KIO/UZP 10/07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Skowrońska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/10/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP/10/07
WYROK*
z dnia 18 grudnia 2007 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Wiśniewska
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na rozprawie* w dniu 17 grudnia 2007 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy Tomyśl od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1,
Wrocław, ul. M. Skłodowskiej-Curie 58 protestu z dnia 29 października 2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz xxx po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy
Tomyśl i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3156 zł
0gr
(słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Aesculap Chifa Sp. zo.o., ul. Tysiąclecia
14, Nowy Tomyśl
2) dokonać wpłaty kwoty 1 500 zł 00 gr. (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych )
przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1, ul. M. Skłodowskiej-
Curie 58, Wrocław na rzecz Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14,
Nowy Tomyśl , stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa procesowego
3) dokonać wpłaty kwoty zł xxx gr. xxx (słownie: ) przez na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 16 844 zł 0 gr. (słownie: szesnaście tysięcy osiemset
czterdzieści cztery złote , zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy Tomyśl
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 08.11.2007r. Odwołujący (Aesculap Chifa Sp. z o.o.
ul. Tysiąclecia 14 , 64-300 Nowy Tomyśl) złożył protest na ogłoszenie i specyfikację
istotnych warunków zamówienia (siwz) w postępowaniu Zamawiającego
(Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 ul. Marii Curie -Skłodowskiej 58, 50-
369 Wrocław ) prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
szwów chirurgicznych wg pakietów 1-30 , nr sprawy NZ/RII/48-2007.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dn.25.10.2007r. Nr 2007/S 206-250325 a siwz ukazało się na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 25 października 2007 r.
Odwołujący złożył protest na treść siwz w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10,12, 14, 16,
17, 18, 19, 20 uznając, że utrudnia uczciwą konkurencję i ogranicza ją do jednego
wykonawcy.
Zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dn.29.01.2004r. - Prawo
zamówień publicznych ( Dz.U. j.t. 2007r. Nr 223, poz. 1655), zwaną dalej ustawą :
art.7 ust.1 poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 29
ust. 1 i2 poprzez opis przedmiotu zamówienia w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10,12,
14, 16, 17, 18, 19, 20 w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję uniemożliwiając
przystąpienie do przetargu innym wykonawcom poza preferowaną firmą , art. 29 ust.
3 poprzez brak możliwości składania ofert równoważnych w przypadku gdy opis
przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretny produkt, konkretnego producenta,
art. 91 ust. 1 poprzez wprowadzenie zapisów siwz ograniczających liczbę oferentów
w zakresie wyżej wymienionych pakietów , pozbawiających Zamawiającego
możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji siwz w celu doprowadzenia do zgodności
z prawem poprzez wprowadzenie zapisów pozwalających na szerszy dostęp
wykonawców do zamówienia. Przykładowo zaproponował dopuszczenie szerszych
granic tolerancji długości igły czy nici ( rodzaj i rozmiar igieł, czy rodzaj i długość
nici ), innej ilości szwów pakowanych w saszetkach, innego sposobu pakowania niż
przewidział Zamawiający, innego opisu szwów lub igieł bez wskazywania na
konkretnego producenta, dodatkowych kolorów nici, pewne pozycje są w posiadaniu
tylko jednej firmy. Ponadto Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania w
przypadku uznania przez Zamawiającego, że zachodzi przesłanka z art.38 ust. 5
ustawy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający preferuje tylko jedną firmę w poszczególnych
pakietach. I tak w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6,10, 12,16, 17,19, preferuje firmę Tyco, a w
pakietach 8, 14, 18, 20 Johnson & Johnson (zwany dalej J&J).
Ponadto Odwołujący zaznacza, że Zamawiający wymaga złożenia oferty częściowej
na pełen pakiet.
Podsumowując swoje zarzuty Odwołujący stwierdza, że zapisy dotyczące
wskazanych parametrów w proteście ograniczają udział potencjalnych wykonawców
w postępowaniu. Zamawiający powinien określić zamawiany przedmiot poprzez
wskazanie minimalnych wymogów odzwierciedlających potrzeby Zamawiającego.
Natomiast Zamawiający określając zamawiany produkt określił cechy konkretnego
producenta to jest Johnson & Johnson oraz Tyco, a nie potrzeby Zamawiającego.
Na tę okoliczność Odwołujący przywołuje art.29 ust.2 i ust.3 ustawy zobowiązujący
Zamawiającego do zachowania uczciwej konkurencji oraz opisywania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie w tym przypadku pochodzenia. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zastosowany przez Zamawiającego, charakterystyczny dla
produktów jednej firmy, uniemożliwia Odwołującemu jak i innym poza preferowanymi
firmami udział w postępowaniu co narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący chce zaproponować Zamawiającemu materiały szewne wysokiej jakości i
stosowane na całym świecie, a także u Zamawiającego. Jednakże rygorystyczne
określenie długości i rodzaju nici oraz rodzaju i długości igły, eliminuje złożenie
ważnej oferty poza firmami Tyco oraz J&J we wskazanych pakietach. Odwołujący
uważa, że wszystkie szwy, które chce zaoferować mają takie same zastosowanie i
wskazania, a także dają identyczny efekt końcowy po ich zastosowaniu.
Odwołujący w złożonym proteście przywołuje wyroki zespołów arbitrów oraz poglądy
doktryny wskazujące na to, że nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty,
jeżeli ogranicza się dostęp do udziału w postępowaniu. Wyroki zespołów arbitrów
nakazywały w takich sytuacjach dopuszczenie marginesu tolerancji w określaniu
parametrów , bądź możliwość składania ofert równoważnych, które funkcjonalnie
i jakościowo odpowiadałyby przedmiotowi zamówienia. Do protestu Odwołujący
załączył listę żądań obejmującą wymienione w proteście pakiety, w których
parametry materiałów wskazują na jednego producenta to jest J&J, bądź TYCO.
Odwołujący skonkretyzował swoje żądania do wydzielenia określonych pozycji
materiałów z poszczególnych pakietów, dopuszczenia tolerancji długości igieł +/-
10%, dopuszczenie pakowanych nici w innych ilościach w poszczególnych
saszetkach, dopuszczenie szwów w innych kolorach, dopuszczenie szwów o innych
długościach z innymi igłami, dopuszczenia szwów równoważnych już stosowanych
przez Zamawiającego.
Odwołujący obok żądania modyfikacji siwz alternatywnie zgłosił żądanie
unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust.1 pkt 5 ustawy, gdyby wnoszony zakres zmian przekraczał możliwości
modyfikacji siwz.
Zamawiający pismem z dnia 19.11.2007r. rozstrzygnął protest uznając żądania co do
pakietów 14, 16, 18, 29, a w pozostałym zakresie żądania zmian materiałów w
poszczególnych pakietach, z wyłączeniem niektórych materiałów z poszczególnych
pakietów, oddalił. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał w związku z
częściowym uznaniem protestu zakres modyfikacji siwz. W zakresie nie uznanym
wskazał, że jak w odpowiedziach na zapytania utrzymuje opis przedmiotu
zamówienia jak w siwz, przy czym wskazał modyfikacje dokonane w odpowiedziach
na zapytania, udzielonych w dniu 13.11.2007r. Odnośnie żądań zawartych w
punktach : 16 ( wydzielenia z pakietu 2 materiałów opisanych w pozycji :49, 51, 63,
56, 57), 74 ( wydzielenia z pakietu 19 materiałów opisanych w pozycji : 7-9 )
Zamawiający wyjaśnił, że nie jest możliwe żeby po ogłoszeniu przetargu
modyfikować siwz w ten sposób, że ulegnie zmianie : liczba i zakres zadań,
ponieważ przez pakiety zamówienie zostało już podzielone na części wraz z
określeniem kwoty wadium dla poszczególnych części zamówienia.
Zamawiający wskazał, że jako podmiot realizujący misję polegającą na ratowaniu
zdrowia i życia świadczy usługi z zakresu lecznictwa specjalistycznego
i wysokospecjalistycznego. Stosowane procedury wysokospecjalistyczne wymagają
odpowiedniego sprzętu i materiału. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia
miał na uwadze różnorodność i fakt wykonywania wysokospecjalistycznych zabiegów
chirurgicznych, w których parametry używanego sprzętu są bardzo istotne. Należy
także wziąć pod uwagę doświadczenia kadry medycznej i stosowane techniki
chirurgiczne. Głównym celem prowadzonej przez Szpital polityki jakościowej jest
optymalizacja efektów skuteczności leczenia.
Pismem z dnia 23.11.2007r. złożone zostało odwołanie, w którym Odwołujący wnosi i
wywodzi jak w proteście, a uwzględniając rozstrzygnięcie protestu Odwołujący wnosi
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z powodu konstrukcji
pakietów 1, 2, 3, 8, 10, 14 na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy.
Zespól orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
W wyniku przeprowadzonej rozprawy ustalono, iż Zamawiający nie kwestionuje
zarzutu Odwołującego co do wskazania w poszczególnych pakietach, poprzez
określenie w nich parametrów materiałów objętych przedmiotowym zamówieniem,
konkretnych producentów to jest Tyco i Johnson & Johnson.
Zamawiający zarówno w odpowiedziach na zapytania dostawców oraz w
rozstrzygnięciu protestu Odwołującego, a także na rozprawie nie podniósł innych
argumentów za określonymi w pakietach parametrami materiałów jak konieczność
zapewnienia odpowiedniego poziomu wykonywanego lecznictwa, skomplikowanymi
procedurami zabiegów chirurgicznych, w szczególności kardiochirurgicznych,
stosowanymi technikami chirurgicznymi, przyzwyczajeniami i oczekiwaniami
użytkowników, a także oczekiwaniami wysokiej jakości. W żadnej z wypowiedzi na
rozprawie, jak i w dokumentacji przetargowej w tym w rozstrzygnięciu protestu, nie
zarzucono proponowanym przez Odwołującego zmianom siwz niezgodności ze
stosowanymi procedurami, wywołaniem zagrożenia życia lub zdrowia ludzkiego,
bądź nie przydatnością materiałów o parametrach proponowanych przez
Odwołującego z uwagi na rodzaj lub zakres procedur chirurgicznych, bądź na
niespełnieniu znaku bezpieczeństwa. Zamawiający również w zapytaniach jak i w
rozstrzygnięciu protestu odmawiając zmiany parametrów materiałów odnosił się
jedynie do ustaleń siwz, nie odpowiadając dlaczego wnoszone zmiany nie mogą być
przyjęte.
W tym stanie rzeczy skoro Zamawiający nie przedstawił konkretnych argumentów na
propozycje zmian parametrów materiałów w poszczególnych pozycjach pakietów, a
w toku postępowania przetargowego jak i odwoławczego nie zaprzeczył twierdzeniu,
a na rozprawie nie wykluczył, że parametry materiałów proponowanych przez
Odwołującego odpowiadają parametrom materiałów bądź Tyco, bądź
Johnson&Johnson, to słuszne jest twierdzenie Odwołującego o naruszeniu art. 29
ust. 2 i 3 ustawy.
Przepisy Prawo zamówień publicznych zakazują opisywania przedmiotu zamówienia
poprzez wskazywanie miejsca pochodzenia (producenta). Chyba, że nie można
opisać przedmiotu zamówienia wskazując wszelkie konieczne jego cechy to jest jak
w przedmiotowym postępowaniu ; długość nici, kolor, rodzaj, długość igły, rodzaj
materiałów pokrywających nici.
Zespół orzekający Izby nie stwierdził w przedłożonej dokumentacji, aby w siwz
wskazano na możliwość złożenia ofert równoważnych. Na zadane pytanie na
rozprawie również Zamawiający stwierdził, że nie umożliwił złożenia oferty
równoważnej, ponieważ zamierza nabyć materiały według konkretnie określonych
parametrów w poszczególnych pozycjach pakietów.
W trakcie rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta obejmuje produkty firmy
Brown, konkurencyjnej do firm Tyco i J&J, z którymi nie współpracuje. Z uwagi na to,
że jedynym kryterium oceny ofert jest cena Odwołujący jest zainteresowany
zaoferowaniem materiałów produkowanych przez firmę Brown.
Z powyższych względów to jest z uwagi na określenie zamawianego materiału ze
wskazaniem na jednego producenta (Tyco albo J&J), bez możliwości złożenia ofert
równoważnych, przy ponadto nie wykazanej konieczności określenia przedmiotu
zamówienia według miejsca pochodzenia należy jednoznacznie stwierdzić, że
Zamawiający naruszył art. 29 w zakresie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący do konkretnych potrzeb (zabiegów
chirurgicznych), ograniczając konkurencję poprzez uniemożliwienie Odwołującemu
złożenia oferty producenta innego niż wyżej wskazanych (Tyco i J&J).
Zespól orzekający Izby rozpatrując zarzut umieszczenia w poszczególnych pakietach
materiałów wysokospecjalistycznych, którymi Odwołujący nie dysponuje i odnosząc
się do wniosku zawartego w proteście, wyłączenia wskazanych pozycji materiałów w
poszczególnych pakietach stwierdził, że Zamawiający stosując taką praktykę,
uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty na całe pakiety. Stąd żądanie
Odwołującego wyłączenia materiałów wysokospecjalistycznych z poszczególnych
pakietów umożliwiłoby odwołującemu złożenie oferty, w zakresie innym niż
wysokospecjalistyczne materiały, gdzie producentem jest albo Tyco albo J&J.
Niemniej zasadna jest argumentacja Zamawiającego, że jak przedstawiono w
rozstrzygnięciu protestu, na etapie ogłoszenia, określenia wadium, nie jest możliwa
zmiana podziału zamówienia na części, ponieważ to pakiety stanowią części
zamówienia.
Reasumując zespól orzekający stwierdził, że zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania z urzędu, (na podstawie art.191 ust. 3 z uwagi na to, że Zamawiający
w opisie przedmiotu zamówienia wskazał na konkretnego wykonawcę, pomimo, że
nie wykazał, że zachodziła taka konieczność oraz nie użył przy opisie parametrów
materiałów chirurgicznych sformułowania “lub równoważnych”. W tym stanie
uniemożliwił wybór najkorzystniejszej oferty, ponieważ wybór oferty wybranej
nastąpiłby z naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem
uczciwej konkurencji, z wskazaniem jedynego wykonawcy. Zamawiający bowiem nie
wykazał, że do wykonania jego zadań można użyć materiałów tylko i wyłącznie
opisanych w zakwestionowanych pozycjach pakietów. Gdyby Zamawiający wykazał,
iż można użyć tylko przez niego opisanych materiałów to miałby podstawy do
zamówienia z wolnej ręki. Takie okoliczności nie wystąpiły, a Zamawiający
uzasadniając dokonany opis wskazał jedynie na wysokie oczekiwania jakościowe,
przyzwyczajenia i umiejętności użytkowników.
Z powyższych względów Izba uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie z
uwagi na ograniczanie konkurencji przez Zamawiającego
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
..........................................................................
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
___
*
niepotrzebne skreślić
WYROK*
z dnia 18 grudnia 2007 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Wiśniewska
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na rozprawie* w dniu 17 grudnia 2007 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy Tomyśl od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1,
Wrocław, ul. M. Skłodowskiej-Curie 58 protestu z dnia 29 października 2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz xxx po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy
Tomyśl i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3156 zł
0gr
(słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Aesculap Chifa Sp. zo.o., ul. Tysiąclecia
14, Nowy Tomyśl
2) dokonać wpłaty kwoty 1 500 zł 00 gr. (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych )
przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1, ul. M. Skłodowskiej-
Curie 58, Wrocław na rzecz Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14,
Nowy Tomyśl , stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa procesowego
3) dokonać wpłaty kwoty zł xxx gr. xxx (słownie: ) przez na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 16 844 zł 0 gr. (słownie: szesnaście tysięcy osiemset
czterdzieści cztery złote , zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy Tomyśl
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 08.11.2007r. Odwołujący (Aesculap Chifa Sp. z o.o.
ul. Tysiąclecia 14 , 64-300 Nowy Tomyśl) złożył protest na ogłoszenie i specyfikację
istotnych warunków zamówienia (siwz) w postępowaniu Zamawiającego
(Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 ul. Marii Curie -Skłodowskiej 58, 50-
369 Wrocław ) prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
szwów chirurgicznych wg pakietów 1-30 , nr sprawy NZ/RII/48-2007.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dn.25.10.2007r. Nr 2007/S 206-250325 a siwz ukazało się na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 25 października 2007 r.
Odwołujący złożył protest na treść siwz w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10,12, 14, 16,
17, 18, 19, 20 uznając, że utrudnia uczciwą konkurencję i ogranicza ją do jednego
wykonawcy.
Zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dn.29.01.2004r. - Prawo
zamówień publicznych ( Dz.U. j.t. 2007r. Nr 223, poz. 1655), zwaną dalej ustawą :
art.7 ust.1 poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 29
ust. 1 i2 poprzez opis przedmiotu zamówienia w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10,12,
14, 16, 17, 18, 19, 20 w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję uniemożliwiając
przystąpienie do przetargu innym wykonawcom poza preferowaną firmą , art. 29 ust.
3 poprzez brak możliwości składania ofert równoważnych w przypadku gdy opis
przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretny produkt, konkretnego producenta,
art. 91 ust. 1 poprzez wprowadzenie zapisów siwz ograniczających liczbę oferentów
w zakresie wyżej wymienionych pakietów , pozbawiających Zamawiającego
możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji siwz w celu doprowadzenia do zgodności
z prawem poprzez wprowadzenie zapisów pozwalających na szerszy dostęp
wykonawców do zamówienia. Przykładowo zaproponował dopuszczenie szerszych
granic tolerancji długości igły czy nici ( rodzaj i rozmiar igieł, czy rodzaj i długość
nici ), innej ilości szwów pakowanych w saszetkach, innego sposobu pakowania niż
przewidział Zamawiający, innego opisu szwów lub igieł bez wskazywania na
konkretnego producenta, dodatkowych kolorów nici, pewne pozycje są w posiadaniu
tylko jednej firmy. Ponadto Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania w
przypadku uznania przez Zamawiającego, że zachodzi przesłanka z art.38 ust. 5
ustawy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający preferuje tylko jedną firmę w poszczególnych
pakietach. I tak w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6,10, 12,16, 17,19, preferuje firmę Tyco, a w
pakietach 8, 14, 18, 20 Johnson & Johnson (zwany dalej J&J).
Ponadto Odwołujący zaznacza, że Zamawiający wymaga złożenia oferty częściowej
na pełen pakiet.
Podsumowując swoje zarzuty Odwołujący stwierdza, że zapisy dotyczące
wskazanych parametrów w proteście ograniczają udział potencjalnych wykonawców
w postępowaniu. Zamawiający powinien określić zamawiany przedmiot poprzez
wskazanie minimalnych wymogów odzwierciedlających potrzeby Zamawiającego.
Natomiast Zamawiający określając zamawiany produkt określił cechy konkretnego
producenta to jest Johnson & Johnson oraz Tyco, a nie potrzeby Zamawiającego.
Na tę okoliczność Odwołujący przywołuje art.29 ust.2 i ust.3 ustawy zobowiązujący
Zamawiającego do zachowania uczciwej konkurencji oraz opisywania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie w tym przypadku pochodzenia. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zastosowany przez Zamawiającego, charakterystyczny dla
produktów jednej firmy, uniemożliwia Odwołującemu jak i innym poza preferowanymi
firmami udział w postępowaniu co narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący chce zaproponować Zamawiającemu materiały szewne wysokiej jakości i
stosowane na całym świecie, a także u Zamawiającego. Jednakże rygorystyczne
określenie długości i rodzaju nici oraz rodzaju i długości igły, eliminuje złożenie
ważnej oferty poza firmami Tyco oraz J&J we wskazanych pakietach. Odwołujący
uważa, że wszystkie szwy, które chce zaoferować mają takie same zastosowanie i
wskazania, a także dają identyczny efekt końcowy po ich zastosowaniu.
Odwołujący w złożonym proteście przywołuje wyroki zespołów arbitrów oraz poglądy
doktryny wskazujące na to, że nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty,
jeżeli ogranicza się dostęp do udziału w postępowaniu. Wyroki zespołów arbitrów
nakazywały w takich sytuacjach dopuszczenie marginesu tolerancji w określaniu
parametrów , bądź możliwość składania ofert równoważnych, które funkcjonalnie
i jakościowo odpowiadałyby przedmiotowi zamówienia. Do protestu Odwołujący
załączył listę żądań obejmującą wymienione w proteście pakiety, w których
parametry materiałów wskazują na jednego producenta to jest J&J, bądź TYCO.
Odwołujący skonkretyzował swoje żądania do wydzielenia określonych pozycji
materiałów z poszczególnych pakietów, dopuszczenia tolerancji długości igieł +/-
10%, dopuszczenie pakowanych nici w innych ilościach w poszczególnych
saszetkach, dopuszczenie szwów w innych kolorach, dopuszczenie szwów o innych
długościach z innymi igłami, dopuszczenia szwów równoważnych już stosowanych
przez Zamawiającego.
Odwołujący obok żądania modyfikacji siwz alternatywnie zgłosił żądanie
unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust.1 pkt 5 ustawy, gdyby wnoszony zakres zmian przekraczał możliwości
modyfikacji siwz.
Zamawiający pismem z dnia 19.11.2007r. rozstrzygnął protest uznając żądania co do
pakietów 14, 16, 18, 29, a w pozostałym zakresie żądania zmian materiałów w
poszczególnych pakietach, z wyłączeniem niektórych materiałów z poszczególnych
pakietów, oddalił. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał w związku z
częściowym uznaniem protestu zakres modyfikacji siwz. W zakresie nie uznanym
wskazał, że jak w odpowiedziach na zapytania utrzymuje opis przedmiotu
zamówienia jak w siwz, przy czym wskazał modyfikacje dokonane w odpowiedziach
na zapytania, udzielonych w dniu 13.11.2007r. Odnośnie żądań zawartych w
punktach : 16 ( wydzielenia z pakietu 2 materiałów opisanych w pozycji :49, 51, 63,
56, 57), 74 ( wydzielenia z pakietu 19 materiałów opisanych w pozycji : 7-9 )
Zamawiający wyjaśnił, że nie jest możliwe żeby po ogłoszeniu przetargu
modyfikować siwz w ten sposób, że ulegnie zmianie : liczba i zakres zadań,
ponieważ przez pakiety zamówienie zostało już podzielone na części wraz z
określeniem kwoty wadium dla poszczególnych części zamówienia.
Zamawiający wskazał, że jako podmiot realizujący misję polegającą na ratowaniu
zdrowia i życia świadczy usługi z zakresu lecznictwa specjalistycznego
i wysokospecjalistycznego. Stosowane procedury wysokospecjalistyczne wymagają
odpowiedniego sprzętu i materiału. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia
miał na uwadze różnorodność i fakt wykonywania wysokospecjalistycznych zabiegów
chirurgicznych, w których parametry używanego sprzętu są bardzo istotne. Należy
także wziąć pod uwagę doświadczenia kadry medycznej i stosowane techniki
chirurgiczne. Głównym celem prowadzonej przez Szpital polityki jakościowej jest
optymalizacja efektów skuteczności leczenia.
Pismem z dnia 23.11.2007r. złożone zostało odwołanie, w którym Odwołujący wnosi i
wywodzi jak w proteście, a uwzględniając rozstrzygnięcie protestu Odwołujący wnosi
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z powodu konstrukcji
pakietów 1, 2, 3, 8, 10, 14 na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy.
Zespól orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
W wyniku przeprowadzonej rozprawy ustalono, iż Zamawiający nie kwestionuje
zarzutu Odwołującego co do wskazania w poszczególnych pakietach, poprzez
określenie w nich parametrów materiałów objętych przedmiotowym zamówieniem,
konkretnych producentów to jest Tyco i Johnson & Johnson.
Zamawiający zarówno w odpowiedziach na zapytania dostawców oraz w
rozstrzygnięciu protestu Odwołującego, a także na rozprawie nie podniósł innych
argumentów za określonymi w pakietach parametrami materiałów jak konieczność
zapewnienia odpowiedniego poziomu wykonywanego lecznictwa, skomplikowanymi
procedurami zabiegów chirurgicznych, w szczególności kardiochirurgicznych,
stosowanymi technikami chirurgicznymi, przyzwyczajeniami i oczekiwaniami
użytkowników, a także oczekiwaniami wysokiej jakości. W żadnej z wypowiedzi na
rozprawie, jak i w dokumentacji przetargowej w tym w rozstrzygnięciu protestu, nie
zarzucono proponowanym przez Odwołującego zmianom siwz niezgodności ze
stosowanymi procedurami, wywołaniem zagrożenia życia lub zdrowia ludzkiego,
bądź nie przydatnością materiałów o parametrach proponowanych przez
Odwołującego z uwagi na rodzaj lub zakres procedur chirurgicznych, bądź na
niespełnieniu znaku bezpieczeństwa. Zamawiający również w zapytaniach jak i w
rozstrzygnięciu protestu odmawiając zmiany parametrów materiałów odnosił się
jedynie do ustaleń siwz, nie odpowiadając dlaczego wnoszone zmiany nie mogą być
przyjęte.
W tym stanie rzeczy skoro Zamawiający nie przedstawił konkretnych argumentów na
propozycje zmian parametrów materiałów w poszczególnych pozycjach pakietów, a
w toku postępowania przetargowego jak i odwoławczego nie zaprzeczył twierdzeniu,
a na rozprawie nie wykluczył, że parametry materiałów proponowanych przez
Odwołującego odpowiadają parametrom materiałów bądź Tyco, bądź
Johnson&Johnson, to słuszne jest twierdzenie Odwołującego o naruszeniu art. 29
ust. 2 i 3 ustawy.
Przepisy Prawo zamówień publicznych zakazują opisywania przedmiotu zamówienia
poprzez wskazywanie miejsca pochodzenia (producenta). Chyba, że nie można
opisać przedmiotu zamówienia wskazując wszelkie konieczne jego cechy to jest jak
w przedmiotowym postępowaniu ; długość nici, kolor, rodzaj, długość igły, rodzaj
materiałów pokrywających nici.
Zespół orzekający Izby nie stwierdził w przedłożonej dokumentacji, aby w siwz
wskazano na możliwość złożenia ofert równoważnych. Na zadane pytanie na
rozprawie również Zamawiający stwierdził, że nie umożliwił złożenia oferty
równoważnej, ponieważ zamierza nabyć materiały według konkretnie określonych
parametrów w poszczególnych pozycjach pakietów.
W trakcie rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta obejmuje produkty firmy
Brown, konkurencyjnej do firm Tyco i J&J, z którymi nie współpracuje. Z uwagi na to,
że jedynym kryterium oceny ofert jest cena Odwołujący jest zainteresowany
zaoferowaniem materiałów produkowanych przez firmę Brown.
Z powyższych względów to jest z uwagi na określenie zamawianego materiału ze
wskazaniem na jednego producenta (Tyco albo J&J), bez możliwości złożenia ofert
równoważnych, przy ponadto nie wykazanej konieczności określenia przedmiotu
zamówienia według miejsca pochodzenia należy jednoznacznie stwierdzić, że
Zamawiający naruszył art. 29 w zakresie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący do konkretnych potrzeb (zabiegów
chirurgicznych), ograniczając konkurencję poprzez uniemożliwienie Odwołującemu
złożenia oferty producenta innego niż wyżej wskazanych (Tyco i J&J).
Zespól orzekający Izby rozpatrując zarzut umieszczenia w poszczególnych pakietach
materiałów wysokospecjalistycznych, którymi Odwołujący nie dysponuje i odnosząc
się do wniosku zawartego w proteście, wyłączenia wskazanych pozycji materiałów w
poszczególnych pakietach stwierdził, że Zamawiający stosując taką praktykę,
uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty na całe pakiety. Stąd żądanie
Odwołującego wyłączenia materiałów wysokospecjalistycznych z poszczególnych
pakietów umożliwiłoby odwołującemu złożenie oferty, w zakresie innym niż
wysokospecjalistyczne materiały, gdzie producentem jest albo Tyco albo J&J.
Niemniej zasadna jest argumentacja Zamawiającego, że jak przedstawiono w
rozstrzygnięciu protestu, na etapie ogłoszenia, określenia wadium, nie jest możliwa
zmiana podziału zamówienia na części, ponieważ to pakiety stanowią części
zamówienia.
Reasumując zespól orzekający stwierdził, że zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania z urzędu, (na podstawie art.191 ust. 3 z uwagi na to, że Zamawiający
w opisie przedmiotu zamówienia wskazał na konkretnego wykonawcę, pomimo, że
nie wykazał, że zachodziła taka konieczność oraz nie użył przy opisie parametrów
materiałów chirurgicznych sformułowania “lub równoważnych”. W tym stanie
uniemożliwił wybór najkorzystniejszej oferty, ponieważ wybór oferty wybranej
nastąpiłby z naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem
uczciwej konkurencji, z wskazaniem jedynego wykonawcy. Zamawiający bowiem nie
wykazał, że do wykonania jego zadań można użyć materiałów tylko i wyłącznie
opisanych w zakwestionowanych pozycjach pakietów. Gdyby Zamawiający wykazał,
iż można użyć tylko przez niego opisanych materiałów to miałby podstawy do
zamówienia z wolnej ręki. Takie okoliczności nie wystąpiły, a Zamawiający
uzasadniając dokonany opis wskazał jedynie na wysokie oczekiwania jakościowe,
przyzwyczajenia i umiejętności użytkowników.
Z powyższych względów Izba uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie z
uwagi na ograniczanie konkurencji przez Zamawiającego
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
..........................................................................
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
___
*
niepotrzebne skreślić