KIO/UZP 62/07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:Ca 584/05 II Ca 587/05 UZP/ZO/0-1779/04 UZP/ZO/0-211/05 UZP/ZO/0-281/06 UZP/ZO/0-374/05 XII Ga 230/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 62/07
WYROK
z dnia 14 stycznia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 14.01.2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul. Robotnicza 32
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, Nowa Sól, ul. Chałubińskiego
7 protestu / protestów* z dnia 28.11.2007r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul.
Robotnicza 32
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul.
Robotnicza 32
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul.
Robotnicza 32
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne o wartości ponad 211 000 euro nr 118/07
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na usługi w zakresie kompleksowego
utrzymania czystości, zostało wszczęte przez Zamawiającego, tj. Wielospecjalistyczny
Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Chałubińskiego 7, 67-100
Nowa Sól ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich pod
numerem 2007/S 221-269570 w dniu 16 listopada 2007 r. W dniu 22 listopada 2007 r. firma
BRESCO Consultnig Spółka z o.o., ul. Robotnicza 32, 53-608 Wrocław zwana dalej Bresco
pobrała Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 28 listopada 2007 r. faxem (pismem z tego samego dnia, pocztą 29.11.2007 r.) w/w
firma wniosła protest dotyczący:
1. postanowień SIWZ, określonych przez Zamawiającego, dotyczących spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zawartych w rozdziale I części A punktu 6B,
2. postanowień SIWZ, określonych przez Zamawiającego w rozdziale I części A punktu
8 ppkt6,
3. zaniechania czynności przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez
nieunieważnienie postępowania obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy.
Protestujący na zasadzie art. 180 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej pzp, złożył
protest wobec naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22, art. 25 ust. 1, art. 91 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy pzp, § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia wydanego na
podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp, co skutkowało jego zdaniem oczywistym naruszeniem
interesu prawnego Wykonawcy składającego protest.
Następnie, odnosząc się do pierwszego zarzutu, uznając prawo do dopuszczenia
przez Zamawiającego do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie tych
wykonawców, którzy w szczególności posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie (art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp) stwierdza, iż to właśnie Zamawiający określa warunki udziału
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które to warunki udziału nie mogą
być określone w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (vide: art. 22 ust. 2 ustawy pzp).
Nadto Zamawiający, jego zdaniem, jest obowiązany przygotować i przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców (vide: art. 7 ust. 1). Uważa, iż zapisy rozdziału
I części A punktu 6 B SIWZ naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a Zamawiający nie zachowuje niezbędnej równowagi
między jego interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
publicznego a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze
wprowadzenia nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (por. np.
SO w Świdnicy z 20.12.2005r., sygn. Ca 584/05). Cytuje także orzeczenie sądu okręgowego,
zgodnie z którym niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców jest uniemożliwienie dostępu do udziału w postępowaniu lub
stawianie wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych
(por. np.. SO w Lublinie z 9.11.2005r. sygn. II Ca 587/05). Protestujący podkreśla, że
sformułowane wymagania nie mogą być nadmierne, czyli takie, które uniemożliwiają
ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego
wykonania.
Postanowienia SIWZ, określone przez Zamawiającego w rozdziale I części A pkt 6B
ust. 1 i 2, jego zdaniem, naruszają zasady uczciwej konkurencji wyrażone w normach
prawnych art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp, przeciwstawiają się utrwalonej linii
orzecznictwa i w sposób nieprawny ograniczają dostęp do zamówienia podmiotom, które nie
posiadają żądanego w SIWZ doświadczenia ale posiadają ustawowe niezbędne
doświadczenie. Zauważa, iż Zamawiający w pkt 6B SIWZ - który to punkt rzekomo wyłącznie
wskazuje jakich dokumentów żąda Zamawiający od wykonawcy, w rzeczywistości w ust.
1 określa warunek udziału wykonawcy w postępowaniu. Opis tego warunku powinien być
dokonany przez Zamawiającego w rozdziale I część A pkt 5.1) b) SIWZ. Tam Zamawiający
powinien określić precyzyjnie warunek udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym
zachowaniu zasady określonej w art. 22 ust. 2 w/w ustawy, a nie jak to uczynił w pkt 6B ust.
1 SIWZ. Powyższe działanie, jego zdaniem, polegające na rozproszeniu zapisów
dotyczących warunków udziału w postępowaniu w treści SIWZ, działa dezorientująco na
potencjalnych wykonawców, gdyż rzeczywiście Zamawiający zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2 Rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp jest uprawniony żądać
od wykonawców wykazu wykonanych usług. Może zatem wydać się, iż żądanie
Zamawiającego jest słuszne, gdyż stanowi wypełnienie normy prawnej zawartej w § 1 ust.
2 pkt 2 Rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy, jednak tak nie jest.
Oprotestowane zapisy naruszają w szczególności art. 25 ust. 1 ustawy, gdyż Zamawiający w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zatem
a contrario Zamawiającemu nie wolno żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów
zbędnych. Zamawiający nie ma prawa żądać potwierdzenia spełniania nadmiernego
wymagania Zamawiającego i przy braku spełniania tego żądania wykluczać wykonawcę
z postępowania („Brak w ofercie dokumentów wymienionych w punktach 6 i 7 spowoduje
zastosowanie odpowiednio zapisów art. 24 i 80 ustawy” – vide: k. 9 SIWZ).
Protestujący podnosi, iż potwierdzeniem spełniania warunku posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, wymaganego do osiągnięcia celu Zamawiającego, tj. należytego
wykonania zamówienia publicznego, jest już wykazanie jednej wykonanej usługi
odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
a żądanie doświadczenia zdobytego w trakcie wykonywania przez wykonawcę usługi
w 5 szpitalach, nie jest żądaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zwraca także uwagę, iż oprotestowany zapis SIWZ nosi także znamiona naruszenia
art. 91 ust. 3 ustawy pzp, gdyż stanowi próbę obejścia prawa, w szczególności ust.
3 rzeczonego artykułu, zakazującego oceny właściwości wykonawcy. Tymczasem
Zamawiający, nie określając wprost warunku udziału w postępowaniu ani nie wyrażając tego
w kryteriach oceny, w rzeczywistości dokonuje gradacji pomiędzy wykonawcami, oceniając
ich poprzez ilość referencji za wykonane usługi, oceniając pozytywnie tych wykonawców,
którzy posiadają 5 lub więcej referencji, a oceniając negatywnie tych wykonawców, którzy
posiadają 1,2,3 lub nawet 4 referencje. Przyznaje, iż Protestujący posiada niezbędną wiedzę
i doświadczenie potwierdzone 4 referencjami należytego wykonania usługi. Ponadto,
informuje, że jest od kilku lat do chwili obecnej, wykonawcą na rzecz Zamawiającego, usługi
będącej przedmiotem niniejszego postępowania. W tym okresie usługa ta była i jest
wykonywana należycie. Stwierdza, że z uwagi na ustawowy zakaz modyfikacji treści SIWZ
w oprotestowanym zakresie, Zamawiający był obowiązany do unieważnienia prowadzonego
postępowanie, nie czyniąc tego dopuścił się zaniechania ustawowego obowiązku, zaś
działanie podjęte przez Zamawiającego, polegające na takim określaniu warunku wobec
wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana, jakiego dokonał w rozdziale I części A punktu
8 ppkt 6, stanowi rażące naruszenie prawa i jego interesu prawnego (art. 7 ust. 1, art. 147
i następnych ustawy pzp nakładając na wykonawcę dodatkowe obciążenia, czym ogranicza
dostęp do zamówienia).
Odnosząc się do drugiego zarzutu, Protestujący uważa, iż innym przejawem
utrudniania uczciwej konkurencji jest zapis Zamawiającego stanowiący, że: „wykonawca
zobowiązany będzie przedłożyć po dokonaniu wyboru jego oferty, dodatkowy dokument
ubezpieczenia. Wolą Zamawiającego jest, aby wykonawca zawarł umowę ubezpieczenia na
kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł rocznie”.
Powyższe żądanie zawarte w treści SIWZ i treści umowy, jego zdaniem, poprzez
żądanie dodatkowej indywidualnej polisy ubezpieczeniowej, narusza zapisy działu IV ustawy:
„Umowy w sprawach zamówień publicznych”, a w szczególności narusza zapisy art. 147
i nast. ustawy, gdzie precyzuje się, jakich zabezpieczeń i w jakich formach i na jaką
okoliczność może żądać Zamawiający od wykonawcy. Określił także możliwą wysokość
takich zabezpieczeń. śądanie dodatkowych polis ubezpieczeniowych, mających być
dodatkowym zabezpieczeniem dla Zamawiającego stanowi próbę obejścia prawa.
Protestujący powołując się na § 1 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokument mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605),
stwierdził, iż Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyłącznie polisy OC dotyczącej
prowadzonej działalności gospodarczej jako takiej, na okoliczność potwierdzenia przez
wykonawcę spełniania warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, co też czyni w rozdziale I części A pkt 6C ust. 3 SIWZ
Jednocześnie, oprotestowanym zapisem Zamawiający żąda polis na sumę 200.000,00 zł.
Uważa, iż zgodnie z prawem, Zamawiający winien szukać potwierdzenia rzeczonej kondycji
poprzez np. żądanie polisy, potwierdzającej, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, ale na sumę
200.000,00 zł.
Wywodzi, iż jeżeli intencją Zamawiającego było dodatkowe zabezpieczenie się na
okoliczność udzielonego zamówienia publicznego poprzez żądanie dodatkowych polis na
łączną sumę 200.000,00 zł, to oczywistym jest, iż Zamawiający obchodzi w ten sposób
przepisy art. 147 i nast., które określają formę zabezpieczenia ewentualnych roszczeń
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, czym w sposób oczywisty
narusza prawo, mimo że jest zobowiązany do bezwzględnego przestrzegania prawa.
W związku z powyższym, na podstawie art. 180 ust. 8 Protestujący żąda od Zamawiającego
wykreślenia z treści SIWZ w zakresie zapisów rozdziału I części A punktu 8 ppkt 6.
Reasumując, na podstawie art. 180 ust. 8 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. art.
146 ust. 1 pkt 6 Ustawy pzp., z uwagi na bezprawność oprotestowanych czynności,
postanowień SIWZ i ustawowym zakazem modyfikacji treści SIWZ w zakresie dotyczącym
kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania,
wykonawca składający niniejszy protest, żąda od Zamawiającego unieważnienia
postępowania.
W dniu 29 listopada 2007 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym
(Protestującemu faxem, a innym poprzez zamieszczenie na stronie internetowej:
www.szpital-nowasol.pl ).
W dniu 30 listopada 2007 r. faxem (pismem z samego dnia, pocztą wpłynęło
06.12.2007r.) do postępowania protestacyjnego przyłączył się po stronie Protestującego
firma: Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław. Wnieśli o uwzględnienie
w całości protestu podtrzymując wszystkie zarzuty podniesione przez Protestującego.
Oświadczyli, iż posiadają interes prawny w przystąpieniu do postępowania toczącego się
w wyniku wniesionego protestu, ponieważ przedmiotowe postępowanie powinno zostać
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Z uwagi, iż postępowanie jest
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Kopię przystąpienia w/w firma przekazała równocześnie Protestującemu.
W dniu 10.12.2007 r. Zamawiający rozstrzygnął protest i oddalił go w całości.
W uzasadnieniu wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług dla dużej
placówki służby zdrowia. Świadczenie to polega nie tylko na utrzymaniu czystości i porządku
na terenie przylegającym do szpitala, czy też utrzymanie w należytym stanie sanitarnym np.
podłogi, ale również na wykonywaniu innych działań szczegółowo określonych
w poszczególnych procedurach i instrukcjach. Do wykonania tych zadań wymagane jest
prócz znajomości procedur również doświadczenie nabyte drogą praktyki w innych
podobnych placówkach. Niezachowanie wymaganych działań może wywołać nieobliczalne
skutki grożące zdrowiu i życiu pacjentów oraz poważne szkody materialne. Dalej stwierdza,
iż dotychczasowa praktyka wykazuje, że wykonawcy usług nie zawsze posiadali
wystarczające doświadczenie w wykonywaniu usług objętych przedmiotem postępowania
przetargowego.
Przedstawiając swoje zamierzenia stwierdza, iż zlecenie prac ma nastąpić dla firmy
posiadającej odpowiednie przygotowanie, wiedzę oraz doświadczenie zawodowe i z tego
względu określił ilość referencji jakie ubiegający się o zamówienie winien w ofercie
przedstawić. Ilość ta nie jest sprzeczna z przepisami prawa i nie narusza zasady uczciwej
konkurencji, lecz podyktowana jest wyłącznie troską o należyte wykonanie tego zamówienia.
Zaznaczył także, że w poprzednich postępowaniach na wykonanie tego zamówienia wymóg
w zakresie ilości referencji był identyczny, a między innymi obecnie Protestujący w tym
zakresie warunek ten spełniał.
Odnośnie kolejnego zarzutu, w zakresie wymogu zawarcia umowy ubezpieczenia OC
z firmą wygrywającą przetarg, uważa go za zupełnie bezzasadny. Ubezpieczenie OC
dotyczące prowadzonej działalności gospodarczej to przy prowadzeniu kilku podobnych
zleceń może okazać się niewystarczające. Z uwagi na fakt, iż Usługodawca będzie
wykonywał umowę w czynnym szpitalu w kontakcie z osobami chorymi lub innymi
korzystającymi z tego obiektu, będzie powodować to określone zagrożenia, a może
spowodować nawet nieobliczalną szkodę w zdrowiu lub mieniu. Odpowiedzialność wobec
poszkodowanego w takim przypadku ponosi solidarnie Szpital oraz świadczący usługi, jeżeli
spowodował lub przyczynił się do powstania szkody. Z uwagi na powyższe, Zamawiający
musi zabezpieczyć się aby współodpowiedzialny był wypłacalny. Kwota 200.000,00 zł nie
jest, jego zdaniem kwotą zawyżoną, zważywszy na wysokość odszkodowań zasądzanych
w takich przypadkach. Koszt zawarcia takiego ubezpieczenia nie jest wysoki, a wliczony on
jest w cenę usługi. Zamawiający wyjaśnia, iż niniejszy warunek nie ma związku z treścią art.
147 ustawy pzp. Wbrew stanowisku zawartemu w proteście, zabezpieczenie należytego
wykonania umowy określone w tym przepisie reguluje wzajemne stosunki stron umowy, a nie
zobowiązania za ujemne skutki działań wobec osób trzecich.
Rozstrzygnięcie Zamawiający przekazał Protestującemu i Przystępującemu w tym
samym dniu faxem (pocztą otrzymali niniejsze rozstrzygniecie 13.12.2007 r.) oraz zamieścił
na stronie internetowej: www.szpital-nowasol.pl.
W dniu 14 grudnia 2007 r. na oddalenie protestu firma Bresco wniosła odwołanie
(dowód wniesienia wpisu z dnia 14.12.2007 r.) do Urzędu Zamówień Publicznych (do
Zamawiającego dotarła pisemnie 17.12.2007 r.), zarzucając:
1. naruszenie art. 7 ust.1, art. 22, art.25 ust.1, art. 91 ust. 2 ustawy poprzez niepoprawne
określenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale I części
A punkt 6 B SIWZ,
2. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 147 ustawy, § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia wydanego na
podstawie art. 25 ust.2 ustawy poprzez określenie w rozdziale I części A punkt 8 ppkt
6 SIWZ niepoprawnego żądania,
3. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy poprzez zaniechanie
czynności unieważnienia postępowania obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy.
Następnie wniosła o:
- wykreślenie zaskarżonych zapisów SIWZ,
- unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Bresco odnosi się do rozstrzygnięcia protestu. Stwierdza,
względem pierwszego zarzutu, że sugerowanie przez Zamawiającego, iż udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy, który wprawdzie będzie spełniał wymagania dotyczące
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, ale nie będzie spełniać odpowiednich
wymagań stawianych przez Zamawiającego, może wywołać – nieobliczalne skutki grożące
zdrowi i życiu pacjentów oraz poważne szkody materialne – za nie mające żadnych podstaw
faktycznych i prawnych. Uważa, że określenie niezbędnego doświadczenia nie należy
rozumieć w taki sposób jak Zamawiający – doświadczenie nabyte drogą praktyki w innych
5 podobnych placówkach. Prawidłowe jest jego zdaniem, rozumienie niezbędnego
doświadczenia jako takiego, które stanowi konieczne i wymagane minimum doświadczenia,
nieodzownego i warunkującego należyte wykonanie usługi. Ponadto, podnosi fakt
aktualnego wykonywania przez siebie usług będących przedmiotem postępowania
przetargowego, jako znamienny. Utrzymuje twierdzenie, iż wystarczyłaby 1 referencja
dotycząca zamówienia odpowiadającego rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia. Zauważa, iż zamierzenie Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu
protestu, a odnoszące się do ilości referencji jest sprzeczne z prawem.
Odnośnie drugiego zarzutu, stwierdza, iż wbrew wyjaśnieniom Zamawiającego, ani
z treści SIWZ, ani z treści projektu umowy nie wynika, iż oprotestowane ubezpieczenie ma
być ubezpieczeniem w zakresie odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej związanej
wyłącznie z realizacją udzielonego zamówienia. Zamawiający żąda tylko zawarcia stosownej
dodatkowej umowy, nie dokonując dodatkowych zastrzeżeń. Ponadto, uważa że żądane
ubezpieczenie nie koresponduje ze wskazanym kontraktem i może okazać się nie
wystarczające. Uważa, że nie uzasadnione jest wymaganie dodatkowego ubezpieczenia,
gdy wykonawca dysponuje ubezpieczeniem OC od odpowiedzialności cywilnej na kwotę
4-krotnie wyższą. W dalszej części podtrzymuje swoje wcześniejsze twierdzenia w tym
zakresie zawarte w proteście. Uważa, że kwestionowany zapis nie ma podstaw prawnych,
narusza art.7 ust.1, art. 147 i następne ustawy pzp i w sposób niepoprawny nakłada na
wykonawcę dodatkowe obciążenia, czym ogranicza dostęp do zamówienia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu jego wniesienia.
Zamawiający w dniu 17 grudnia 2007 r. wezwał uczestników postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Nikt nie
przyłączył się do postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, na podstawie materiału dowodowego zebranego w sprawie,
z akt sprawy i wyjaśnień złożonych podczas rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, zgodnie z zapisem rozdziału I części A punktu 6 B SIWZ: „W celu
potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez Wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający żąda następujących dokumentów:
1. Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie niniejszego zamówienia – kontrakt może zahaczać o te 3 lata, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, tj.: sprzątanie minimum 5 szpitali
posiadających wszystkie strefy reżimu sanitarnego, w tym nie mniej niż 3 szpitale
o drugim poziomie referencyjnym – zał. Nr 4;
2. Dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie, tj.: wymagane
jest minimum 5 referencji ze szpitali posiadających wszystkie strefy reżimu sanitarnego
w tym nie mniej niż 3 szpitale o drugim poziomie referencyjnym w oparciu
o Rozporządzenie MZiOS z 22.12.1998 r. w sprawie Krajowej Sieci Szpitali oraz ich
poziomów referencyjnych (Dz. U. nr 164, poz.1193 z 1998 r.) potwierdzające, że
wymienione usługi zostały wykonane z należytą starannością.”
Zamawiający zastrzegł jednocześnie, iż uwzględniane będą wyłącznie referencje
wystawione przez wyżej określone szpitale. Ocena spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu odbywać się miała na zasadzie oceny oświadczeń i dokumentów:
spełnia/nie spełnia wymaganego warunku. Brak w ofercie dokumentów wymienionych m.in.
w punkcie 6 (dotyczy w/w) spowoduje zastosowanie odpowiednio zapisów art. 24 i 89 ustawy
pzp.
Ocenę zasadności takiego warunku i jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywać w kontekście jego adekwatności do
przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantować należyte wykonania zamówienia,
przy jednoczesnym zachowaniu nie dyskryminującego charakteru, winien mieć na celu
ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może
prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców (patrz:
wyrok Zespołów Arbitrów z dnia 27.10.2004 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1779/04, wyrok
Zespołów Arbitrów z dnia 04.03.2005 r., sygn. Akt. UZP/ZO/0-374/05 i wyrok Zespołów
Arbitrów z dnia 06.02.2006 r., sygn. Akt. UZP/ZO/0-281/06). Zamawiający musi mieć na
względzie interes publiczny, który wymaga, aby zamówiony produkt lub usługa został
wykonany, ale jednocześnie granicą tego interesu jest dyskryminacja, która może
uniemożliwić uczciwym wykonawcom konkurowanie podczas postępowania. Dyskryminacja
jest więc odwrotnością adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia. Warunki są
wtedy nieadekwatne, gdy w żaden sposób nie są związane z przedmiotem zamówienia
(Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych” , W-wa 2007, wyd. I,
str.205).
Skład orzekający Izby uznał, iż warunek Zamawiającego postawiony
w przedmiotowym postępowaniu nie jest zbyt wygórowany, zaś twierdzenie Odwołującego,
że wystarczające jest wykazanie się jednym zamówieniem, tj. referencją uznał za
nieuzasadnione. W tym względzie skład orzekający Izby oparł się m. in na poglądach
Zespołu Arbitrów, który tworząc model prawidłowego zachowania się, przy konstruowaniu
warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego wskazał, iż ma on obowiązek
wymagania od wykonawców wykazania się doświadczeniem jako pewną umiejętnością
zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki, a nie przeprowadzonym eksperymentem, czy też
próbą. Tak byłoby w przypadku ograniczenia się, jak tego chciałby Odwołujący, do
wymagania wykonania zaledwie jednego zadania o podobnym do przedmiotu zamówienia
charakterze. śądanie wykazania się wykonaniem przynajmniej 3 zadań w zakresie
porównywalnym nie jest żądaniem wygórowanym ograniczającym wykonawcom dostęp do
zamówienia (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 10.02.2005 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-211/05).
Jednocześnie, Skład orzekający Izby, podzielając pogląd Sądu Okręgowego w Krakowie
(wyrok z dnia 25.05.2007 r., sygn. akt XII Ga 230/07) stwierdził, iż „w sytuacji, gdy
zamówienie obejmuje usługę świadczoną na terenie szpitala, a więc w obiekcie szczególnie
wrażliwym na wszelkie nieprawidłowości i wymagającą od wykonawcy nie tylko
dysponowania odpowiednim sprzętem, ale również posiadania stosownego doświadczenia,
dającego rękojmię prawidłowego i zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego jej realizacji”
trudno Zamawiającemu zabronić dokonania sprawdzenia wiarygodności wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, ani też pozbawić go prawa do
ustalenia w jaki to sposób wykonawca ma wykazać posiadane i niezbędne w danej sytuacji
doświadczenie, jak też posiadany potencjał techniczny konieczny do właściwego wykonania
zamówienia. Zamawiający ma obowiązek postawienia warunków, które spowodują, że
wybrany wykonawca wykona zamówienie i zrobi to dobrze (Przemysław Szustakiewicz,
„Zasady Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007, wyd. I, str.209).
Mając powyższe na względzie, zdaniem składu orzekającego Izby, warunek
wykazania się minimum 3 referencjami jest w odniesieniu do zamawiających szpitali
bezwzględnie konieczny. Jednakże, w tym stanie faktycznym, zdaniem składu orzekającego
Izby, zachodzą szczególne okoliczności. Zamawiający zgodnie z oświadczeniem
pełnomocnika, znajduje się w doskonałe sytuacji finansowej i świadczone przez niego usługi
charakteryzują się wysokim, ponad przeciętnym standardem w porównaniu z innymi
szpitalami, co nie zostało zakwestionowane w toku rozprawy przez pełnomocnika
Odwołującego. Dlatego też uzasadnionym było postawienie warunku wykazania się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu sprzątania co najmniej 5 usług w szpitalu
posiadającym wszystkie strefy reżimu sanitarnego, w tym niemniej niż 3 szpitale o drugim
poziomie referencyjnym. Ponadto, w postępowaniu niniejszym złożono już oferty i według
stwierdzenia Zamawiającego – wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, przedłożyli
wymaganą liczbę referencji. Niniejsze uzasadnione jest dodatkowo faktem, iż przedmiotowe
zamówienie ma być realizowane w specjalistycznym szpitalu posiadającym wszystkie strefy
reżimu sanitarnego o drugim poziomie referencyjnym - Rozporządzenie MZiOS z 22.12.1998
r. w sprawie Krajowej Sieci Szpitali oraz ich poziomów referencyjnych (Dz. U. nr 164,
poz.1193 z 1998 r.). Postawiony warunek dał wykonawcom możliwość wykazania się
usługami o różnej wielkości i wartościach. Zamawiający świadczy usługi o wysokim
standardzie oraz będąc szpitalem o drugim poziomie referencyjnym i spełniającym wszystkie
reżimy sanitarne mógł wymagać podobnie wysokich standardów od wykonawców usług
będących przedmiotem zamówienia. Powyższe nie ogranicza zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, na co wskazuje także fakt złożenia ofert przez
wykonawców, którzy wykazali wymaganą liczbę referencji.
W tym stanie faktycznym, zdaniem składu orzekającego Izby, zostanie osiągnięty
przez Zamawiającego zamierzony cel, bez nieuzasadnionego wyłączenia dużej grupy
wykonawców. Zgodnie bowiem z ustalonym orzecznictwem nakaz zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być utożsamiany z nakazem
dopuszczania do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do
wykonania zamówienia w sposób należyty (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Zakamycze
2005).
Odnosząc się do drugiego zarzutu Odwołującego, kwestionującego zapisy SIWZ, iż
wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć po dokonaniu wyboru jego oferty dodatkowy
dokument ubezpieczenia, a wolą Zamawiającego jest, aby Wykonawca zawarł umowę
ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł rocznie, stwierdzić należy co
następuje:
Należy wyraźnie oddzielić od siebie: a) warunek udziału w postępowaniu odnoszący
się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności od b) żądania zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w związku z wykonaniem przedmiotu zmówienia. Warunek udziału w postępowaniu (a) służy
ocenie potencjału ekonomicznego i finansowego wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia i ma na celu zminimalizować zagrożenie udzielenia zamówienia podmiotowi,
który nie będzie w stanie mu sprostać. śądanie zawarcia dodatkowej umowy ubezpieczenia
ma natomiast służyć zagwarantowaniu tego, aby wykonawca, któremu zostanie udzielone
zamówienie, był w stanie je faktycznie wykonać.
W przedmiotowej sprawie oprotestowany zapis SIWZ został doprecyzowany
w projekcie umowy poprzez stwierdzenie, iż chodzi o umowę ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 200.000,00 zł rocznie.
Należy stwierdzić, iż zgodnie z zasadą swobody umów zawarcie stosownego zapisu
w umowie jest dopuszczalne i nie narusza przepisów ustawy pzp, w tym art. 147 i następne.
Zgodnie bowiem z treścią art. 139 ust. 1 ustawy pzp do umów w sprawie zamówienia
publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią
inaczej. W niniejszym przypadku przepisy te nie zawierają szczególnych regulacji; w tym
zakresie zatem zasadne jest odwołanie się do art. 353¹ Kc, o ile nie narusza to podstawowej
zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu prawa do
żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy i skupił się na w/w polisie, jako
gwarancji zabezpieczenia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych pacjentów z tytułu
konsekwencji nienależytego wykonania umowy przez wybranego wykonawcę. Fakt, iż
Zamawiający żąda polisy na kwotę nie mniejszą niż 200.000,00 zł rocznie, nie generuje po
stronie wykonawców znacznych kosztów, choć podobnie jak zabezpieczenie należytego
wykonania umowy, jest elementem cenotwórczym oferty. Poza tym, jak przyznał sam
Odwołujący, wielkość taka nie jest wygórowana. Powyższe jednak nie ogranicza równego
traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie, a także nie narusza
uczciwej konkurencji. Takie rozumienie zapisów Zamawiającego nasuwa się po łącznej
analizie tak zapisów w SIWZ, jak i projektu umowy. Usuwa to wątpliwości i bezsprzecznie
wskazuje to, iż oprotestowany zapis nie ma charakteru warunku podmiotowego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę fakt, iż polisa od odpowiedzialności
cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej odnosi się do całej działalności
poszczególnych wykonawców, a Zamawiający z uwagi na swój szczególny charakter jest
zobowiązany do zabezpieczenia się przed ewentualnymi szkodami podczas realizacji jego
kontraktu. Stwierdzenie Zamawiającego, iż wysokość takiej polisy wynikała z analizy
odszkodowań zasądzonych przez sądy w sprawach odnoszących się do szpitali, skład
orzekający Izby uznał za wiarygodne.
Mając powyższe na względzie, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, nie
znajdując podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 14 stycznia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 14.01.2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul. Robotnicza 32
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, Nowa Sól, ul. Chałubińskiego
7 protestu / protestów* z dnia 28.11.2007r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul.
Robotnicza 32
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul.
Robotnicza 32
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul.
Robotnicza 32
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne o wartości ponad 211 000 euro nr 118/07
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na usługi w zakresie kompleksowego
utrzymania czystości, zostało wszczęte przez Zamawiającego, tj. Wielospecjalistyczny
Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Chałubińskiego 7, 67-100
Nowa Sól ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich pod
numerem 2007/S 221-269570 w dniu 16 listopada 2007 r. W dniu 22 listopada 2007 r. firma
BRESCO Consultnig Spółka z o.o., ul. Robotnicza 32, 53-608 Wrocław zwana dalej Bresco
pobrała Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 28 listopada 2007 r. faxem (pismem z tego samego dnia, pocztą 29.11.2007 r.) w/w
firma wniosła protest dotyczący:
1. postanowień SIWZ, określonych przez Zamawiającego, dotyczących spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zawartych w rozdziale I części A punktu 6B,
2. postanowień SIWZ, określonych przez Zamawiającego w rozdziale I części A punktu
8 ppkt6,
3. zaniechania czynności przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez
nieunieważnienie postępowania obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy.
Protestujący na zasadzie art. 180 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej pzp, złożył
protest wobec naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22, art. 25 ust. 1, art. 91 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy pzp, § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia wydanego na
podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp, co skutkowało jego zdaniem oczywistym naruszeniem
interesu prawnego Wykonawcy składającego protest.
Następnie, odnosząc się do pierwszego zarzutu, uznając prawo do dopuszczenia
przez Zamawiającego do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie tych
wykonawców, którzy w szczególności posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie (art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp) stwierdza, iż to właśnie Zamawiający określa warunki udziału
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które to warunki udziału nie mogą
być określone w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (vide: art. 22 ust. 2 ustawy pzp).
Nadto Zamawiający, jego zdaniem, jest obowiązany przygotować i przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców (vide: art. 7 ust. 1). Uważa, iż zapisy rozdziału
I części A punktu 6 B SIWZ naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a Zamawiający nie zachowuje niezbędnej równowagi
między jego interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
publicznego a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze
wprowadzenia nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (por. np.
SO w Świdnicy z 20.12.2005r., sygn. Ca 584/05). Cytuje także orzeczenie sądu okręgowego,
zgodnie z którym niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców jest uniemożliwienie dostępu do udziału w postępowaniu lub
stawianie wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych
(por. np.. SO w Lublinie z 9.11.2005r. sygn. II Ca 587/05). Protestujący podkreśla, że
sformułowane wymagania nie mogą być nadmierne, czyli takie, które uniemożliwiają
ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego
wykonania.
Postanowienia SIWZ, określone przez Zamawiającego w rozdziale I części A pkt 6B
ust. 1 i 2, jego zdaniem, naruszają zasady uczciwej konkurencji wyrażone w normach
prawnych art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp, przeciwstawiają się utrwalonej linii
orzecznictwa i w sposób nieprawny ograniczają dostęp do zamówienia podmiotom, które nie
posiadają żądanego w SIWZ doświadczenia ale posiadają ustawowe niezbędne
doświadczenie. Zauważa, iż Zamawiający w pkt 6B SIWZ - który to punkt rzekomo wyłącznie
wskazuje jakich dokumentów żąda Zamawiający od wykonawcy, w rzeczywistości w ust.
1 określa warunek udziału wykonawcy w postępowaniu. Opis tego warunku powinien być
dokonany przez Zamawiającego w rozdziale I część A pkt 5.1) b) SIWZ. Tam Zamawiający
powinien określić precyzyjnie warunek udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym
zachowaniu zasady określonej w art. 22 ust. 2 w/w ustawy, a nie jak to uczynił w pkt 6B ust.
1 SIWZ. Powyższe działanie, jego zdaniem, polegające na rozproszeniu zapisów
dotyczących warunków udziału w postępowaniu w treści SIWZ, działa dezorientująco na
potencjalnych wykonawców, gdyż rzeczywiście Zamawiający zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2 Rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp jest uprawniony żądać
od wykonawców wykazu wykonanych usług. Może zatem wydać się, iż żądanie
Zamawiającego jest słuszne, gdyż stanowi wypełnienie normy prawnej zawartej w § 1 ust.
2 pkt 2 Rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy, jednak tak nie jest.
Oprotestowane zapisy naruszają w szczególności art. 25 ust. 1 ustawy, gdyż Zamawiający w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zatem
a contrario Zamawiającemu nie wolno żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów
zbędnych. Zamawiający nie ma prawa żądać potwierdzenia spełniania nadmiernego
wymagania Zamawiającego i przy braku spełniania tego żądania wykluczać wykonawcę
z postępowania („Brak w ofercie dokumentów wymienionych w punktach 6 i 7 spowoduje
zastosowanie odpowiednio zapisów art. 24 i 80 ustawy” – vide: k. 9 SIWZ).
Protestujący podnosi, iż potwierdzeniem spełniania warunku posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, wymaganego do osiągnięcia celu Zamawiającego, tj. należytego
wykonania zamówienia publicznego, jest już wykazanie jednej wykonanej usługi
odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
a żądanie doświadczenia zdobytego w trakcie wykonywania przez wykonawcę usługi
w 5 szpitalach, nie jest żądaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zwraca także uwagę, iż oprotestowany zapis SIWZ nosi także znamiona naruszenia
art. 91 ust. 3 ustawy pzp, gdyż stanowi próbę obejścia prawa, w szczególności ust.
3 rzeczonego artykułu, zakazującego oceny właściwości wykonawcy. Tymczasem
Zamawiający, nie określając wprost warunku udziału w postępowaniu ani nie wyrażając tego
w kryteriach oceny, w rzeczywistości dokonuje gradacji pomiędzy wykonawcami, oceniając
ich poprzez ilość referencji za wykonane usługi, oceniając pozytywnie tych wykonawców,
którzy posiadają 5 lub więcej referencji, a oceniając negatywnie tych wykonawców, którzy
posiadają 1,2,3 lub nawet 4 referencje. Przyznaje, iż Protestujący posiada niezbędną wiedzę
i doświadczenie potwierdzone 4 referencjami należytego wykonania usługi. Ponadto,
informuje, że jest od kilku lat do chwili obecnej, wykonawcą na rzecz Zamawiającego, usługi
będącej przedmiotem niniejszego postępowania. W tym okresie usługa ta była i jest
wykonywana należycie. Stwierdza, że z uwagi na ustawowy zakaz modyfikacji treści SIWZ
w oprotestowanym zakresie, Zamawiający był obowiązany do unieważnienia prowadzonego
postępowanie, nie czyniąc tego dopuścił się zaniechania ustawowego obowiązku, zaś
działanie podjęte przez Zamawiającego, polegające na takim określaniu warunku wobec
wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana, jakiego dokonał w rozdziale I części A punktu
8 ppkt 6, stanowi rażące naruszenie prawa i jego interesu prawnego (art. 7 ust. 1, art. 147
i następnych ustawy pzp nakładając na wykonawcę dodatkowe obciążenia, czym ogranicza
dostęp do zamówienia).
Odnosząc się do drugiego zarzutu, Protestujący uważa, iż innym przejawem
utrudniania uczciwej konkurencji jest zapis Zamawiającego stanowiący, że: „wykonawca
zobowiązany będzie przedłożyć po dokonaniu wyboru jego oferty, dodatkowy dokument
ubezpieczenia. Wolą Zamawiającego jest, aby wykonawca zawarł umowę ubezpieczenia na
kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł rocznie”.
Powyższe żądanie zawarte w treści SIWZ i treści umowy, jego zdaniem, poprzez
żądanie dodatkowej indywidualnej polisy ubezpieczeniowej, narusza zapisy działu IV ustawy:
„Umowy w sprawach zamówień publicznych”, a w szczególności narusza zapisy art. 147
i nast. ustawy, gdzie precyzuje się, jakich zabezpieczeń i w jakich formach i na jaką
okoliczność może żądać Zamawiający od wykonawcy. Określił także możliwą wysokość
takich zabezpieczeń. śądanie dodatkowych polis ubezpieczeniowych, mających być
dodatkowym zabezpieczeniem dla Zamawiającego stanowi próbę obejścia prawa.
Protestujący powołując się na § 1 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokument mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605),
stwierdził, iż Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyłącznie polisy OC dotyczącej
prowadzonej działalności gospodarczej jako takiej, na okoliczność potwierdzenia przez
wykonawcę spełniania warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, co też czyni w rozdziale I części A pkt 6C ust. 3 SIWZ
Jednocześnie, oprotestowanym zapisem Zamawiający żąda polis na sumę 200.000,00 zł.
Uważa, iż zgodnie z prawem, Zamawiający winien szukać potwierdzenia rzeczonej kondycji
poprzez np. żądanie polisy, potwierdzającej, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, ale na sumę
200.000,00 zł.
Wywodzi, iż jeżeli intencją Zamawiającego było dodatkowe zabezpieczenie się na
okoliczność udzielonego zamówienia publicznego poprzez żądanie dodatkowych polis na
łączną sumę 200.000,00 zł, to oczywistym jest, iż Zamawiający obchodzi w ten sposób
przepisy art. 147 i nast., które określają formę zabezpieczenia ewentualnych roszczeń
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, czym w sposób oczywisty
narusza prawo, mimo że jest zobowiązany do bezwzględnego przestrzegania prawa.
W związku z powyższym, na podstawie art. 180 ust. 8 Protestujący żąda od Zamawiającego
wykreślenia z treści SIWZ w zakresie zapisów rozdziału I części A punktu 8 ppkt 6.
Reasumując, na podstawie art. 180 ust. 8 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. art.
146 ust. 1 pkt 6 Ustawy pzp., z uwagi na bezprawność oprotestowanych czynności,
postanowień SIWZ i ustawowym zakazem modyfikacji treści SIWZ w zakresie dotyczącym
kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania,
wykonawca składający niniejszy protest, żąda od Zamawiającego unieważnienia
postępowania.
W dniu 29 listopada 2007 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym
(Protestującemu faxem, a innym poprzez zamieszczenie na stronie internetowej:
www.szpital-nowasol.pl ).
W dniu 30 listopada 2007 r. faxem (pismem z samego dnia, pocztą wpłynęło
06.12.2007r.) do postępowania protestacyjnego przyłączył się po stronie Protestującego
firma: Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław. Wnieśli o uwzględnienie
w całości protestu podtrzymując wszystkie zarzuty podniesione przez Protestującego.
Oświadczyli, iż posiadają interes prawny w przystąpieniu do postępowania toczącego się
w wyniku wniesionego protestu, ponieważ przedmiotowe postępowanie powinno zostać
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Z uwagi, iż postępowanie jest
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Kopię przystąpienia w/w firma przekazała równocześnie Protestującemu.
W dniu 10.12.2007 r. Zamawiający rozstrzygnął protest i oddalił go w całości.
W uzasadnieniu wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług dla dużej
placówki służby zdrowia. Świadczenie to polega nie tylko na utrzymaniu czystości i porządku
na terenie przylegającym do szpitala, czy też utrzymanie w należytym stanie sanitarnym np.
podłogi, ale również na wykonywaniu innych działań szczegółowo określonych
w poszczególnych procedurach i instrukcjach. Do wykonania tych zadań wymagane jest
prócz znajomości procedur również doświadczenie nabyte drogą praktyki w innych
podobnych placówkach. Niezachowanie wymaganych działań może wywołać nieobliczalne
skutki grożące zdrowiu i życiu pacjentów oraz poważne szkody materialne. Dalej stwierdza,
iż dotychczasowa praktyka wykazuje, że wykonawcy usług nie zawsze posiadali
wystarczające doświadczenie w wykonywaniu usług objętych przedmiotem postępowania
przetargowego.
Przedstawiając swoje zamierzenia stwierdza, iż zlecenie prac ma nastąpić dla firmy
posiadającej odpowiednie przygotowanie, wiedzę oraz doświadczenie zawodowe i z tego
względu określił ilość referencji jakie ubiegający się o zamówienie winien w ofercie
przedstawić. Ilość ta nie jest sprzeczna z przepisami prawa i nie narusza zasady uczciwej
konkurencji, lecz podyktowana jest wyłącznie troską o należyte wykonanie tego zamówienia.
Zaznaczył także, że w poprzednich postępowaniach na wykonanie tego zamówienia wymóg
w zakresie ilości referencji był identyczny, a między innymi obecnie Protestujący w tym
zakresie warunek ten spełniał.
Odnośnie kolejnego zarzutu, w zakresie wymogu zawarcia umowy ubezpieczenia OC
z firmą wygrywającą przetarg, uważa go za zupełnie bezzasadny. Ubezpieczenie OC
dotyczące prowadzonej działalności gospodarczej to przy prowadzeniu kilku podobnych
zleceń może okazać się niewystarczające. Z uwagi na fakt, iż Usługodawca będzie
wykonywał umowę w czynnym szpitalu w kontakcie z osobami chorymi lub innymi
korzystającymi z tego obiektu, będzie powodować to określone zagrożenia, a może
spowodować nawet nieobliczalną szkodę w zdrowiu lub mieniu. Odpowiedzialność wobec
poszkodowanego w takim przypadku ponosi solidarnie Szpital oraz świadczący usługi, jeżeli
spowodował lub przyczynił się do powstania szkody. Z uwagi na powyższe, Zamawiający
musi zabezpieczyć się aby współodpowiedzialny był wypłacalny. Kwota 200.000,00 zł nie
jest, jego zdaniem kwotą zawyżoną, zważywszy na wysokość odszkodowań zasądzanych
w takich przypadkach. Koszt zawarcia takiego ubezpieczenia nie jest wysoki, a wliczony on
jest w cenę usługi. Zamawiający wyjaśnia, iż niniejszy warunek nie ma związku z treścią art.
147 ustawy pzp. Wbrew stanowisku zawartemu w proteście, zabezpieczenie należytego
wykonania umowy określone w tym przepisie reguluje wzajemne stosunki stron umowy, a nie
zobowiązania za ujemne skutki działań wobec osób trzecich.
Rozstrzygnięcie Zamawiający przekazał Protestującemu i Przystępującemu w tym
samym dniu faxem (pocztą otrzymali niniejsze rozstrzygniecie 13.12.2007 r.) oraz zamieścił
na stronie internetowej: www.szpital-nowasol.pl.
W dniu 14 grudnia 2007 r. na oddalenie protestu firma Bresco wniosła odwołanie
(dowód wniesienia wpisu z dnia 14.12.2007 r.) do Urzędu Zamówień Publicznych (do
Zamawiającego dotarła pisemnie 17.12.2007 r.), zarzucając:
1. naruszenie art. 7 ust.1, art. 22, art.25 ust.1, art. 91 ust. 2 ustawy poprzez niepoprawne
określenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale I części
A punkt 6 B SIWZ,
2. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 147 ustawy, § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia wydanego na
podstawie art. 25 ust.2 ustawy poprzez określenie w rozdziale I części A punkt 8 ppkt
6 SIWZ niepoprawnego żądania,
3. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy poprzez zaniechanie
czynności unieważnienia postępowania obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy.
Następnie wniosła o:
- wykreślenie zaskarżonych zapisów SIWZ,
- unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Bresco odnosi się do rozstrzygnięcia protestu. Stwierdza,
względem pierwszego zarzutu, że sugerowanie przez Zamawiającego, iż udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy, który wprawdzie będzie spełniał wymagania dotyczące
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, ale nie będzie spełniać odpowiednich
wymagań stawianych przez Zamawiającego, może wywołać – nieobliczalne skutki grożące
zdrowi i życiu pacjentów oraz poważne szkody materialne – za nie mające żadnych podstaw
faktycznych i prawnych. Uważa, że określenie niezbędnego doświadczenia nie należy
rozumieć w taki sposób jak Zamawiający – doświadczenie nabyte drogą praktyki w innych
5 podobnych placówkach. Prawidłowe jest jego zdaniem, rozumienie niezbędnego
doświadczenia jako takiego, które stanowi konieczne i wymagane minimum doświadczenia,
nieodzownego i warunkującego należyte wykonanie usługi. Ponadto, podnosi fakt
aktualnego wykonywania przez siebie usług będących przedmiotem postępowania
przetargowego, jako znamienny. Utrzymuje twierdzenie, iż wystarczyłaby 1 referencja
dotycząca zamówienia odpowiadającego rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia. Zauważa, iż zamierzenie Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu
protestu, a odnoszące się do ilości referencji jest sprzeczne z prawem.
Odnośnie drugiego zarzutu, stwierdza, iż wbrew wyjaśnieniom Zamawiającego, ani
z treści SIWZ, ani z treści projektu umowy nie wynika, iż oprotestowane ubezpieczenie ma
być ubezpieczeniem w zakresie odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej związanej
wyłącznie z realizacją udzielonego zamówienia. Zamawiający żąda tylko zawarcia stosownej
dodatkowej umowy, nie dokonując dodatkowych zastrzeżeń. Ponadto, uważa że żądane
ubezpieczenie nie koresponduje ze wskazanym kontraktem i może okazać się nie
wystarczające. Uważa, że nie uzasadnione jest wymaganie dodatkowego ubezpieczenia,
gdy wykonawca dysponuje ubezpieczeniem OC od odpowiedzialności cywilnej na kwotę
4-krotnie wyższą. W dalszej części podtrzymuje swoje wcześniejsze twierdzenia w tym
zakresie zawarte w proteście. Uważa, że kwestionowany zapis nie ma podstaw prawnych,
narusza art.7 ust.1, art. 147 i następne ustawy pzp i w sposób niepoprawny nakłada na
wykonawcę dodatkowe obciążenia, czym ogranicza dostęp do zamówienia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu jego wniesienia.
Zamawiający w dniu 17 grudnia 2007 r. wezwał uczestników postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Nikt nie
przyłączył się do postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, na podstawie materiału dowodowego zebranego w sprawie,
z akt sprawy i wyjaśnień złożonych podczas rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, zgodnie z zapisem rozdziału I części A punktu 6 B SIWZ: „W celu
potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez Wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający żąda następujących dokumentów:
1. Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie niniejszego zamówienia – kontrakt może zahaczać o te 3 lata, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, tj.: sprzątanie minimum 5 szpitali
posiadających wszystkie strefy reżimu sanitarnego, w tym nie mniej niż 3 szpitale
o drugim poziomie referencyjnym – zał. Nr 4;
2. Dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie, tj.: wymagane
jest minimum 5 referencji ze szpitali posiadających wszystkie strefy reżimu sanitarnego
w tym nie mniej niż 3 szpitale o drugim poziomie referencyjnym w oparciu
o Rozporządzenie MZiOS z 22.12.1998 r. w sprawie Krajowej Sieci Szpitali oraz ich
poziomów referencyjnych (Dz. U. nr 164, poz.1193 z 1998 r.) potwierdzające, że
wymienione usługi zostały wykonane z należytą starannością.”
Zamawiający zastrzegł jednocześnie, iż uwzględniane będą wyłącznie referencje
wystawione przez wyżej określone szpitale. Ocena spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu odbywać się miała na zasadzie oceny oświadczeń i dokumentów:
spełnia/nie spełnia wymaganego warunku. Brak w ofercie dokumentów wymienionych m.in.
w punkcie 6 (dotyczy w/w) spowoduje zastosowanie odpowiednio zapisów art. 24 i 89 ustawy
pzp.
Ocenę zasadności takiego warunku i jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywać w kontekście jego adekwatności do
przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantować należyte wykonania zamówienia,
przy jednoczesnym zachowaniu nie dyskryminującego charakteru, winien mieć na celu
ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może
prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców (patrz:
wyrok Zespołów Arbitrów z dnia 27.10.2004 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1779/04, wyrok
Zespołów Arbitrów z dnia 04.03.2005 r., sygn. Akt. UZP/ZO/0-374/05 i wyrok Zespołów
Arbitrów z dnia 06.02.2006 r., sygn. Akt. UZP/ZO/0-281/06). Zamawiający musi mieć na
względzie interes publiczny, który wymaga, aby zamówiony produkt lub usługa został
wykonany, ale jednocześnie granicą tego interesu jest dyskryminacja, która może
uniemożliwić uczciwym wykonawcom konkurowanie podczas postępowania. Dyskryminacja
jest więc odwrotnością adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia. Warunki są
wtedy nieadekwatne, gdy w żaden sposób nie są związane z przedmiotem zamówienia
(Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych” , W-wa 2007, wyd. I,
str.205).
Skład orzekający Izby uznał, iż warunek Zamawiającego postawiony
w przedmiotowym postępowaniu nie jest zbyt wygórowany, zaś twierdzenie Odwołującego,
że wystarczające jest wykazanie się jednym zamówieniem, tj. referencją uznał za
nieuzasadnione. W tym względzie skład orzekający Izby oparł się m. in na poglądach
Zespołu Arbitrów, który tworząc model prawidłowego zachowania się, przy konstruowaniu
warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego wskazał, iż ma on obowiązek
wymagania od wykonawców wykazania się doświadczeniem jako pewną umiejętnością
zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki, a nie przeprowadzonym eksperymentem, czy też
próbą. Tak byłoby w przypadku ograniczenia się, jak tego chciałby Odwołujący, do
wymagania wykonania zaledwie jednego zadania o podobnym do przedmiotu zamówienia
charakterze. śądanie wykazania się wykonaniem przynajmniej 3 zadań w zakresie
porównywalnym nie jest żądaniem wygórowanym ograniczającym wykonawcom dostęp do
zamówienia (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 10.02.2005 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-211/05).
Jednocześnie, Skład orzekający Izby, podzielając pogląd Sądu Okręgowego w Krakowie
(wyrok z dnia 25.05.2007 r., sygn. akt XII Ga 230/07) stwierdził, iż „w sytuacji, gdy
zamówienie obejmuje usługę świadczoną na terenie szpitala, a więc w obiekcie szczególnie
wrażliwym na wszelkie nieprawidłowości i wymagającą od wykonawcy nie tylko
dysponowania odpowiednim sprzętem, ale również posiadania stosownego doświadczenia,
dającego rękojmię prawidłowego i zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego jej realizacji”
trudno Zamawiającemu zabronić dokonania sprawdzenia wiarygodności wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, ani też pozbawić go prawa do
ustalenia w jaki to sposób wykonawca ma wykazać posiadane i niezbędne w danej sytuacji
doświadczenie, jak też posiadany potencjał techniczny konieczny do właściwego wykonania
zamówienia. Zamawiający ma obowiązek postawienia warunków, które spowodują, że
wybrany wykonawca wykona zamówienie i zrobi to dobrze (Przemysław Szustakiewicz,
„Zasady Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007, wyd. I, str.209).
Mając powyższe na względzie, zdaniem składu orzekającego Izby, warunek
wykazania się minimum 3 referencjami jest w odniesieniu do zamawiających szpitali
bezwzględnie konieczny. Jednakże, w tym stanie faktycznym, zdaniem składu orzekającego
Izby, zachodzą szczególne okoliczności. Zamawiający zgodnie z oświadczeniem
pełnomocnika, znajduje się w doskonałe sytuacji finansowej i świadczone przez niego usługi
charakteryzują się wysokim, ponad przeciętnym standardem w porównaniu z innymi
szpitalami, co nie zostało zakwestionowane w toku rozprawy przez pełnomocnika
Odwołującego. Dlatego też uzasadnionym było postawienie warunku wykazania się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu sprzątania co najmniej 5 usług w szpitalu
posiadającym wszystkie strefy reżimu sanitarnego, w tym niemniej niż 3 szpitale o drugim
poziomie referencyjnym. Ponadto, w postępowaniu niniejszym złożono już oferty i według
stwierdzenia Zamawiającego – wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, przedłożyli
wymaganą liczbę referencji. Niniejsze uzasadnione jest dodatkowo faktem, iż przedmiotowe
zamówienie ma być realizowane w specjalistycznym szpitalu posiadającym wszystkie strefy
reżimu sanitarnego o drugim poziomie referencyjnym - Rozporządzenie MZiOS z 22.12.1998
r. w sprawie Krajowej Sieci Szpitali oraz ich poziomów referencyjnych (Dz. U. nr 164,
poz.1193 z 1998 r.). Postawiony warunek dał wykonawcom możliwość wykazania się
usługami o różnej wielkości i wartościach. Zamawiający świadczy usługi o wysokim
standardzie oraz będąc szpitalem o drugim poziomie referencyjnym i spełniającym wszystkie
reżimy sanitarne mógł wymagać podobnie wysokich standardów od wykonawców usług
będących przedmiotem zamówienia. Powyższe nie ogranicza zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, na co wskazuje także fakt złożenia ofert przez
wykonawców, którzy wykazali wymaganą liczbę referencji.
W tym stanie faktycznym, zdaniem składu orzekającego Izby, zostanie osiągnięty
przez Zamawiającego zamierzony cel, bez nieuzasadnionego wyłączenia dużej grupy
wykonawców. Zgodnie bowiem z ustalonym orzecznictwem nakaz zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być utożsamiany z nakazem
dopuszczania do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do
wykonania zamówienia w sposób należyty (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Zakamycze
2005).
Odnosząc się do drugiego zarzutu Odwołującego, kwestionującego zapisy SIWZ, iż
wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć po dokonaniu wyboru jego oferty dodatkowy
dokument ubezpieczenia, a wolą Zamawiającego jest, aby Wykonawca zawarł umowę
ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł rocznie, stwierdzić należy co
następuje:
Należy wyraźnie oddzielić od siebie: a) warunek udziału w postępowaniu odnoszący
się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności od b) żądania zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w związku z wykonaniem przedmiotu zmówienia. Warunek udziału w postępowaniu (a) służy
ocenie potencjału ekonomicznego i finansowego wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia i ma na celu zminimalizować zagrożenie udzielenia zamówienia podmiotowi,
który nie będzie w stanie mu sprostać. śądanie zawarcia dodatkowej umowy ubezpieczenia
ma natomiast służyć zagwarantowaniu tego, aby wykonawca, któremu zostanie udzielone
zamówienie, był w stanie je faktycznie wykonać.
W przedmiotowej sprawie oprotestowany zapis SIWZ został doprecyzowany
w projekcie umowy poprzez stwierdzenie, iż chodzi o umowę ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 200.000,00 zł rocznie.
Należy stwierdzić, iż zgodnie z zasadą swobody umów zawarcie stosownego zapisu
w umowie jest dopuszczalne i nie narusza przepisów ustawy pzp, w tym art. 147 i następne.
Zgodnie bowiem z treścią art. 139 ust. 1 ustawy pzp do umów w sprawie zamówienia
publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią
inaczej. W niniejszym przypadku przepisy te nie zawierają szczególnych regulacji; w tym
zakresie zatem zasadne jest odwołanie się do art. 353¹ Kc, o ile nie narusza to podstawowej
zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu prawa do
żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy i skupił się na w/w polisie, jako
gwarancji zabezpieczenia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych pacjentów z tytułu
konsekwencji nienależytego wykonania umowy przez wybranego wykonawcę. Fakt, iż
Zamawiający żąda polisy na kwotę nie mniejszą niż 200.000,00 zł rocznie, nie generuje po
stronie wykonawców znacznych kosztów, choć podobnie jak zabezpieczenie należytego
wykonania umowy, jest elementem cenotwórczym oferty. Poza tym, jak przyznał sam
Odwołujący, wielkość taka nie jest wygórowana. Powyższe jednak nie ogranicza równego
traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie, a także nie narusza
uczciwej konkurencji. Takie rozumienie zapisów Zamawiającego nasuwa się po łącznej
analizie tak zapisów w SIWZ, jak i projektu umowy. Usuwa to wątpliwości i bezsprzecznie
wskazuje to, iż oprotestowany zapis nie ma charakteru warunku podmiotowego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę fakt, iż polisa od odpowiedzialności
cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej odnosi się do całej działalności
poszczególnych wykonawców, a Zamawiający z uwagi na swój szczególny charakter jest
zobowiązany do zabezpieczenia się przed ewentualnymi szkodami podczas realizacji jego
kontraktu. Stwierdzenie Zamawiającego, iż wysokość takiej polisy wynikała z analizy
odszkodowań zasądzonych przez sądy w sprawach odnoszących się do szpitali, skład
orzekający Izby uznał za wiarygodne.
Mając powyższe na względzie, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, nie
znajdując podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić