KIO/UZP 75/07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Joanna Chabasiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/ UZP 36/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 75/07
WYROK
z dnia 21 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś
Izabela Niedziałek
Protokolant: Joanna Chabasiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 16 stycznia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Lidera Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Geodezyjno – Kartograficzne OPGK Rzeszów Spółka Akcyjna, Rzeszów, ul. Geodetów
1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rzeszów, ul. Legionów 20 protestu / protestów* z dnia
30 listopada 2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz Geokart – International Sp. z o.o., Rzeszów, ul. Wita Stwosza 44 -
po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie, Rzeszów, ul. Legionów 20
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Lidera Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Geodezyjno – Kartograficzne OPGK Rzeszów Spółka Akcyjna, Rzeszów,
ul. Geodetów 1
2) dokonać wpłaty kwoty 7.064 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rzeszów, ul. Legionów 20 na rzecz Lidera
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Kartograficzne OPGK
Rzeszów Spółka Akcyjna, Rzeszów, ul. Geodetów 1, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Lidera Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Kartograficzne
OPGK Rzeszów Spółka Akcyjna, Rzeszów, ul. Geodetów 1
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego gdzie przedmiotem postępowania jest
„Nabycie prawa do nieruchomości na cele budowlane wraz z wykonaniem dokumentacji
geodezyjno – kartograficznej i formalno – prawnej dla inwestycji „Budowa autostrady A-4 na
odcinku od Rzeszowa (węzeł wschodni) km 582+000 do Przeworska (węzeł Przeworsk) km
612+300 na terenie powiatu rzeszowskiego, łańcuckiego, przeworskiego”.
W postępowaniu oferty złożyły następujące podmioty :
- Konsorcjum firm : MBI – Małopolskie Biuro Inwestycyjne sp. z o.o. – lider, MGGP
S.A., KPG sp. z .o.o., Geores sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjno –
Kartograficznych Geomiar sp. z o.o., Agencja Geodezyjno – Prawna „Grunt” Bogdan
Grzechnik, Zenon Marzec s.c., zwane dalej Konsorcjum MBI,
- Konsorcjum firm : Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Kartograficzne OPGK Rzeszów
S.A. - lider, Helbin Barbara „Prolex” Biuro Prawno – Usługowe, Binkiewicz Nieruchomości
S.C., Biuro Prawne „Prolex” Maciej Helbin, Biuro Usługowe „Apheta” s.c., zwane dalej
Konsorcjum OPGK,
- Konsorcjum firm : Geokart International sp. z o.o. – lider, “Level” Przedsiębiorstwo
Geodezyjno – Projektowe sp. z o.o., zwane dalej Konsorcjum Geokart,
Pismem z dnia 26.11.2007r. Zamawiający poinformował Konsorcjum OPGK o
wyborze oferty Konsorcjum Geokart jako najkorzystniejszej.
W dniu 3 grudnia 2007r. Konsorcjum OPGK wniosło protest na ww. czynność. W proteście
podniosło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 1,2 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust.
1 pkt 1,2 i 4 i art. 90 ustawy Prawo Zamówień Publicznych ponadto podnosząc naruszenie §
1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Na poparcie swoich zarzutów protestujący wskazał, że warunków wymaganej praktyki
zawodowej nie spełniają Mieczysław Mucha, Łucjan Pietluch – zgłoszeni na stanowisko
kierownika prac geodezyjnych, Grzegorz Pondo, Jaromir Fiołek, Janusz Bochenek, Renata
Wojtanowska, Halina Filuś, Józef Wrona – zgłoszeni na stanowisko geodety, Barbara
Małgorzata Mochniej, Elżbieta Groszek-Biegocka, Marek Biegocki – zgłoszeni na stanowisko
pośrednika w obrocie nieruchomościami, Marek Juszczak – zgłoszony na stanowisko
rzeczoznawcy majątkowego, Maria Muszyńska, Małgorzata Sobiszewska, Jadwiga
Jabłońska, Alina Dziewulska, Mariusz Frątczak, Radomir Kubak, Marek Kondej, Juliusz
Italski, Tadeusz Siwiński – zgłoszeni na stanowiska specjalistów ds. nabywania
nieruchomości.
Ponadto protestujący wskazał, że udział Marka Juszczaka, Marii Cisek, Elżbiety
Groszek-Biegockiej, Marka Biegockiego i Barbary Mochniej sprzeczny byłby z zapisami
SIWZ dotyczącymi niemożności posługiwania się podwykonawcami.
Protestujący podniósł ponadto, że dwa osobne oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu nie potwierdzają spełniania warunków udziału przez konsorcjum
jako całość. Dalej protestujący zakwestionował doświadczenie jakim dysponuje konsorcjum
Geokart ponieważ w jego ocenie treść referencji załączonych do wykazu prac wskazywała
na to, że część wykonanych prac dotyczyła wyłącznie podziału działek i ich nabycia. Ponadto
zakwestionował czas realizacji niektórych prac.
Dodatkowo zakwestionował sposób opieczętowania wzorów formularzy.
Na koniec wskazał na możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie
Konsorcjum Geokart a tym samym na konieczność zażądania wyjaśnień na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp.
W dniu 6.12.2007r. do protestu przyłączyło się Konsorcjum Geokart opowiadając się
po stronie zamawiającego. W przystąpieniu wskazano, że protest powinien zostać oddalony
w całości jako bezzasadny. Wskazano, że osoby wymienione w ofercie spełniają warunki
postawione przez zamawiającego oraz że w przypadku uznania iż są to dokumenty
zawierające błędy zamawiający i tak musiałby wezwać do uzupełnienia tych dokumentów.
Wskazano na bezzasadność zarzutu sprzeczności oferty z treścią pkt 7.2.5 SIWZ ze
względu na jego spekulacyjny charakter, dotyczący przyszłości. Wskazano na gołosłowność
zarzutu dotyczącego błędnego wypełnienia załączników do formularza 3.2 w rubryce firma.
Ponadto wskazano na prawidłowe podpisanie oświadczeń w swojej ofercie wbrew
twierdzeniom odwołującego. Odniesiono się do zarzutu braku doświadczenia wskazując jego
bezzasadność w konfrontacji z wykonanymi zadaniami polegającymi na podziale, wycenie i
nabyciu nieruchomości które potwierdzały referencje z oddziałów GDDKiA w Warszawie i
Katowicach. Zarzut nieprawidłowego pieczętowania formularzy został uznany za bezzasadny
i bezprzedmiotowy. Na koniec wskazano na to, że kalkulując zysk w odniesieniu do
przedsięwzięcia wykonawca powinien kalkulować zysk, ale nie na nadmiernym poziomie
czego w ocenie przystępującego nie uczynił protestujący.
Pismem z dnia 12.12.2007r. doręczonym w dniu 13.12.2007r. Zamawiający oddalił
protest jako bezzasadny. Wskazał na to, że Konsorcjum Geokart posiada wymaganą przez
SIWZ wiedzę i doświadczenie konieczne do realizacji zamówienia.
Wskazał, że ww. konsorcjum dysponuje w jego ocenie wymaganą kadrą techniczną,
spełniającą warunki SIWZ jak również, że złożyło oświadczenie o spełnianiu warunków w
sposób prawidłowy. Zarzut braku wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny został oddalony
poprzez wskazanie, że nie zachodzi prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny przy
odniesieniu do wartości przedmiotu zamówienia. Wskazał również na to, że nie potwierdziły
się zarzuty dot. niewłaściwego wypełnienia formularza 3.2 w kolumnie „Firma” a ponadto
wskazał, że w świetle zapisów dotyczących ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie znajduje uzasadnienia
twierdzenie o tym, że wymagają one podpisów wszystkich uczestników konsorcjum.
W dniu 18.12.2007r. Konsorcjum OPGK wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. W odwołaniu powtórzono zarzuty wynikające z protestu. Ponadto
wskazano na to, że rozstrzygnięcie zamawiającego dotyczące rozstrzygnięcia protestu
oprócz merytorycznej wadliwości zawierało uchybienia formalne polegające na naruszeniu
art. 183 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych w taki sposób, że nie uzasadniono
swojego stanowiska a ponadto nie pouczono protestującego o sposobie i terminie wnoszenia
odwołania. Ponadto wskazano na lakoniczność uzasadnienia co w ocenie odwołującego
uniemożliwiło mu polemikę z zamawiającym. Ponadto powtórzono zarzuty związane z
brakiem doświadczenia kadry wykonawcy Konsorcjum Geokart oraz niemożnością
wypełnienia dyspozycji SIWZ w zakresie nie posługiwania się podwykonawcami wskazując,
że poszczególne osoby występujące w ofercie Konsorcjum Geokart prowadzą działalność
gospodarczą w firmach a tym samym będą musiały działać na zasadzie podwykonawstwa.
Ponadto odwołujący podniósł zarzuty związane z niezgodnością ze stanem faktycznym
oświadczeń Pani Marii Muszyńskiej, Małgorzaty Sobiczewskiej i Radomira Kubaka mających
potwierdzać udział tych osób w wykonywaniu prac przy autostradzie A-1. Wniósł przy tym o
weryfikację tych oświadczeń w GDDKiA oddział w Katowicach. Wniósł o przeprowadzenie
dowodów na potwierdzenie swojego twierdzenia. Ponadto Odwołujący wskazał, że
Zamawiający nie podzielił jego zastrzeżeń co do błędów wypełnienia załącznika do
formularza 3.2. Powtórzono również zarzut związany z nieprawidłowym złożeniem
oświadczeń o spełnianiu warunków – przez obu konsorcjantów z osobna. Ponadto
Odwołujący wskazał na braki dotyczące doświadczenia Konsorcjum Geokart a związane z
tym, że na liście prac wykonanych w danym okresie wymaganemu okresowi odpowiadają
dwie, ale nie ich zakres. Następnie odwołujący powtórzył zarzut związany z nieprawidłowym
pieczętowaniem formularzy stanowiących załączniki do oferty. Na koniec powtórzył zarzut
związany z koniecznością zażądania przez zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny czego zamawiający nie dokonał.
W dniu 31.12.2007r. do Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło przystąpienie do
odwołania po stronie zamawiającego które złożyło Konsorcjum Geokart. Przystępujący
wskazał na to, że wskazane w jego ofercie osoby spełniają warunki doświadczenia
wymaganego przez zamawiającego. Ponadto wskazał na ocenę intencji zamawiającego,
który przez zapis w SIWZ dotyczący niemożności korzystania z podwykonawców chciał
zagwarantować sobie to, że świadczenie zostanie spełnione przez określone podmioty
wymienione w ofercie a nie inne, o których zamawiający nie będzie posiadał informacji.
Ponadto wskazał na spekulacyjny charakter zarzutów odwołującego w tej części gdyż
pojęcie „dysponowanie” umożliwia w jego ocenie późniejsze zawarcie stosunków pracy lub
cywilnoprawnych ze zgłoszonymi osobami. W zakresie nieprawdziwości oświadczeń co do
potwierdzenia udziału Marii Muszyńskiej, Małgorzaty Sobiczewskiej i Radomira Kubaka
wskazano, że zarzuty te są spóźnione, gdyż nie były podniesione w proteście a ponadto
alternatywnie zażądano wezwania tych osób do złożenia zeznań w charakterze świadków.
Ponadto wskazano, że zarzuty dotyczące błędnego wypełnienia załączników do formularza
3.2 są gołosłowne i uniemożliwia to prowadzenie z nimi polemiki. Ponadto wskazano, że
oświadczenie o spełnieniu warunków zostało podpisane przez obydwu członków
konsorcjum. Odnośnie zarzutu braku doświadczenia wskazano, że zadania wyszczególnione
na wykazie prac nie musiały rozpoczynać i kończyć się w okresie 3 lat, wystarczyło, że się w
tym okresie zakończyły i były wykonywane. Zarzut braku pieczęci na formularzach również
został uznany za bezzasadny. Odnośnie zarzutu prawdopodobieństwa rażąco niskiej ceny
wskazano, że aby oferta była najkorzystniejsza, nie można w wyniku jej złożenia oczekiwać
nadmiernego zysku co umknęło odwołującemu który złożył ofertę ze znacznie wyższą ceną.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut Odwołującego polegający na tym, że w
ofercie Konsorcjum Geokart nie znalazły się dokumenty, które w sposób wymagany przez
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia potwierdziły spełnianie warunku
odpowiedniego doświadczenia kadry.
Należy tutaj wskazać na to, że SIWZ w pkt. 7.2.2 postawiła pewne wymagania
dotyczące praktyki zawodowej – w liczbie min. 5 lat po uzyskaniu uprawnień, jeśli były
wymagane. Dalej w tym zapisie wskazano, że jako doświadczenie zawodowe liczone będą
udokumentowane przez wykonawcę lata czynne zawodowo. Z kolei w dokumentach
wymaganych dla potwierdzenia spełniania warunków przez wykonawców (pkt 8.2.3 SIWZ)
Zamawiający wskazał w tym zakresie na konieczność złożenia informacji o osobach które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia na formularzu zgodnym z treścią formularza
3.2. Następnym twierdzeniem w tym punkcie było , że przedmiotowa informacja musi
zawierać dane na temat kwalifikacji wskazanych osób w formie i treści wskazanej wzorem.
Wzór załącznika do formularza 3.2 zawierał informacje na temat imienia, nazwiska,
wykształcenia, stanowiska oraz wymaganego doświadczenia. W tym ostatnim przypadku po
wyrażeniu „wymagane doświadczenie” następował dwukropek po czym wzór tabelki w której
było miejsce na wpisanie wymaganego doświadczenia, opisu zadań potwierdzających
spełnienie wymogu, czasu trwania od – do w miesiącach i latach, stanowiska i firmy. Na dole
było miejsce na podpisy osoby wskazanej oraz wykonawcy. Trzeba wskazać, że nie było
żadnego stwierdzenia na którego podstawie można było przypuszczać, że tabelka ta ma
charakter pomocniczy. Całokształt wymagań określonych w SIWZ w połączeniu z wzorem
załącznika do formularza 3.2 wskazywał wręcz, że tabelka ta była obligatoryjna w zakresie
wskazania w niej wymaganych co najmniej 5 lat doświadczenia. Wskazują na to ww.
określenia takie jak – „udokumentowane”, „w formie i treści wskazanej wzorem” oraz, że
informacja „musi” zawierać dane na temat kwalifikacji osób. Te „dane” określone były we
wzorze załącznika do formularza 3.2 zarówno w miejscach do wpisania jak i w tabelce.
Reasumując – informacje zawarte w tabelce w ocenie Izby nie miały charakteru wyłącznie
pomocniczego, ale każdy z wykonawców powinien zawrzeć tam informacje potwierdzające
spełnianie wymogu zamawiającego – dotyczącego 5 letniego okresu pracy zawodowej.
W przedmiotowej sytuacji Wykonawca – Konsorcjum Geokart nie złożył wymaganych
dokumentów w zakresie kadry – złożone załączniki nie są dokumentami wymaganymi przez
Zamawiającego. Nie można jednak twierdzić, że wykonawca Geokart nie spełnia warunków
wymaganych przez Zamawiającego, gdyż z dokumentacji i całokształtu sprawy wynika
jedynie fakt, że błędnie wpisał przykładowe prace wykonywane przez osoby którymi
dysponuje. Aby spełnić wymogi wynikające z zasady równego traktowania wykonawców i
potwierdzić fakt spełniania warunków udziału w postępowaniu należałoby wezwać tego
wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych do
uzupełnienia dokumentów wskazując, że w tabelkach w załączniku do formularza 3.2
powinien wpisać informacje potwierdzające w pełni 5 letnie doświadczenie danej osoby a nie
przykładowe prace wykonywane przez te osoby.
W ocenie Izby nie ma podstaw do zakwestionowania oferty Konsorcjum Geokart pod
kątem występowania w niej podwykonawców a tym samym jako sprzecznej z zapisami
SIWZ. Wykonawca nie zgłosił w swojej ofercie podwykonawców, oświadczył jedynie, że przy
wykonywaniu zadania będzie korzystał z usług osób które następnie wskazał w
formularzach. Z dokładnej analizy dokumentacji sprawy – w szczególności oferty Konsorcjum
Geokart, treści odwołania oraz złożonych na rozprawie dowodów w postaci odpisów z
ewidencji działalności gospodarczej oraz wydruku wyszukiwania jak również z oświadczeń
stron na rozprawie wynikało, że poszczególne osoby zgłoszone w ofercie Geokart - Marek
Juszczak, Maria Cisek, Elżbieta Groszek-Biegocka, Marek Biegocki i Barbara Mochniej
obecnie prowadzą działalność gospodarczą niektóre jako osoby fizyczne a niektóre w formie
spółki z o.o. Obecnie porządek prawny w RP gwarantuje wolność prowadzenia działalności
gospodarczej a jej ograniczenia mogą następować wyłącznie poprzez wprowadzanie
odpowiednich regulacji prawnych – o randze ustawowej. Wymaganie od zamawiającego, aby
zakazał składania ofert w których znajdować się będą osoby prowadzące w chwili obecnej
działalność gospodarczą byłoby naruszeniem podstawowych zasad gospodarki rynkowej jak
również złamaniem zasady wolności działalności gospodarczej. Trudności faktyczne, jakie
mogą nastąpić w postaci możliwości naruszenia w przyszłości przepisów ustawy o
gospodarce nieruchomościami będą obciążały podmioty które tą ustawę mogą naruszyć.
Faktu prowadzenia działalności gospodarczej przez ww. osoby nie można wiązać z
zakazem podwykonawstwa zawartym w SIWZ, który zapewne nie był zawarty w celu
uniemożliwienia naruszania w bardziej lub mniej odległej przyszłości przepisów o
gospodarce nieruchomościami ale po to, aby zagwarantować wykonanie zamówienia przez
podmioty „sprawdzone” wcześniej przez Zamawiającego. Trzeba również pamiętać, że
pomimo twierdzeń o niemożliwości zawieszenia działalności gospodarczej lub twierdzeń o
niemożliwości zakończenia tej działalności w okresie miesięcznym należy pozostawić
działania w tym zakresie podmiotom, które będą wykonywać prace. W ich najlepszym
interesie należy działanie zgodne z prawem w związku z powyższym należy w ich gestii
pozostawić działania związane z takim uregulowaniem form swojej działalności, aby nie
pozostawać w sprzeczności z ustawą o gospodarce nieruchomościami. Ponadto należy
podkreślić, że Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do zakazywania
poszczególnym osobom prowadzenia działalności gospodarczej tylko dlatego, że w
przyszłości mogą podpisać umowę w wyniku której w dalszej przyszłości będą mogły
naruszyć przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami.
Zarzut nieprawidłowego podpisania oświadczenia o spełnieniu warunków w
postępowaniu nie znalazł potwierdzenia, ponieważ z materiału dowodowego w postaci oferty
Konsorcjum Geokart wynikało, że znajdowały się w niej dwa oświadczenia – z czego jedno
podpisane przez obydwa podmioty –str. 6 oferty. Było to zgodne ze wszystkimi
wymaganiami ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz SIWZ.
Zarzut związany z brakiem potwierdzenia wymaganego doświadczenia nie znalazł
potwierdzenia w materiale dowodowym. Analizie zostały poddane wymagania wynikające z
SIWZ oraz właściwe dokumenty złożone w ofercie. Wymagane doświadczenie dotyczyć
miało wykonania „Dokumentacji geodezyjno – kartograficznej związanej z nabywaniem
nieruchomości i czasowym korzystaniem z nieruchomości” oraz „Dokumentacji formalno
prawnej niezbędnej dla celów nabywania nieruchomości i nabywania praw do czasowego
korzystania z nieruchomości wraz z prowadzeniem procedury nabycia nieruchomości” w
rozmiarze co najmniej 200 działek. Z oferty Konsorcjum Geokart na stronie 91 w poz. 1
wynika, że wykonywano prace na rzecz GDDKiA oddział w Warszawie polegające na
podziale, wycenie i nabywaniu gruntów wraz z wpisem do ksiąg wieczystych na obwodnicy
Wyszkowa na liczbę 768 działek. Z referencji wynikało, że w okresie 28.05.2002r. –
29.06.2005r. wykonano dokumentację geodezyjno – kartograficzną i formalno – prawną w
celu nabycia nieruchomości pod budowę obwodnicy miasta Wyszków z nabyciem działek i
wpisem do ksiąg wieczystych. Z oferty Geokart w na stronie 91 poz. 2 wynika, że wykonano
podziały, wyceny i nabycie gruntów wraz z wpisem do ksiąg wieczystych na łączną liczbę853
działki na autostradzie A-1 Węzeł Rząsawa gdzie zamawiającym była GDDKiA Oddział w
Katowicach. Z referencji w tym zakresie wynikało, że wykonano „wszelkich niezbędnych
czynności mających na celu nabycie nieruchomości wraz z opracowaniem dokumentacji
geodezyjno – kartograficznej i formalno – prawnej niezbędnych do nabycia nieruchomości
pod budowę autostrady A-1 …..”. Izba uznała, że treść dokumentów w ofercie odpowiada
warunkom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że wskazane
na stronie 91 w poz. 1 i 2 prace odpowiadają zarówno 3 letniemu okresowi w jakim powinny
być wykonywane jak również zakresowi wymagań zamawiającego. Trzeba tutaj podkreślić,
że swoje twierdzenie o niepełności prac odwołujący opiera jedynie na tym, że odpowiedni
podpunkt nie znalazł się w referencjach. Poza oświadczeniem o swoich wątpliwościach w
tym zakresie nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojej tezy. A tymczasem
wskazać należy, że zamawiającym w tej sprawie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad oddział w Rzeszowie – podmiot ten związany jest z zamawiającymi
wystawiającymi referencje i nie ma wątpliwości co do zakresu wykonywanych prac. Ponadto
przedstawiciel Konsorcjum Geokart oświadczył, że w zakresie prac były wykonywane zajęcia
związane z uczestnictwem w wycenie tych nieruchomości. To twierdzenie znajduje również
odbicie bezpośrednio ofercie gdzie w poz. Nr 1 i 2 na str. 91 wskazano „podziały, wyceny i
nabycie gruntów z wpisem do ksiąg wieczystych”. Odwołujący poza swoim twierdzeniem nie
wniósł żadnych dowodów które mogłyby potwierdzić jego tezę.
Nie znalazł uzasadnienia zarzut związany z nieprawidłowym pieczętowaniem
formularzy stanowiących załączniki do oferty gdzie jak uważał Odwołujący powinny się
znajdować pieczęcie wszystkich wykonawców a nie tylko lidera konsorcjum. Po pierwsze –
zwrot „pieczęć Wykonawcy (Wykonawców)” nie oznacza, że na tych formularza musiałyby
znaleźć się pieczęcie wszystkich podmiotów – konsorcjantów, ale, że powinna się tam
znaleźć pieczęć jednego z nich (w przypadku konsorcjum – lidera). Sformułowanie
„…(Wykonawców)” nie wskazuje na obowiązek ale ewentualnie na możliwość pieczętowania
tych formularzy przez kilku wykonawców. Ponadto wskazać należy, że na rozprawie
sprawdzono pod tym względem ofertę Odwołującego – konsorcjum złożonego z 7
podmiotów i nie stwierdzono, aby wszyscy oni składali pieczęć na formularzach. Ponadto
należy wskazać na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 gdzie ustawa odnosi się do sprzeczności
treściowej a nie formy.
Zarzut dotyczący konieczności wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych nie znalazł potwierdzenia w całokształcie materiału
dowodowego. Przede wszystkim należało zwrócić uwagę na porównanie ceny z oferty
Konsorcjum Geokart. Cena w ofercie wynosi 3.174.989,00 zł, natomiast cena z szacowania
2.676.000,00 zł netto. Wartość przeznaczona na finansowanie zamówienia wynosi
3,264,720,00 zł brutto. W przedmiotowej sytuacji zamawiający nie miał wystarczających
przesłanek argumentujących konieczność zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień na podstawie art. 90, ponieważ cena w ofercie wykonawcy nie odbiegała w
sposób uzasadniający przypuszczenie, że jest ona rażąco niska. Z art. 90 nie wynika, że w
każdej sytuacji kiedy inny wykonawca uważa, że cena jego konkurenta jest rażąco niska
Zamawiający musi wzywać tego przedsiębiorcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
Konieczność taka zachodzi w sytuacji kiedy jest ona w istotny sposób niższa od
oszacowanej z należytą starannością wartości zamówienia. Argument odwołującego
dotyczący ceny złożonej w poprzednim przetargu nie został uwzględniony, gdyż
rozpatrywanie poziomów cen powinno odbywać się w ramach tego samego przetargu,
Stanowisko to poparte jest również orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. KIO/
UZP 36/07) gdzie podkreślono, że cenę należy odnieść do toczącego się postępowania, a
nie do rozstrzygniętego rok wcześniej.
W odniesieniu do zarzutu nieprawdziwości oświadczeń złożonych na potwierdzenie
doświadczenia zawodowego Marii Muszyńskiej, Małgorzaty Sobiczewskiej i Radomira
Kubaka należało uznać, że nie został on podniesiony w proteście, wobec czego w niniejszej
sytuacji obowiązuje zakaz wynikający z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Z zakazu tego wynika, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były podniesione
w proteście. Próba utożsamienia tego zarzutu z zarzutem dotyczącym braku doświadczenia
kadry w ofercie Konsorcjum Geokart nie znalazła potwierdzenia. Po dokładnej analizie treści
protestu i odwołania stwierdzić należało, że zarzut ten dotyczy nieprawdziwości oświadczeń
ww. osób, dotyczących wykonywania prac przy autostradzie A-1 na rzecz GDDKiA oddział w
Katowicach. W tej sytuacji nie zachodzi tożsamość tego zarzutu z zarzutem braku
doświadczenia kadry wynikającego z błędnego wypełnienia załączników do formularza 3.2.
Zamawiający powinien mieć możliwość odniesienia się do tego zarzutu tj. zarzut ten
powinien się znaleźć w proteście i w tej sytuacji Zamawiający mógłby poprosić wykonawcę o
wyjaśnienia jak również zwrócić się do GDDKiA Katowice o potwierdzenie uczestnictwa tych
osób w wykonywaniu prac. Nie miał takiej możliwości. Regulacja wynikająca z art. 191 ust. 3
ustawy Prawo Zamówień Publicznych ma stanowić ochronę przed podnoszeniem na etapie
odwołania okoliczności nie znanych wcześniej zamawiającemu i w tym zakresie znalazła
zastosowanie w przedmiotowej sytuacji.
Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 183 ust. 4 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych mogłyby być rozpatrywane jedynie w kontekście art. 191 ust. 3
ustawy. Oznacza to, że naruszenie tego przepisu mogłoby stanowić przesłankę
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdyby zostało uznane za
wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego w
rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Po przeanalizowaniu treści przepisu art. 146 ust.
1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych dotyczącego przypadków nieważności umowy o
udzielenie zamówienia publicznego stwierdzić należało, że nie w niniejszej sytuacji nie
znalazły one zastosowania. W szczególności zwrócić należało uwagę na treść art. 146 ust. 1
pkt 5 wskazującego na wybór oferty z rażącym naruszeniem ustawy – w przedmiotowej
sytuacji zamawiający dokonał wyboru oferty znacznie wcześniej przed dokonaniem
rozstrzygnięcia protestu a w związku z powyższym nawet gdyby można było uznać
naruszenie art. 183 ust. 4 poprzez nie zamieszczenie w rozstrzygnięciu protestu pouczenia o
sposobie i terminie wniesienia odwołania za „rażące” to i tak nie znalazłoby to odbicia w
przepisie art. 146 ust. 1 pkt 5 z powodu braku związku z wyborem oferty. W odniesieniu do
art. 146 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych również naruszenie art. 183 ust. 4
nie może mieć zastosowania ponieważ przepis ten wymaga aby naruszenie przepisów
określonych w ustawie miało wpływ na wynik tego postępowania. W niniejszej sytuacji
zwięzłe rozstrzygnięcie protestu oraz brak pouczenia o sposobie i terminie wniesienia
odwołania nie miały wpływu na wynik postępowania. Zaznaczyć należy, że w niniejszym
przypadku Odwołujący wniósł odwołanie w terminie, w odpowiedniej formie, zostało ono
profesjonalnie sporządzone. Brak pouczenia i sposobie i terminie wniesienia odwołania nie
miał więc wpływu na wynik postępowania – prawa odwołującego do przysługujących mu
środków ochrony prawnej doznały uszczerbku poprzez nie powzięcie informacji z
rozstrzygnięcia protestu o sposobie i terminie wniesienia odwołania ale nie znalazło to
jednak odzwierciedlenia przedmiotowej sytuacji gdyż wniósł prawidłowo odwołanie i miał
pełną możliwość prezentowania swoich zarzutów na jawnej rozprawie.
W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego braku udokumentowania
doświadczenia kadry Konsorcjum Geokart w związku z błędnym wypełnieniem załączników
do formularza 3.2 odwołanie należało uwzględnić i nakazać zamawiającemu dokonanie
powtórnej oceny ofert.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 21 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś
Izabela Niedziałek
Protokolant: Joanna Chabasiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 16 stycznia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Lidera Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Geodezyjno – Kartograficzne OPGK Rzeszów Spółka Akcyjna, Rzeszów, ul. Geodetów
1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rzeszów, ul. Legionów 20 protestu / protestów* z dnia
30 listopada 2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz Geokart – International Sp. z o.o., Rzeszów, ul. Wita Stwosza 44 -
po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie, Rzeszów, ul. Legionów 20
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Lidera Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Geodezyjno – Kartograficzne OPGK Rzeszów Spółka Akcyjna, Rzeszów,
ul. Geodetów 1
2) dokonać wpłaty kwoty 7.064 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rzeszów, ul. Legionów 20 na rzecz Lidera
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Kartograficzne OPGK
Rzeszów Spółka Akcyjna, Rzeszów, ul. Geodetów 1, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Lidera Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Kartograficzne
OPGK Rzeszów Spółka Akcyjna, Rzeszów, ul. Geodetów 1
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego gdzie przedmiotem postępowania jest
„Nabycie prawa do nieruchomości na cele budowlane wraz z wykonaniem dokumentacji
geodezyjno – kartograficznej i formalno – prawnej dla inwestycji „Budowa autostrady A-4 na
odcinku od Rzeszowa (węzeł wschodni) km 582+000 do Przeworska (węzeł Przeworsk) km
612+300 na terenie powiatu rzeszowskiego, łańcuckiego, przeworskiego”.
W postępowaniu oferty złożyły następujące podmioty :
- Konsorcjum firm : MBI – Małopolskie Biuro Inwestycyjne sp. z o.o. – lider, MGGP
S.A., KPG sp. z .o.o., Geores sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjno –
Kartograficznych Geomiar sp. z o.o., Agencja Geodezyjno – Prawna „Grunt” Bogdan
Grzechnik, Zenon Marzec s.c., zwane dalej Konsorcjum MBI,
- Konsorcjum firm : Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Kartograficzne OPGK Rzeszów
S.A. - lider, Helbin Barbara „Prolex” Biuro Prawno – Usługowe, Binkiewicz Nieruchomości
S.C., Biuro Prawne „Prolex” Maciej Helbin, Biuro Usługowe „Apheta” s.c., zwane dalej
Konsorcjum OPGK,
- Konsorcjum firm : Geokart International sp. z o.o. – lider, “Level” Przedsiębiorstwo
Geodezyjno – Projektowe sp. z o.o., zwane dalej Konsorcjum Geokart,
Pismem z dnia 26.11.2007r. Zamawiający poinformował Konsorcjum OPGK o
wyborze oferty Konsorcjum Geokart jako najkorzystniejszej.
W dniu 3 grudnia 2007r. Konsorcjum OPGK wniosło protest na ww. czynność. W proteście
podniosło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 1,2 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust.
1 pkt 1,2 i 4 i art. 90 ustawy Prawo Zamówień Publicznych ponadto podnosząc naruszenie §
1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Na poparcie swoich zarzutów protestujący wskazał, że warunków wymaganej praktyki
zawodowej nie spełniają Mieczysław Mucha, Łucjan Pietluch – zgłoszeni na stanowisko
kierownika prac geodezyjnych, Grzegorz Pondo, Jaromir Fiołek, Janusz Bochenek, Renata
Wojtanowska, Halina Filuś, Józef Wrona – zgłoszeni na stanowisko geodety, Barbara
Małgorzata Mochniej, Elżbieta Groszek-Biegocka, Marek Biegocki – zgłoszeni na stanowisko
pośrednika w obrocie nieruchomościami, Marek Juszczak – zgłoszony na stanowisko
rzeczoznawcy majątkowego, Maria Muszyńska, Małgorzata Sobiszewska, Jadwiga
Jabłońska, Alina Dziewulska, Mariusz Frątczak, Radomir Kubak, Marek Kondej, Juliusz
Italski, Tadeusz Siwiński – zgłoszeni na stanowiska specjalistów ds. nabywania
nieruchomości.
Ponadto protestujący wskazał, że udział Marka Juszczaka, Marii Cisek, Elżbiety
Groszek-Biegockiej, Marka Biegockiego i Barbary Mochniej sprzeczny byłby z zapisami
SIWZ dotyczącymi niemożności posługiwania się podwykonawcami.
Protestujący podniósł ponadto, że dwa osobne oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu nie potwierdzają spełniania warunków udziału przez konsorcjum
jako całość. Dalej protestujący zakwestionował doświadczenie jakim dysponuje konsorcjum
Geokart ponieważ w jego ocenie treść referencji załączonych do wykazu prac wskazywała
na to, że część wykonanych prac dotyczyła wyłącznie podziału działek i ich nabycia. Ponadto
zakwestionował czas realizacji niektórych prac.
Dodatkowo zakwestionował sposób opieczętowania wzorów formularzy.
Na koniec wskazał na możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie
Konsorcjum Geokart a tym samym na konieczność zażądania wyjaśnień na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp.
W dniu 6.12.2007r. do protestu przyłączyło się Konsorcjum Geokart opowiadając się
po stronie zamawiającego. W przystąpieniu wskazano, że protest powinien zostać oddalony
w całości jako bezzasadny. Wskazano, że osoby wymienione w ofercie spełniają warunki
postawione przez zamawiającego oraz że w przypadku uznania iż są to dokumenty
zawierające błędy zamawiający i tak musiałby wezwać do uzupełnienia tych dokumentów.
Wskazano na bezzasadność zarzutu sprzeczności oferty z treścią pkt 7.2.5 SIWZ ze
względu na jego spekulacyjny charakter, dotyczący przyszłości. Wskazano na gołosłowność
zarzutu dotyczącego błędnego wypełnienia załączników do formularza 3.2 w rubryce firma.
Ponadto wskazano na prawidłowe podpisanie oświadczeń w swojej ofercie wbrew
twierdzeniom odwołującego. Odniesiono się do zarzutu braku doświadczenia wskazując jego
bezzasadność w konfrontacji z wykonanymi zadaniami polegającymi na podziale, wycenie i
nabyciu nieruchomości które potwierdzały referencje z oddziałów GDDKiA w Warszawie i
Katowicach. Zarzut nieprawidłowego pieczętowania formularzy został uznany za bezzasadny
i bezprzedmiotowy. Na koniec wskazano na to, że kalkulując zysk w odniesieniu do
przedsięwzięcia wykonawca powinien kalkulować zysk, ale nie na nadmiernym poziomie
czego w ocenie przystępującego nie uczynił protestujący.
Pismem z dnia 12.12.2007r. doręczonym w dniu 13.12.2007r. Zamawiający oddalił
protest jako bezzasadny. Wskazał na to, że Konsorcjum Geokart posiada wymaganą przez
SIWZ wiedzę i doświadczenie konieczne do realizacji zamówienia.
Wskazał, że ww. konsorcjum dysponuje w jego ocenie wymaganą kadrą techniczną,
spełniającą warunki SIWZ jak również, że złożyło oświadczenie o spełnianiu warunków w
sposób prawidłowy. Zarzut braku wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny został oddalony
poprzez wskazanie, że nie zachodzi prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny przy
odniesieniu do wartości przedmiotu zamówienia. Wskazał również na to, że nie potwierdziły
się zarzuty dot. niewłaściwego wypełnienia formularza 3.2 w kolumnie „Firma” a ponadto
wskazał, że w świetle zapisów dotyczących ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie znajduje uzasadnienia
twierdzenie o tym, że wymagają one podpisów wszystkich uczestników konsorcjum.
W dniu 18.12.2007r. Konsorcjum OPGK wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. W odwołaniu powtórzono zarzuty wynikające z protestu. Ponadto
wskazano na to, że rozstrzygnięcie zamawiającego dotyczące rozstrzygnięcia protestu
oprócz merytorycznej wadliwości zawierało uchybienia formalne polegające na naruszeniu
art. 183 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych w taki sposób, że nie uzasadniono
swojego stanowiska a ponadto nie pouczono protestującego o sposobie i terminie wnoszenia
odwołania. Ponadto wskazano na lakoniczność uzasadnienia co w ocenie odwołującego
uniemożliwiło mu polemikę z zamawiającym. Ponadto powtórzono zarzuty związane z
brakiem doświadczenia kadry wykonawcy Konsorcjum Geokart oraz niemożnością
wypełnienia dyspozycji SIWZ w zakresie nie posługiwania się podwykonawcami wskazując,
że poszczególne osoby występujące w ofercie Konsorcjum Geokart prowadzą działalność
gospodarczą w firmach a tym samym będą musiały działać na zasadzie podwykonawstwa.
Ponadto odwołujący podniósł zarzuty związane z niezgodnością ze stanem faktycznym
oświadczeń Pani Marii Muszyńskiej, Małgorzaty Sobiczewskiej i Radomira Kubaka mających
potwierdzać udział tych osób w wykonywaniu prac przy autostradzie A-1. Wniósł przy tym o
weryfikację tych oświadczeń w GDDKiA oddział w Katowicach. Wniósł o przeprowadzenie
dowodów na potwierdzenie swojego twierdzenia. Ponadto Odwołujący wskazał, że
Zamawiający nie podzielił jego zastrzeżeń co do błędów wypełnienia załącznika do
formularza 3.2. Powtórzono również zarzut związany z nieprawidłowym złożeniem
oświadczeń o spełnianiu warunków – przez obu konsorcjantów z osobna. Ponadto
Odwołujący wskazał na braki dotyczące doświadczenia Konsorcjum Geokart a związane z
tym, że na liście prac wykonanych w danym okresie wymaganemu okresowi odpowiadają
dwie, ale nie ich zakres. Następnie odwołujący powtórzył zarzut związany z nieprawidłowym
pieczętowaniem formularzy stanowiących załączniki do oferty. Na koniec powtórzył zarzut
związany z koniecznością zażądania przez zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny czego zamawiający nie dokonał.
W dniu 31.12.2007r. do Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło przystąpienie do
odwołania po stronie zamawiającego które złożyło Konsorcjum Geokart. Przystępujący
wskazał na to, że wskazane w jego ofercie osoby spełniają warunki doświadczenia
wymaganego przez zamawiającego. Ponadto wskazał na ocenę intencji zamawiającego,
który przez zapis w SIWZ dotyczący niemożności korzystania z podwykonawców chciał
zagwarantować sobie to, że świadczenie zostanie spełnione przez określone podmioty
wymienione w ofercie a nie inne, o których zamawiający nie będzie posiadał informacji.
Ponadto wskazał na spekulacyjny charakter zarzutów odwołującego w tej części gdyż
pojęcie „dysponowanie” umożliwia w jego ocenie późniejsze zawarcie stosunków pracy lub
cywilnoprawnych ze zgłoszonymi osobami. W zakresie nieprawdziwości oświadczeń co do
potwierdzenia udziału Marii Muszyńskiej, Małgorzaty Sobiczewskiej i Radomira Kubaka
wskazano, że zarzuty te są spóźnione, gdyż nie były podniesione w proteście a ponadto
alternatywnie zażądano wezwania tych osób do złożenia zeznań w charakterze świadków.
Ponadto wskazano, że zarzuty dotyczące błędnego wypełnienia załączników do formularza
3.2 są gołosłowne i uniemożliwia to prowadzenie z nimi polemiki. Ponadto wskazano, że
oświadczenie o spełnieniu warunków zostało podpisane przez obydwu członków
konsorcjum. Odnośnie zarzutu braku doświadczenia wskazano, że zadania wyszczególnione
na wykazie prac nie musiały rozpoczynać i kończyć się w okresie 3 lat, wystarczyło, że się w
tym okresie zakończyły i były wykonywane. Zarzut braku pieczęci na formularzach również
został uznany za bezzasadny. Odnośnie zarzutu prawdopodobieństwa rażąco niskiej ceny
wskazano, że aby oferta była najkorzystniejsza, nie można w wyniku jej złożenia oczekiwać
nadmiernego zysku co umknęło odwołującemu który złożył ofertę ze znacznie wyższą ceną.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut Odwołującego polegający na tym, że w
ofercie Konsorcjum Geokart nie znalazły się dokumenty, które w sposób wymagany przez
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia potwierdziły spełnianie warunku
odpowiedniego doświadczenia kadry.
Należy tutaj wskazać na to, że SIWZ w pkt. 7.2.2 postawiła pewne wymagania
dotyczące praktyki zawodowej – w liczbie min. 5 lat po uzyskaniu uprawnień, jeśli były
wymagane. Dalej w tym zapisie wskazano, że jako doświadczenie zawodowe liczone będą
udokumentowane przez wykonawcę lata czynne zawodowo. Z kolei w dokumentach
wymaganych dla potwierdzenia spełniania warunków przez wykonawców (pkt 8.2.3 SIWZ)
Zamawiający wskazał w tym zakresie na konieczność złożenia informacji o osobach które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia na formularzu zgodnym z treścią formularza
3.2. Następnym twierdzeniem w tym punkcie było , że przedmiotowa informacja musi
zawierać dane na temat kwalifikacji wskazanych osób w formie i treści wskazanej wzorem.
Wzór załącznika do formularza 3.2 zawierał informacje na temat imienia, nazwiska,
wykształcenia, stanowiska oraz wymaganego doświadczenia. W tym ostatnim przypadku po
wyrażeniu „wymagane doświadczenie” następował dwukropek po czym wzór tabelki w której
było miejsce na wpisanie wymaganego doświadczenia, opisu zadań potwierdzających
spełnienie wymogu, czasu trwania od – do w miesiącach i latach, stanowiska i firmy. Na dole
było miejsce na podpisy osoby wskazanej oraz wykonawcy. Trzeba wskazać, że nie było
żadnego stwierdzenia na którego podstawie można było przypuszczać, że tabelka ta ma
charakter pomocniczy. Całokształt wymagań określonych w SIWZ w połączeniu z wzorem
załącznika do formularza 3.2 wskazywał wręcz, że tabelka ta była obligatoryjna w zakresie
wskazania w niej wymaganych co najmniej 5 lat doświadczenia. Wskazują na to ww.
określenia takie jak – „udokumentowane”, „w formie i treści wskazanej wzorem” oraz, że
informacja „musi” zawierać dane na temat kwalifikacji osób. Te „dane” określone były we
wzorze załącznika do formularza 3.2 zarówno w miejscach do wpisania jak i w tabelce.
Reasumując – informacje zawarte w tabelce w ocenie Izby nie miały charakteru wyłącznie
pomocniczego, ale każdy z wykonawców powinien zawrzeć tam informacje potwierdzające
spełnianie wymogu zamawiającego – dotyczącego 5 letniego okresu pracy zawodowej.
W przedmiotowej sytuacji Wykonawca – Konsorcjum Geokart nie złożył wymaganych
dokumentów w zakresie kadry – złożone załączniki nie są dokumentami wymaganymi przez
Zamawiającego. Nie można jednak twierdzić, że wykonawca Geokart nie spełnia warunków
wymaganych przez Zamawiającego, gdyż z dokumentacji i całokształtu sprawy wynika
jedynie fakt, że błędnie wpisał przykładowe prace wykonywane przez osoby którymi
dysponuje. Aby spełnić wymogi wynikające z zasady równego traktowania wykonawców i
potwierdzić fakt spełniania warunków udziału w postępowaniu należałoby wezwać tego
wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych do
uzupełnienia dokumentów wskazując, że w tabelkach w załączniku do formularza 3.2
powinien wpisać informacje potwierdzające w pełni 5 letnie doświadczenie danej osoby a nie
przykładowe prace wykonywane przez te osoby.
W ocenie Izby nie ma podstaw do zakwestionowania oferty Konsorcjum Geokart pod
kątem występowania w niej podwykonawców a tym samym jako sprzecznej z zapisami
SIWZ. Wykonawca nie zgłosił w swojej ofercie podwykonawców, oświadczył jedynie, że przy
wykonywaniu zadania będzie korzystał z usług osób które następnie wskazał w
formularzach. Z dokładnej analizy dokumentacji sprawy – w szczególności oferty Konsorcjum
Geokart, treści odwołania oraz złożonych na rozprawie dowodów w postaci odpisów z
ewidencji działalności gospodarczej oraz wydruku wyszukiwania jak również z oświadczeń
stron na rozprawie wynikało, że poszczególne osoby zgłoszone w ofercie Geokart - Marek
Juszczak, Maria Cisek, Elżbieta Groszek-Biegocka, Marek Biegocki i Barbara Mochniej
obecnie prowadzą działalność gospodarczą niektóre jako osoby fizyczne a niektóre w formie
spółki z o.o. Obecnie porządek prawny w RP gwarantuje wolność prowadzenia działalności
gospodarczej a jej ograniczenia mogą następować wyłącznie poprzez wprowadzanie
odpowiednich regulacji prawnych – o randze ustawowej. Wymaganie od zamawiającego, aby
zakazał składania ofert w których znajdować się będą osoby prowadzące w chwili obecnej
działalność gospodarczą byłoby naruszeniem podstawowych zasad gospodarki rynkowej jak
również złamaniem zasady wolności działalności gospodarczej. Trudności faktyczne, jakie
mogą nastąpić w postaci możliwości naruszenia w przyszłości przepisów ustawy o
gospodarce nieruchomościami będą obciążały podmioty które tą ustawę mogą naruszyć.
Faktu prowadzenia działalności gospodarczej przez ww. osoby nie można wiązać z
zakazem podwykonawstwa zawartym w SIWZ, który zapewne nie był zawarty w celu
uniemożliwienia naruszania w bardziej lub mniej odległej przyszłości przepisów o
gospodarce nieruchomościami ale po to, aby zagwarantować wykonanie zamówienia przez
podmioty „sprawdzone” wcześniej przez Zamawiającego. Trzeba również pamiętać, że
pomimo twierdzeń o niemożliwości zawieszenia działalności gospodarczej lub twierdzeń o
niemożliwości zakończenia tej działalności w okresie miesięcznym należy pozostawić
działania w tym zakresie podmiotom, które będą wykonywać prace. W ich najlepszym
interesie należy działanie zgodne z prawem w związku z powyższym należy w ich gestii
pozostawić działania związane z takim uregulowaniem form swojej działalności, aby nie
pozostawać w sprzeczności z ustawą o gospodarce nieruchomościami. Ponadto należy
podkreślić, że Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do zakazywania
poszczególnym osobom prowadzenia działalności gospodarczej tylko dlatego, że w
przyszłości mogą podpisać umowę w wyniku której w dalszej przyszłości będą mogły
naruszyć przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami.
Zarzut nieprawidłowego podpisania oświadczenia o spełnieniu warunków w
postępowaniu nie znalazł potwierdzenia, ponieważ z materiału dowodowego w postaci oferty
Konsorcjum Geokart wynikało, że znajdowały się w niej dwa oświadczenia – z czego jedno
podpisane przez obydwa podmioty –str. 6 oferty. Było to zgodne ze wszystkimi
wymaganiami ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz SIWZ.
Zarzut związany z brakiem potwierdzenia wymaganego doświadczenia nie znalazł
potwierdzenia w materiale dowodowym. Analizie zostały poddane wymagania wynikające z
SIWZ oraz właściwe dokumenty złożone w ofercie. Wymagane doświadczenie dotyczyć
miało wykonania „Dokumentacji geodezyjno – kartograficznej związanej z nabywaniem
nieruchomości i czasowym korzystaniem z nieruchomości” oraz „Dokumentacji formalno
prawnej niezbędnej dla celów nabywania nieruchomości i nabywania praw do czasowego
korzystania z nieruchomości wraz z prowadzeniem procedury nabycia nieruchomości” w
rozmiarze co najmniej 200 działek. Z oferty Konsorcjum Geokart na stronie 91 w poz. 1
wynika, że wykonywano prace na rzecz GDDKiA oddział w Warszawie polegające na
podziale, wycenie i nabywaniu gruntów wraz z wpisem do ksiąg wieczystych na obwodnicy
Wyszkowa na liczbę 768 działek. Z referencji wynikało, że w okresie 28.05.2002r. –
29.06.2005r. wykonano dokumentację geodezyjno – kartograficzną i formalno – prawną w
celu nabycia nieruchomości pod budowę obwodnicy miasta Wyszków z nabyciem działek i
wpisem do ksiąg wieczystych. Z oferty Geokart w na stronie 91 poz. 2 wynika, że wykonano
podziały, wyceny i nabycie gruntów wraz z wpisem do ksiąg wieczystych na łączną liczbę853
działki na autostradzie A-1 Węzeł Rząsawa gdzie zamawiającym była GDDKiA Oddział w
Katowicach. Z referencji w tym zakresie wynikało, że wykonano „wszelkich niezbędnych
czynności mających na celu nabycie nieruchomości wraz z opracowaniem dokumentacji
geodezyjno – kartograficznej i formalno – prawnej niezbędnych do nabycia nieruchomości
pod budowę autostrady A-1 …..”. Izba uznała, że treść dokumentów w ofercie odpowiada
warunkom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że wskazane
na stronie 91 w poz. 1 i 2 prace odpowiadają zarówno 3 letniemu okresowi w jakim powinny
być wykonywane jak również zakresowi wymagań zamawiającego. Trzeba tutaj podkreślić,
że swoje twierdzenie o niepełności prac odwołujący opiera jedynie na tym, że odpowiedni
podpunkt nie znalazł się w referencjach. Poza oświadczeniem o swoich wątpliwościach w
tym zakresie nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojej tezy. A tymczasem
wskazać należy, że zamawiającym w tej sprawie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad oddział w Rzeszowie – podmiot ten związany jest z zamawiającymi
wystawiającymi referencje i nie ma wątpliwości co do zakresu wykonywanych prac. Ponadto
przedstawiciel Konsorcjum Geokart oświadczył, że w zakresie prac były wykonywane zajęcia
związane z uczestnictwem w wycenie tych nieruchomości. To twierdzenie znajduje również
odbicie bezpośrednio ofercie gdzie w poz. Nr 1 i 2 na str. 91 wskazano „podziały, wyceny i
nabycie gruntów z wpisem do ksiąg wieczystych”. Odwołujący poza swoim twierdzeniem nie
wniósł żadnych dowodów które mogłyby potwierdzić jego tezę.
Nie znalazł uzasadnienia zarzut związany z nieprawidłowym pieczętowaniem
formularzy stanowiących załączniki do oferty gdzie jak uważał Odwołujący powinny się
znajdować pieczęcie wszystkich wykonawców a nie tylko lidera konsorcjum. Po pierwsze –
zwrot „pieczęć Wykonawcy (Wykonawców)” nie oznacza, że na tych formularza musiałyby
znaleźć się pieczęcie wszystkich podmiotów – konsorcjantów, ale, że powinna się tam
znaleźć pieczęć jednego z nich (w przypadku konsorcjum – lidera). Sformułowanie
„…(Wykonawców)” nie wskazuje na obowiązek ale ewentualnie na możliwość pieczętowania
tych formularzy przez kilku wykonawców. Ponadto wskazać należy, że na rozprawie
sprawdzono pod tym względem ofertę Odwołującego – konsorcjum złożonego z 7
podmiotów i nie stwierdzono, aby wszyscy oni składali pieczęć na formularzach. Ponadto
należy wskazać na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 gdzie ustawa odnosi się do sprzeczności
treściowej a nie formy.
Zarzut dotyczący konieczności wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych nie znalazł potwierdzenia w całokształcie materiału
dowodowego. Przede wszystkim należało zwrócić uwagę na porównanie ceny z oferty
Konsorcjum Geokart. Cena w ofercie wynosi 3.174.989,00 zł, natomiast cena z szacowania
2.676.000,00 zł netto. Wartość przeznaczona na finansowanie zamówienia wynosi
3,264,720,00 zł brutto. W przedmiotowej sytuacji zamawiający nie miał wystarczających
przesłanek argumentujących konieczność zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień na podstawie art. 90, ponieważ cena w ofercie wykonawcy nie odbiegała w
sposób uzasadniający przypuszczenie, że jest ona rażąco niska. Z art. 90 nie wynika, że w
każdej sytuacji kiedy inny wykonawca uważa, że cena jego konkurenta jest rażąco niska
Zamawiający musi wzywać tego przedsiębiorcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
Konieczność taka zachodzi w sytuacji kiedy jest ona w istotny sposób niższa od
oszacowanej z należytą starannością wartości zamówienia. Argument odwołującego
dotyczący ceny złożonej w poprzednim przetargu nie został uwzględniony, gdyż
rozpatrywanie poziomów cen powinno odbywać się w ramach tego samego przetargu,
Stanowisko to poparte jest również orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. KIO/
UZP 36/07) gdzie podkreślono, że cenę należy odnieść do toczącego się postępowania, a
nie do rozstrzygniętego rok wcześniej.
W odniesieniu do zarzutu nieprawdziwości oświadczeń złożonych na potwierdzenie
doświadczenia zawodowego Marii Muszyńskiej, Małgorzaty Sobiczewskiej i Radomira
Kubaka należało uznać, że nie został on podniesiony w proteście, wobec czego w niniejszej
sytuacji obowiązuje zakaz wynikający z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Z zakazu tego wynika, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były podniesione
w proteście. Próba utożsamienia tego zarzutu z zarzutem dotyczącym braku doświadczenia
kadry w ofercie Konsorcjum Geokart nie znalazła potwierdzenia. Po dokładnej analizie treści
protestu i odwołania stwierdzić należało, że zarzut ten dotyczy nieprawdziwości oświadczeń
ww. osób, dotyczących wykonywania prac przy autostradzie A-1 na rzecz GDDKiA oddział w
Katowicach. W tej sytuacji nie zachodzi tożsamość tego zarzutu z zarzutem braku
doświadczenia kadry wynikającego z błędnego wypełnienia załączników do formularza 3.2.
Zamawiający powinien mieć możliwość odniesienia się do tego zarzutu tj. zarzut ten
powinien się znaleźć w proteście i w tej sytuacji Zamawiający mógłby poprosić wykonawcę o
wyjaśnienia jak również zwrócić się do GDDKiA Katowice o potwierdzenie uczestnictwa tych
osób w wykonywaniu prac. Nie miał takiej możliwości. Regulacja wynikająca z art. 191 ust. 3
ustawy Prawo Zamówień Publicznych ma stanowić ochronę przed podnoszeniem na etapie
odwołania okoliczności nie znanych wcześniej zamawiającemu i w tym zakresie znalazła
zastosowanie w przedmiotowej sytuacji.
Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 183 ust. 4 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych mogłyby być rozpatrywane jedynie w kontekście art. 191 ust. 3
ustawy. Oznacza to, że naruszenie tego przepisu mogłoby stanowić przesłankę
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdyby zostało uznane za
wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego w
rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Po przeanalizowaniu treści przepisu art. 146 ust.
1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych dotyczącego przypadków nieważności umowy o
udzielenie zamówienia publicznego stwierdzić należało, że nie w niniejszej sytuacji nie
znalazły one zastosowania. W szczególności zwrócić należało uwagę na treść art. 146 ust. 1
pkt 5 wskazującego na wybór oferty z rażącym naruszeniem ustawy – w przedmiotowej
sytuacji zamawiający dokonał wyboru oferty znacznie wcześniej przed dokonaniem
rozstrzygnięcia protestu a w związku z powyższym nawet gdyby można było uznać
naruszenie art. 183 ust. 4 poprzez nie zamieszczenie w rozstrzygnięciu protestu pouczenia o
sposobie i terminie wniesienia odwołania za „rażące” to i tak nie znalazłoby to odbicia w
przepisie art. 146 ust. 1 pkt 5 z powodu braku związku z wyborem oferty. W odniesieniu do
art. 146 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych również naruszenie art. 183 ust. 4
nie może mieć zastosowania ponieważ przepis ten wymaga aby naruszenie przepisów
określonych w ustawie miało wpływ na wynik tego postępowania. W niniejszej sytuacji
zwięzłe rozstrzygnięcie protestu oraz brak pouczenia o sposobie i terminie wniesienia
odwołania nie miały wpływu na wynik postępowania. Zaznaczyć należy, że w niniejszym
przypadku Odwołujący wniósł odwołanie w terminie, w odpowiedniej formie, zostało ono
profesjonalnie sporządzone. Brak pouczenia i sposobie i terminie wniesienia odwołania nie
miał więc wpływu na wynik postępowania – prawa odwołującego do przysługujących mu
środków ochrony prawnej doznały uszczerbku poprzez nie powzięcie informacji z
rozstrzygnięcia protestu o sposobie i terminie wniesienia odwołania ale nie znalazło to
jednak odzwierciedlenia przedmiotowej sytuacji gdyż wniósł prawidłowo odwołanie i miał
pełną możliwość prezentowania swoich zarzutów na jawnej rozprawie.
W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego braku udokumentowania
doświadczenia kadry Konsorcjum Geokart w związku z błędnym wypełnieniem załączników
do formularza 3.2 odwołanie należało uwzględnić i nakazać zamawiającemu dokonanie
powtórnej oceny ofert.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić