KIO/UZP 101/07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 101/07
WYROK
z dnia 23 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Luiza Łamejko
Stanisław Sadowy
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe ,,KONCEPT''
Sp. z o.o., Consortia Sp. z o.o., ACTION S.A., Kraków, ul. Racławicka 56 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Warszawa,
ul. Czerniakowska 16 protestu z dnia 07.12.2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Warszawa,
ul. Czerniakowska 16
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2032 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe
,,KONCEPT'' Sp. z o.o., Consortia Sp. z o.o., ACTION S.A., Kraków,
ul. Racławicka 56.
2) dokonać wpłaty kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset trzydzieści
dwa złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Warszawa,
ul. Czerniakowska 16 na rzecz Konsorcjum: Biuro Informatyczno -
Wdrożeniowe ,,KONCEPT'' Sp. z o.o., Consortia Sp. z o.o., ACTION S.A.,
Kraków, ul. Racławicka 56, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Biuro
Informatyczno - Wdrożeniowe ,,KONCEPT'' Sp. z o.o., Consortia
Sp. z o.o., ACTION S.A., Kraków, ul. Racławicka 56.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 30.06.2007r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się
ogłoszenie o zamówieniu Zamawiającego, którym jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych na
„Zakup 5 000 szt. stacji roboczych dla Centrali i Oddziałów ZUS”.
Postępowanie zostało wszczęte w trybie przetargu ograniczonego.
W dniu 30.11.2007r. protestujące konsorcjum, którego liderem jest Asseco Systems
S.A., zwanej dalej konsorcjum Asseco, otrzymało od Zamawiającego treść SIWZ, będącą
podstawą wniesienia protestu.
W dniu 07.12.2007r., tj. z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt. 2
ustawy Pzp, konsorcjum Aseco złożyło pismem z dnia 07.12.2007r., przekazanym
Zamawiającemu faksem w tym samym dniu, protest na treść SIWZ.
Konsorcjum Asseco zarzuciło Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp, domagając się dokonania modyfikacji SIWZ poprzez usunięcie wymogu
zawartego w Rozdziale II ust. 2 tabela poz. 3 „BIOS’ i odpowiednio w Załączniku nr 1 do
Formularza oferty, tj. „Możliwość wyłączenia slotów PCI bez uruchamiania systemu
operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączanych do niego urządzeń
zewnętrznych” oraz przedłużenia terminu składania ofert na podstawie art. 38 ust. 6 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum Asseco stwierdziło, że wskazany wymóg stoi
w sprzeczności do dalszych wymagań technicznych sprzętu - Zamawiający nie zawarł
w SIWZ wymogu, aby komputery były wyposażone w jakiekolwiek sloty PCI i tym samym nie
podał też wymaganej ich liczby.
Podkreślił, że karty rozszerzeń wkładane w sloty PCI, nie są urządzeniami
zewnętrznymi, które mogą być łatwo podłączone przez nieuprawnionego użytkownika. Kartę
PCI trzeba zamontować wewnątrz obudowy komputera, a przy wymaganiach
Zamawiającego, tj. zainstalowania czujnika otwarcia obudowy oraz fizycznego
zabezpieczenia uniemożliwiającego otwarcie obudowy, zamontowanie karty przez osobę
nieupoważnioną jest niemożliwe.
W ocenie protestującego konsorcjum Asseco, obecność wszystkich wymaganych
urządzeń zintegrowanych na płycie, brak jakichkolwiek wymagań, co do slotów i ich ilości,
niemożliwość podłączenia kart PCI do komputera przez osobę nieuprawnioną wskazuje na
to, że wymaganie dotyczące zapewnienia możliwości wyłączenia slotów PCI, jest
ewidentnym naruszeniem prawa dążącym do nieuczciwego ograniczenia konkurencji.
W ocenie konsorcjum Asseco wymaganie to nie ma racjonalnego wytłumaczenia, jest
rozwiązaniem nie występującym lub unikatowym, stosowanym przez nielicznych
producentów.
W dniu 10.12.2007r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpiło Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe „KONCEPT” Sp. z o.o. żądając uznania
protestu i wskazując interes prawny spółki tym, że nie uznanie protestu uniemożliwi spółce
złożenie oferty.
Zamawiający w terminie ustawowym nie rozstrzygnął protestu, co zgodnie z art. 183
ust. 3 ustawy Pzp poczytuje się za jego oddalenie. Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu
19.12.2007r. poprzez jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający stwierdził, że z przedstawionego opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań funkcjonalnych jednoznacznie wynika, że
zaoferowany sprzęt musi być wyposażony w sloty PCI oraz dodatkowo, że ponieważ
Zamawiający nie określił ilości wymaganych slotów, to należy przyjąć, że wymagany jest co
najmniej jeden slot.
Zamawiający podkreślił także, że koncepcja rezygnacji z możliwości wyłączania
slotów PCI jest dla Zamawiającego nie do zaakceptowania ponieważ Zamawiający
wykorzystuje urządzenia zewnętrzne komunikujące się w technologii PCI. Funkcjonalność tą
Zamawiający ocenił jako niezbędną.
W dniu 21.12.2007r., tj. z zachowaniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, pismem z tego samego dnia, nadanym w placówce operatora
publicznego, konsorcjum, którego pełnomocnikiem jest BIW KONCEPT Sp. z o.o., wniosło
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 i 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz żądanie dokonania modyfikacji SIWZ oraz przedłużenia
terminu składania ofert na podstawie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście.
W ocenie Odwołującego oczywistym jest, że brak możliwości zaoferowania przez
wykonawcę funkcjonalności „wyłączenia slotów PCI”, skoro sloty PCI nie są objęte
przedmiotem zamówienia.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, zawartej w rozstrzygnięciu protestu,
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie poparł swojego stwierdzenia, że sprzęt musi być
wyposażony w sloty PCI, żadnym konkretnym zapisem SIWZ, wobec czego Odwołujący
uznaje to stwierdzenie za nadinterpretację SIWZ.
W dniu 07.01.2008r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, w szczególności
poprzez dodanie nowej cechy płyty głównej w brzmieniu: „Sloty PCI w ilości minimum 1”.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W ocenie składu orzekającego Izby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, istnienie
interesu prawnego winno być rozpatrywane wg stanu na dzień wnoszenia zarówno protestu,
jak i odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) istnienie interesu prawnego warunkuje możliwość skorzystania
ze środków ochrony prawnej. Zatem, aby skorzystać z tego prawa, wykonawca musi wnieść
odwołanie, co oznacza, że to w dniu jego wniesienia, po stronie wykonawcy, istnieć musi ów
interes prawny. Gdyby przyjąć, że istnienie lub brak interesu prawnego jest konsekwencją
działań Zamawiającego i to działań pozostających w sprzeczności z przepisami ustawy
(Zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, choćby „milcząco” protest, a wykonawca ma
prawo przyjąć, że jest to ostateczne stanowisko Zamawiającego, uruchamiające ewentualnie
postępowanie odwoławcze), to negatywne konsekwencje tych działań, w szczególności co
do kosztów postępowania odwoławczego, ponosiłby Odwołujący. Skład orzekający Izby
podzielił w tym zakresie stanowisko Odwołującego, że byłoby to niedopuszczalne.
W dniu 21.12.2007r., tj. w dniu złożenia odwołania, odwołujące się konsorcjum
KONCEPT Sp. z o.o., Consortia Sp. z o.o. i ACTION S.A. posiadało interes prawny
w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
ponieważ wymóg Rozdziału II ust. 2 tabela poz. 3 „BIOS” uniemożliwiał Odwołującemu
złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym w dacie składania odwołania
Odwołujący był uprawniony domagać się usunięcia wymogu zawartego w SIWZ o treści:
„Możliwość wyłączenia slotów PCI bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku
twardego komputera lub innych, podłączanych do niego urządzeń zewnętrznych”.
Jednak już po wniesieniu odwołania, pismem z dnia 07.01.2008r., Zamawiający
dokonał modyfikacji SIWZ nadając następujące brzmienie spornemu wymogowi: ”Możliwość
polegająca na kontrolowaniu urządzeń wykorzystujących magistralę komunikacyjną PCI, bez
uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych
do niego urządzeń zewnętrznych. Pod pojęciem kontroli Zamawiający rozumie
funkcjonalność polegającą na blokowaniu / odblokowaniu dostępu do urządzenia
wykorzystującego magistralę komunikacyjną PCI”.
Jak ustalono w toku rozprawy modyfikacja specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która dotarła do Odwołującego w dniu 08.01.2008r., czyniła zadość żądaniu
Odwołującego zawartemu w odwołaniu, tj. jak oświadczył pełnomocnik Odwołującego,
modyfikacja ta „skonsumowała” żądanie usunięcia spornego wymogu.
Wniosek o oddalenie odwołania Zamawiający oparł na błędnym, jak skład orzekający
Izby wskazał powyżej, założeniu, że brak jest po stronie Odwołującego interesu prawnego.
Jednak co do meritum, to sam Zamawiający swoim działaniem, tj. dokonując modyfikacji
SIWZ, w istocie uznał zarzut i żądanie Odwołującego za zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, z treści SIWZ w brzmieniu z dnia 30.11.2007r.
nie można było w sposób nie budzący wątpliwości wywieść czy i w jakiej ilości slotów PCI
wymagał Zamawiający. Ustalenie to pozostawało w ścisłym związku ze sporną
funkcjonalnością komputera. Ponieważ opisowi przedmiotu zamówienia nie można było
przypisać cechy jednoznaczności i wyczerpującego charakteru, stwierdzić należy, że
Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Poprzez zawarcie w treści SIWZ
niejednoznacznych i niespójnych postanowień, Zamawiający naruszył tym samym także
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako że wykonawcy w różny sposób interpretowali postanowienia
SIWZ.
Skład orzekający Izby nie nakazał Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ,
ponieważ jak wskazano powyżej, czynność ta została już przez Zamawiającego wykonana.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty
Odwołującego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie rachunku (faktura
VAT 3/2008).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 23 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Luiza Łamejko
Stanisław Sadowy
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe ,,KONCEPT''
Sp. z o.o., Consortia Sp. z o.o., ACTION S.A., Kraków, ul. Racławicka 56 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Warszawa,
ul. Czerniakowska 16 protestu z dnia 07.12.2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Warszawa,
ul. Czerniakowska 16
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2032 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe
,,KONCEPT'' Sp. z o.o., Consortia Sp. z o.o., ACTION S.A., Kraków,
ul. Racławicka 56.
2) dokonać wpłaty kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset trzydzieści
dwa złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Warszawa,
ul. Czerniakowska 16 na rzecz Konsorcjum: Biuro Informatyczno -
Wdrożeniowe ,,KONCEPT'' Sp. z o.o., Consortia Sp. z o.o., ACTION S.A.,
Kraków, ul. Racławicka 56, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Biuro
Informatyczno - Wdrożeniowe ,,KONCEPT'' Sp. z o.o., Consortia
Sp. z o.o., ACTION S.A., Kraków, ul. Racławicka 56.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 30.06.2007r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się
ogłoszenie o zamówieniu Zamawiającego, którym jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych na
„Zakup 5 000 szt. stacji roboczych dla Centrali i Oddziałów ZUS”.
Postępowanie zostało wszczęte w trybie przetargu ograniczonego.
W dniu 30.11.2007r. protestujące konsorcjum, którego liderem jest Asseco Systems
S.A., zwanej dalej konsorcjum Asseco, otrzymało od Zamawiającego treść SIWZ, będącą
podstawą wniesienia protestu.
W dniu 07.12.2007r., tj. z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt. 2
ustawy Pzp, konsorcjum Aseco złożyło pismem z dnia 07.12.2007r., przekazanym
Zamawiającemu faksem w tym samym dniu, protest na treść SIWZ.
Konsorcjum Asseco zarzuciło Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp, domagając się dokonania modyfikacji SIWZ poprzez usunięcie wymogu
zawartego w Rozdziale II ust. 2 tabela poz. 3 „BIOS’ i odpowiednio w Załączniku nr 1 do
Formularza oferty, tj. „Możliwość wyłączenia slotów PCI bez uruchamiania systemu
operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączanych do niego urządzeń
zewnętrznych” oraz przedłużenia terminu składania ofert na podstawie art. 38 ust. 6 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum Asseco stwierdziło, że wskazany wymóg stoi
w sprzeczności do dalszych wymagań technicznych sprzętu - Zamawiający nie zawarł
w SIWZ wymogu, aby komputery były wyposażone w jakiekolwiek sloty PCI i tym samym nie
podał też wymaganej ich liczby.
Podkreślił, że karty rozszerzeń wkładane w sloty PCI, nie są urządzeniami
zewnętrznymi, które mogą być łatwo podłączone przez nieuprawnionego użytkownika. Kartę
PCI trzeba zamontować wewnątrz obudowy komputera, a przy wymaganiach
Zamawiającego, tj. zainstalowania czujnika otwarcia obudowy oraz fizycznego
zabezpieczenia uniemożliwiającego otwarcie obudowy, zamontowanie karty przez osobę
nieupoważnioną jest niemożliwe.
W ocenie protestującego konsorcjum Asseco, obecność wszystkich wymaganych
urządzeń zintegrowanych na płycie, brak jakichkolwiek wymagań, co do slotów i ich ilości,
niemożliwość podłączenia kart PCI do komputera przez osobę nieuprawnioną wskazuje na
to, że wymaganie dotyczące zapewnienia możliwości wyłączenia slotów PCI, jest
ewidentnym naruszeniem prawa dążącym do nieuczciwego ograniczenia konkurencji.
W ocenie konsorcjum Asseco wymaganie to nie ma racjonalnego wytłumaczenia, jest
rozwiązaniem nie występującym lub unikatowym, stosowanym przez nielicznych
producentów.
W dniu 10.12.2007r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpiło Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe „KONCEPT” Sp. z o.o. żądając uznania
protestu i wskazując interes prawny spółki tym, że nie uznanie protestu uniemożliwi spółce
złożenie oferty.
Zamawiający w terminie ustawowym nie rozstrzygnął protestu, co zgodnie z art. 183
ust. 3 ustawy Pzp poczytuje się za jego oddalenie. Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu
19.12.2007r. poprzez jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający stwierdził, że z przedstawionego opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań funkcjonalnych jednoznacznie wynika, że
zaoferowany sprzęt musi być wyposażony w sloty PCI oraz dodatkowo, że ponieważ
Zamawiający nie określił ilości wymaganych slotów, to należy przyjąć, że wymagany jest co
najmniej jeden slot.
Zamawiający podkreślił także, że koncepcja rezygnacji z możliwości wyłączania
slotów PCI jest dla Zamawiającego nie do zaakceptowania ponieważ Zamawiający
wykorzystuje urządzenia zewnętrzne komunikujące się w technologii PCI. Funkcjonalność tą
Zamawiający ocenił jako niezbędną.
W dniu 21.12.2007r., tj. z zachowaniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, pismem z tego samego dnia, nadanym w placówce operatora
publicznego, konsorcjum, którego pełnomocnikiem jest BIW KONCEPT Sp. z o.o., wniosło
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 i 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz żądanie dokonania modyfikacji SIWZ oraz przedłużenia
terminu składania ofert na podstawie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście.
W ocenie Odwołującego oczywistym jest, że brak możliwości zaoferowania przez
wykonawcę funkcjonalności „wyłączenia slotów PCI”, skoro sloty PCI nie są objęte
przedmiotem zamówienia.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, zawartej w rozstrzygnięciu protestu,
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie poparł swojego stwierdzenia, że sprzęt musi być
wyposażony w sloty PCI, żadnym konkretnym zapisem SIWZ, wobec czego Odwołujący
uznaje to stwierdzenie za nadinterpretację SIWZ.
W dniu 07.01.2008r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, w szczególności
poprzez dodanie nowej cechy płyty głównej w brzmieniu: „Sloty PCI w ilości minimum 1”.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W ocenie składu orzekającego Izby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, istnienie
interesu prawnego winno być rozpatrywane wg stanu na dzień wnoszenia zarówno protestu,
jak i odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) istnienie interesu prawnego warunkuje możliwość skorzystania
ze środków ochrony prawnej. Zatem, aby skorzystać z tego prawa, wykonawca musi wnieść
odwołanie, co oznacza, że to w dniu jego wniesienia, po stronie wykonawcy, istnieć musi ów
interes prawny. Gdyby przyjąć, że istnienie lub brak interesu prawnego jest konsekwencją
działań Zamawiającego i to działań pozostających w sprzeczności z przepisami ustawy
(Zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, choćby „milcząco” protest, a wykonawca ma
prawo przyjąć, że jest to ostateczne stanowisko Zamawiającego, uruchamiające ewentualnie
postępowanie odwoławcze), to negatywne konsekwencje tych działań, w szczególności co
do kosztów postępowania odwoławczego, ponosiłby Odwołujący. Skład orzekający Izby
podzielił w tym zakresie stanowisko Odwołującego, że byłoby to niedopuszczalne.
W dniu 21.12.2007r., tj. w dniu złożenia odwołania, odwołujące się konsorcjum
KONCEPT Sp. z o.o., Consortia Sp. z o.o. i ACTION S.A. posiadało interes prawny
w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
ponieważ wymóg Rozdziału II ust. 2 tabela poz. 3 „BIOS” uniemożliwiał Odwołującemu
złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym w dacie składania odwołania
Odwołujący był uprawniony domagać się usunięcia wymogu zawartego w SIWZ o treści:
„Możliwość wyłączenia slotów PCI bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku
twardego komputera lub innych, podłączanych do niego urządzeń zewnętrznych”.
Jednak już po wniesieniu odwołania, pismem z dnia 07.01.2008r., Zamawiający
dokonał modyfikacji SIWZ nadając następujące brzmienie spornemu wymogowi: ”Możliwość
polegająca na kontrolowaniu urządzeń wykorzystujących magistralę komunikacyjną PCI, bez
uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych
do niego urządzeń zewnętrznych. Pod pojęciem kontroli Zamawiający rozumie
funkcjonalność polegającą na blokowaniu / odblokowaniu dostępu do urządzenia
wykorzystującego magistralę komunikacyjną PCI”.
Jak ustalono w toku rozprawy modyfikacja specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która dotarła do Odwołującego w dniu 08.01.2008r., czyniła zadość żądaniu
Odwołującego zawartemu w odwołaniu, tj. jak oświadczył pełnomocnik Odwołującego,
modyfikacja ta „skonsumowała” żądanie usunięcia spornego wymogu.
Wniosek o oddalenie odwołania Zamawiający oparł na błędnym, jak skład orzekający
Izby wskazał powyżej, założeniu, że brak jest po stronie Odwołującego interesu prawnego.
Jednak co do meritum, to sam Zamawiający swoim działaniem, tj. dokonując modyfikacji
SIWZ, w istocie uznał zarzut i żądanie Odwołującego za zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, z treści SIWZ w brzmieniu z dnia 30.11.2007r.
nie można było w sposób nie budzący wątpliwości wywieść czy i w jakiej ilości slotów PCI
wymagał Zamawiający. Ustalenie to pozostawało w ścisłym związku ze sporną
funkcjonalnością komputera. Ponieważ opisowi przedmiotu zamówienia nie można było
przypisać cechy jednoznaczności i wyczerpującego charakteru, stwierdzić należy, że
Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Poprzez zawarcie w treści SIWZ
niejednoznacznych i niespójnych postanowień, Zamawiający naruszył tym samym także
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako że wykonawcy w różny sposób interpretowali postanowienia
SIWZ.
Skład orzekający Izby nie nakazał Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ,
ponieważ jak wskazano powyżej, czynność ta została już przez Zamawiającego wykonana.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty
Odwołującego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie rachunku (faktura
VAT 3/2008).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić