KIO/UZP 22/07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt. KIO/UZP 22/07
WYROK
z dnia 8 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*08.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, al. KEN
36/200 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Elektrownię „Kozienice” Spółka Akcyjna
z siedzibą w Kozienicach, Świerże Górne protestu / protestów* z dnia 23.11.2007 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, al.
KEN 36/200
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, al. KEN 36/200
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, al. KEN
36/200, na rzecz Elektrowni „Kozienice” Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kozienicach, Świerże Górne stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, al. KEN 36/200
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Elektrownia „Kozienice” Spółka Akcyjna, Świerże Górne, Gmina
Kozienice w dniu 30 marca 2007r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na: „Wykonanie usługi przewozu koleją około
9.600.000 ton węgla energetycznego do Elektrowni „Kozienice” S.A. w okresie
24 miesięcy, tj. od dnia 01.06.2007r. do 31.05.2009r.”.
W dniu 7 listopada 2007r. Zamawiający, tj. Elektrownia „Kozienice” S.A. postanowił
udzielić przedmiotowego zamówienia PKP CARGO S.A. (uchwała nr 1280/IV/2007 Zarządu
Elektrowni „Kozienice” S.A. z dnia 7 listopada 2007r.), a w dniu 08 listopada 2007r.
umieścił ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty na swojej stronie internetowej, tablicy
ogłoszeń znajdującej się przed wejściem do siedziby Zamawiającego, jak również pismem
z dnia 8 listopada 2007r. poinformował PKP CARGO S.A. o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty przedmiotowej firmy.
Pismem z dnia 23 listopada 2007r. Odwołujący, tj. Freightliner PL Sp. z o.o. złożył
protest dotyczący czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.:
1. zaniechania opublikowania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
na stronach internetowych Zamawiającego, tj. naruszenie art. 92 ust. 2 ustawy Pzp;
2. dokonania wyboru oferty złożonej przez PKP CARGO S.A. po przeprowadzeniu
postępowania z rażącym naruszeniem ustawy, a w szczególności:
a. art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, tj. braku pełnej dokumentacji prowadzonego
postępowania, w szczególności zaś braku „śladów po negocjacjach
prowadzonych z protestującym – Freightliner PL Sp. z o.o;
b. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 63 ust. 3 i 58 ust. 3 i 66
ustawy Pzp, tj. dokonania wyboru oferty po przeprowadzeniu
postępowania nieznanego ustawie;
c. art. 89 ust. 1 pkt 4 i pkt 3 ustawy Pzp, tj. nieodrzucenia oferty, która
zawierała rażąco niską cenę, a złożenie której stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji;
d. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. zaniechania unieważnienia
postępowania, mimo tego, że obarczone było ono wadą prawną
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy;
e. art. 5 ustawy Pzp, tj. nadużycia przesłanek tam określonych i błędny
wybór trybu postępowania z wolnej ręki;
Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający odrzucił protest jako wniesiony po terminie.
Pismem z dnia 3 grudnia 2007r. Odwołujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu. Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty podniesione w proteście. Ponadto, biorąc
pod uwagę podstawę oddalenia przez Zamawiającego protestu, Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu także naruszenie art. 180 ust. 2 i 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący
podtrzymał i ponowił argumenty zawarte w uzasadnieniu protestu. Ponadto podniósł,
że w okresie, w którym Zamawiający utrzymuje, że zamieścił ogłoszenie na stronie
internetowej, tej treści ogłoszenie tam się nie znajdowało.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu się dokumentacją zgromadzoną w sprawie oraz
po wysłuchaniu stron ustalił i zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W niniejszym postępowaniu mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp ponieważ protest
dotyczy zamówienia z wolnej ręki, które Zamawiający postanowił udzielić PKP CARGO S.A.
Interes prawny Odwołującego, chociaż nie był on uczestnikiem postępowania
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki nie budzi wątpliwości ponieważ bezspornym
jest, iż jest on zainteresowany uzyskaniem zamówienia będącego przedmiotem zamówienia
z wolnej ręki.
Zarzut dotyczący zaniechania opublikowania informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty na stronach internetowych Zamawiającego, tj. naruszenie art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie
znajduje uzasadnienia.
Na podstawie przedłożonej dokumentacji oraz oświadczenia Zamawiającego
stwierdzono, iż istotnie w dniu 8 listopada 2007r. zamieszczono ogłoszenie o wyborze
najkorzystniejszej oferty na stronie internetowej Zamawiającego i przedmiotowe ogłoszenie
znajdowało się tam do 15 listopada 2007r., jak również na tablicy ogłoszeń Zamawiającego o
zamówieniach publicznych i niepublicznych. Niemniej jednak Zamawiający stwierdził, iż
kiedy w dniu 12 listopada 2007r. podjął próbę wejścia na stronę internetową, na której było
umieszczone ogłoszenie, próba ta nie powiodła się. Dopiero po konsultacji z informatykami
podjął kolejną próbę, która tym razem zakończyła się sukcesem. W oparciu o powyższe nie
można i nie dać wiary Odwołującemu, który twierdzi, iż ponieważ był żywotnie
zainteresowany wynikiem postępowania od 5 do 9 listopada 2007r. i od 12 do 16 listopada
2007r. wielokrotnie sprawdzał zamieszczone tam informacje. Powyższe wskazuje, iż istotnie
mogły być pewne problemy z wejściem na stronę internetową zawierającą przedmiotowe
ogłoszenie, co Zamawiający przyznał. Dlatego też za dzień powzięcia wiadomości o wyborze
najkorzystniejszej oferty, przyjęto dzień 19 listopada 2007r., gdyż tego dnia Odwołujący
bezpośrednio od Zamawiającego dowiedział się o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W art. 92 ust. 1 i ust. 2 ustawa Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
bezzwłocznego zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jednakże procedura ta nie ma zastosowania do trybu zamówienia
z wolnej ręki.
Procedura wynikająca z trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki polega bowiem na
tym, że zamawiający negocjuje umowę z jednym, z góry wybranym, wykonawcą.
W postępowaniu tym nie dochodzi do porównywania ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich.
Negocjacje polegają na uzgadnianiu przez strony treści planowanej umowy, w tym
koniecznych elementów umowy, bez których umowa nie może dojść do skutku. W trybie tym
przepisy Pzp nie przewidują obowiązku składania przez wykonawcę oferty w znaczeniu
ustalonym w art. 82 ustawy Pzp. „Nawet jeśli w trakcie prowadzonych negocjacji strony będą
swoje stanowiska co do treści przyszłej umowy przekazywać sobie na piśmie, to taka
propozycja nie będzie stanowiła oferty w rozumieniu k.c., ani prawa zamówień publicznych.
Dlatego też ze względu na brak instytucji oferty, w trybie zamówienia z wolnej ręki nie będzie
znajdowało zastosowania wiele instytucji właściwych dla trybów opartych na przetargowym
modelu zawarcia umowy. Chodzi przede wszystkim o wyłączenie części przepisów o ocenie
ofert, ale także tych instytucji, które wprost lub pośrednio odwołują się do instytucji oferty lub
z ofertą wiążą swoje zastosowanie” (Stachowiak M.; Prawo zamówień publicznych, s.27-28;
Warszawa 2007).
Art. 89 ustawy Pzp jest kolejnym przepisem, który w swojej dyspozycji odwołuje się
wprost do instytucji oferty i jako taki do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia
z wolnej ręki nie ma zastosowania. Odrzucenie oferty następuje bowiem tylko w przypadku
zaistnienia enumeratywnie wymienionych w tym przepisie przesłanek, w tym m.in. właśnie
w przypadkach wskazanych przez Odwołującego, tj. wtedy gdy złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak
również wtedy gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przypadku zamówienia z wolnej ręki, a więc trybu w którym strony negocjują treść umowy,
przesłanki odrzucenia oferty nie mają zastosowania. Dlatego też rozważanie ich zaistnienia
na gruncie tego przepisu nie znajduje uzasadnienia, zwłaszcza że w trakcie negocjacji
prowadzonych przez Zamawiającego z PKP CARGO S.A. kwestia ceny stanowiła istotny
i konieczny element przyszłej umowy i niewątpliwie musiała być porównywana do kwot
zawartych w dokumencie szacującym wartość przedmiotowego zamówienia, jak również cen
istniejących na rynku tych uslug
Brak jest również podstaw do twierdzenia, iż doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, ponieważ miałoby ono być obarczone wadą prawną W dniu 23 października
2007r. komisja przetargowa sporządziła protokół negocjacji z PKP CARGO S.A., z treści
którego wynika, iż ustalono treść umowy, w tym ceny i warunki płatności. Skoro więc strony
porozumiały się co do wszystkich postanowień umowy, co jednoznacznie potwierdzono
w protokole negocjacji, nie można mówić o braku zgody stron co do istotnych i koniecznych
postanowień umowy. Niewątpliwie zaprzeczeniem stanowiska Odwołującego jest fakt, iż
komisja przetargowa pismem z dnia 23.10.2007r. zwróciła się do Zarządu Elektrowni
„Kozienice” S.A. o udzielenie zamówienia PKP CARGO S.A., wskazując iż zakończono
negocjacje z PKP CARGO S.A. W konsekwencji powyższego Zamawiający, tj. Elektrownia
„Kozienice” S.A. postanowił udzielić przedmiotowego zamówienia PKP CARGO S.A.
(uchwała nr 1280/IV/2007 z dnia 7 listopada 2007r. Zarządu Elektrowni „Kozienice” S.A.).
W konsekwencji powyższego zarzut Odwołującego jest więc bezzasadny.
Nie znajduje uzasadnienia również zarzut naruszenia art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, tj.
braku pełnej dokumentacji prowadzonego postępowania, w szczególności zaś braku „śladów
po negocjacjach prowadzonych z protestującym – Freightliner PL Sp. z o.o.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp Zamawiający sporządza pisemny
protokół postępowania o udzielenie zamówienia bez względu na tryb i wartość zamówienia.
Zamawiający postępowanie o zamówienie publiczne na „wykonanie usługi przewozu koleją
około 9.600.000,- ton węgla energetycznego do Elektrowni „Kozienice” S.A. z kopalni
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. oraz kopalń regionu śląskiego w okresie 01.12.2007r –
30.11.2009r.” prowadził w trybie zamówienia z wolnej ręki. W tym celu powołał komisję
przetargową (uchwała nr 752/IV/2007 z dnia 13.03.2007r.), którą zobowiązał do
przeprowadzenia negocjacji z firmą PKP CARGO S.A. Wszelką korespondencję z PKP
CARGO S.A. prowadziła w przedmiotowym postępowaniu komisja przetargowa, co znalazło
wyraz w dokumentacji przedmiotowego postępowania. Natomiast z analizy korespondencji
prowadzonej z Odwołującym wynika, iż w sprawie „Wykonywania przewozów węgla z firmy
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. do Elektrowni „Kozienice” S.A. w okresie 01.12.2007 –
30.11.2009” korespondencję prowadził prokurent zarządu, a jej celem jak przyznał sam
Zamawiający, było jedynie badanie cen występujących na rynku usług towarowego transportu
kolejowego, co było objęte postępowaniem prowadzonym niezależnie od prowadzonego
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Bezspornym jest, iż Zamawiający jest Zamawiającym udzielającym zamówienia
sektorowego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 132 ust. 1 ustawy Pzp, a więc co do
zasady zobowiązanym jest do stosowania przesłanek określonych w art. 134 ust. 6 ustawy
Pzp.
Jednakże z dyspozycji art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, iż w postępowaniach
o zamówienia, których przedmiotem są usługi transportu kolejowego (w tym także usługi
transportu towarowego (kod CPV 60121000-2)) zamawiający może nie stosować wskazanych
w przedmiotowym przepisie instytucji (...), a dla zamówień określonych w pkt 3-12, a więc
także wymienionych w pkt 4 usług transportu kolejowego – również przesłanek wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązku informowania w tych przypadkach Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. Powyższe oznacza, iż w przypadku wyboru przez Zamawiającego
trybu zamówienia z wolnej ręki nie jest wymagane wystąpienie przesłanek pozwalających na
zastosowanie przedmiotowego trybu, tym bardziej że, ustawa nie uzależnia zastosowania
przedmiotowego przepisu od określonych warunków: okresu realizacji zamówienia, czy też
kwoty odpowiadającej wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający dysponuje w tym
zakresie pełną swobodą i decyduje, czy i z jakiego trybu przy konkretnym zamówieniu
skorzysta. Na zastosowanie zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówień na usługi
transportu towarowego pozwala ustawa, a zastosowanie tego trybu poprzedzone było także
przeprowadzeniem rozeznania na rynku tego rodzaju usług. Dlatego też prawidłowości
zastosowania tego trybu nie można kwestionować.
Nie można się zgodzić z twierdzeniem, iż naruszono art. 7 ust. 1 w związku z art. 63
ust. 3 i art. 58 ust. 3 i art. 66 ustawy Pzp, tj. wybrano ofertę po przeprowadzeniu
postępowania nieznanego ustawie.
W przedmiotowym postępowaniu zastosowano tryb zamówienia z wolnej ręki.
Niewątpliwie tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem ograniczającym konkurencję
i stanowi wyjątek od zasady, niemniej jednak występuje w przypadkach określonych
w ustawie, która statuuje sytuacje, w których może on być zastosowany. W przedmiotowej
sprawie prawidłowo zastosowano przedmiotowy tryb. Jedynie Odwołujący z postępowania
prowadzonego w celu badania cen na rynku usług transportowych błędnie wywiódł, iż jest
ono postępowaniem prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jak również iż jest on
uczestnikiem postępowania o zamówienie w trybie z wolnej ręki na: „Wykonanie usługi
przewozu koleją około 9.600.000 ton węgla energetycznego do Elektrowni „Kozienice” S.A.
w okresie 24 miesięcy, tj. od dnia 01.06.2007r. do 31.05.2009r.”, podczas gdy faktycznie to
postępowanie zostało już zakończone.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 8 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*08.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, al. KEN
36/200 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Elektrownię „Kozienice” Spółka Akcyjna
z siedzibą w Kozienicach, Świerże Górne protestu / protestów* z dnia 23.11.2007 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, al.
KEN 36/200
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, al. KEN 36/200
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, al. KEN
36/200, na rzecz Elektrowni „Kozienice” Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kozienicach, Świerże Górne stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, al. KEN 36/200
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Elektrownia „Kozienice” Spółka Akcyjna, Świerże Górne, Gmina
Kozienice w dniu 30 marca 2007r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na: „Wykonanie usługi przewozu koleją około
9.600.000 ton węgla energetycznego do Elektrowni „Kozienice” S.A. w okresie
24 miesięcy, tj. od dnia 01.06.2007r. do 31.05.2009r.”.
W dniu 7 listopada 2007r. Zamawiający, tj. Elektrownia „Kozienice” S.A. postanowił
udzielić przedmiotowego zamówienia PKP CARGO S.A. (uchwała nr 1280/IV/2007 Zarządu
Elektrowni „Kozienice” S.A. z dnia 7 listopada 2007r.), a w dniu 08 listopada 2007r.
umieścił ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty na swojej stronie internetowej, tablicy
ogłoszeń znajdującej się przed wejściem do siedziby Zamawiającego, jak również pismem
z dnia 8 listopada 2007r. poinformował PKP CARGO S.A. o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty przedmiotowej firmy.
Pismem z dnia 23 listopada 2007r. Odwołujący, tj. Freightliner PL Sp. z o.o. złożył
protest dotyczący czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.:
1. zaniechania opublikowania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
na stronach internetowych Zamawiającego, tj. naruszenie art. 92 ust. 2 ustawy Pzp;
2. dokonania wyboru oferty złożonej przez PKP CARGO S.A. po przeprowadzeniu
postępowania z rażącym naruszeniem ustawy, a w szczególności:
a. art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, tj. braku pełnej dokumentacji prowadzonego
postępowania, w szczególności zaś braku „śladów po negocjacjach
prowadzonych z protestującym – Freightliner PL Sp. z o.o;
b. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 63 ust. 3 i 58 ust. 3 i 66
ustawy Pzp, tj. dokonania wyboru oferty po przeprowadzeniu
postępowania nieznanego ustawie;
c. art. 89 ust. 1 pkt 4 i pkt 3 ustawy Pzp, tj. nieodrzucenia oferty, która
zawierała rażąco niską cenę, a złożenie której stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji;
d. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. zaniechania unieważnienia
postępowania, mimo tego, że obarczone było ono wadą prawną
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy;
e. art. 5 ustawy Pzp, tj. nadużycia przesłanek tam określonych i błędny
wybór trybu postępowania z wolnej ręki;
Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający odrzucił protest jako wniesiony po terminie.
Pismem z dnia 3 grudnia 2007r. Odwołujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu. Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty podniesione w proteście. Ponadto, biorąc
pod uwagę podstawę oddalenia przez Zamawiającego protestu, Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu także naruszenie art. 180 ust. 2 i 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący
podtrzymał i ponowił argumenty zawarte w uzasadnieniu protestu. Ponadto podniósł,
że w okresie, w którym Zamawiający utrzymuje, że zamieścił ogłoszenie na stronie
internetowej, tej treści ogłoszenie tam się nie znajdowało.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu się dokumentacją zgromadzoną w sprawie oraz
po wysłuchaniu stron ustalił i zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W niniejszym postępowaniu mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp ponieważ protest
dotyczy zamówienia z wolnej ręki, które Zamawiający postanowił udzielić PKP CARGO S.A.
Interes prawny Odwołującego, chociaż nie był on uczestnikiem postępowania
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki nie budzi wątpliwości ponieważ bezspornym
jest, iż jest on zainteresowany uzyskaniem zamówienia będącego przedmiotem zamówienia
z wolnej ręki.
Zarzut dotyczący zaniechania opublikowania informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty na stronach internetowych Zamawiającego, tj. naruszenie art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie
znajduje uzasadnienia.
Na podstawie przedłożonej dokumentacji oraz oświadczenia Zamawiającego
stwierdzono, iż istotnie w dniu 8 listopada 2007r. zamieszczono ogłoszenie o wyborze
najkorzystniejszej oferty na stronie internetowej Zamawiającego i przedmiotowe ogłoszenie
znajdowało się tam do 15 listopada 2007r., jak również na tablicy ogłoszeń Zamawiającego o
zamówieniach publicznych i niepublicznych. Niemniej jednak Zamawiający stwierdził, iż
kiedy w dniu 12 listopada 2007r. podjął próbę wejścia na stronę internetową, na której było
umieszczone ogłoszenie, próba ta nie powiodła się. Dopiero po konsultacji z informatykami
podjął kolejną próbę, która tym razem zakończyła się sukcesem. W oparciu o powyższe nie
można i nie dać wiary Odwołującemu, który twierdzi, iż ponieważ był żywotnie
zainteresowany wynikiem postępowania od 5 do 9 listopada 2007r. i od 12 do 16 listopada
2007r. wielokrotnie sprawdzał zamieszczone tam informacje. Powyższe wskazuje, iż istotnie
mogły być pewne problemy z wejściem na stronę internetową zawierającą przedmiotowe
ogłoszenie, co Zamawiający przyznał. Dlatego też za dzień powzięcia wiadomości o wyborze
najkorzystniejszej oferty, przyjęto dzień 19 listopada 2007r., gdyż tego dnia Odwołujący
bezpośrednio od Zamawiającego dowiedział się o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W art. 92 ust. 1 i ust. 2 ustawa Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
bezzwłocznego zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jednakże procedura ta nie ma zastosowania do trybu zamówienia
z wolnej ręki.
Procedura wynikająca z trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki polega bowiem na
tym, że zamawiający negocjuje umowę z jednym, z góry wybranym, wykonawcą.
W postępowaniu tym nie dochodzi do porównywania ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich.
Negocjacje polegają na uzgadnianiu przez strony treści planowanej umowy, w tym
koniecznych elementów umowy, bez których umowa nie może dojść do skutku. W trybie tym
przepisy Pzp nie przewidują obowiązku składania przez wykonawcę oferty w znaczeniu
ustalonym w art. 82 ustawy Pzp. „Nawet jeśli w trakcie prowadzonych negocjacji strony będą
swoje stanowiska co do treści przyszłej umowy przekazywać sobie na piśmie, to taka
propozycja nie będzie stanowiła oferty w rozumieniu k.c., ani prawa zamówień publicznych.
Dlatego też ze względu na brak instytucji oferty, w trybie zamówienia z wolnej ręki nie będzie
znajdowało zastosowania wiele instytucji właściwych dla trybów opartych na przetargowym
modelu zawarcia umowy. Chodzi przede wszystkim o wyłączenie części przepisów o ocenie
ofert, ale także tych instytucji, które wprost lub pośrednio odwołują się do instytucji oferty lub
z ofertą wiążą swoje zastosowanie” (Stachowiak M.; Prawo zamówień publicznych, s.27-28;
Warszawa 2007).
Art. 89 ustawy Pzp jest kolejnym przepisem, który w swojej dyspozycji odwołuje się
wprost do instytucji oferty i jako taki do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia
z wolnej ręki nie ma zastosowania. Odrzucenie oferty następuje bowiem tylko w przypadku
zaistnienia enumeratywnie wymienionych w tym przepisie przesłanek, w tym m.in. właśnie
w przypadkach wskazanych przez Odwołującego, tj. wtedy gdy złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak
również wtedy gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przypadku zamówienia z wolnej ręki, a więc trybu w którym strony negocjują treść umowy,
przesłanki odrzucenia oferty nie mają zastosowania. Dlatego też rozważanie ich zaistnienia
na gruncie tego przepisu nie znajduje uzasadnienia, zwłaszcza że w trakcie negocjacji
prowadzonych przez Zamawiającego z PKP CARGO S.A. kwestia ceny stanowiła istotny
i konieczny element przyszłej umowy i niewątpliwie musiała być porównywana do kwot
zawartych w dokumencie szacującym wartość przedmiotowego zamówienia, jak również cen
istniejących na rynku tych uslug
Brak jest również podstaw do twierdzenia, iż doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, ponieważ miałoby ono być obarczone wadą prawną W dniu 23 października
2007r. komisja przetargowa sporządziła protokół negocjacji z PKP CARGO S.A., z treści
którego wynika, iż ustalono treść umowy, w tym ceny i warunki płatności. Skoro więc strony
porozumiały się co do wszystkich postanowień umowy, co jednoznacznie potwierdzono
w protokole negocjacji, nie można mówić o braku zgody stron co do istotnych i koniecznych
postanowień umowy. Niewątpliwie zaprzeczeniem stanowiska Odwołującego jest fakt, iż
komisja przetargowa pismem z dnia 23.10.2007r. zwróciła się do Zarządu Elektrowni
„Kozienice” S.A. o udzielenie zamówienia PKP CARGO S.A., wskazując iż zakończono
negocjacje z PKP CARGO S.A. W konsekwencji powyższego Zamawiający, tj. Elektrownia
„Kozienice” S.A. postanowił udzielić przedmiotowego zamówienia PKP CARGO S.A.
(uchwała nr 1280/IV/2007 z dnia 7 listopada 2007r. Zarządu Elektrowni „Kozienice” S.A.).
W konsekwencji powyższego zarzut Odwołującego jest więc bezzasadny.
Nie znajduje uzasadnienia również zarzut naruszenia art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, tj.
braku pełnej dokumentacji prowadzonego postępowania, w szczególności zaś braku „śladów
po negocjacjach prowadzonych z protestującym – Freightliner PL Sp. z o.o.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp Zamawiający sporządza pisemny
protokół postępowania o udzielenie zamówienia bez względu na tryb i wartość zamówienia.
Zamawiający postępowanie o zamówienie publiczne na „wykonanie usługi przewozu koleją
około 9.600.000,- ton węgla energetycznego do Elektrowni „Kozienice” S.A. z kopalni
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. oraz kopalń regionu śląskiego w okresie 01.12.2007r –
30.11.2009r.” prowadził w trybie zamówienia z wolnej ręki. W tym celu powołał komisję
przetargową (uchwała nr 752/IV/2007 z dnia 13.03.2007r.), którą zobowiązał do
przeprowadzenia negocjacji z firmą PKP CARGO S.A. Wszelką korespondencję z PKP
CARGO S.A. prowadziła w przedmiotowym postępowaniu komisja przetargowa, co znalazło
wyraz w dokumentacji przedmiotowego postępowania. Natomiast z analizy korespondencji
prowadzonej z Odwołującym wynika, iż w sprawie „Wykonywania przewozów węgla z firmy
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. do Elektrowni „Kozienice” S.A. w okresie 01.12.2007 –
30.11.2009” korespondencję prowadził prokurent zarządu, a jej celem jak przyznał sam
Zamawiający, było jedynie badanie cen występujących na rynku usług towarowego transportu
kolejowego, co było objęte postępowaniem prowadzonym niezależnie od prowadzonego
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Bezspornym jest, iż Zamawiający jest Zamawiającym udzielającym zamówienia
sektorowego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 132 ust. 1 ustawy Pzp, a więc co do
zasady zobowiązanym jest do stosowania przesłanek określonych w art. 134 ust. 6 ustawy
Pzp.
Jednakże z dyspozycji art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, iż w postępowaniach
o zamówienia, których przedmiotem są usługi transportu kolejowego (w tym także usługi
transportu towarowego (kod CPV 60121000-2)) zamawiający może nie stosować wskazanych
w przedmiotowym przepisie instytucji (...), a dla zamówień określonych w pkt 3-12, a więc
także wymienionych w pkt 4 usług transportu kolejowego – również przesłanek wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązku informowania w tych przypadkach Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. Powyższe oznacza, iż w przypadku wyboru przez Zamawiającego
trybu zamówienia z wolnej ręki nie jest wymagane wystąpienie przesłanek pozwalających na
zastosowanie przedmiotowego trybu, tym bardziej że, ustawa nie uzależnia zastosowania
przedmiotowego przepisu od określonych warunków: okresu realizacji zamówienia, czy też
kwoty odpowiadającej wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający dysponuje w tym
zakresie pełną swobodą i decyduje, czy i z jakiego trybu przy konkretnym zamówieniu
skorzysta. Na zastosowanie zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówień na usługi
transportu towarowego pozwala ustawa, a zastosowanie tego trybu poprzedzone było także
przeprowadzeniem rozeznania na rynku tego rodzaju usług. Dlatego też prawidłowości
zastosowania tego trybu nie można kwestionować.
Nie można się zgodzić z twierdzeniem, iż naruszono art. 7 ust. 1 w związku z art. 63
ust. 3 i art. 58 ust. 3 i art. 66 ustawy Pzp, tj. wybrano ofertę po przeprowadzeniu
postępowania nieznanego ustawie.
W przedmiotowym postępowaniu zastosowano tryb zamówienia z wolnej ręki.
Niewątpliwie tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem ograniczającym konkurencję
i stanowi wyjątek od zasady, niemniej jednak występuje w przypadkach określonych
w ustawie, która statuuje sytuacje, w których może on być zastosowany. W przedmiotowej
sprawie prawidłowo zastosowano przedmiotowy tryb. Jedynie Odwołujący z postępowania
prowadzonego w celu badania cen na rynku usług transportowych błędnie wywiódł, iż jest
ono postępowaniem prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jak również iż jest on
uczestnikiem postępowania o zamówienie w trybie z wolnej ręki na: „Wykonanie usługi
przewozu koleją około 9.600.000 ton węgla energetycznego do Elektrowni „Kozienice” S.A.
w okresie 24 miesięcy, tj. od dnia 01.06.2007r. do 31.05.2009r.”, podczas gdy faktycznie to
postępowanie zostało już zakończone.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić