego, prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce - i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić. Tym bardziej w sytuacji, w której dany zamawiający nie uregulował konkretnych kwestii z zakresu wadium w SWZ, zabezpieczając w ten sposób swoje interesy w sposób szerszy lub bardziej odpowiedni, która to sytuacja również nie zasługuje na poddawanie szczególnej ochronie, wyższej niż wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim wypadku założyć, że istniejące regulacje są dla zamawiającego satysfakcjonujące. A tym samym znów trudno zarzucać wykonawcy wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, tj. nienależycie zabezpieczający interesy zamawiającego, których nie zabezpieczył sam zainteresowany (wyrok KIO z 28 grudnia 2021r, sygn. akt KIO 3617/21).

W ocenie Sądu Okręgowego nie można zatem podzielić stanowiska przeciwnika skargi, że kwestia oceny prawidłowości wniesienia wadium i jego utrzymania jest jednolicie wykładana, a tym samym wywodzić z tego faktu niekorzystne konsekwencje dla wykonawców. Sąd Okręgowy zgadza się, że nie można tracić z pola widzenia argumentów funkcjonalnych i że celem wadium jest zabezpieczenie wykonania umowy, dla której przetarg zorganizowano. Funkcje i cel wadium, wskazują, że stanowi ono warunek niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego oraz to, że powinno zabezpieczać zamawiającego przed jakimkolwiek zdarzeniem, które może nastąpić od pierwszej minuty po złożeniu oferty do ostatniej minuty okresu związania ofertą. W doktrynie oraz orzecznictwie przyjmuje się, że wadium ma zabezpieczyć prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pełniąc jednocześnie funkcję dyscyplinującą wykonawców i powstrzymującą przed zachowaniami niezgodnymi z prawem (funkcja zabezpieczająca wadium). W piśmiennictwie wskazuje się, że jeżeli wadium nie pozwala na zaspokojenie roszczeń zamawiającego w okresie związania ofertą należy traktować je jakby nie było wniesione. W tym właśnie kontekście Krajowa Izba odwoławcza oceniła, że wadium, musi być ważne przez cały okres związania ofertą. Izba wskazała, że z analizy treści wadium w postaci gwarancji bankowej złożonej przez Przystępującego, biorąc pod uwagę treść oświadczenia Gwaranta, wynika, że wadium nie zabezpiecza w pełni interesu Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, co też skutkuje brakiem możliwości stwierdzenia, że zostało wniesione w sposób prawidłowy. Izba dostrzegła wprawdzie, że brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej nakazującej Wykonawcy utrzymania wadium w okresie przypadającym po terminie związania ofertą, jednakże jej zdaniem Przystępujący jak i Zamawiający nie zwrócili uwagi, że wadium ma na celu ochronę interesów Zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych w terminie związania ofertą, dając jednocześnie możliwość zamawiającemu zgłoszenie roszczeń Gwarantowi po upływie terminu związania ofertą.

Takie stanowisko Izby nie jest przekonujące, a trudno odmówić słuszności zarzutom skarg, że doszło do naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie niepełnego uzasadnienia, w tym co do oceny prawidłowości wniesionego wadium w świetle obowiązujących przepisów prawa. Oceniając w tym kontekście wniesione wadium trzeba mieć na uwadze, że zamawiający w treści SWZ nie zawarł żadnych odrębnych postanowień co do terminu utrzymania wadium po upływie okresu związania ofertą. Z treści SWZ wynika, że wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 3.450 000,00 PLN (pkt 18.1), że wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru wykonawcy (pkt 18.2). Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą (18.3). Zamawiający określił termin związania ofertą od 08 listopada 2021r. do 07 marca 2022r. i następnie został wydłużony do dnia 06 maja 2022r. Wykonawca (...) sp. z o.o. wniósł gwarancję wadialną nr (...) z dnia 05 listopada 2021r. wraz z aneksem nr 1 do gwarancji z postanowień których wynikało, że:

-gwarant udzielił nieodwołalnej i bezwarunkowej gwarancji na kwotę 3.450.000 zł,

-żądana kwota wadium miała być wypłacona na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego,

-gwarancja obejmowała odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.

