UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes UKE, pozwany) w dniu 11 grudnia 2019 r. wydał decyzję częściową nr (...).SMP (...), dotyczącą (...) sp. z o. o. z siedzibą w W. (powód, Operator), w której na podstawie art. 24 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 34 ust. 1 i ust. 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 44 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1954, ze zm.) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096) w zw. z art. 206 ust. 1 i art. 206 ust. 2aa ustawy Prawo telekomunikacyjne:

I. określił rynek właściwy jako hurtowy rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora;

II. ustalił, że na hurtowym rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej;

III. wyznaczył Operatora jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na hurtowym rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora;

IV. nałożył na Operatora obowiązek regulacyjny, o którym mowa w art. 44 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na stosowaniu, opłat za zakańczanie połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora (dalej: także „stawki FTR") w wysokości, ustalonej przez Prezesa UKE w oparciu o model operatora efektywnego zgodny z Zaleceniem Komisji z dnia 7 maja 2009 r. w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych ( (...)) (dalej: także „Zalecenie FTR/MTR"). Wysokość opłaty zostanie ustalona przez Prezesa UKE w odrębnej decyzji częściowej wydanej w niniejszym postępowaniu administracyjnym.

V. utrzymał nałożone, na Operatora, Decyzją Prezesa UKE z dnia 26 kwietnia 2007 r. znak: (...) (dalej także „Wcześniejsza decyzja SMP") następujące obowiązki regulacyjne:

1. obowiązek, o którym mowa w art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora, przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi;

2. obowiązek, o którym mowa w art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ogłaszaniu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, przy czym:

-: zakres ogłaszanych informacji obejmuje wszystkie informacje dotyczące specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, niezbędne do przygotowania przez zainteresowanych przedsiębiorców telekomunikacyjnych wniosku w sprawie zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora,
-: publikacja wskazanych powyżej informacji nastąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej (www) Operatora,
-: wskazane powyżej informacje należy ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie trzech miesięcy od dnia doręczenia decyzji, a w przypadku zmiany zakresu bądź treści publikowanej informacji należy ją ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 1 tygodnia od wprowadzonej zmiany;

VI. zmienił nałożony, na Operatora, wcześniejszą decyzją SMP obowiązek regulacyjny, nadając mu następujące brzmienie:

1. obowiązek, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w zakresie świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora, poprzez:

a) zapewnienie elementów sieci telekomunikacyjnej niezbędnych do korzystania z usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora,

b) przyznawanie dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług,

c) zapewnienie infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków niezbędnych do korzystania z usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora,

d) zapewnienie funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług,

e) zapewnienie połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych niezbędnych dla korzystania z usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora,

f) prowadzenie w dobrej wierze negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w zakresie usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora oraz utrzymywanie uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego w tym zakresie;

VII. Załącznik nr 1 - Dane stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa - stanowi integralną część niniejszej decyzji;

VIII. Załącznik nr 2 do niniejszej decyzji zawierający komentarz Prezesa UKE do stanowisk zgłoszonych przez uczestników postępowania konsultacyjnego, jakie zostało przeprowadzone w dniach od 19 grudnia 2018 r. do 18 stycznia 2019 r., stanowi integralną część niniejszej decyzji;

IX. Niniejsza decyzja, stosownie do art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, podlega natychmiastowemu wykonaniu.

(...) sp. z o. o. z siedzibą w W. w złożonym odwołaniu zaskarżył powyższą decyzję Prezesa UKE w całości. Zaskarżonej decyzji powód zarzucił naruszenie:

1) art. 22 ust. 1 Pt, art. 24 Pt w zw. z art. 21 Pt, art. 34 ust. 1 i ust. 2 Pt, art. 36 Pt, art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 44 Pt, poprzez nieuprawnione przeniesienie na grunt decyzji wstępnej, powierzchownej i niepełnej analizy rynku w zakresie usług telekomunikacyjnych - hurtowych rynków usługi zakańczania połączeń w publicznych sieciach telefonicznych w stałej lokalizacji (art. 21 ust. 1 Pt) i poprzestanie na tej wstępnej analizie także w ramach postępowania, o którym mowa w art. 22 ust. 1 Pt, co doprowadziło do:

⚫: interwencji regulacyjnej Organu na rynku właściwym w sytuacji nieprzeprowadzenia analizy rynku właściwego objętego decyzją,
⚫: a w konsekwencji doprowadziło do regulacji rynku właściwego objętego decyzją, który nie wymaga interwencji Prezesa UKE,
⚫: a przy tym do wydania decyzji jako jednej z ponad 190 decyzji administracyjnych o analogicznej treści, które pomijają obiektywne różnice zachodzące pomiędzy objętymi tymi decyzjami przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, wpływające na ocenę przez organ potrzeby regulacji ich działalności, w tym powoda;

2) art. 22 ust. 1 Pt oraz art. 24 Pt, art. 34 ust. 1 i ust. 2 Pt, art. 36 Pt, art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 44 Pt, poprzez nieprzeprowadzenie zindywidualizowanej, odnoszącej się bezpośrednio do powoda oceny ex ante hurtowego rynku świadczenia przez (...) usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji (w „sieci stacjonarnej” (...)), a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że zaistniała podstawa do wydania decyzji (do interwencji regulacyjnej Prezesa UKE), co jest wynikiem powierzchownych, błędnych oraz niepełnych ustaleń odnośnie do rynku właściwego objętego decyzją, co oznacza także naruszenie art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a. oraz stosowanie przepisów prawa krajowego z pominięciem standardów zawartych w motywach 15-18, 22 oraz 34 Wytycznych;

3) art. 44 Pt i art. 24 pkt 2 lit. a Pt w zw. z art. 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie, poprzez nieuprawnione nałożenie na powoda obowiązku regulacyjnego ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, zawartego w pkt IV sentencji decyzji, co wynika zwłaszcza z:

⚫: nieskonkretyzowania obowiązku regulacyjnego – niewskazanie wysokości opłat, ani jednoznacznych kryteriów ustalenia;
⚫: nałożenia obowiązku regulacyjnego z naruszeniem zasady adekwatności i proporcjonalności obowiązku do problemów rynkowych (art. 24 pkt 2 lit. a Pt), co przejawia się zwłaszcza w tym, że skoro obowiązek regulacyjny ma stanowić adekwatną i proporcjonalną interwencję wobec stwierdzonego problemu rynkowego, to zastosowanie jedynie „częściowego” obowiązku regulacyjnego nigdy nie pozwala uznać takiej interwencji za prawidłową – adekwatną i proporcjonalną;
⚫: nałożenia obowiązku regulacyjnego ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego określonych w oparciu o nieistniejący model kosztowy „operatora efektywnego” oraz w oparciu o akt prawa unijnego, który nie jest bezpośrednio obowiązujący (Zalecenie FTR);
⚫: bezpodstawnemu zastosowaniu, a przez to naruszeniu art. 104 § 2 k.p.a., poprzez wydanie tzw. decyzji częściowej, wobec braku materialnoprawnych podstaw do jej wydania;
⚫: nałożeniu obowiązku regulacyjnego w sposób mający na celu utrudnienie korzystania z prawa do sądu, tj. utrudniający ocenę w postępowaniu sądowym wszystkich istotnych aspektów sprawy, co stanowi ponadto naruszenie prawa do sądu w standardzie zgodnym z art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej;

4) art. 44 Pt w zw. z art. 8 ust. 3 dyrektywy ramowej oraz art. 13 dyrektywy o dostępie, poprzez nałożenie na powoda obowiązku określonego w przepisach dyrektywy, które nie zostały zaimplementowane do polskiego prawa, co stanowi naruszenie zasady pośredniego skutku dyrektywy unijnego, a w konsekwencji także poprzez wykorzystanie w celu nałożenia obowiązku regulacyjnego przepisu prawa (art. 44 Pt), którego pro wspólnotowa wykładnia wyklucza nakładanie na jego podstawie kosztowych obowiązków regulacyjnych;

5) art. 44 Pt i art. 44a Pt – oba w zw. z art. 8 ust. 3 dyrektywy o dostępie, poprzez nieuzyskanie obligatoryjnej zgody Komisji Europejskiej na zastosowanie obowiązku regulacyjnego, o którym mowa w pkt IV decyzji;

6) art. 22 ust. 1 Pt, art. 24 pkt 2 lit. a Pt i art. 44 Pt w zw. z Zaleceniem FTR, Zaleceniem SMP oraz Wytycznymi, poprzez takie stosowanie przepisów prawa krajowego dotyczących nakładania obowiązków regulacyjnych, które wybiórczo i powierzchownie uwzględnia zalecenia oraz wytyczne Komisji Europejskiej, co w połączeniu z nieprzeprowadzeniem prze Organ analizy rynku właściwego objętego decyzją i nałożeniem „częściowego” obowiązku regulacyjnego (pkt IV decyzji) stoi na przeszkodzie uznaniu decyzji za adekwatną, proporcjonalną i promującą przewidywalność regulacyjną – co stanowi także naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. e Pt.

Na podstawie podniesionych zarzutów powód wniósł o uchylenie decyzji w całości oraz zasądzenie na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Operator zarzucił, iż w uzasadnieniu dotyczącej go decyzji Prezes UKE powielił w całości okoliczności przedstawione w uzasadnieniach pozostałych ponad 190 decyzji regulacyjnych. Wskazał na brak odniesienia do konkretnego rynku właściwego oraz pominięcie różnic pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi działającymi na poddanych analizie rynkach właściwych. Stwierdził, że model postępowania Prezes UKE nie uzasadnia podjęcia interwencji regulacyjnej poprzez utrzymanie, zmianę lub nałożenie obowiązków regulacyjnych oraz, iż wydając jednocześnie ponad 190 decyzji Prezes UKE nie analizował indywidulanej sytuacji rynkowej każdego z operatorów. Powód zaznaczył, że znajduje się w szczególnej, specyficznej i nietypowej sytuacji, ponieważ jest przede wszystkim dostawcą usług telekomunikacyjnych w sieci ruchomej, zaś usługi stacjonarne świadczy w oparciu o sieć ruchomą. Natomiast w jego ocenie pozwany omówił rynek Operatora jako korzystającego z sieci stacjonarnej do świadczenia usług w stałej lokalizacji, co jest sytuacją dominującą na rynku, ale nieadekwatną do przypadku powoda.

Zdaniem powoda analiza rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, o której mowa w art. 21 ust. 1 Pt, nie stanowi etapu postępowania, które zostało zakończone zaskarżoną decyzją. Analiza ta poprzedza to postępowanie i trzeba ją odróżnić od analizy rynku właściwego, która jest dokonywana w ramach postępowania, o którym mowa w art. 22 ust. 1 Pt. Powód powołał się na wyrok Sądu Najwyższego, w którym wskazano, że analiza rynku w zakresie usług telekomunikacyjnych powinna pozwolić organowi na wytypowanie potencjalnych rynków właściwych i wstępną ocenę potrzeby ich regulacji w drodze decyzji, o której mowa w art. 24 Pt. Natomiast wszczynając postępowanie na podstawie art. 22 ust. 1 Pt Prezes UKE jest już zobowiązany do przeprowadzenia szczegółowej, zindywidualizowanej oceny konkretnego rynku właściwego. Zdaniem powoda w niniejszym przypadku Prezes UKE poprzestał na przeniesieniu do uzasadnienia decyzji wstępnych, szczątkowych i ogólnikowych ustaleń związanych z wszystkimi analizowanymi przez niego na podstawie art. 21 ust.1 Pt rynkami usługi zakańczania połączeń w publicznych sieciach telefonicznych w stałej lokalizacji. W zw. z tym powód stwierdził, że pozwany nie przeprowadził realnej analizy rynku właściwego. Wskazał okoliczności świadczące, że na etapie prac nad zaskarżoną decyzją Prezes UKE poprzestał na powierzchownej, niepełnej analizie rynku w zakresie hurtowych rynków usługi zakańczania połączeń w publicznych sieciach telefonicznych w stałej lokalizacji (art.21ust.1Pt), lecz nie dokonał analizy rynku właściwego, o której mowa w art. 22 ust. 1 Pt. Zarzucił Prezesowi UKE, że naruszył art. 22 ust. 1 oraz art. 24 Pt, ponieważ w postępowaniu zastąpił analizę rynku właściwego ogólnikową analizą rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, o której mowa w art. 21 ust. 1 Pt, która nie uzasadnia podjęcia interwencji regulacyjnej polegającej na utrzymaniu, zmianie lub nałożeniu obowiązków regulacyjnych. Powód wskazał cechy rynku właściwego charakterystyczne dla (...), które powinny być zbadane, aby analiza rynku była realna. Okoliczności, które w ocenie powoda powinny mieć wpływ na ocenę rynku to nietypowa charakterystyka sieci wykorzystywanej przez Operatora do świadczenia usług w stałej lokalizacji, tj. sieci ruchomej, zjawiska fix-mobile susbstitution (wybierania przez abonentów usług komórkowych, gdy ze względów cenowych lub innych podobnych okoliczności usługi stacjonarne w stałej lokalizacji stają się dla abonentów nieatrakcyjne). Stwierdził, że niezbadane przez pozwanego okoliczności wskazują, iż objęty zaskarżoną decyzją rynek właściwy podlega takiej presji konkurencyjnej, że nie ma potrzeby interwencji regulacyjnej Prezesa UKE. Na tej podstawie powód stwierdził, że każde merytoryczne rozstrzygnięcie zamieszczone w pkt IV-VI decyzji zostało wydane bezpodstawnie, ponieważ zgodnie z art. 24 pkt 2 Pt dobór odpowiednich obowiązków regulacyjnych może nastąpić wyłącznie na skutek prawidłowej analizy rynku właściwego i prawidłowej identyfikacji problemów rynkowych. Operator stwierdził, że Prezes UKE nie jest uprawniony do stosowania obowiązków regulacyjnych, gdy analiza rynku wykaże, że perspektywicznie badany rynek jest rynkiem konkurencyjnym. W ocenie powoda działanie pozwanego polegające na nałożeniu, zmianie i utrzymaniu obowiązków regulacyjnych z pominięciem analizy, o której mowa w art. 22 ust. 1 Pt, na podstawie ogólnikowej analizy rynku właściwego naruszało art. 34 ust. 1 i ust. 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 44 Pt. Pozwany nie mógł zastosować środków regulacyjnych, o których mowa w tych przepisach z pominięciem etapu analizy rynku właściwego, o której mowa w art. 22 ust. 1 Pt. Decyzja narusza więc wymienione wyżej przepisy Prawa telekomunikacyjnego, co uzasadnia jej uchylenie w całości. Powód wskazał, że pozwany wydał w tym samym czasie 190 decyzji. Nie zbadał indywidualnej sytuacji (...), który znajduje się w szczególnej sytuacji. Jest dostawcą usług telekomunikacyjnych w sieci ruchomej a usługi stacjonarne w stałej lokalizacji świadczy w oparciu o sieć ruchomą.

Powód zarzucił Prezesowi UKE pominiecie, że do świadczenia usług na rynku właściwym objętym decyzją Operator nie wykorzystuje typowej infrastruktury sieci stacjonarnej, ale sieć ruchomą. Prezes UKE pominął również zjawisko fix-mobile substitution, czyli ugruntowanej i postępującej tendencji do zastępowania usług stacjonarnych przez abonentów usługami komórkowymi. Operator wyjaśnił, że zjawisko to powoduje silną presję konkurencji na rynku właściwym, a Prezes UKE przemilczał tę kwestię. Kolejną kwestią poruszoną przez powoda był marginalny udział Operatora w rynku. Powód posiada mniejszy niż 3% udział w rynku detalicznych usług telefonii stacjonarnej w Polsce, a to oznacza, że przypisywanie mu możliwości antykonkurencyjnego oddziaływania na partnerów handlowych jest gołosłowne. Operator dodatkowo wskazał, że pozwany w decyzji, bez odniesienia do dowodów uznał, że masowo rozpowszechnione komunikatory internetowe, udostępniane przez dostawców usług (...), umożliwiające dwukierunkową łączność głosową, nie stanowią rzekomo usługi substytucyjnej wobec usług świadczonych na ocenianym zaskarżoną decyzją rynku właściwym. Zdaniem powoda aktualnie w istotny sposób wpływają one na substytucyjność usług sieci stacjonarnych. Ponadto, ze względu na niskie ceny sprzętu, po stronie abonentów właściwie nie istnieją bariery związane z dostępem do telefonów komórkowych lub urządzeń działających w sieci ruchomej umożliwiających korzystanie z usług dostawców OTT. W ocenie powoda Prezes URE pominął także kwestię wpływu funduszy Unii Europejskiej Program (...). Decyzja zdaniem powoda nie uwzględnia również międzynarodowej wymiany ruchu telekomunikacyjnego.

Powód przyznał, że jego udział w objętym decyzją rynku właściwym zawsze będzie wynosić 100%. Pomimo tego Prezes UKE powinien zbadać, czy fakt posiadania takiego udziału w rynku samoistnie będzie powodować w przyszłości brak efektywnej konkurencji. Stwierdził, że z powołanych wyżej okoliczności wynika, iż objęty decyzją rynek właściwy podlega znaczącej presji konkurencyjnej i nie jest podatny na praktyki monopolistyczne. Niski udział Operatora w rynku detalicznym usługi telefonii stacjonarnej, szeroka oferta usług substytucyjnych, inwestycje publiczne w sieci szerokopasmowe, zjawisko odchodzenia konsumentów od sieci stacjonarnej, odziaływanie na rynek samego powoda, który rozwija ofertę usług komórkowych i de facto „kanibalizuje” własny rynek usług stacjonarnych sprzeciwiają się uznaniu, że objęty decyzją rynek właściwy może być uznany za trwale niekonkurencyjny. W ocenie powoda Prezes UKE nie miał podstaw do uznania, że objęty decyzją rynek właściwy wymagał interwencji.

W ocenie powoda Prezes UKE dokonał analizy rynku w sposób wybiórczy, co może doprowadzić do asymetrii stawek rozliczeniowych pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi.

Powód wskazał, iż nałożony decyzją w pkt IV obowiązek regulacyjny jest niezgodny z przepisami prawa i nie stanowi adekwatnej i proporcjonalnej reakcji na stwierdzony problem rynkowy. Ponadto decyzja nie zawiera stawki rozliczeniowej oraz kryteriów do jej ustalenia. Zdaniem Operatora ten obowiązek zawiera jedynie „zapowiedź”, że opłata zostanie ustalona przez Prezesa UKE w bliżej nieokreślonym terminie.

Powód wyraził przekonanie, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do wydania decyzji częściowej. Takie działanie prowadzi do pozbawienia Operatora możliwości korzystania z prawa do sądu, rozumianej jako możliwość kompleksowej weryfikacji obowiązku regulacyjnego. Zarzucił, że dokonana przez Prezesa UKE wykładnia art. 44 Pt jest sprzeczna z wykładnią pro wspólnotową. Zwrócił też uwagę na fragmentaryczną transpozycję do polskiego prawa przepisów dyrektywy o dostępie. Podkreślił, że podstawą nałożenia obowiązku regulacyjnego powinna być zgoda Komisji Europejskiej, której w niniejszym postępowaniu Prezes UKE nie uzyskał. Zdaniem powoda, pozwany swoimi czynnościami ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, a jego niespójne działania naruszają zasadę przewidywalności regulacyjnej.

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 1440 zł wraz z odsetkami ustawowymi zgodnie z normami przepisanymi.

Pozwany zaznaczył, że poprzez wniesienie odwołania od decyzji administracyjnej do Sądu, wszczyna się nowe, cywilne, pierwszoinstancyjne postępowanie sądowe. Wobec tego, że przepisy k.p.c. nie przewidują możliwości przekazania sprawy organowi administracji do ponownego rozpoznania, a rozstrzygnięcie kasatoryjne może mieć miejsce tylko w przypadku, gdyby decyzja została wydana bez podstawy prawnej, wniosek powoda o uchylenie decyzji uznał pozwany za niezasadny, a uchylenie zaskarżonej decyzji niemożliwe.

Zarzuty nieuprawnionego przeniesienia na grunt spornej decyzji powierzchownej i niepełnej analizy rynku usług telekomunikacyjnych – hurtowych rynków usługi zakańczania połączeń w publicznych sieciach telekomunikacyjnych w stałej lokalizacji i poprzestanie na tej wstępnej analizie oraz nieprzeprowadzenie zindywidualizowanej, odnoszącej się bezpośrednio do powoda oceny ex ante rynku hurtowego i bezpodstawnego przyjęcia, że istniała podstawa do wydania decyzji regulacyjnej uznał pozwany za niezasługujące na uwzględnienie. Zdaniem Prezesa UKE uzasadnienie zaskarżonej decyzji jednoznacznie świadczy o tym, że pozwany w toku postępowania administracyjnego dokonał analizy rynku właściwego, na którym działa Operator. Pozwany wskazał, że rynki zakańczania połączeń w sieciach poszczególnych operatorów telekomunikacyjnych są rynkami charakteryzującymi się naturalnym monopolem, ponieważ tylko operator może zakańczać połączenia w swojej sieci. Jest to niezależne od stopnia rozbudowania sieci i skali działalności operatora. Pozwany zauważył, że jak wskazał w zaskarżonej decyzji, analizowany w sprawie rynek właściwy jest specyficzny ze względu na uwarunkowania techniczne świadczenia usługi zakańczania połączeń telefonicznych w publicznych sieciach telefonicznych w stałej lokalizacji, inicjowanych w dowolnej sieci stacjonarnej lub ruchomej. Nie trzeba przeprowadzać rozbudowanej analizy rynkowej, żeby stwierdzić, że podstawowe kryterium uznania znaczącej pozycji operatora na danym rynku właściwym wynika z charakteru tego rynku. Wskazał, że na wydanie zaskarżonej decyzji nie miał wpływu fakt, iż Operator działa przede wszystkim na rynku zakańczania połączeń głosowych w sieci telefonii ruchomej. Jest to odrębny rynek właściwy w stosunku do rynku zakańczania połączeń głosowych w sieci stacjonarnej i podlega odrębnej regulacji, jednak analiza rynku w niniejszej sprawie nie nastąpiła w oderwaniu od specyfiki tego rynku. Podkreślił, że fakt posiadania przez powoda na analizowanym rynku właściwym pozycji monopolistycznej jest bezsporny.

Pozwany wskazał, że na podstawie art. 44 Pt był już nakładany na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązek kosztowy dotyczący opłat na usługę zakończenia połączenia głosowego, oparty na modelu efektywnego operatora. Dotyczyło to usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych. Podkreślił, że odwołania od takich decyzji zostały prawomocnie oddalone, a większość z nich kwestionowała dopuszczalność nałożenia tego rodzaju obowiązku regulacyjnego na podstawie art. 44 Pt. Powołał się na treść wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie stwierdzającego, że Prezes UKE był zgodnie z art. 44 uprawniony do nałożenia na operatora o znaczącej pozycji rynkowej innych, niż wymienione art. 34 – 40 i art. 42 Pt obowiązków. Przy czym Komisja Europejska nie miała żadnych istotnych zastrzeżeń do zastosowania przez pozwanego art. 44 Pt i nałożenia na operatora obowiązków. Zdaniem Prezesa UKE nie można zgodzić się z tym, że obowiązek zawarty w pkt IV decyzji nie jest wystarczająco skonkretyzowany. Polega na tym, że Operator powinien stosować opłatę określoną przez Prezesa UKE na podstawie modelu operatora efektywnego zgodnego z Zaleceniem Komisji z dnia 7 maja 2009 r. w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych ( (...)). Pozwany zaznaczył, że określenie przedmiotowego obowiązku zostało podzielone na dwie fazy. Pierwsza dotyczy nałożenia obowiązku polegającego na stosowaniu opłaty za zakańczanie połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora w wysokości ustalonej przez Prezesa UKE w oparciu o model operatora efektywnego zgodny z Zaleceniem FTR/MTR.

Pozwany nie zgodził się, że decyzja ogranicza Operatorowi prawo do sądu, czego dowodem jest złożenie przez powoda odwołanie.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 44 Pt w zw. z art. 8 ust. 3 dyrektywy ramowej oraz art. 13 dyrektywy o dostępie poprzez nałożenie nałożenia na Operatora obowiązku określonego w przepisach dyrektywy, które nie zostały zaimplementowane do polskiego prawa pozwany stwierdził, że powód nieprawidłowo interpretuje przepisy art. 39, art. 40 i art. 44 Pt. Zauważył, że analogiczny problem prawny i argumentacja była podnoszona przy okazji regulacji przez Prezesa UKE stawek MTR za zakończenie połączenia w sieciach ruchomych. Konieczność zastosowania w tym zakresie art. 44 Pt zostało potwierdzone w toku kontroli sądowej decyzji Prezesa UKE. Pozwany powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w tej kwestii i stwierdził, że uzasadnione i dopuszczalne jest również nałożenie obowiązku stosowania stawki FTR ustalonej w oparciu o model operatora efektywnego na podstawie art. 44 Pt.

Odnosząc się do kwestii konieczności uzyskania zgody Komisji Europejskiej, pozwany wskazał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. wszczęto II fazę postępowania konsolidacyjnego i przebieg tego postępowania nie daje podstaw do przyjęcia, że Komisja sprzeciwia się nałożenia obowiązku kosztowego w oparciu o art. 44 Pt polegającego na stosowaniu opłat za zakańczanie połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora w wysokości ustalonej przez Prezesa UKE w oparciu o model operatora efektywnego zgody z Zaleceniem FTR/MTR. Stwierdził, że nie jest prawdą, iż Prezes UKE nie uzyskał zgody Komisji na zastosowanie, na podstawie art. 44 Pt obowiązku kosztowego stosowania opłat za zakańczanie połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora w wysokości ustalonej przez Prezesa UKE w oparciu o model efektywnego operatora zgodny z Zaleceniem FTR/MTR.

Zdaniem Prezesa UKE nałożone obowiązki są adekwatne w stosunku do problemów stwierdzonych na rynku.

Zainteresowani Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji, Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji oraz Polska Izba Komunikacji Elektronicznej, którym Sąd doręczył odpis odwołania, nie złożyli odpowiedzi na odwołanie i nie brali udziału w postępowaniu.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Prezes UKE, po przeprowadzeniu analiz hurtowych rynków świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznych sieciach telefonicznych w stałych lokalizacjach przedsiębiorców telekomunikacyjnych zawiadomił wymienionych w piśmie z dnia 6 grudnia 2018 r. przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w tym (...) sp. z o. o. (Operatora) o wszczęciu z urzędu, postępowania administracyjnego w sprawie:

1) określenia rynku właściwego, zgodnie z prawem konkurencji, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 Pt, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, zwanego dalej "rynkiem właściwym",

2) ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą,

3) wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych,

4) utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku. (k. 1-2 akt adm.)

W dniu 19 grudnia 2018 r. Prezes UKE rozpoczął postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji. (k. 25-26 akt adm.)

Postanowieniami z dnia 30 stycznia 2019 r., 27 lutego 2019 r. oraz 15 maja 2019 r. Prezes UKE, na wniosek Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji, Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej oraz Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji w W. dopuścił wymienione organizacje społeczne do udziału w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. (k. 56, 61 oraz 160 akt adm.)

W dniu 25 lutego 2019 r. na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej zostały opublikowane nadesłane w toku konsultacji stanowiska zainteresowanych podmiotów. (w aktach administracyjnych)

W dniu 28 marca 2019 r. Prezes UKE rozpoczął postępowanie konsolidacyjne dotyczące projektu decyzji.

W dniu 4 kwietnia 2019 r. Komisja Europejska zwróciła się do Prezesa UKE o przekazanie informacji dotyczącej konsolidowanego projektu. Prezes UKE udzielił odpowiedzi na powyższe wystąpienie w dniu 9 kwietnia 2019 r.

W dniu 26 kwietnia 2019 r. Komisja Europejska wydała decyzję, w której zgłosiła uwagi zgodnie z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE oraz otworzyła II etap postępowania na podstawie art. 7a dyrektywy 2002/21/WE zmienionej dyrektywą 2009/140/WE w sprawie (...). (k. 167-172 akt adm.)

W dniu 10 czerwca 2019 r. Europejski Organ Regulatorów Łączności Elektronicznej ( (...)) wydał opinię BoR (...) w sprawie (...). (okoliczność bezsporna)

W dniu 26 sierpnia 2019 r. KE wydała Zalecenie kończące postępowanie konsolidacyjne w sprawie (...). Komisja zaleciła Prezesowi UKE, aby zmienił lub wycofał zgłoszony projekt środka w celu zapewnienia, by ocenę efektywnych kosztów na potrzeby kalkulacji stawek stosowanych na rynkach zakańczania połączeń w sieciach stacjonarnych w Polsce opierano wyłącznie na metodzie (...) będącej najbardziej odpowiednią metodą regulacji stawek stosowanych na rynkach zakańczania połączeń w sieciach stacjonarnych. KE stwierdziła, że Prezes UKE powinien wdrożyć nowe stawki FTR oparte wyłącznie na modelu kalkulacji kosztów (...), określając szczegółowy i wiążący harmonogram opracowania i finalizacji modelu opartego wyłącznie na metodzie (...), w tym wprowadzenia nowych stawek wyliczonych przy użyciu tego modelu. Do tego czasu (w okresie przejściowym) Prezes UKE powinien ustalić niezwłocznie, a w każdym razie nie później niż do dnia 31 października 2019 r. - stawki FTR przez odniesienie do wartości referencyjnej odzwierciedlającej średnie koszty FTR obliczone przez inne krajowe organy regulacyjne z UE wyłącznie w oparciu o model kalkulacji kosztów (...). (okoliczność bezsporna)

Prezes UKE uwzględniając stanowiska zainteresowanych podmiotów, cele polityki regulacyjnej wskazane w art. 1 ust. 2 pkt 1 i 4 Pt oraz sytuację panująca na krajowym rynku telekomunikacyjnym, szczególnie w zakresie konkurencji i cen na poziomie detalicznym hurtowego rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora, zdecydował aby nie wprowadzać zmian do konsolidowanego projektu decyzji. Zastosowanie sugerowanych przez KE rozwiązań tymczasowych mogło spowodować ryzyko związane z użyciem wartości uśrednionych pochodzących z obcych rynków i możliwością zakwestionowania tych rozstrzygnięć jako nieopartych na danych kosztowych polskiego operatora. W ocenie Presa UKE przyjęte rozstrzygnięcie zapewni uwzględnienie Zalecenia KE w największym możliwym stopniu, czyli docelowe wprowadzenie opłat za zakańczanie połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora w wysokości, ustalonej przez Prezesa UKE w oparciu o model operatora efektywnego zgodny z Zaleceniem FTR/MTR. Zdaniem Prezesa UKE polski rynek połączeń głosowych w sieciach stacjonarnych cechuje duża dojrzałość i konkurencyjność, zróżnicowanie operatorów o różnej skali, działających w oparciu o różne technologie. Rynek ten wykazuje też tendencje schyłkowe. Taka specyfika nie uzasadniała zastosowania uśrednionych wartości z innych rynków cechujących się odmienną lokalną specyfiką i poziomem rozwoju oraz konkurencji.

W dniu 8 października 2019 r. Prezes UKE przekazał Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów projekt decyzji celem zajęcia stanowiska. O przekazaniu projektu decyzji Prezesowi UOKiK pismem z dnia 9 października 2019 r. powiadomiono przedsiębiorców telekomunikacyjnych w tym (...) sp. z o. o. wg rozdzielnika. (k. akt adm.)

Postanowieniem z dnia 18 października 2019 r. Prezes UOKiK zaakceptował projekt decyzji. (k. akt adm.)

Pismem z dnia 6 listopada 2019 r. Prezes UKE zawiadomił strony o faktach znanych z urzędu oraz o uprawnieniach przysługujących stronom na podstawie art. 10 k.p.a.

Postanowieniem z dnia 7 listopada 2019 r. Prezes UKE poinformował strony o ograniczeniu wglądu do akt postępowania stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. (k. 694-698 akt adm.)

Pismem z dnia 27 listopada 2019 r. Operator przedstawił stanowisko w sprawie. (k. akt adm.)

Pismem z dnia 3 grudnia 2019 r. (...) złożyła stanowisko w sprawie. (k. 707-712 akt adm.)

W dniu 11 grudnia 2019 r. Prezes UKE wydał dotyczącą (...) sp. z o. o. decyzję częściową, będącą przedmiotem oceny w nin. postępowaniu.

W dniu 18 grudnia 2020 r. Komisja Europejska przyjęła rozporządzenie delegowane (...), uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) (...) poprzez określenie jednolitej maksymalnej ogólnounijnej stawki na zakończenie połączenia głosowego w sieci ruchomej oraz jednolitej maksymalnej ogólnounijnej stawki za zakończenie połączenia głosowego w sieci stacjonarnej. Akt Delegowany został sprostowany przez Komisję Europejską w dniu 17 stycznia 2021 r. Akt Delegowany został opublikowany w dniu 22 kwietnia 2021 r. i wszedł w życie od dnia 1 lipca 2021 r. (okoliczność bezsporna)

Opisany stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie wskazanych powyżej dowodów zebranych w postępowaniu administracyjnym, twierdzeń stron przedstawionych w pismach procesowych oraz faktów powszechnie znanych. Sąd przyznał moc dowodową wszystkim zebranym w sprawie dokumentom, które nie były przez strony kwestionowane i nie budziły wątpliwości Sądu.

Na podstawie dokonanych ustaleń Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a odwołanie podlegało oddaleniu. Uchylenie pkt IV decyzji spowodowane było wydaniem przez Komisję Europejską rozporządzenia delegowanego (...) z dnia 18 grudnia 2020 r.

Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 pkt 1 Pt po przeprowadzeniu analizy, o której mowa w art. 21 ust. 1, Prezes UKE przeprowadza postępowanie w celu określenia rynku właściwego, zgodnie z prawem konkurencji, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, zwanego dalej "rynkiem właściwym". Natomiast art. 24 pkt 1 Pt stanowi, że po przeprowadzeniu postępowania, o którym mowa w art. 22 ust. 1, Prezes UKE, w przypadku ustalenia, że na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, wydaje decyzję, w której określa rynek właściwy w sposób określony w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pt. W zaskarżonej decyzji Prezes UKE bardzo precyzyjnie wyjaśnił, w jaki sposób dokonał analizy rynku produktowego, dlaczego do rynku tego nie zostały włączone usługi (...). Sąd orzekający w nin. sprawie tę analizę w pełni podziela. Decyzja dotyczy tylko i wyłącznie rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora. Wszystkie połączenia kierowane do użytkowników sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora są zakańczane w tej sieci. W zaskarżonej decyzji Prezes UKE trafnie stwierdził, że dla strony popytowej na poziomie hurtowym nie istnieje inna możliwość, jak tylko zakup usługi zakańczania połączeń od operatora abonenta wywołanego. Wobec tego zdaniem Sądu nie można zgodzić się z twierdzeniem powoda, aby pozwany powyższe przepisy naruszył.

Należy wskazać, że konieczność wydania decyzji częściowej, dotyczącej rynku hurtowego wynikała z faktu, że aktualnie obowiązujące regulacje dotyczące tego rynku pochodziły z lat 2006-2011 i odnosiły się do niewielkiej części podmiotów aktywnych na tym rynku. Taki stan był niezgodny z dyspozycją zawartą w art. 21 Pt. Zgodnie z tym przepisem w terminie trzech lat Prezes UKE notyfikuje Komisji Europejskiej projekt rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 Pt. W postanowieniu o wszczęciu postępowania Prezes UKE jednoznacznie wskazał, że postępowanie poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji zostało wszczęte tylko i wyłącznie w celu analizy rynku hurtowego. W toku tego postępowania rynek detaliczny był analizowany w celu wyodrębnienia usług, z którymi wiąże się zakańczanie połączeń w lokalizacji stacjonarnej (o stałym adresie), znajdującej się w określonej sieci stacjonarnej (publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji) należącej do operatora telekomunikacyjnego, z wyjątkiem połączeń kierowanych do numerów niegeograficznych. Każda z wyodrębnionych usług rynku detalicznego doprowadziła do ustalenia zasadności ich włączenia do rynku hurtowego zakańczania połączeń w sieci stacjonarnej. Należy przy tym mieć na uwadze fakt, że niezależnie od rynku detalicznego udział powoda w rynku hurtowym wynosi zawsze 100%. Okoliczność ta została przyznana w odwołaniu. Ani wartość rynku detalicznego, ani prognozy jego rozwoju, oraz wskazywanie, że określony w sprawie rynek właściwy jest perspektywicznie konkurencyjny, nie mają znaczenia dla wydania skarżonej decyzji. Tak więc podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące nieprzeprowadzenia pełnej analizy rynku detalicznego, wobec tego, że decyzja dotyczy rynku hurtowego, należało uznać za bezprzedmiotowe.

Zgodnie z art. 24 Pt, jeżeli Prezes UKE po przeprowadzeniu analizy rynku uzna Operatora za posiadającego znaczącą pozycję na wskazanym rynku, stosowanie do okoliczności, wydaje decyzję, w której nakłada na niego obowiązki regulacyjne. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Prezes UKE dokonał prawidłowej analizy rynku hurtowego świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora, co dało podstawy do nałożenia na powoda obowiązków regulacyjnych. Określone w zaskarżonej decyzji obowiązki zostały nałożone prawidłowo, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i adekwatności nałożonych obowiązków, a wszelkie, przedstawione w decyzji rozważania Prezesa UKE w tym zakresie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w pełni podziela.

W ocenie Sądu Prezes UKE prawidłowo określił w decyzji rynek właściwy jako hurtowy rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora, ustalił, że na hurtowym rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej i wyznaczył Operatora jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na hurtowym rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora. Sąd w całości zgodził się z przedstawionymi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ustaleniami dotyczącymi analizy rynku właściwego w skali produktowej i geograficznej, analizy znaczącej pozycji rynkowej powoda oraz przesłanek ustalenia znaczącej pozycji rynkowej powoda na wskazanym rynku.

Wydana w trybie art. 24 Pt decyzja służy regulacji rynku ex ante. Celem tej regulacji jest zapobieżenie zagrożeniom dla rynku wynikającym z faktu posiadania przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego znaczącej pozycji rynkowej. W uzasadnieniu wyroku z dnia 10 września 2019 roku wydanym w sprawie I NSK 57/18 Sąd Najwyższy wskazał, że w regulacji ex ante Prezes UKE nie jest obowiązany do dokonania ustaleń faktycznych dotyczących występowania określonych, niepożądanych dla rozwoju tego rynku zjawisk. Ustala jedynie, czy wystąpienie takich zjawisk jest możliwe w przyszłości w oparciu o rozumowanie oparte na zasadach logiki i doświadczenia życiowego. Nakładane obowiązki są odpowiedzią na możliwe problemy rynkowe. Sąd w pełni podziela zapatrywania Prezesa Urzędu co do możliwych problemów rynkowych jakie zostały wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W tej sytuacji zastosowanie szczególnego środka regulacyjnego niesprecyzowanego w Prawie telekomunikacyjnym, jednocześnie mieszczącego się w ramach możliwych do nałożenia obowiązków kosztowych określonych w art. 13 dyrektywy o dostępie było rozwiązaniem adekwatnym. Przyjęte przez Prezesa UKE rozwiązanie pozwala na stworzenie warunków wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych.

Wbrew stawianym przez powoda zarzutom Sąd podziela również wyrażone w odpowiedzi na odwołanie stanowisko, że Prezes UKE dokonał, pełnej i kompleksowej analizy rynku hurtowego zakańczania połączeń w sieci stacjonarnej. W przedstawionej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji analizie Prezes UKE wskazał podstawy prawne wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej na rynku właściwym, uwzględnił i opisał specyfikę rynku zakańczania połączeń w sieci stacjonarnej. Specyfika ta polega na tym, że połączenie inicjowane w dowolnej sieci jest zawsze kończone w sieci stacjonarnej operatora, u którego użytkownik końcowy posiada usługę. Tylko operator danej sieci może zakańczać połączenie w swej sieci. Zauważyć należy, że w toku postępowania konsolidacyjnego Komisja Europejska nie wskazała, że rynek, jak też udziały w tym rynku poszczególnych operatorów (w tym powoda) były nieprawidłowo opisane, ocenione i obliczone. Zarzuty Komisji dotyczyły sposobu określenia wysokości stawek FTR, a w tym zakresie Sąd uchylił dotyczący tego zagadnienia pkt IV decyzji.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 44 Pt wskazać należało, że po zapoznaniu się z treścią Zalecenia Komisji Europejskiej z dnia 26 sierpnia 2019 r., kończącego postępowanie konsolidacyjne, Prezes UKE mając na uwadze stanowiska przedstawione przez podmioty uczestniczące w postępowaniu konsultacyjnym zdecydował, iż nie wprowadzi zmian do konsolidowanego projektu decyzji. Prezes UKE uznał, że przyjęte w projekcie decyzji rozstrzygnięcie zapewniało uwzględnienie Zalecenia KE z dnia 7 maja 2009 r. w największym możliwym stopniu, to znaczy docelowe wprowadzenie opłat za zakańczanie połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora w wysokości, ustalonej przez Prezesa UKE w oparciu o model operatora efektywnego zgodny z Zaleceniem FTR/MTR. W ocenie Prezesa UKE zastosowanie sugerowanych przez KE rozwiązań tymczasowych skutkowałoby zaistnieniem istotnego ryzyka związanego z użyciem uśrednionych wartości z obcych rynków i możliwością zakwestionowania takich rozstrzygnięć przez zainteresowanych operatorów, ponieważ byłyby to decyzje w żaden sposób nieoparte na danych kosztowych polskiego operatora, którego dotyczy konkretna decyzja regulacyjna. W zaskarżonej decyzji Prezes UKE wskazał, że polski rynek połączeń głosowych w sieciach stacjonarnych cechuje duża dojrzałość i konkurencyjność, zróżnicowanie operatorów o różnej skali, działających w oparciu o różne technologie. Jednocześnie rynek ten wykazuje tendencje schyłkowe. Taka specyfika rynku krajowego nie uzasadniała zastosowania uśrednionych wartości z innych rynków cechujących się odmienną lokalną specyfiką, poziomem rozwoju oraz konkurencji.

W ocenie Sądu, w świetle przedstawionych w zaskarżonej decyzji celów i związanej z nimi argumentacji samo nałożenie w decyzji częściowej obowiązku z art. 44 Pt było zrozumiałe, a Prezes UKE uprawniony był do jego nałożenia. W tym stanie zarzut naruszenia przepisu art. 44 Pt należało uznać za bezzasadny. Podkreślenia wymaga jednak, że w dniu 18 grudnia 2020 r. Komisja Europejska przyjęła rozporządzenie delegowane (...), uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej (...), które określiło jednolitą maksymalną ogólnounijną stawkę za zakończenie połączenia głosowego w sieci ruchomej oraz jednolitą maksymalną ogólnounijną stawkę za zakończenie połączenia głosowego w sieci stacjonarnej. Wobec tego od 1 lipca 2021 r. na terenie Unii Europejskiej obowiązuje jednolita stawka FTR (o ile akt delegowany nie wskazuje okresu przejściowego tak, jak to ma miejsce w Polsce). W tej sytuacji brak jest podstaw do określenia tej stawki przez krajowego regulatora. Odnosząc wskazaną wyżej okoliczność do treści zaskarżonej decyzji stwierdzić należy, że określała ona obowiązek, który obecnie wprost wynika z ogólnie obowiązującego aktu prawnego.

W odniesieniu do zarzutu nałożenia obowiązku regulacyjnego, o którym mowa w art. 44 Pt mimo tego, że obowiązek ten nie został w zaskarżonej decyzji dostatecznie sprecyzowany i nie można stwierdzić, czy jest adekwatny i proporcjonalny do stwierdzonego problemu wskazać należało, iż zgodnie z brzmieniem art. 44 Pt, w szczególnych przypadkach Prezes UKE może nałożyć na operatorów o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek regulacyjny o treści określonej w pkt IV zaskarżonej decyzji. Taka sytuacja występowała już w praktyce w odniesieniu do określenia stawki MTR, co wynika wprost z powołanych w odpowiedzi na odwołanie wyroków– vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 lipca 2017 r. sygn. akt VI ACa 2074/15 z uzasadnieniem, przywołany w odpowiedzi na odwołanie. W tym zakresie bez znaczenia jest okoliczność, że obowiązek ten nie został dostatecznie skonkretyzowany, a Prezes UKE nie wskazał w decyzji wysokości stawki FTR. W decyzji wyraźnie wskazano zasadę ustalania stawki FTR. Natomiast ustalenie jej wysokości zostało przewidziane w innej decyzji, co w świetle przepisów k.p.a. było dopuszczalne.

Wobec faktu, że 2012 r. Prezes UKE w analogiczny sposób, na podstawie art. 44 Pt ustalił wysokość opłat za zakańczanie połączeń w publicznych ruchomych sieciach telefonicznych, co znalazło potwierdzenie w stanowisku przyjętym w orzeczeniach sądowych uznać należało, że zarzut naruszenia art. 44 Pt w zw. z art. 8 ust. 3 dyrektywy ramowej oraz art. 13 dyrektywy o dostępie również nie był zasadny. Zgodnie z art. 44 Pt możliwość nałożenia na operatorów w przypadkach niewymienionych w art. 34, art. 36-40 i art. 42 Pt uzasadniona jest występowaniem szczególnego przypadku. Mimo, iż przepis ten nie zawiera definicji „szczególnego przypadku”, w niniejszej sprawie o wystąpieniu szczególnego przypadku decydują cele, którym ma służyć nałożenie przedmiotowego obowiązku.

Szczególny przypadek nie powinien być utożsamiany z wyjątkowymi okolicznościami o jakich mowa w art. 8 ust. 3 dyrektywy o dostępie, gdyż te ostatnie odnoszą się do innych obowiązków niż uregulowane w art. 9-13 w tej dyrektywie. Z tej przyczyny należało uznać, że możliwym i dopuszczalnym było odwołanie się przez Prezesa UKE, jako do szczególnego przypadku, do celów, jakim ma służyć obowiązek w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, co oznacza, że rekomendowany w Unii Europejskiej model regulacji MTR ma zachęcić do podnoszenia wydajności i przyczynić się do rozwoju sieci w sposób jak najbardziej efektywny kosztowo dla operatora a tym samym zapewnić efektywną i zrównoważoną konkurencję oraz zwiększenie korzyści dla konsumenta, ale także ma zapewnić spójność wprowadzanej regulacji na poziomie całej UE.

Wskazać należało, że na gruncie prawa polskiego brak jest podstawy prawnej do nałożenia obowiązku regulacyjnego wynikającego z treści art. 13 dyrektywy o dostępie tj. ustalenia stawki za zakańczanie połączeń w oparciu o koszty efektywnego operatora. Taką podstawę prawną w krajowym systemie prawa stanowić może tylko przepis art. 44 Pt. Powyższa interpretacja jest konieczna z uwagi na obowiązek organów krajowych, w tym także sądów, dokonywania pro unijnej wykładni norm krajowych tj. interpretacji ich w sposób możliwie najbardziej adekwatny do realizacji celu jakiemu miała służyć regulacja na poziomie europejskim.

Prawidłowa wykładnia art. 44 Pt prowadzi do wniosku, że jakkolwiek stanowi on implementację art. 8 ust. 3 dyrektywy o dostępie odnoszącego się do nakładania obowiązków regulacyjnych innych niż te przewidziane w art. 8-13 dyrektywy dostępowej - to w krajowym porządku prawnym także stanowi podstawę do nakładania obowiązków kosztowych przewidzianych wprawdzie w art. 13 powołanej dyrektywy, które nie zostały w prawie krajowym uregulowane w żadnym innym przepisie, czyli ani w art. 39 ani w art. 40 Pt.

Wobec powyższego stwierdzić należało, że nałożony na powoda obowiązek regulacyjny jest obowiązkiem określonym w art. 13 dyrektywy o dostępie i mógł być nałożony na podstawie art. 44 Pt, skoro nie został zaimplementowany żadnym innym przepisem prawa krajowego.

W odniesieniu do zarzutu nałożenia obowiązku niespełniającego kryterium proporcjonalności i adekwatności, należało wskazać, że jeżeli Prezes UKE po przeprowadzeniu analizy rynku uzna Operatora za posiadającego znaczącą pozycję na wskazanym rynku, stosownie do okoliczności, może nałożyć na niego obowiązki regulacyjne. W niniejszej sprawie Prezes UKE dokonał prawidłowej analizy rynku hurtowego świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji Operatora, co dało podstawy do nałożenia na powoda obowiązków regulacyjnych. Zdaniem Sądu obowiązki regulacyjne zostały nałożone prawidłowo bez naruszenia zasady proporcjonalności i adekwatności nałożonych obowiązków, a wszelkie rozważania Prezesa UKE w tym zakresie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w pełni podziela.

Ponadto należy zauważyć, że zaskarżona decyzja ma charakter indywidualny i dotyczy wyłącznie powodowego Operatora. Prowadzone przez Prezesa UKE postępowania administracyjne, które dotyczą innych działających na rynku operatorów telekomunikacyjnych także pozostają bez wpływu na przedmiotowe rozstrzygnięcie. Decyzja nakłada obowiązki na konkretnego operatora, więc kwestia regulacji innych działających na rynku podmiotów ma w niniejszym postępowaniu znaczenie irrelewantne. Lista objętych regulacją operatorów została utworzona przez Prezesa UKE po analizie rynkowej przekazanych do mu informacji i określona w możliwie najszerszym zakresie.

Niezależnie od powyższego wskazać należało, że sama norma wynikająca z pkt IV zaskarżonej decyzji, pomimo nałożenia rygoru natychmiastowej wykonalności, była niewykonalna. Postanowienie pkt IV zaskarżonej decyzji opisuje zasadę ustalenia stawki FTR i zobowiązuje Operatora do naliczania opłat w oparciu o nieustaloną stawkę operatora efektywnego. W ocenie Sądu zapis, który nie zawierał precyzyjnie sformułowanego obowiązku, nie powinien jednak znaleźć się w przedmiotowej decyzji i zasługiwał na uchylenie. Taka konkluzja jest tym bardziej uzasadniona, że obecnie obowiązek, którego wskazany zapis dotyczył, wynika wprost z przepisu rozporządzenia delegowanego (...), a więc bezwzględnie obowiązującego prawa.

Wskazać należało, że uchylenie pkt IV zaskarżonej decyzji było następstwem zmiany stanu faktycznego w skutek przyjęcia w dniu 18 grudnia 2020 r. przez Komisję Europejską rozporządzenia delegowanego (...), które określiło jednolitą maksymalną ogólnounijną stawkę za zakończenie połączenia głosowego w sieci ruchomej i stacjonarnej. Uchylenie pkt IV decyzji nie wynikało więc z uwzględnienia przez Sąd zarzutów odwołania.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez pozwanego przepisów postępowania administracyjnego wskazać należało, że zgodnie z utrwalonym w judykaturze stanowiskiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Sąd OKiK) nie może ograniczyć rozpoznania sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedzało wydanie zaskarżonej decyzji, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem OKiK jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu cywilnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy (por. np.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 r., sygn. akt I CKN 265/98; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 r., sygn. akt I CKN 351/99; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 r., sygn. akt I CKN 1036/98; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., sygn. akt III SZP 2/05). Wskazać należy, iż nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych, to w postepowaniu przed Sądem OKiK zarzuty w tym zakresie nie mogą być skuteczne, o ile uchybienia te mogą być sanowane w toku postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem tutejszy Sąd zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. W tym stanie zarzuty naruszenia przez pozwanego przepisów postępowania administracyjnego, Sąd uznał za chybione.

Wskazać należało, iż ze względu na przyjęcie w dniu 18 grudnia 2020 r. przez Komisję Europejską rozporządzenia delegowanego (...), uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej (...), określającego jednolitą maksymalną ogólnounijną stawkę za zakończenie połączenia głosowego w sieci ruchomej oraz jednolitą maksymalną ogólnounijną stawkę za zakończenie połączenia głosowego w sieci stacjonarnej, oraz fakt, że od 1 lipca 2021 r. na terenie Unii Europejskiej obowiązuje jednolita stawka FTR (o ile akt delegowany nie wskazuje okresu przejściowego tak, jak to ma miejsce w Polsce) Sąd stwierdził, że brak jest podstaw do określenia tej stawki przez krajowego regulatora i uchylił pkt IV zaskarżonej decyzji, jednak z innych przyczyn, niż wskazane w odwołaniu.

W świetle dokonanych ustaleń Sąd na podstawie art. 235²§ 1 pkt 2 k.p.c. pominął wnioski dowodowe powoda z dokumentów przedstawionych przy odwołaniu mając na uwadze, że dotyczyły one okoliczności znanych Sądowi z urzędu (wydanie ponad 190 decyzji regulacyjnych oraz treści tych decyzji), niekwestionowanych przez stronę przeciwną i nie budzących wątpliwości w sprawie (wynikających z raportów Prezesa UKE o stanie rynku w Polsce 2017 i 2018 roku), które nie miały wpływu na ocenę, że na określonym w sprawie rynku właściwym Operator posiada znaczącą pozycję rynkową, oraz dowód z przesłuchania świadka, pracownika Operatora uznając, że przedstawiona ocena okoliczności wskazanych w dotyczącym tego dowodu wniosku również nie miała wpływu na ustalenie, jaki jest udział powoda w określonym w sprawie hurtowym rynku właściwym świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci telefonii w stałej lokalizacji Operatora.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności Sąd Okręgowy, wobec braku podstaw do uwzględnienia oddalił odwołanie powoda, jako bezzasadne art. 479⁶⁴ § 1 k.p.c.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na zasadzie art. 98 k.p.c., stosownie do wyniku sporu, ustalając wysokość należnych pozwanemu kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 720 zł, na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia odwołania.

Sędzia SO Witold Rękosiewicz.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE