Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 112/07

WYROK
z dnia 25 stycznia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Emil Kuriata
Ewa Marcjoniak
Protokolant: Magdalena Sierakowska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A., Warszawa, ul. Tamka 38
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta Katowice Wydział Inwestycji,
Katowice, ul. Młyńska 4 protestu z dnia 18 grudnia 2007 r.



orzeka:
1. oddala odwołanie,


2. kosztami postępowania obciąża TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A., Warszawa,
ul. Tamka 38 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A., Warszawa,
ul. Tamka 38,

2) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A.,
Warszawa, ul. Tamka 38.






U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, tj. Urząd Miasta Katowice prowadził w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych dla
zadania „Boisko treningowe z zapleczem sportowym przy ul. Boya śeleńskiego II etap –
boisko sportowe”. W dniu 13 grudnia 2007 r. Zamawiający unieważnił postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Informację o unieważnieniu postępowania wykonawcy otrzymali faksem w dniu
14 grudnia 2007 r. W uzasadnieniu Zamawiający podał, iż podczas sprawdzania
nienaruszalności ofert stwierdzono, że koperta oznaczona nr 3 jest otwarta (samoistne
odklejenie koperty), co jego zdaniem stanowiło naruszenie art. 86 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z akt sprawy wynika, iż w przedmiotowej sprawie Zamawiający przed dokonaniem
czynności unieważnienia postępowania zwrócił się o wyjaśnienie do osoby przyjmującej
oferty składane w niniejszym postępowaniu – pracownicy Zamawiającego. Osoba ta złożyła
w dniu 29 listopada 2007 r. pisemne wyjaśnienia, w których oświadczyła, iż w chwili przyjęcia
oferty firmy POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz zauważyła, że koperta,
w której znajduje się oferta jest uszkodzona, zatem nie przyjęła oferty i poprosiła o jej
przepakowanie. Oferta została przepakowana do innej koperty przez osobę składającą
ofertę, a następnie przyjęta przez pracownicę Zamawiającego i wpisana na listę z nr 3. Lista
i oferta zostały następnie umieszczone w szafce zamkniętej na klucz. Pracownica
Zamawiającego wskazała również, iż o godzinie 8.59 przekazała koperty Przewodniczącemu
Komisji Przetargowej. Nie zauważyła czy koperta z nr 3 była wówczas otwarta. Jej zdaniem

jeśli tak było, to koperta mogła się samoistnie otworzyć przy przenoszeniu. Oświadczyła
również, że „żadne inne osoby nie miały dostępu do ofert i nie mogły się z nimi zapoznać.”
Komisja przetargowa w dniu 30 listopada 2007 r. zwróciła się także do składającego
ofertę nr 3 - firmy POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz z prośbą
o szczegółowe opisanie okoliczności oraz przebiegu złożenia oferty w sekretariacie w dniu
29 listopada 2007 r.
Firma POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz udzieliła odpowiedzi
w dniu 3 grudnia 2007 r. stwierdzając m.in., iż osoba składająca ofertę zamknęła kopertę
(trwale ją zakleiła) w obecności pracownicy Zamawiającego i taką zamkniętą trwale kopertę
zostawiła w sekretariacie Zamawiającego. Zdaniem ww. Wykonawcy fakt, iż podczas
otwarcia ofert Komisja Przetargowa stwierdziła, że koperta zawierająca ofertę nr 3 jest
odklejona oznacza, że można było zapoznać się z jej treścią przed terminem otwarcia ofert.
Na czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania protest
wniosła w dniu 18 grudnia 2007 r. (pismem z dnia 17 grudnia 2007 r.) firma TAMEX
OBIEKTY SPORTOWE S.A. zarzucając Zamawiającemu bezpodstawne unieważnienie
postępowania oraz wnosząc o anulowanie tej czynności i wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Wykonawca ten stwierdził, że decyzja Zamawiającego jest pozbawiona
podstaw prawnych ze względu na to, że między terminem składania ofert a terminem ich
otwarcia upłynęło 30 minut, a wszystkie oferty były zabezpieczone przez Zamawiającego i
niedostępne dla osób postronnych oraz uwagi na fakt, że w Protokole nr 2 z posiedzenia
Komisji Przetargowej napisano, że oferta firmy POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek
Piotrowicz jest nienaruszona, otwarta, brak koperty wewnętrznej, natomiast w protokole tym
brak jest adnotacji o tym, że ktokolwiek miał możliwość zapoznać się z treścią złożonej
oferty. Zdaniem Protestującego, samoistne otwarcie oferty podczas czynności otwierania
ofert nie stanowi dowodu, że doszło do przedwczesnego zapoznania się z treścią oferty.
Zamawiający przekazał rozstrzygnięcie protestu Wykonawcom w dniu 21 grudnia
2007 r. (pismo z dnia 20 grudnia 2007 r.). Stwierdził w nim, że firma TAMEX OBIEKTY
SPORTOWE S.A. nie ma interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, ponieważ
Protestujący nie wykazał, że jego oferta zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą -
oferta Protestującego była drugą w kolejności pod względem ceny. Jednocześnie
Zamawiający podtrzymał decyzję o unieważnieniu postępowania podnosząc, iż Zamawiający
nie dysponuje żadnym dowodem na to, że nie doszło do ujawnienia treści oferty, zatem
naruszony został art. 86 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dniu 27 grudnia 2007 r. firma TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. złożyła
odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu ponownie zarzucając bezpodstawne
unieważnienie postępowania i żądając:
- anulowania czynności unieważnienia postępowania,
- wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący się wskazał ponadto, iż jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia polega na
tym, że wskutek bezpodstawnego unieważnienia postępowania został on pozbawiony
możliwości skutecznego ubiegania się o zamówienie. Ponadto, Zamawiający nie dokonał
dotąd żadnych czynności, na podstawie których mógłby stwierdzić, że wszyscy wykonawcy
spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz że wszystkie oferty są ważne.
W dniu 28 grudnia 2007 r. POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz
złożyła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, że fakt, iż oferta jest otwarta stwierdziła Komisja Przetargowa
podczas otwarcia ofert co oznacza, zdaniem Przystępującego, że można było zapoznać się
z jej treścią przed terminem otwarcia ofert. Przystępujący podnosi także, że żadna ze stron
nie ma pewności, iż nie doszło do ujawnienia treści oferty przed otwarciem ofert.

W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 86 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadza zakaz zapoznania się
z zawartością ofert przed terminem ich otwarcia. Zakaz ten skierowany jest nie tylko do
wykonawców, ale również do Zamawiającego i osób trzecich. W praktyce oznacza to, że od
momentu złożenia poszczególnych ofert do momentu ich otwarcia oferty pozostają
u Zamawiającego w opakowaniach uniemożliwiających zapoznanie się z ich zawartością.
Otwarcie ofert przed wyznaczonym terminem lub wcześniejsze ujawnienie ich treści stanowi
poważne naruszenie ustawowych zasad postępowania.
W cenie Izby w zgromadzonym materiale dowodowym brak jest pewnych podstaw do
przyjęcia, że doszło do zapoznania się z treścią oferty nr 3 przed terminem otwarcia ofert.
Jednakże, jak zauważył Zamawiający na rozprawie, nie ma również dowodów na to, że nie
doszło do zapoznania się z treścią tej oferty. Zamawiający stwierdził, że nie jest w stanie
wykazać, że takie naruszenie ustawy nie nastąpiło. Składająca ofertę firma POLCOURT
Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz oświadczyła, iż złożyła ofertę w zaklejonej,
zamkniętej trwale kopercie, natomiast pracownica Zamawiającego nie zauważyła czy wśród

przekazywanych przewodniczącemu Komisji Przetargowej kopert koperta z nr 3 była otwarta
(oświadczenie z dnia 29 listopada 2007 r.). Wbrew twierdzeniom Odwołującego się,
z Protokołu nr 2 z posiedzenia Komisji Przetargowej nie wynika, iż najpierw dokonano
otwarcia ofert, odczytania nazw wykonawców, adresów oraz cen, a dopiero później
zauważono, iż koperta nr 3 jest otwarta. Zdaniem Izby z Protokołu nr 2 wynika
jednoznacznie, iż w trakcie jawnej części posiedzenia Komisji zauważono, że koperta
zawierająca ofertę nr 3 jest otwarta, co stanowi przesłankę do stwierdzenia, że nastąpiło
istotne naruszenie przepisów ustawy. Okoliczności otwarcia koperty nie zostały w toku
postępowania wyjaśnione, jednak w ocenie Izby nie ma znaczenia czy z treścią oferty firmy
POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz ktokolwiek zapoznał się przed
terminem otwarcia ofert. Istotne jest w tym przypadku, iż istniało takie zagrożenie.


Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.


O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 2234, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.



Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………
























_________

*
niepotrzebne skreślić