- gwarancja była ważna od dnia 08 listopada 2021r. do dnia 07 marca 2022r., następnie aneksem nr 1 wydłużono termin obowiązywania do 06 maja 2022r.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że gwarancja spełnia wszystkie wymogi określone przez zamawiającego w SWZ oraz wymogi wynikające z ustawy Pzp. Trzeba mieć na uwadze, że art. 97 ust. 5 Pzp wyraźnie stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. W żadnym z przepisów prawa, przy tak jasnej deklaracji co do terminu, nie pojawia się natomiast kwestia wydłużenia tego terminu, aby dać zamawiającemu możliwość skutecznego skorzystania z zabezpieczenia. Dodatkowo, aktualnie obowiązująca ustawa Pzp wymaga, aby Zamawiający, określając termin związania ofertą w postępowaniu, wskazał konkretną datę (art. 220 ust. 2 Pzp), co daje pewność w zakresie okresu związania ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być ustanowione wadium. Ponadto z art. 98 ust. 1 Pzp wynika też obowiązek zwrotu wadium powstaje niezwłocznie z dniem upływu terminu związania ofertą, a Zamawiający musi dokonać czynności zwrotu w czasie nie dłuższym niż 7 dni. Zamawiający nie ustanowił dodatkowych wymagań, co więcej stanął na stanowisku, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, wybierając przy tym ofertę wykonawcy (...). Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że wystarczający jest dla niego termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, zatem gwarancja określająca taki termin zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia SWZ, czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za nieprawidłową.

Sąd Okręgowy podziela też pogląd, że Wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w specyfikacji warunków zamówienia SWZ, ani w ustawie Prawo zamówień publicznych, ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce - i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić. Tym bardziej w sytuacji, w której dany zamawiający nie uregulował konkretnych kwestii z zakresu wadium w specyfikacji warunków zamówienia zabezpieczając w ten sposób swoje interesy w sposób szerszy lub bardziej odpowiedni, która to sytuacja również nie zasługuje na poddawanie szczególnej ochronie, wyższej niż wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim wypadku założyć, że istniejące regulacje są dla zamawiającego satysfakcjonujące. A tym samym trudno zarzucać wykonawcy wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, tj. nienależycie zabezpieczający interesy zamawiającego, których nie zabezpieczył sam zainteresowany (tak też orzekła KIO w wyroku z dnia 15 października 2021 r., sygn. akt 2806/21, czy też w wyroku KIO z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3617/21).

Warto podkreślić, że w orzecznictwie, a za nim i w piśmiennictwie, wielokrotnie wskazywano na zasadę ochrony wykonawcy przez postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, tzn. jeśli wykonawca postąpił zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, nie może to być poczytywane na jego niekorzyść, nawet jeśli postanowienia te zawierały pewne wady lub luki. Wynika to wprost z realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości postępowania, które wymagają, aby zamawiający wszystkie istotne dla siebie wymagania, które mają spełnić wykonawcy, opisał a priori w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, a następnie się tych wymagań przestrzegał.

Mając na względzie powyższe zarzut naruszenia art. 97 ust. 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że oferta podlega odrzuceniu z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej umożliwiającej zamawiającemu wystosowanie żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania tożsamym z terminem związania ofertą należało uznać za w pełni zasadny.

Za w pełni zasadny także należało uznać zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i niewłaściwą ocenę dowodów oraz poczynienie ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego, przepisami prawa oraz w sposób sprzeczny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, polegające na przyjęciu, iż wykonawca (...) sp. z o.o. wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Należy jednoznacznie wskazać, że zamawiający każdorazowo badał treść dokumentów stanowiących wadium i samodzielnie dokonywał oceny, czy przedłożone wadium dostatecznie zabezpiecza jego interes w postępowaniu, a także czy jest zgodne z wymogami prawa oraz sporządzonej przez niego dokumentacji. Zatem skoro sam zamawiający ocenił treść złożonej przez (...) gwarancji i uznał ją za właściwą, zabezpieczającą jego roszczenia, to nie sposób zaakceptować stanowiska KIO w przedmiocie nieprawidłowości w złożonym wadium.

Uznanie ww. zarzutów za zasadne determinuje uznanie pozostałych zarzutów także za zasadne, a z uwagi na to, że wszystkie kwestie zostały już szczegółowo w nich omówione, Sąd Okręgowy na tym poprzestanie.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za w pełni zasadne, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy Pzp, skargę tą uwzględnił, zmieniając orzeczenie KIO zgodnie z pkt I sentencji i oddalając odwołanie w zakresie nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty (...) sp. zo.o. i powtórzenia czynności. Zmiana wyroku implikuje jednocześnie zmianę w przedmiocie kosztów postępowania zgodnie z art. 589 ust. 2 Pzp obciążając obowiązkiem ich zwrotu odwołującego, jako przegrywającego postępowanie, którego odwołanie zostało w całości oddalone. O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 Pzp obciążając obowiązkiem ich zwrotu odwołującego, będącego przeciwnikiem skarg zgodnie z pkt II. Sentencji jako przegrywającego postępowanie. Wyliczenie tych kosztów pozostawiono referendarzowi sądowemu w Sądzie Okręgowym w Warszawie.

Sędzia Aneta Łazarska

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE