KIO/UZP 84/07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 84/07
WYROK
z dnia 18 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*18.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21
00-919 Warszawa protestu / protestów* z dnia 7 grudnia 2007 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Makronet Sp.
z o.o. ul. Okrężna 56, 02-925 Warszawa, Asseco Systems S.A. ul. 17 Stycznia 74, 02-
146 Warszawa, ZETO Rzeszów Sp. z o.o. ul. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów – po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzyć czynność oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 7.664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21
00-919 Warszawa na rzecz Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy) przez XXX
na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę serwerów,
instalację i serwis”, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655). Postępowanie to jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia
15 września 2007 r. pod numerem 2007/S 178-217584.
W trakcie postępowania złożono trzynaście ofert. Kryterium oceny ofert była najniższa
cena. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o., a po
niej kolejno oferta złożona przez wspólnie ubiegających się o zamówienie: MCSI Ltd.
Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o. oraz oferta Datacom System S.A. Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty została przekazana wykonawcom, którzy złożyli swoje oferty
w postępowaniu, 30 listopada 2007 r. i tego dnia otrzymał ją również Odwołujący.
Dnia 7 grudnia 2007 r. Odwołujący złożył protest, w którym zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie dokonania czynności, do której był on zobowiązany na mocy przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych tj.
1. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A.
i ZETO Rzeszów Sp. z o.o., a w konsekwencji niezgodne z ustawą Prawo zamówień
publicznych uznanie tej oferty za ofertę najkorzystniejszą oraz
2. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MCSI Ltd. Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o.,
czyli naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł
o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert
i odrzucenie obu ww. ofert.
Odwołujący przedstawił identyczne zarzuty dotyczące obu ofert. Zdaniem
Odwołującego oferta złożona przez Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO
Rzeszów Sp. z o.o. oraz oferta złożona przez MCSI Ltd. Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o.
powinny zostać odrzucone, ponieważ:
1. Wykonawcy ci, w części oferty o nazwie „Szczegółowa specyfikacja techniczna
oferowanego sprzętu” niektóre opisy sporządzili w języku angielskim. Zarzut ten dotyczy np.
opisu biblioteki taśmowej, gdzie wykonawcy zawarli zdanie „European power cords, 1 year
component level advanced replacement sevice included, 3 years warranty.” Jest to
niedopuszczalne na gruncie art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozdz. X
pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którymi oferta powinna być
sporządzona w języku polskim. (Zamawiający nie dopuścił składania ofert w języku
angielskim.) W związku z powyższym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający miał obowiązek tę ofertę odrzucić jako niezgodną z ustawą Prawo
zamówień publicznych.
2. Zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” zażądał w punkcie „oprogramowanie”
dotyczącym serwerów od A do G, aby było do nich dołączone „oprogramowanie producenta
sprzętu wspomagające instalację i konfigurację systemu operacyjnego” oraz
„oprogramowanie producenta sprzętu zarządzającego serwerem”. Oferta ww. Wykonawców
nie spełnia tego warunku, ponieważ NTT System S.A. - producent oferowanego sprzętu, nie
posiada takiego oprogramowania producenta sprzętu i tym samym nie mógł go zaoferować.
W związku z powyższym oferowany sprzęt jest pozbawiony bardzo istotnej funkcjonalności
wymaganej przez Zamawiającego – dlatego oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych powinna zostać odrzucona.
3. Zamawiający w rozdz. III pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby
wszystkie serwery posiadały certyfikat Microsoft potwierdzający poprawną współpracę
oferowanych serwerów z systemem operacyjnym Microsoft Windows Serwer 2003, który miał
być na tych serwerach zainstalowany. Natomiast zaoferowane serwery NTT Tytan X7DB3
Advanced i Business takiego certyfikatu nie posiadają (jak wynika z oficjalnych informacji
opublikowanych na stronach internetowych Microsoft taki certyfikat posiada jedynie model
NTT Tytan X7DB3, a wiec inny niż zaoferowane), skutkiem czego także w tym punkcie treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, więc oferta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia powyższych ofert naruszyło interes
prawny Odwołującego, ponieważ pozbawiło go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Dnia 10 grudnia 2007 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesionego protestu. 12 grudnia 2007 r.
do protestu, po stronie Zamawiającego, przyłączyły się Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems
S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o. oraz MCSI Ltd. Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o. wnosząc
o oddalenie protestu w zakresie ich ofert.
Dnia 17 grudnia 2007 r. Zamawiający oddalił protest w całości uzasadniając to tym,
iż:
Ad. 1 „Szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” zawiera opis
komponentów w języku polskim oraz opis parametrów technicznych przedstawionych
w postaci nazw własnych – sformułowań technicznych zarówno polskich jak i angielskich –
nie tłumaczonych na język polski, lecz powszechnie stosowanych i zrozumiałych w opisach
parametrów technicznych oprogramowania i sprzętu informatycznego, jak nazwy własne,
które po przetłumaczeniu nabrałyby innego znaczenia. Zgodnie z przepisami ustawy
o języku polskim nie podlegają tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo
stosowana terminologia naukowa i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz
oznaczenia pochodzenia towarów i usług. Ponieważ wykonawcy użyli dopuszczonych przez
ustawę Prawo zamówień publicznych nazw własnych oraz zwyczajowo stosowanej
terminologii naukowej i technicznej, Zamawiający nie miał podstaw odrzucić tych ofert.
Ad. 2 Zdaniem Zamawiającego, zaoferowane serwery spełniają wszystkie wymagane
parametry techniczne, a Zamawiający nie żądał dołączenia do oferty oświadczeń
producentów oferowanych serwerów, że wyposażone są w wyżej wymienione
oprogramowanie.
Ad. 3 Zamawiający wymagał, aby oferowane serwery posiadały ww. certyfikat Microsoft
i potwierdzeniem tego jest oświadczenie Wykonawcy zawarte w punkcie 4 a) „Formularza
oferty cenowej”, natomiast Zamawiający nie wymagał potwierdzenia posiadania tego
certyfikatu w postaci publikacji tej informacji na stronie internetowej Microsoft.
Na powyższe oddalenie protestu Odwołujący wniósł 21 grudnia 2007 r. (wpływ
bezpośredni) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu
Odwołujący w stosunku do zarzutu 1. i 2. rozwinął argumenty podniesione w proteście
polemizując z argumentami przedstawionymi przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu, natomiast w stosunku do zarzutu nieposiadania przez przedmiotowe serwery
certyfikatu Microsoft, zrezygnował z podtrzymywania zarzutów.
Odnośnie punktu 1. Odwołujący stwierdził, iż sporne zdania w języku angielskim nie mogą
być zakwalifikowane do katalogu wyłączeń określonych przepisami art. 11 pkt 1, 5 i 6 ustawy
z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz. U. Nr 90, poz. 999 z późn. zm.), a jego
przetłumaczenie nie nadałoby mu innego znaczenia. Wykonawca podał informacje
dotyczące funkcjonalności i gwarancji oferowanego sprzętu, a sporny zapis nie zawiera nazw
własnych, zwyczajowo stosowanej terminologii naukowej lub technicznej, znaków
towarowych, nazw handlowych ani oznaczeń pochodzenia towarów i usług oprócz nazwy
„European”, która podlega tłumaczeniu na język polski.
Odnośnie punktu 2. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający żądał wyposażenia serwerów w
oprogramowanie spełniające trzy wymogi funkcjonalne: zapewnienie wspomagania instalacji
systemu operacyjnego, zapewnienie, przy pomocy dołączonego do serwerów
oprogramowania, możliwości konfiguracji już zainstalowanego systemu operacyjnego oraz
dostarczenie oprogramowania zarządzającego serwerami. Ponieważ nie są to wymagania
tożsame, a Zamawiający nie dopuścił rozwiązań alternatywnych, wszystkie wymagane
warunki powinny być spełnione łącznie. Z treści oświadczenia złożonego przez producenta
serwerów Odwołujący wnosi, iż przedmiotowe serwery nie posiadają oprogramowania
wspierającego konfigurację systemu operacyjnego.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert,
3. nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i
ZETO Rzeszów Sp. z o.o. oraz MCSI Ltd. Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o.
Dnia 16 stycznia 2008 r. do odwołania przystąpił, po stronie Zamawiającego,
Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący wykazał swój interes prawny
w składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić
należy co następuje (z uwagi na fakt, iż w stosunku do obu ofert Odwołujący przedstawił
dwa, te same zarzuty merytoryczne, zostały one opisane łącznie).
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Makronet
Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o. oraz MCSI Ltd. Sp. z o.o.
i IT.EXPERT Sp. z o.o. ze względu na to, iż Wykonawcy, w części oferty o nazwie
„Szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” niektóre opisy sporządzili
w języku angielskim (a dokładniej - pozostawili nieprzetłumaczone na język polski), co jest
niedopuszczalne na gruncie art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozdz. X
pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którymi oferta powinna być
sporządzona w języku polskim – Izba podziela stanowisko Odwołującego.
Ponieważ Zamawiający nie zezwolił na złożenie ofert w języku innym niż polski,
zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy uznać, iż jedynym
odstępstwem od zasady stosowania języka polskiego są przypadki określone w ustawie
z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz. U. Nr 90, poz. 999 z późn. zm.), zgodnie
z którą nie podlegają tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana
terminologia naukowa i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia
pochodzenia towarów i usług.
Pomimo twierdzenia, iż wskazane zwroty są nazwami własnymi oraz zwyczajowo
stosowaną terminologią naukową i techniczną ani Zamawiający, ani Przystępujący nie
wykazali powyższego. Jakkolwiek w powszechnej praktyce opisywania konfiguracji sprzętu
komputerowego często rezygnuje się z tłumaczenia nazw i pojęć na język polski, ponieważ,
pomimo istnienia ich polskich odpowiedników, wyrażenia angielskojęzyczne są wygodne,
powszechnie zrozumiałe i stosowane, można by je więc zakwalifikować do zakresu
„terminologii technicznej” i Wykonawca mógłby ewentualnie pozostawić je w ich
angielskojęzycznym brzmieniu, to z treści części kwestionowanych wyrażeń zapisanych
w języku angielskim wynika, iż Wykonawca podał informacje dotyczące funkcjonalności
i gwarancji oferowanego sprzętu, a sporny zapis nie zawiera nazw własnych, zwyczajowo
stosowanej terminologii naukowej lub technicznej, znaków towarowych, nazw handlowych
ani oznaczeń pochodzenia towarów i usług, na które powołują się Zamawiający
i Przystępujący, a ilość słów angielskojęzycznych została wyraźnie nadużyta. Najbardziej
widocznym przykładem jest właśnie przywołany przez Odwołującego opis biblioteki
taśmowej, gdzie charakterystykę tej biblioteki przedstawiono w następujący sposób
„Tandberg 2U StorageLoader, 10 slots, 1xLTO-2HH (expandable to 2), Barcode Leader, 60
barcode labels, Rackmount rail kit, Remote Management, Symantec Backup Exec QS Single
server Edition, LVD wide SCSI cable & terminator, 10’ shielded Ethernet cable, European
Power cords, 1 year component level advanced replacement service* included, 3 years
warranty.” Nawet przy przyjęciu, że część słów użytych w tym opisie spełnia warunek
dopuszczalności ich użycia w angielskim brzmieniu, to co najmniej cała część dotycząca
serwisu i gwarancji już nie, a zwłaszcza nie można uznać, iż przetłumaczenie jej treści
na język polski spowodowałoby zmianę znaczenia tego zapisu.
W związku z powyższym Izba uznaje, iż, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający miał obowiązek tę oferty odrzucić jako
niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Makronet
Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o. oraz MCSI Ltd. Sp. z o.o.
i IT.EXPERT Sp. z o.o. ze względu na to, iż oferty ww. Wykonawców nie spełniają warunku
Zamawiającego zawartego w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w którym Zamawiający, w punkcie
„Oprogramowanie” zażądał, aby serwery posiadały „oprogramowanie producenta sprzętu
wspomagające instalację i konfigurację systemu operacyjnego. Oprogramowanie producenta
sprzętu zarządzającego serwerem” – Izba nie podziela stanowiska Odwołującego.
Zamawiający, przygotowując formularze oferty, w tym formularz pod nazwą „Szczegółowa
specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” i żądając w nim „opisu produktu” nie wyjaśnił
jednocześnie, jakie informacje o produkcie muszą w nim ująć Wykonawcy. W związku
z powyższym nie można uznać, iż brak w tym opisie informacji o zastosowanym
oprogramowaniu jest równoznaczny z jego nieujęciem w oferowanym przedmiocie
zamówienia.
W związku z powyższym Izba stwierdza, iż zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 18 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*18.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21
00-919 Warszawa protestu / protestów* z dnia 7 grudnia 2007 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Makronet Sp.
z o.o. ul. Okrężna 56, 02-925 Warszawa, Asseco Systems S.A. ul. 17 Stycznia 74, 02-
146 Warszawa, ZETO Rzeszów Sp. z o.o. ul. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów – po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzyć czynność oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 7.664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21
00-919 Warszawa na rzecz Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy) przez XXX
na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę serwerów,
instalację i serwis”, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655). Postępowanie to jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia
15 września 2007 r. pod numerem 2007/S 178-217584.
W trakcie postępowania złożono trzynaście ofert. Kryterium oceny ofert była najniższa
cena. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o., a po
niej kolejno oferta złożona przez wspólnie ubiegających się o zamówienie: MCSI Ltd.
Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o. oraz oferta Datacom System S.A. Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty została przekazana wykonawcom, którzy złożyli swoje oferty
w postępowaniu, 30 listopada 2007 r. i tego dnia otrzymał ją również Odwołujący.
Dnia 7 grudnia 2007 r. Odwołujący złożył protest, w którym zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie dokonania czynności, do której był on zobowiązany na mocy przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych tj.
1. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A.
i ZETO Rzeszów Sp. z o.o., a w konsekwencji niezgodne z ustawą Prawo zamówień
publicznych uznanie tej oferty za ofertę najkorzystniejszą oraz
2. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MCSI Ltd. Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o.,
czyli naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł
o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert
i odrzucenie obu ww. ofert.
Odwołujący przedstawił identyczne zarzuty dotyczące obu ofert. Zdaniem
Odwołującego oferta złożona przez Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO
Rzeszów Sp. z o.o. oraz oferta złożona przez MCSI Ltd. Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o.
powinny zostać odrzucone, ponieważ:
1. Wykonawcy ci, w części oferty o nazwie „Szczegółowa specyfikacja techniczna
oferowanego sprzętu” niektóre opisy sporządzili w języku angielskim. Zarzut ten dotyczy np.
opisu biblioteki taśmowej, gdzie wykonawcy zawarli zdanie „European power cords, 1 year
component level advanced replacement sevice included, 3 years warranty.” Jest to
niedopuszczalne na gruncie art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozdz. X
pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którymi oferta powinna być
sporządzona w języku polskim. (Zamawiający nie dopuścił składania ofert w języku
angielskim.) W związku z powyższym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający miał obowiązek tę ofertę odrzucić jako niezgodną z ustawą Prawo
zamówień publicznych.
2. Zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” zażądał w punkcie „oprogramowanie”
dotyczącym serwerów od A do G, aby było do nich dołączone „oprogramowanie producenta
sprzętu wspomagające instalację i konfigurację systemu operacyjnego” oraz
„oprogramowanie producenta sprzętu zarządzającego serwerem”. Oferta ww. Wykonawców
nie spełnia tego warunku, ponieważ NTT System S.A. - producent oferowanego sprzętu, nie
posiada takiego oprogramowania producenta sprzętu i tym samym nie mógł go zaoferować.
W związku z powyższym oferowany sprzęt jest pozbawiony bardzo istotnej funkcjonalności
wymaganej przez Zamawiającego – dlatego oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych powinna zostać odrzucona.
3. Zamawiający w rozdz. III pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby
wszystkie serwery posiadały certyfikat Microsoft potwierdzający poprawną współpracę
oferowanych serwerów z systemem operacyjnym Microsoft Windows Serwer 2003, który miał
być na tych serwerach zainstalowany. Natomiast zaoferowane serwery NTT Tytan X7DB3
Advanced i Business takiego certyfikatu nie posiadają (jak wynika z oficjalnych informacji
opublikowanych na stronach internetowych Microsoft taki certyfikat posiada jedynie model
NTT Tytan X7DB3, a wiec inny niż zaoferowane), skutkiem czego także w tym punkcie treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, więc oferta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia powyższych ofert naruszyło interes
prawny Odwołującego, ponieważ pozbawiło go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Dnia 10 grudnia 2007 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesionego protestu. 12 grudnia 2007 r.
do protestu, po stronie Zamawiającego, przyłączyły się Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems
S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o. oraz MCSI Ltd. Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o. wnosząc
o oddalenie protestu w zakresie ich ofert.
Dnia 17 grudnia 2007 r. Zamawiający oddalił protest w całości uzasadniając to tym,
iż:
Ad. 1 „Szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” zawiera opis
komponentów w języku polskim oraz opis parametrów technicznych przedstawionych
w postaci nazw własnych – sformułowań technicznych zarówno polskich jak i angielskich –
nie tłumaczonych na język polski, lecz powszechnie stosowanych i zrozumiałych w opisach
parametrów technicznych oprogramowania i sprzętu informatycznego, jak nazwy własne,
które po przetłumaczeniu nabrałyby innego znaczenia. Zgodnie z przepisami ustawy
o języku polskim nie podlegają tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo
stosowana terminologia naukowa i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz
oznaczenia pochodzenia towarów i usług. Ponieważ wykonawcy użyli dopuszczonych przez
ustawę Prawo zamówień publicznych nazw własnych oraz zwyczajowo stosowanej
terminologii naukowej i technicznej, Zamawiający nie miał podstaw odrzucić tych ofert.
Ad. 2 Zdaniem Zamawiającego, zaoferowane serwery spełniają wszystkie wymagane
parametry techniczne, a Zamawiający nie żądał dołączenia do oferty oświadczeń
producentów oferowanych serwerów, że wyposażone są w wyżej wymienione
oprogramowanie.
Ad. 3 Zamawiający wymagał, aby oferowane serwery posiadały ww. certyfikat Microsoft
i potwierdzeniem tego jest oświadczenie Wykonawcy zawarte w punkcie 4 a) „Formularza
oferty cenowej”, natomiast Zamawiający nie wymagał potwierdzenia posiadania tego
certyfikatu w postaci publikacji tej informacji na stronie internetowej Microsoft.
Na powyższe oddalenie protestu Odwołujący wniósł 21 grudnia 2007 r. (wpływ
bezpośredni) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu
Odwołujący w stosunku do zarzutu 1. i 2. rozwinął argumenty podniesione w proteście
polemizując z argumentami przedstawionymi przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu, natomiast w stosunku do zarzutu nieposiadania przez przedmiotowe serwery
certyfikatu Microsoft, zrezygnował z podtrzymywania zarzutów.
Odnośnie punktu 1. Odwołujący stwierdził, iż sporne zdania w języku angielskim nie mogą
być zakwalifikowane do katalogu wyłączeń określonych przepisami art. 11 pkt 1, 5 i 6 ustawy
z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz. U. Nr 90, poz. 999 z późn. zm.), a jego
przetłumaczenie nie nadałoby mu innego znaczenia. Wykonawca podał informacje
dotyczące funkcjonalności i gwarancji oferowanego sprzętu, a sporny zapis nie zawiera nazw
własnych, zwyczajowo stosowanej terminologii naukowej lub technicznej, znaków
towarowych, nazw handlowych ani oznaczeń pochodzenia towarów i usług oprócz nazwy
„European”, która podlega tłumaczeniu na język polski.
Odnośnie punktu 2. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający żądał wyposażenia serwerów w
oprogramowanie spełniające trzy wymogi funkcjonalne: zapewnienie wspomagania instalacji
systemu operacyjnego, zapewnienie, przy pomocy dołączonego do serwerów
oprogramowania, możliwości konfiguracji już zainstalowanego systemu operacyjnego oraz
dostarczenie oprogramowania zarządzającego serwerami. Ponieważ nie są to wymagania
tożsame, a Zamawiający nie dopuścił rozwiązań alternatywnych, wszystkie wymagane
warunki powinny być spełnione łącznie. Z treści oświadczenia złożonego przez producenta
serwerów Odwołujący wnosi, iż przedmiotowe serwery nie posiadają oprogramowania
wspierającego konfigurację systemu operacyjnego.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert,
3. nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i
ZETO Rzeszów Sp. z o.o. oraz MCSI Ltd. Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o.
Dnia 16 stycznia 2008 r. do odwołania przystąpił, po stronie Zamawiającego,
Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący wykazał swój interes prawny
w składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić
należy co następuje (z uwagi na fakt, iż w stosunku do obu ofert Odwołujący przedstawił
dwa, te same zarzuty merytoryczne, zostały one opisane łącznie).
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Makronet
Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o. oraz MCSI Ltd. Sp. z o.o.
i IT.EXPERT Sp. z o.o. ze względu na to, iż Wykonawcy, w części oferty o nazwie
„Szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” niektóre opisy sporządzili
w języku angielskim (a dokładniej - pozostawili nieprzetłumaczone na język polski), co jest
niedopuszczalne na gruncie art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozdz. X
pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którymi oferta powinna być
sporządzona w języku polskim – Izba podziela stanowisko Odwołującego.
Ponieważ Zamawiający nie zezwolił na złożenie ofert w języku innym niż polski,
zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy uznać, iż jedynym
odstępstwem od zasady stosowania języka polskiego są przypadki określone w ustawie
z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz. U. Nr 90, poz. 999 z późn. zm.), zgodnie
z którą nie podlegają tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana
terminologia naukowa i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia
pochodzenia towarów i usług.
Pomimo twierdzenia, iż wskazane zwroty są nazwami własnymi oraz zwyczajowo
stosowaną terminologią naukową i techniczną ani Zamawiający, ani Przystępujący nie
wykazali powyższego. Jakkolwiek w powszechnej praktyce opisywania konfiguracji sprzętu
komputerowego często rezygnuje się z tłumaczenia nazw i pojęć na język polski, ponieważ,
pomimo istnienia ich polskich odpowiedników, wyrażenia angielskojęzyczne są wygodne,
powszechnie zrozumiałe i stosowane, można by je więc zakwalifikować do zakresu
„terminologii technicznej” i Wykonawca mógłby ewentualnie pozostawić je w ich
angielskojęzycznym brzmieniu, to z treści części kwestionowanych wyrażeń zapisanych
w języku angielskim wynika, iż Wykonawca podał informacje dotyczące funkcjonalności
i gwarancji oferowanego sprzętu, a sporny zapis nie zawiera nazw własnych, zwyczajowo
stosowanej terminologii naukowej lub technicznej, znaków towarowych, nazw handlowych
ani oznaczeń pochodzenia towarów i usług, na które powołują się Zamawiający
i Przystępujący, a ilość słów angielskojęzycznych została wyraźnie nadużyta. Najbardziej
widocznym przykładem jest właśnie przywołany przez Odwołującego opis biblioteki
taśmowej, gdzie charakterystykę tej biblioteki przedstawiono w następujący sposób
„Tandberg 2U StorageLoader, 10 slots, 1xLTO-2HH (expandable to 2), Barcode Leader, 60
barcode labels, Rackmount rail kit, Remote Management, Symantec Backup Exec QS Single
server Edition, LVD wide SCSI cable & terminator, 10’ shielded Ethernet cable, European
Power cords, 1 year component level advanced replacement service* included, 3 years
warranty.” Nawet przy przyjęciu, że część słów użytych w tym opisie spełnia warunek
dopuszczalności ich użycia w angielskim brzmieniu, to co najmniej cała część dotycząca
serwisu i gwarancji już nie, a zwłaszcza nie można uznać, iż przetłumaczenie jej treści
na język polski spowodowałoby zmianę znaczenia tego zapisu.
W związku z powyższym Izba uznaje, iż, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający miał obowiązek tę oferty odrzucić jako
niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Makronet
Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o. oraz MCSI Ltd. Sp. z o.o.
i IT.EXPERT Sp. z o.o. ze względu na to, iż oferty ww. Wykonawców nie spełniają warunku
Zamawiającego zawartego w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w którym Zamawiający, w punkcie
„Oprogramowanie” zażądał, aby serwery posiadały „oprogramowanie producenta sprzętu
wspomagające instalację i konfigurację systemu operacyjnego. Oprogramowanie producenta
sprzętu zarządzającego serwerem” – Izba nie podziela stanowiska Odwołującego.
Zamawiający, przygotowując formularze oferty, w tym formularz pod nazwą „Szczegółowa
specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” i żądając w nim „opisu produktu” nie wyjaśnił
jednocześnie, jakie informacje o produkcie muszą w nim ująć Wykonawcy. W związku
z powyższym nie można uznać, iż brak w tym opisie informacji o zastosowanym
oprogramowaniu jest równoznaczny z jego nieujęciem w oferowanym przedmiocie
zamówienia.
W związku z powyższym Izba stwierdza, iż zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić