KIO/UZP 59/07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-1318/07 VI Ga 79/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 59/07
WYROK
z dnia 28.01.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Jolanta Markowska
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 14.01.2008 r. i 28.01.2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Robót Inżynierii Wodno-Lądowej
"Wodbud" S.J. Zając i Połaczewski, Pielgrzymka, Twardocice 50a od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gmina Chojnów, Chojnów, ul. Fabryczna 1 protestu z dnia
05.12.2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Unieważnia postępowanie.
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Chojnów, Chojnów, ul. Fabryczna 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Robót
Inżynierii Wodno-Lądowej "Wodbud" S.J. Zając i Połaczewski,
Pielgrzymka, Twardocice 50a
2) dokonać wpłaty kwoty 10673 zł 24 gr (słownie: dziesięć tysięcy sześćset
siedemdziesiąt trzy złote dwadzieścia cztery grosze) przez Gmina Chojnów,
Chojnów, ul. Fabryczna 1 na rzecz Przedsiębiorstwo Specjalistyczne
Robót Inżynierii Wodno-Lądowej "Wodbud" S.J. Zając i Połaczewski,
Pielgrzymka, Twardocice 50a, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu, zastępstwa prawnego oraz kosztów dojazdu.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Robót
Inżynierii Wodno-Lądowej "Wodbud" S.J. Zając i Połaczewski,
Pielgrzymka, Twardocice 50a.
U z a s a d n i e n i e
W odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 14 grudnia 2007 r. od rozstrzygnięcia
protestu polegającego na jego oddaleniu, Odwołujący – „WODBUD” S.J. Włodzimierz Zając
i Mieczysław Połaczewski, Przedsiębiortswo Specjalistyczne Robót Inżynierii Wodno-
Lądowej z siedzibą w Twardocicach, zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art.7
ust. 1 i 3, art.89 ust.1 pkt 6, art.88 oraz art. 183 ust. 5 pkt 2, art. 180 ust. 7 w zw. z art. 181
ust.6 i art. 181 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DZ.U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).
W ocenie Odwołującego naruszenie wskazanych przepisów prawnych polegało na
niewłaściwym wykonaniu wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 9 listopada 2007 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-1318/07.
Zespół Arbitrów wydając wyrok rozważył kwestię odrzucenia oferty Odwołującego,
zarówno z powodu zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ, jak i z powodu błędu w
obliczeniu ceny.
W zakresie pierwszego zarzutu stwierdził, że Zamawiający sam żądał podania ceny
oferty z obowiązującą stawką podatku VAT w dniu składania ofert, natomiast w zakresie
drugiego zarzutu - błędu w obliczeniu ceny stwierdził, że błąd ten nie mam znaczenia, ze
względu na zastosowanie ryczałtowej ceny oferty.
Odwołujący ponadto podał, że w dniu składania ofert ( 3 października 2007 r. )
obowiązywała stawka VAT w wysokości 7% w zakresie infrastruktury towarzyszącej
budownictwu mieszkaniowemu, zatem cena wskazana w jego ofercie była prawidłowa.
Zarówno w SIWZ, jak i w późniejszych wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ,
Zamawiający potwierdził, że „ Ofertę należy złożyć ze stawką podatku VAT obowiązującą w
dniu złożenia oferty” (pkt X SIWZ), „W SIWZ wyraźnie określono, że VAT należy obliczyć
zgodnie z obowiązującą stawką w dniu złożenia oferty, a nie stawką jaka będzie
obowiązywać w okresie późniejszym” ( wyjaśnienie z dnia 21 września 2007 r. )
Również Zamawiający podał, że „ Cena projektu jest ceną ryczałtową w związku z
powyższym tak należy ją skalkulować ujmując wszystkie czynniki cenotwórcze”.
Zespół Arbitrów uwzględnił odwołanie Odwołującego i nakazał Zamawiającemu
dokonanie ponownej oceny ofert (wyrok z dnia 9 listopada 2007 r. )
Stąd w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien ocenić ofertę poprzednio
odrzuconą pod względem merytorycznym. Zamawiający ponownie wybrał tę samą ofertę, a
ofertę Odwołującego ponownie odrzucił, tym razem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Uzasadnił, że Odwołujący niewłaściwie obliczył cenę oferty
przyjmując podatek za 2008 r. w stawce 7%. Podatek z taką stawką jest błędem w obliczeniu
ceny oferty. Stąd nie odrzucono oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tak jak poprzednio lecz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł protest na czynność Zamawiającego.
Zamawiający-Gmina Chojnów odrzucił protest na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jako niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego wykonawca nie może korzystać ze
środków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 181 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca wnoszący protest nie może następnie
wnieść protestu, powołując się na te same okoliczności.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o:
1) unieważnienie dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujący się na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 6 ustawy,
3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska przedstawione wyżej.
KIO po rozpoznaniu odwołania na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane,
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Chojnów, którego
przedmiotem jest ,,Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno – tłocznej wraz z
modernizacją oczyszczalni ścieków dla wsi Okmiany gmina Chojnów’’, zostało ogłoszone w
BZP 1000, poz. 164599 z dnia 12.09.2007 r.
Zadanie miało być wykonane w okresie: rozpoczęcie w 2007r. i zakończenie dnia
31.10.2008 r.
W części X SIWZ pt. ,,Sposób obliczenia ceny’’ Zamawiający określił ,,Cena oferty
powinna być podana w zł polskich i jest to cena brutto. Infrastrukturze mieszkaniowej służyć
będzie 72% wartości inwestycji. - - obciążenie VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Ofertę należy złożyć ze stawką podatku VAT obowiązującą w dniu złożenia oferty. W cenie
oferty brutto należy uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia wraz
z kosztami dodatkowymi w tym m.in.: koszty związane z dostawą mediów na teren budowy,
z zajęciem pasa drogowego, z wykonaniem inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej.’’
W odpowiedziach na pytania wykonawców, stanowiących wyjaśnienie treści SIWZ
Zamawiający podał:
1) Pismo z dnia 21.09.2007 r.
,,Pytanie 1:
Prosimy o jednoznaczne zinterpretowanie zapisu: ,,ofertę należy złożyć ze stawką podatku
VAT obowiązującą w dniu złożenia oferty.’’ Czy zapis ten należy rozumieć, że cenę brutto
oferty należy wyliczyć zgodnie z obowiązującą w dniu złożenia oferty ustawą o podatku od
towarów i usług (ustawa z dnia 11.03.2004 r. – Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm., art. 146)
czy też VAT naliczyć w stawce obowiązującej w dniu złożenia ofert, pomimo jej zmiany od
01.01.2008 r.
Odpowiedź:
W SIWZ wyraźnie określono, że VAT należy obliczyć zgodnie z obowiązującą stawką w dniu
złożenia oferty, a nie stawką jaka będzie obowiązywać w okresie późniejszym. Cena projektu
jest cena ryczałtową w związku z powyższym tak należy ją skalkulować ujmując wszystkie
czynniki cenotwórcze.’’
2) Pismo z dnia 27.09.2007 r.
Pytanie 7:
Wykonawca zadający pytanie sformułował je w sposób bardzo obszerny i oczekiwał
odpowiedzi czy należy zastosować stawkę w wysokości 22% za roboty wykonane w 2008 r.
Pytanie dotyczyło również wyjaśnienia, jak będzie wyglądało wystawianie faktur w zakresie
wysokości podatku VAT, w szczególności w zakresie 15%VAT (różnica pomiędzy stawką
22% VAT i 7%VAT).
Zamawiający udzielił odpowiedzi:,, Podatek VAT należy obliczyć zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Ofertę należy złożyć brutto z prawidłowym podatkiem VAT. W
zadanym pytaniu wykonawca sam sobie odpowiedział jaki jest podatek VAT na tego rodzaju
roboty. Cena oferty jest ceną ryczałtową i taką należy podać. Zakres prac w poszczególnych
latach określa harmonogram.’’
W prowadzonym postępowaniu w dniu 03.10.2007 r. złożono 7 ofert, w tym dwie
oferty z podatkiem VAT ze stawką 7% za cały okres realizacji zamówienia (2007 r. i 2008 r.)
pozostałe oferty ze stawką podatku VAT 7% na 2007 r. i 22% na 2008 r.
Zamawiający odrzucił obie oferty zawierające podatek VAT ze stawką 7% na lata
2007 – 2008 (w tym ofertę Odwołującego), jako oferty, których treść nie odpowiada treści
SIWZ. Wybrał ofertę najkorzystniejszą, złożoną przez Instal Lubin Sp. z o.o. ze stawką
podatku 7% za 2007 r. i 22% za 2008 r.
Na skutek protestu i odwołania Odwołującego, wyrokiem z dnia 09.11.2007 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-1318/07 Zespół Arbitrów uwzględnił odwołanie, unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego i nakazał
Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wyroku Zespół Arbitrów ustalił, że metoda procentowego określenia
udziału powierzchni mieszkalnej w całkowitej powierzchni obiektów, tj. mieszkalnych i
niemieszkalnych, znajdujących się na terenie objętym robotami i zastosowanie obliczonego
wskaźnika do rozliczenia wykonanych robót ( 72% przy infrastrukturze mieszkaniowej),
możliwe jest w stosunku do robót wykonanych w 2007 r. W 2008 r. obowiązuje stawka
podatku VAT w wysokości 22%. Zespół Arbitrów również uznał, że Zamawiający nie podał w
SIWZ sposobu obliczenia ceny w sposób jednoznaczny. Wobec tego przy wynagrodzeniu
ryczałtowym stawka podatku VAT, czy kwota podatku VAT nie ma znaczenia. Stąd nawet w
przypadku błędu w obliczeniu ceny nie ma podstaw do odrzucenia oferty.
Zamawiający dokonując ponownego badania i oceny ofert wezwał wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (pismo z dnia 21.11.2007 r.), w zakresie :
,, - wysokości zastosowanych stawek podatku VAT,
- sposobu wyliczenia podatku VAT
za roboty objęte harmonogramem rzeczowo – finansowym robót na poszczególne
lata inwestycji tj. w 2007 i 2008 roku – załącznik nr 5 do SIWZ.’’
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący udzielił informacji (pismo z dnia
22.11.2007 r.), że zastosował się do wymagań Zamawiającego zawartych w SIWZ. W
zakresie sposobu wyliczenia podatku VAT za roboty wykonane w roku 2007 i 2008 –
załącznik nr 5 do SIWZ, nie podał podatku VAT, odwołując się do wymagań zawartych w
SIWZ.
Wykonawca, który złożył wybraną ofertę podał (pismo z dnia 21.11.2007 r.), że na
roboty wykonane w 2007 r. stawka podatku VAT wynosi 7%, a na roboty wykonane w 2008 r.
22%.
Podobnego wyjaśnienia udzielił trzeci wykonawca ZRI INSTALBUD S.j.
J. Pankiewicz, L. Lewicki, B. Kilian (pismo z dnia 21.11.2007 r.).
Zamawiający pismem z dnia 29.11.2007 r. powiadomił wykonawców, że ponownie
wybrał jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Instal Lubin Sp. z o.o., natomiast
ofertę Odwołującego odrzucił. Podał m.in., że w formularzu ofertowym żądał wykazania
wynagrodzenia ryczałtowego wraz z wyodrębnioną kwotą podatku VAT, a w harmonogramie
rzeczowo – finansowym wynagrodzenia netto oraz brutto.
Po uzyskaniu wyjaśnień od wykonawców w przedmiocie sposobu wyliczenia podatku
VAT, było możliwe sprawdzenie poprawności obliczenia cen ofertowych brutto. Ponieważ
Odwołujący zastosował 7% stawkę VAT na cały okres realizacji robót (lata 2007 – 2008),
sprzeczne jest to z przepisami ustawy podatkowej. Uznał, że o ile błąd w obliczeniu ceny nie
mógł być podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, o tyle stanowi bezwzględną podstawę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na powyższe czynności Odwołujący wniósł protest, a wobec jego odrzucenia
odwołanie do Prezesa UZP.
KIO rozpoznając odwołanie odroczyła w dniu 14.01.2008 r. rozprawę, m.in. na
wniosek stron w związku z rozpoznawaniem przez Sąd Okręgowy w Legnicy (termin
rozprawy -16.01.2008 r.) skargi wniesionej na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 09.11.2007 r.
sygn. akt. UZP/ZO/0-1318/07 przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą – Instal Lubin Sp. z o.o.
Wyrokiem z dnia 16.01.2008 r. sygn. akt VI Ga 79/07 Sąd Okręgowy w Legnicy
oddalił skargę. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Zespół Arbitrów wydał prawidłowy wyrok w
zakresie rozstrzygnięcia dokonanego w dniu 09.11.2007 r., bowiem Odwołujący złożył ofertę
z ceną obliczoną w taki sposób, w jaki żądał tego Zamawiający.
Ponieważ Zamawiający określił niespójnie wymagania w zakresie obliczenia ceny, a
szczególności w zakresie stawki VAT na roboty będące przedmiotem zamówienia, podając,
że stawka ma być obowiązująca w dniu składania ofert, nie odnosząc się do kwestii zmiany
stawki podatku VAT w okresie realizacji zamówienia, doprowadził do tego, że wykonawcy
zastosowali różne stawki podatku VAT. Uchybienia te w ocenie Sądu wykluczają złożenie
przez wykonawców ofert zgodnych z ustawą – Prawo zamówień publicznych oraz powodują,
iż nie jest możliwe zakończenie niniejszego postępowania w drodze wyboru oferty
najkorzystniejszej. Na marginesie Sąd zauważył ,,iż z powodu niejasnych zapisów SIWZ
wszystkie oferty były obarczone brakiem, skutkującym ich odrzucenie i to bez względu na to,
czy wskazywały 7%, czy 22% VAT, gdyż każda z ofert odmiennie definiowała pojęcie
obowiązujący.’’
Na rozprawie Odwołujący potwierdził, że zarówno w formularzu ofertowym jak i w
załączniku nr 5 (harmonogram rzeczowo – finansowy) przyjął stawkę 7% VAT na cały okres
realizacji zamówienia. Jednakże jego oferta w zakresie ceny brutto nie ulegnie zmianie (jako
cena ryczałtowa), zmieni się tylko kwota VAT, zarówno co do wysokości w formularzu
ofertowym oraz w załączniku nr 5 (harmonogram rzeczowo – finansowy). Kwota ta ulegnie
zmniejszeniu, która jest wynikiem różnicy w stawce VAT, pomiędzy stawką 7% i 22%
(1 931 33,94 zł).
KIO ustaliła również, że wobec nierozpoczęcia robót w 2007 r., roboty objęte
przedmiotem zamówienia rozpoczęte zostaną w 2008 r. A więc we wszystkich ofertach
kwota VAT przyjęta według stawki 7% na 2007 r. ulegnie zmianie.
Poprzez nieprecyzyjne określenie, sposobu obliczenia ceny oferty jako istotnego
elementu SIWZ i dalsze potwierdzanie tych rozbieżności w wyjaśnieniach dotyczących treści
SIWZ (pisma z dnia 21 i 27.09.2007 r.), Zamawiający doprowadził do tego, iż na skutek
złożenia ofert z różnymi stawkami VAT, powstała niemożliwość porównania złożonych ofert
zarówno, jak określił to Sąd Okręgowy w Legnicy, ofert ze stawką 7%, jak i stawką 22%.
Z tych względów KIO uznała, że Zamawiający nie ma możliwości prawidłowego
zakończenia prowadzonego postępowania poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, bowiem
postępowanie obarczone jest wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, KIO z urzędu
uwzględniła okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty
w wysokości 3009,24 zł z tytułu przelotu samolotem Odwołującego na rozprawę w dniach
14.01.2008 r. i 28.01.2008 r. i wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3600zł. Nie
uwzględniono kosztów noclegu w kwocie 570 zł, z uwagi na korzystanie z połączenia
lotniczego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 28.01.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Jolanta Markowska
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 14.01.2008 r. i 28.01.2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Robót Inżynierii Wodno-Lądowej
"Wodbud" S.J. Zając i Połaczewski, Pielgrzymka, Twardocice 50a od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gmina Chojnów, Chojnów, ul. Fabryczna 1 protestu z dnia
05.12.2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Unieważnia postępowanie.
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Chojnów, Chojnów, ul. Fabryczna 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Robót
Inżynierii Wodno-Lądowej "Wodbud" S.J. Zając i Połaczewski,
Pielgrzymka, Twardocice 50a
2) dokonać wpłaty kwoty 10673 zł 24 gr (słownie: dziesięć tysięcy sześćset
siedemdziesiąt trzy złote dwadzieścia cztery grosze) przez Gmina Chojnów,
Chojnów, ul. Fabryczna 1 na rzecz Przedsiębiorstwo Specjalistyczne
Robót Inżynierii Wodno-Lądowej "Wodbud" S.J. Zając i Połaczewski,
Pielgrzymka, Twardocice 50a, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu, zastępstwa prawnego oraz kosztów dojazdu.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Robót
Inżynierii Wodno-Lądowej "Wodbud" S.J. Zając i Połaczewski,
Pielgrzymka, Twardocice 50a.
U z a s a d n i e n i e
W odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 14 grudnia 2007 r. od rozstrzygnięcia
protestu polegającego na jego oddaleniu, Odwołujący – „WODBUD” S.J. Włodzimierz Zając
i Mieczysław Połaczewski, Przedsiębiortswo Specjalistyczne Robót Inżynierii Wodno-
Lądowej z siedzibą w Twardocicach, zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art.7
ust. 1 i 3, art.89 ust.1 pkt 6, art.88 oraz art. 183 ust. 5 pkt 2, art. 180 ust. 7 w zw. z art. 181
ust.6 i art. 181 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DZ.U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).
W ocenie Odwołującego naruszenie wskazanych przepisów prawnych polegało na
niewłaściwym wykonaniu wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 9 listopada 2007 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-1318/07.
Zespół Arbitrów wydając wyrok rozważył kwestię odrzucenia oferty Odwołującego,
zarówno z powodu zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ, jak i z powodu błędu w
obliczeniu ceny.
W zakresie pierwszego zarzutu stwierdził, że Zamawiający sam żądał podania ceny
oferty z obowiązującą stawką podatku VAT w dniu składania ofert, natomiast w zakresie
drugiego zarzutu - błędu w obliczeniu ceny stwierdził, że błąd ten nie mam znaczenia, ze
względu na zastosowanie ryczałtowej ceny oferty.
Odwołujący ponadto podał, że w dniu składania ofert ( 3 października 2007 r. )
obowiązywała stawka VAT w wysokości 7% w zakresie infrastruktury towarzyszącej
budownictwu mieszkaniowemu, zatem cena wskazana w jego ofercie była prawidłowa.
Zarówno w SIWZ, jak i w późniejszych wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ,
Zamawiający potwierdził, że „ Ofertę należy złożyć ze stawką podatku VAT obowiązującą w
dniu złożenia oferty” (pkt X SIWZ), „W SIWZ wyraźnie określono, że VAT należy obliczyć
zgodnie z obowiązującą stawką w dniu złożenia oferty, a nie stawką jaka będzie
obowiązywać w okresie późniejszym” ( wyjaśnienie z dnia 21 września 2007 r. )
Również Zamawiający podał, że „ Cena projektu jest ceną ryczałtową w związku z
powyższym tak należy ją skalkulować ujmując wszystkie czynniki cenotwórcze”.
Zespół Arbitrów uwzględnił odwołanie Odwołującego i nakazał Zamawiającemu
dokonanie ponownej oceny ofert (wyrok z dnia 9 listopada 2007 r. )
Stąd w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien ocenić ofertę poprzednio
odrzuconą pod względem merytorycznym. Zamawiający ponownie wybrał tę samą ofertę, a
ofertę Odwołującego ponownie odrzucił, tym razem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Uzasadnił, że Odwołujący niewłaściwie obliczył cenę oferty
przyjmując podatek za 2008 r. w stawce 7%. Podatek z taką stawką jest błędem w obliczeniu
ceny oferty. Stąd nie odrzucono oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tak jak poprzednio lecz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł protest na czynność Zamawiającego.
Zamawiający-Gmina Chojnów odrzucił protest na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jako niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego wykonawca nie może korzystać ze
środków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 181 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca wnoszący protest nie może następnie
wnieść protestu, powołując się na te same okoliczności.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o:
1) unieważnienie dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujący się na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 6 ustawy,
3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska przedstawione wyżej.
KIO po rozpoznaniu odwołania na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane,
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Chojnów, którego
przedmiotem jest ,,Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno – tłocznej wraz z
modernizacją oczyszczalni ścieków dla wsi Okmiany gmina Chojnów’’, zostało ogłoszone w
BZP 1000, poz. 164599 z dnia 12.09.2007 r.
Zadanie miało być wykonane w okresie: rozpoczęcie w 2007r. i zakończenie dnia
31.10.2008 r.
W części X SIWZ pt. ,,Sposób obliczenia ceny’’ Zamawiający określił ,,Cena oferty
powinna być podana w zł polskich i jest to cena brutto. Infrastrukturze mieszkaniowej służyć
będzie 72% wartości inwestycji. - - obciążenie VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Ofertę należy złożyć ze stawką podatku VAT obowiązującą w dniu złożenia oferty. W cenie
oferty brutto należy uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia wraz
z kosztami dodatkowymi w tym m.in.: koszty związane z dostawą mediów na teren budowy,
z zajęciem pasa drogowego, z wykonaniem inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej.’’
W odpowiedziach na pytania wykonawców, stanowiących wyjaśnienie treści SIWZ
Zamawiający podał:
1) Pismo z dnia 21.09.2007 r.
,,Pytanie 1:
Prosimy o jednoznaczne zinterpretowanie zapisu: ,,ofertę należy złożyć ze stawką podatku
VAT obowiązującą w dniu złożenia oferty.’’ Czy zapis ten należy rozumieć, że cenę brutto
oferty należy wyliczyć zgodnie z obowiązującą w dniu złożenia oferty ustawą o podatku od
towarów i usług (ustawa z dnia 11.03.2004 r. – Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm., art. 146)
czy też VAT naliczyć w stawce obowiązującej w dniu złożenia ofert, pomimo jej zmiany od
01.01.2008 r.
Odpowiedź:
W SIWZ wyraźnie określono, że VAT należy obliczyć zgodnie z obowiązującą stawką w dniu
złożenia oferty, a nie stawką jaka będzie obowiązywać w okresie późniejszym. Cena projektu
jest cena ryczałtową w związku z powyższym tak należy ją skalkulować ujmując wszystkie
czynniki cenotwórcze.’’
2) Pismo z dnia 27.09.2007 r.
Pytanie 7:
Wykonawca zadający pytanie sformułował je w sposób bardzo obszerny i oczekiwał
odpowiedzi czy należy zastosować stawkę w wysokości 22% za roboty wykonane w 2008 r.
Pytanie dotyczyło również wyjaśnienia, jak będzie wyglądało wystawianie faktur w zakresie
wysokości podatku VAT, w szczególności w zakresie 15%VAT (różnica pomiędzy stawką
22% VAT i 7%VAT).
Zamawiający udzielił odpowiedzi:,, Podatek VAT należy obliczyć zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Ofertę należy złożyć brutto z prawidłowym podatkiem VAT. W
zadanym pytaniu wykonawca sam sobie odpowiedział jaki jest podatek VAT na tego rodzaju
roboty. Cena oferty jest ceną ryczałtową i taką należy podać. Zakres prac w poszczególnych
latach określa harmonogram.’’
W prowadzonym postępowaniu w dniu 03.10.2007 r. złożono 7 ofert, w tym dwie
oferty z podatkiem VAT ze stawką 7% za cały okres realizacji zamówienia (2007 r. i 2008 r.)
pozostałe oferty ze stawką podatku VAT 7% na 2007 r. i 22% na 2008 r.
Zamawiający odrzucił obie oferty zawierające podatek VAT ze stawką 7% na lata
2007 – 2008 (w tym ofertę Odwołującego), jako oferty, których treść nie odpowiada treści
SIWZ. Wybrał ofertę najkorzystniejszą, złożoną przez Instal Lubin Sp. z o.o. ze stawką
podatku 7% za 2007 r. i 22% za 2008 r.
Na skutek protestu i odwołania Odwołującego, wyrokiem z dnia 09.11.2007 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-1318/07 Zespół Arbitrów uwzględnił odwołanie, unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego i nakazał
Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wyroku Zespół Arbitrów ustalił, że metoda procentowego określenia
udziału powierzchni mieszkalnej w całkowitej powierzchni obiektów, tj. mieszkalnych i
niemieszkalnych, znajdujących się na terenie objętym robotami i zastosowanie obliczonego
wskaźnika do rozliczenia wykonanych robót ( 72% przy infrastrukturze mieszkaniowej),
możliwe jest w stosunku do robót wykonanych w 2007 r. W 2008 r. obowiązuje stawka
podatku VAT w wysokości 22%. Zespół Arbitrów również uznał, że Zamawiający nie podał w
SIWZ sposobu obliczenia ceny w sposób jednoznaczny. Wobec tego przy wynagrodzeniu
ryczałtowym stawka podatku VAT, czy kwota podatku VAT nie ma znaczenia. Stąd nawet w
przypadku błędu w obliczeniu ceny nie ma podstaw do odrzucenia oferty.
Zamawiający dokonując ponownego badania i oceny ofert wezwał wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (pismo z dnia 21.11.2007 r.), w zakresie :
,, - wysokości zastosowanych stawek podatku VAT,
- sposobu wyliczenia podatku VAT
za roboty objęte harmonogramem rzeczowo – finansowym robót na poszczególne
lata inwestycji tj. w 2007 i 2008 roku – załącznik nr 5 do SIWZ.’’
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący udzielił informacji (pismo z dnia
22.11.2007 r.), że zastosował się do wymagań Zamawiającego zawartych w SIWZ. W
zakresie sposobu wyliczenia podatku VAT za roboty wykonane w roku 2007 i 2008 –
załącznik nr 5 do SIWZ, nie podał podatku VAT, odwołując się do wymagań zawartych w
SIWZ.
Wykonawca, który złożył wybraną ofertę podał (pismo z dnia 21.11.2007 r.), że na
roboty wykonane w 2007 r. stawka podatku VAT wynosi 7%, a na roboty wykonane w 2008 r.
22%.
Podobnego wyjaśnienia udzielił trzeci wykonawca ZRI INSTALBUD S.j.
J. Pankiewicz, L. Lewicki, B. Kilian (pismo z dnia 21.11.2007 r.).
Zamawiający pismem z dnia 29.11.2007 r. powiadomił wykonawców, że ponownie
wybrał jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Instal Lubin Sp. z o.o., natomiast
ofertę Odwołującego odrzucił. Podał m.in., że w formularzu ofertowym żądał wykazania
wynagrodzenia ryczałtowego wraz z wyodrębnioną kwotą podatku VAT, a w harmonogramie
rzeczowo – finansowym wynagrodzenia netto oraz brutto.
Po uzyskaniu wyjaśnień od wykonawców w przedmiocie sposobu wyliczenia podatku
VAT, było możliwe sprawdzenie poprawności obliczenia cen ofertowych brutto. Ponieważ
Odwołujący zastosował 7% stawkę VAT na cały okres realizacji robót (lata 2007 – 2008),
sprzeczne jest to z przepisami ustawy podatkowej. Uznał, że o ile błąd w obliczeniu ceny nie
mógł być podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, o tyle stanowi bezwzględną podstawę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na powyższe czynności Odwołujący wniósł protest, a wobec jego odrzucenia
odwołanie do Prezesa UZP.
KIO rozpoznając odwołanie odroczyła w dniu 14.01.2008 r. rozprawę, m.in. na
wniosek stron w związku z rozpoznawaniem przez Sąd Okręgowy w Legnicy (termin
rozprawy -16.01.2008 r.) skargi wniesionej na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 09.11.2007 r.
sygn. akt. UZP/ZO/0-1318/07 przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą – Instal Lubin Sp. z o.o.
Wyrokiem z dnia 16.01.2008 r. sygn. akt VI Ga 79/07 Sąd Okręgowy w Legnicy
oddalił skargę. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Zespół Arbitrów wydał prawidłowy wyrok w
zakresie rozstrzygnięcia dokonanego w dniu 09.11.2007 r., bowiem Odwołujący złożył ofertę
z ceną obliczoną w taki sposób, w jaki żądał tego Zamawiający.
Ponieważ Zamawiający określił niespójnie wymagania w zakresie obliczenia ceny, a
szczególności w zakresie stawki VAT na roboty będące przedmiotem zamówienia, podając,
że stawka ma być obowiązująca w dniu składania ofert, nie odnosząc się do kwestii zmiany
stawki podatku VAT w okresie realizacji zamówienia, doprowadził do tego, że wykonawcy
zastosowali różne stawki podatku VAT. Uchybienia te w ocenie Sądu wykluczają złożenie
przez wykonawców ofert zgodnych z ustawą – Prawo zamówień publicznych oraz powodują,
iż nie jest możliwe zakończenie niniejszego postępowania w drodze wyboru oferty
najkorzystniejszej. Na marginesie Sąd zauważył ,,iż z powodu niejasnych zapisów SIWZ
wszystkie oferty były obarczone brakiem, skutkującym ich odrzucenie i to bez względu na to,
czy wskazywały 7%, czy 22% VAT, gdyż każda z ofert odmiennie definiowała pojęcie
obowiązujący.’’
Na rozprawie Odwołujący potwierdził, że zarówno w formularzu ofertowym jak i w
załączniku nr 5 (harmonogram rzeczowo – finansowy) przyjął stawkę 7% VAT na cały okres
realizacji zamówienia. Jednakże jego oferta w zakresie ceny brutto nie ulegnie zmianie (jako
cena ryczałtowa), zmieni się tylko kwota VAT, zarówno co do wysokości w formularzu
ofertowym oraz w załączniku nr 5 (harmonogram rzeczowo – finansowy). Kwota ta ulegnie
zmniejszeniu, która jest wynikiem różnicy w stawce VAT, pomiędzy stawką 7% i 22%
(1 931 33,94 zł).
KIO ustaliła również, że wobec nierozpoczęcia robót w 2007 r., roboty objęte
przedmiotem zamówienia rozpoczęte zostaną w 2008 r. A więc we wszystkich ofertach
kwota VAT przyjęta według stawki 7% na 2007 r. ulegnie zmianie.
Poprzez nieprecyzyjne określenie, sposobu obliczenia ceny oferty jako istotnego
elementu SIWZ i dalsze potwierdzanie tych rozbieżności w wyjaśnieniach dotyczących treści
SIWZ (pisma z dnia 21 i 27.09.2007 r.), Zamawiający doprowadził do tego, iż na skutek
złożenia ofert z różnymi stawkami VAT, powstała niemożliwość porównania złożonych ofert
zarówno, jak określił to Sąd Okręgowy w Legnicy, ofert ze stawką 7%, jak i stawką 22%.
Z tych względów KIO uznała, że Zamawiający nie ma możliwości prawidłowego
zakończenia prowadzonego postępowania poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, bowiem
postępowanie obarczone jest wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, KIO z urzędu
uwzględniła okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty
w wysokości 3009,24 zł z tytułu przelotu samolotem Odwołującego na rozprawę w dniach
14.01.2008 r. i 28.01.2008 r. i wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3600zł. Nie
uwzględniono kosztów noclegu w kwocie 570 zł, z uwagi na korzystanie z połączenia
lotniczego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić