Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 126/07

WYROK
z dnia 4 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Lidia Ziółkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach*30 stycznia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski
Zarząd Ulic i Mostów, ul. Katowicka 105, 41-500 Chorzów protestu/protestów* z dnia 14
grudnia 2007 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom na rzecz Miejskiego
Zarządu Ulic i Mostów, ul. Katowicka 105, 41-500 Chorzów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed
Izbą;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Usługowego Konserwacja
Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom.


U z a s a d n i e n i e

Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Letnie i zimowe utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzów
w okresie 26 miesięcy od dnia podpisania umowy”, którego dotyczy niniejsze odwołanie.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 5 grudnia 2007 r. (nr 2007/S 234-285293). Postępowanie to, prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, zostało podzielone na dwie części:
Cześć nr 1 (dotyczy rejonu A – Chorzów Batory, Centrum)
Część nr 2 (dotyczy rejonu B – Chorzów II, Chorzów Stary, Maciejowice),
przy czym Zamawiający zakreślił, że wykonawca może złożyć ofertę tylko na jeden wybrany
rejon.
Na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”)
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek z siedzibą w Bytomiu,
zwany dalej „Odwołującym” w piśmie z dnia 14 grudnia 2007 r. (doręczenie w tej samej
dacie), złoży protest. W proteście tym Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
1) naruszenie zasady uczciwej konkurencji, poprzez przygotowanie
postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2,
art. 25 oraz art. 29 ust. 1 i 2, art. 32 ust. 2, art. 41 pkt 7, art. 38 ust. 5,
a także art. 83 ust. 3 ustawy, ze względu na:

1. opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy,
tj. w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a mianowicie
ograniczenie możliwości złożenia oferty jedynie na połowę zamówienia,
poprzez błędne zastosowanie przepisu art. 83 ust. 3 ustawy;
2. podzielenie zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów
ustawy, w szczególności podstawowej zasady określonej w art. 7 ust. 1
ustawy, zobowiązującej Zamawiającego do przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców;
3. przyjęcie, że w przetargu nieograniczonym, w którym dopuszczono
składanie ofert częściowych, maksymalna liczba części zamówienia, na
które wykonawca może złożyć ofertę, może być mniejsza, niż ilość części,
na które Zamawiający dokonał podziału zamówienia i może być podjęta
bez przestrzegania zasady uczciwej konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1
ustawy oraz innych przepisów polskiego systemu prawa;
2) Błędne określenie warunków dotyczących potencjału technicznego w taki
sposób, że inne warunki podano w ogłoszeniu o zamówieniu:
(„pługo-piaskarko-solarki zabudowane na samochodzie ciężarowym
o ładowności ponad 5 ton – minimalna ilość 5 szt., pługi odśnieżne
zamontowane do ciągnika rolniczego lub samochodu ciężarowego –
minimalna ilość 2 szt.”),
a inne zapisano w SIWZ:
(„do odśnieżania dróg, w zależności od grubości zalegającego śniegu
można używać: pługi odśnieżne [lemieszowe, w tym klinowy]; odśnieżarki
mechaniczne [pług wirnikowy], maszyny drogowe i budowlane. Każda
jednostka sprzętu musi uzyskać akceptację Zamawiającego. Do
rozprowadzania środków chemicznych i uszorstniających można stosować
następujący sprzęt: rozsypywarki [piaskarki, solarki, dozujące i rozsypujące
materiały], maszyny rozpryskujące do rozpryskiwania roztworów chlorków
[alternatywnie] urządzenia współpracując, np. ładowarki w składowiskach
materiałów),
co stanowi naruszenie art. 41 pkt 7, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 1 ustawy;
3) Nieokreślenie niezbędnego potencjału zawodowego jakim powinien
dysponować wykonawca oraz brak żądania dokumentów potwierdzających
te okoliczności, co jest niezgodne z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 26
ust. 1 ustawy, poprzez nieokreślenie w sposób szczegółowy tego warunku

udziału w postępowaniu oraz nie żądania w tym zakresie przedłożenia
wymaganego dokumentu;
4) Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny i niezrozumiały
w zakresie standardów odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej, co
narusza art. 29 ustawy;
5) Narzucenie wykonawcom niemożliwych do spełnienia warunków
wykonania umowy, co narusza art. 29 ustawy, poprzez zapis, że
Zamawiający nie dopuszcza wystąpienia zajeżdżonej warstwy śniegu
podczas odpadów;
6) Wprowadzenie do projektu umowy uciążliwych warunków, co narusza art.
25 ustawy, poprzez żądanie złożenia w ofercie oświadczenia wykonawców
o akceptacji warunków umowy, w tym również w zakresie „dokonania
niezbędnych przeróbek we własnych pojazdach włącznie z wykonaniem
otworów w karoserii.”

Odwołujący, podnosząc przywołane zarzuty, wniósł o unieważnienie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na fakt, że postanowienia
zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu, którego techniczna modyfikacja nie jest możliwa,
muszą być zgodne z postanowieniami SIWZ, a zgodnie z art. 38 ust. 5 ustawy nie jest
dopuszczalna modyfikacja SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert i warunków udziału
w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia tylko w części protestu Odwołujący wniósł
o zmianę treści SIWZ w zakresie określonym w uzasadnieniu pkt 4, 5 i 6 protestu.

Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest pismem z dnia 27 grudnia 2007 r.
(doręczenie w tej samej dacie), oddalając go w całości. Zamawiający wskazał jednocześnie,
że:
1. Przepis art. 83 ust. 3 ustawy pozwala mu na dokonanie podziału
zamówienia na części, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielny
oraz jeżeli podział zamówienia nie zmierza do uniknięcia stosowania
przepisów ustawy, nie uzależniając tej czynności od konieczności nie
ograniczania konkurencji.
Zamawiający dodatkowo uzasadnił dokonany przez siebie podział
zamówienia na dwa pakiety z ograniczeniem możliwości składania oferty
wyłącznie na jeden pakiet: potrzebą ochrony interesu publicznego, potrzebą
stworzenia realnej szansy uzyskania zamówienia przez wykonawców
o małym potencjale techniczno – organizacyjnym i finansowym, potrzebą
przeciwdziałania monopolizowaniu rynku przez jednego dużego

wykonawcę, potrzebą zapewnienia Zamawiającemu możliwości porównania
jakości usług świadczonych przez kilku wykonawców;
2. Nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że w SIWZ określono inne
urządzenia niż te, które zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający wskazał, że w treści ogłoszenia określono minimalne warunki
sprzętowe wymagane od wykonawców, przy czym spełnienie tych
minimalnych warunków jednocześnie powoduje, że sprzęt posiadany przez
wykonawcę mieści się w kategoriach urządzeń wskazanych w SIWZ.
3. Zamawiający nie żądał szczegółowo personelu niezbędnego do wykonania
zamówienia, z tego powodu, że wystarczającym dla niego jest personel,
który będzie w stanie obsługiwać sprzęt wymagany przez Zamawiającego,
a stawianie w tym zakresie szczegółowych warunków i żądanie dokumentu
jest – w ocenie Zamawiającego – zbędne. Zamawiający żąda jedynie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Ten
dokument – w jego ocenie - był zbędny, a jego żądanie doprowadziłoby
tylko do absurdu.
4. Zamawiający wskazał, że zapisy SIWZ nie są ze sobą sprzeczne i wykazał,
że Odwołujący nie odróżnia takich pojęć użytych w SIWZ, jak: „śnieg luźny”
i „błoto pośniegowe” od określeń: „zaspa śnieżna” i „zajeżdżona warstwa
śniegu”. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że nie
jest możliwe wykonanie usługi tak, aby nie powstawały zaspy i zajeżdżony
śnieg – taki standard wykonania usługi jest możliwy i zależny od jakości
i intensyfikacji odśnieżania.
Co do wypełnienia warunku odpłużenia i posypywania mieszanką jezdni
w określonych godzinach Zamawiający wskazał, że nie ma tutaj znaczenia
nieprzewidywalność zjawisk zimowych – Zamawiający żąda wykonywania
tych czynności niezależnie od tych zjawisk. Warunek ten wprowadzono
tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z „ciągłymi opadami śniegu”.
5. Zdaniem Zamawiającego możliwe jest osiągnięcie standardu usługi, aby na
drodze nie powstawała zajeżdżona warstwa śniegu. Powyższe zależy od
intensywności odśnieżania.
6. Zdaniem Zamawiającego żądane oświadczenia wykonawcy, co do zgody
na realizację umowy na warunkach określonych w projekcie umowy – nie
są oświadczeniami w rozumieniu przepisu art. 25 ustawy. Jest to
oświadczenie umożliwiające wykonywanie przez wykonawcę obowiązków
nałożonych na niego w umowie i niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagę na zapisy art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy

– zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a zdanie
drugie wskazanego przepisu – oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego. Pierwsza kategoria ma
charakter znacznie szerszy i obejmuje oświadczenia i dokumenty
podmiotowe i przedmiotowe ale też inne niezbędne do przeprowadzenia
postępowania.
Jednocześnie też Zamawiający podniósł, że powyższy wymóg SIWZ
związany jest z koniecznością montażu w samochodach sytemu GPS
,umożliwiającego należyte wykonanie zamówienia. Powyższe nie jest
warunkiem nadmiernym i uciążliwym, a na pewno nie prowadzi do
dewastacji sprzętu wykonawcy, jak to wskazuje Odwołujący.

Odwołujący od rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu, w dniu 28 grudnia 2007 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał wszystkie
zarzuty i żądania podniesione w proteście. Jednocześnie wniósł on o zasądzenie od
Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem
przewidzianych na podstawie przedłożonych na rozprawie rachunków.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający
Izby zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia, że wykonawca składający
odwołanie jako podmiot zainteresowany niniejszym zamówieniem, ubiegający się o nie
i mający szanse na jego uzyskanie, posiada interes prawny do złożenia protestu,
jak i odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.

Skład orzekający Izby wydając rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie dokonał
ustalenia, że wszystkie zarzuty podniesione w proteście, a następnie powtórzone
w odwołaniu nie potwierdziły się.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu – naruszenia zasady uczciwej konkurencji
poprzez dokonanie podziału zamówienia na dwa pakiety z ograniczeniem możliwości
złożenia oferty przez jednego wykonawcę wyłącznie na jedną część zamówienia - skład
orzekający Izby ustalił, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

Art. 83 ust. 2 ustawy stanowi, iż zamawiający może dopuścić możliwość złożenia
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Przepis ten uzależnia podział
zamówienia na części jedynie od praktycznej i technicznej możliwości takiego podziału.
Ust. 3 wskazanego przepisu ustawy stanowi natomiast, że w przypadku
dopuszczenia składania ofert częściowych, wykonawca ma możliwość złożenia swojej oferty
na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że ograniczenie w tym zakresie wprowadzi
sam zamawiający, określając maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty
częściowe może złożyć jeden wykonawca. Przywołany przepis nie uzależnia możliwości
wprowadzenia ograniczenia w zakresie ilości części, na które jeden wykonawca może złożyć
swoją ofertę w postępowaniu, od zaistnienia jakichkolwiek okoliczności, dając w tym zakresie
pewną swobodę zamawiającemu.
W ocenie składu orzekającego Izby swoboda ta nie może jednak prowadzić do
naruszenia podstawowej zasady udzielania zamówienia publicznych, wyrażonej w art. 7 ust.
1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania. W tym zatem względzie
skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Zamawiającego wyrażonego w rozstrzygnięciu
protestu. Pomimo jednak tego ustalenia, stwierdzono, że Zamawiający miał możliwość
wprowadzenia ograniczenia w zakresie ilości ofert składnych w postępowaniu przez jednego
wykonawcę (tylko na jedną część zamówienia). Powyższe wynika z tego, że skład
orzekający nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania.
Czy dane zachowanie Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji należało
ocenić w świetle przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), a także rozdziału
drugiego tej ustawy (art. od 5 do 17e ). Czynem nieuczciwej konkurencji, stosownie do
przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub
klienta. Natomiast art. od 5 do 17e tej ustawy wymieniają i opisują poszczególne delikty
związane z naruszeniem uczciwej konkurencji. śadna z wymienionych w tych przepisach
dyspozycji nie obejmuje sytuacji, z którą mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wprowadzając ograniczenie w prawie do składania ofert na wszystkie
części zamówienia przez jednego wykonawcę, skorzystał z możliwości prawem

przewidzianej. Nie ograniczył w tym zakresie konkurencji, a wręcz przeciwnie zwiększył
konkurencyjność na rynku świadczonych usług, dopuszczając w tym przedmiocie do udziału
w postępowaniu, a w przyszłości do realizacji usług objętych zamówieniem, również
mniejszych przedsiębiorców funkcjonujących na tym rynku. Tym samym - można powiedzieć
- że Zamawiający dąży do jak najszerszego dostępu do zamówienia publicznego na
konkretne usługi. Zwiększenie liczby podmiotów świadczących usługi na tym terenie dla
jednego Zamawiającego zapobiega ewentualnemu monopolizowaniu tego rynku usług i daje
potencjalne szanse na większą konkurencyjność pomiędzy wykonawcami na tym rynku,
a tym samym lepszą jakość świadczonych na rzecz Zamawiającego usług. Powyższe nie
może być traktowane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Faktyczne ograniczenie możliwości realizacji całości usługi (w dwóch pakietach)
przez jednego przedsiębiorcę – w tym przypadku Odwołującego – nie może jeszcze
świadczyć o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Wykonawca ten, na równych zasadach
z innymi podmiotami, może ubiegać się o zamówienie na wybraną przez siebie,
a wydzieloną w SIWZ, część zamówienia.
Przez wprowadzenie ograniczenia możliwości składania oferty tylko na jeden pakiet
przez jednego wykonawcę Odwołujący nie jest postawiony w jakiejś nadzwyczajnej sytuacji
w stosunku do innych potencjalnych podmiotów zainteresowanych świadczeniem usług
objętych przedmiotem zamówienia. Inni wykonawcy również nie będą mieli szansy na
złożenie ofert na wszystkie części zamówienia, a więc nie możemy mówić o preferencyjnym
traktowaniu jakiegoś wykonawcy, czy grupy wykonawców, co ewentualnie naruszałoby
zasady uczciwej konkurencji. Taka sytuacja w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała.
Jednocześnie też Zamawiający poprzez wprowadzenie takiego ograniczenia ma
możliwość zabezpieczenia realizacji usługi objętej zamówieniem, w sytuacji gdyby jeden
z wykonawców w trakcie wykonywania umowy z różnych przyczyn, w tym również
niezależnych od niego, nie mógł zrealizować tej usługi. Poprzez porównanie świadczenia
usługi przez dwóch wykonawców na terenie miasta mamy do czynienia ze zdrową
rywalizacją i konkurencją firm pomiędzy sobą, co jedynie zmusza przedsiębiorców do
świadczenia usług na wysokim poziomie i jest oczywiście korzystne dla podmiotu
publicznego.
O naruszeniu uczciwej konkurencji w tym przypadku moglibyśmy jedynie mówić
w sytuacji, gdyby Zamawiający wprowadzając podział zamówienia na pakiety wraz
z ograniczeniem możliwości składania oferty przez jednego wykonawcę na wszystkie części
zamówienia, wprowadził jednocześnie warunki udziału w postępowaniu dyskryminujące tego
przedsiębiorcę. Warunki udziału w postępowaniu w tym kontekście nie zostały jednak
zakwestionowane przez Odwołującego i nie dopatrzył się tego również skład orzekający.
Podobny pogląd wyraził skład orzekający Zespołu Arbitrów w wyroku z dnia 11 kwietnia

2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-648/05): „Zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający ma prawo dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli
przedmiot zamówienia jest podzielny. Zamawiający decyduje zatem, o tym czy dopuszcza
taką możliwość czy też nie. Prawo zamawiającego w tym zakresie nie jest jednak
bezwzględne, podlega ono kontroli pod względem zgodności z zasadami udzielania
zamówienia, a w szczególności, czy niedopuszczenie do składania ofert częściowych,
w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielony, nie prowadzi do naruszenia zasady
wynikającej z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy, a więc równego traktowania
wykonawców zapewniającego zachowanie uczciwej konkurencji”.
Zamawiający zatem nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i działając w oparciu
o przepis prawa, tj. art. 83 ust. 3 ustawy, który upoważnia go do określenia maksymalnej
liczby części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden wykonawca. Ustawa
nie wprowadza w tym zakresie żadnych przesłanek, na których musiałby oprzeć się
Zamawiający podejmując taką decyzję. (tak: Marcin Płużański „Prawo zamówień publicznych
Komentarz”, Warszawa, 2005 r. s. 240 – 241).

Odnosząc się do drugiego zarzutu – zmiany warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego potencjału technicznego - skład orzekający Izby ustalił, że nie zasługuje on na
uwzględnienie.

Odwołujący tak w proteście, jak i w odwołaniu podniósł, że Zamawiający w treści
ogłoszenia postawił odmienne warunki w odniesieniu do wymaganego sprzętu, od warunków
określonych w tym zakresie w postanowieniach SIWZ. Skład orzekający Izby, rozpatrując ten
zarzut, nie stwierdził tych rozbieżności. Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt
III.2.3) wskazał, że w ramach zdolności technicznej wykonawca ubiegający się o zamówienie
powinien dysponować co najmniej następującym sprzętem na każdy rejon:
- zmywarko-zamiatarka uliczna o wydajności minimum 5,00 km/h – minimalna
ilość 2 szt.
- samochód polewaczka – minimalna ilość 1 szt.
- koparko-ładowarka – minimalna ilość 1 szt.
- pługo-piaskarko-solarki zabudowane na samochodzie ciężarowym o ładowności
ponad 5 ton – minimalna ilość 5 szt.
- pługi odśnieżne zamontowane do ciągnika rolniczego lub samochodu
ciężarowego – minimalna ilość 2 szt.
- samochód ciężarowy do 5 t – minimalna ilość 1 szt.
Identyczny warunek w tym zakresie został postawiony przez Zamawiającego
w postanowieniach podstawowej SIWZ w pkt 6.2.1, gdzie określono warunki udziału

w postępowaniu, na podstawie których ma nastąpić badanie, czy wykonawcy mają
potencjalne możliwości realizacji niniejszego zamówienia publicznego. Niedopuszczalna
zmiana w zakresie warunków udziału w tym zakresie więc nie nastąpiła.
Odwołujący natomiast wskazuje na rozbieżności w tym przedmiocie wynikające
z treści załącznika nr 5 Z do SIWZ (Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania
i Odbioru robót w zakresie zadania 3 – Zimowe utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzowa).
Zamawiający w pkt 3.1 tego załącznika wskazał, że: „Do odśnieżania dróg, w zależności od
grubości zalegającego śniegu można używać:
- pługi odśnieżne (lemieszowe, w tym klinowy);
- odśnieżarki mechaniczne (pług wirnikowy),
- maszyny drogowe i budowlane.
Każda jednostka sprzętu musi uzyskać akceptację Zamawiającego.
Do rozprowadzania środków chemicznych i uszorstniających można stosować następujący
sprzęt:
- rozsypywarki - piaskarki, solarki, dozujące i rozsypujące materiały,
- maszyny rozpryskujące do rozpryskiwania roztworów chlorków (alternatywnie)
- urządzenia współpracując, np. ładowarki w składowiskach materiałów”.

W ocenie składu orzekającego Izby powyższe ustalenia nie stanowią o zmianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego od wykonawców sprzętu.
Wskazane zapisy znajdują się w rozdziale zatytułowanym „Sprzęt stosowany do usuwania
śliskości zimowej i do odśnieżania dróg”, w którym to rozdziale Zamawiający określił
generalne standardy przyjmowane zwyczajowo co do sprzętu służącego do usuwania
śliskości zimowej i odśnieżania dróg. Niezależnie od powyższego Zamawiający w pkt 3.5
przywołanego załącznika do SIWZ, zatytułowanego: „Szczegółowe wymagania dotyczące
sprzętu wymaganego do realizacji zadania”, dokonał doprecyzowania, co do sprzętu
wymaganego przy realizacji tego konkretnego zamówienia i zadania. W tym zakresie
Zamawiający powielił swoje wymogi sprzętowe dotyczące realizacji zadania 3 (Zimowe
utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzów) z treści ogłoszenia.
Uwzględniając powyższe ustalenia, w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło zatem do zmiany warunków podmiotowych. Przepisy
ustawy nie zabraniają Zamawiającemu wprowadzania zapisów SIWZ, co do generalnych
wymogów realizacji określonego rodzaju usług – powszechnie przyjętych, określających
pewne standardy. Niezależnie bowiem od tego, Zamawiający określił wymogi szczególne co
do sprzętu, obowiązujące w odniesieniu do niniejszego postępowania, które to wymogi
w żaden sposób nie stoją w sprzeczności z generalnymi standardami realizacji usług.

Odnosząc się do trzeciego zarzutu – nie postawienia szczegółowych warunków
udziału w postępowaniu co do osób niezbędnych do wykonania zamówienia i nie żądanie w
tym zakresie żadnego dokumentu - skład orzekający Izby ustalił, że nie zasługuje on na
uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, o udzielenie zamówienia publicznego
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Tak
ogólnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu może być przez Zamawiającego
doprecyzowany poprzez jego uszczegółowienie mające odniesienie do przedmiotu
zamówienia – tak wartościowe jak rodzajowe. Zamawiający, określając w tym zakresie
szczegółowe warunki udziału, nie ma obowiązku żądania od wykonawców w każdym
postępowaniu: konkretnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia jednocześnie. W każdym przypadku, określając warunki udziału
w postępowaniu, powinien on wziąć pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia. Przy
jednym przedmiocie zamówienia bowiem istotną funkcję dla prawidłowości wykonania
zamówienia będą odgrywały osoby przy innym sprzęt (potencjał techniczny).
W niniejszym przypadku dla Zamawiającego, biorąc pod uwagę charakter przedmiotu
zamówienia, istotne okazały się doświadczenie wykonawcy oraz potencjał techniczny
(sprzęt). Dlatego też w tym zakresie Zamawiający postawił szczególne i konkretne warunki
udziału w postępowaniu. Co do osób szczególne warunki udziału nie były przez
Zamawiającego postawione z uwagi na to, że obowiązujące przepisy nie nakładają jakichś
specjalnych wymogów dla osób świadczących przedmiotowe usługi. Wystarczającym w tym
przypadku dla wykonania zamówienia jest, aby wymagany przez Zamawiającego sprzęt był
obsługiwany przez taką liczbę osób, która zapewnia jego obsługę. Stąd też dostatecznym w
tym zakres okazało się wymaganie oświadczenia wykonawcy o ogólnej zdolności do
wykonania zamówienia, w tym dysponowania osobami zdolnymi do realizacji usługi.
Zamawiający w sposób wystarczający zabezpieczył potencjalne możliwości realizacji
zamówienia, poprzez warunek doświadczenia oraz żądanie określonego sprzętu. Tym
samym Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy, w tym również w zakresie nie żądania
dokumentu na okoliczność dysponowania potencjałem osobowym, skoro bowiem
szczegółowy warunek udziału w tym przedmiocie nie był przez niego postawiony żądanie
dokumentu było zbędne w świetle art. 25 ust. 1 ustawy.

Przywołany przez Odwołującego w trakcie rozprawy przepis art. 304 Kodeksu pracy
dotyczy zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy i w tym zakresie

Zamawiający ma obowiązek czuwania także nad osobami, które wykonują czynności na
innej podstawie niż stosunek pracy i co do których nie pełni on funkcji faktycznego
pracodawcy. Powyższe nie ma jednak znaczenia dla konieczności bezwzględnego stawiania
określonych wymogów co do osób, które faktycznie będą wykonywały poszczególne usługi
na rzecz Zamawiającego, jeśli będą one zasadniczo obsługiwać sprzęt, a ich pracodawcą
będzie wykonawca usługi wyłoniony w toku postępowania.

Odnosząc się do czwartego zarzutu – sprzecznych zapisów SIWZ, prowadzących
do niemożności wykonania usługi - skład orzekający Izby ustalił, że nie zasługuje on na
uwzględnienie.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ określił sprzeczne ze sobą
postanowienia dotyczące możliwości odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej na ulicach
miasta. W załączniku nr 5 Z do SIWZ w jednym pkt (pkt 4) Zamawiający dopuścił pewne
odstępstwo w zakresie świadczonej przez wykonawców usługi – „po ustaniu opadów śniegu,
dopuszcza się odstępstwo polegające na tym, że śnieg luźny może zalegać do 2, 4 lub 6
godz., a błoto pośniegowe może występować do 4, 6 lub 8 godz. Jednocześnie – jak wskazał
Odwołujący – Zamawiający w tym samym miejscu SIWZ zamieścił zapis o
niedopuszczalności zasp śnieżnych i zajeżdżonej warstwy śniegu również podczas opadów
i zamieci śnieżnych. Zdaniem Odwołującego zapisy te są ze sobą sprzeczne i czynią usługę
niewykonalną w naszych warunkach klimatycznych.
Skład orzekający Izby nie stwierdził rozbieżności w tym zakresie w SIWZ. Jak
słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący nie odróżnia poszczególnych pojęć: śnieg
luźny od zasp śnieżnych oraz pojęć: błoto pośniegowe od zajeżdżonej warstwy śniegu.
Pojęcia te nie są tożsame, na co wskazał sam Zamawiający definiując trzy z nich w
przywołanym załączniku do SIWZ (pkt 1.4 załącznika nr 5 Z do SIWZ). Zdefiniowano tam
pojecie:
- śnieg zajeżdżony (czyli zajeżdżona warstwa śniegu) – nieusunięty lub pozostały na
nawierzchni po przejściu pługów śnieg, który nie został zagęszczony, ale nie został
zlodowaciały,
- błoto pośniegowe – topniejący śnieg pozostały na nawierzchni po przejściu pługów
i posypaniu jej środkami chemicznymi oraz
- śnieg luźny – nieusunięty lub pozostały na nawierzchni po przejściu pługów śnieg, który
został zagęszczony po wpływem ruchu kołowego.
Zamawiający nie zdefiniował pojęcia zaspy śnieżnej, ale z potocznego rozumienia tego
wyrażenia można uznać, że jest to pewne wzniesienie powstałe naturalnie przez nawianie
śniegu albo na skutek sztucznego działania np. spychacza.

Z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający dopuszczając do kilku godzin zaleganie
śniegu powstałego po przejściu pługów, ale posypanego środkami chemicznymi (błoto
pośniegowe) oraz śniegu pozostałego po przejściu pługów, który został zagęszczony przez
ruch kołowy (śnieg luźny), nie dopuścił jednocześnie, aby na powierzchni jedni zalegał śnieg,
również pozostały po przejściu pługów, ale nie zagęszczony środkami chemicznymi, czy
poprzez ruch kołowy, a także nie dopuszczał tworzenia się zasp śnieżnych na jezdni (na
skutek nawiania bądź spychania śniegu). Powyższe postanowienia nie są ze sobą
sprzeczne, a dodatkowo wydają się uzasadnione potrzebą zapewnienia sprawnego ruchu
ulicznego w mieście; taki jest wszak cel udzielenia zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia w tym
zakresie przepisu art. 29 ustawy.

Odnosząc się do piątego zarzutu – sformułowania warunku realizacji usługi
niemożliwego do wykonania - skład orzekający Izby ustalił, że nie zasługuje on na
uwzględnienie.

Odwołujący podniósł, że zapis załącznika nr 5 Z do SIWZ zawarty na str. 9 tego
złącznika, a dotyczący nie dopuszczenia przez Zamawiającego zajeżdżonej warstwy śniegu
na powierzchni jezdni również podczas opadów, jest niemożliwy do wypełnienia. Powyższe,
jego zdaniem, narusza art. 29.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający ma prawo stawiania dla
świadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo wysokich standardów.
Standard ten może być osiągnięty przy zwiększeniu intensywności usługi odśnieżania.
Niedopuszczalność zalegania zajeżdżonej warstwy śniegu, czyli – wedle definicji z SIWZ –
śniegu nieusuniętego lub pozostałego na nawierzchni po przejściu pługów, który nie został
zagęszczony, ale nie został zlodowaciały - ma swoje uzasadnienie w szczególności
w związku z koniecznością zachowania wymogów bezpieczeństwa związanych z ochroną
życia i zdrowia ludzkiego. Tym samym skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia
przepisu art. 29 ustawy.

Odnosząc się do szóstego zarzutu – nieuprawnionego żądania oświadczenia od
wykonawcy co do zgody na realizację umowy na warunkach określonych w projekcie umowy
- skład orzekający Izby ustalił, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

Zamawiający w postanowieniach SIWZ, tak w odniesieniu do letniego
(zadanie nr 1 i 2), jak i zimowego (zadanie nr 3) utrzymania jezdni ulic (pkt 3.3 załącznika nr
5 L do SIWZ i pkt 3.4 załącznika nr 5 Z do SIWZ), określił swoje wymogi, co do wyposażenia

pojazdów w urządzenia GPS. Powyższe - jak wskazał na rozprawie Zamawiający –
uzasadnione jest koniecznością bieżącej kontroli jakości świadczonych usług przez
wykonawców wyłonionych w ramach niniejszego postępowania. Zasadności takiej kontroli
nie kwestionował też Odwołujący, podnosząc jednocześnie, że nie może ona być dotkliwa
dla wykonawcy, a montaż urządzeń GPS w samochodach stanowiących własność
wykonawcy tego warunku nie wypełnia, a wręcz prowadzi do dewastacji własności
wykonawcy.
Skład orzekający Izby stwierdził, że Zamawiający ma prawo wprowadzać do
warunków umowy wymogi związane ze spełnieniem świadczenia objętego umową, w tym
dotyczące bieżącej kontroli wykonywania usługi. Rozwiązaniem nie zabronionym w tym
zakresie jest montaż systemu GPS, który – jak oświadczył Zamawiający, a Odwołujący temu
nie zaprzeczył - umożliwia kontrolę nie tylko wyjazdu i położenia samochodu na ulicach
miasta, ale również wykonywanie przez pojazd określonych czynności wchodzących
w zakres usługi (np. zraszanie, posypywanie, itp.).
Montaż tego urządzenia, a także jego demontaż nie prowadzi do dewastacji sprzętu.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ jasno określił na jakich zasadach montaż tego
systemu monitoringu, jak i jego demontaż, będzie się odbywał i czego będzie dotyczył.
Wskazał, że montaż i demontaż tych urządzeń będzie dokonany przez serwisanta, co
wskazuje na profesjonalne działania w tym zakresie. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że
czynności te będą wykonane na koszt Zamawiającego i też Zamawiający zapewni
eksploatację i serwis tych urządzeń. Zamawiający dopuścił możliwość wykonania otworów
w karoserii wyłącznie w celu przeprowadzenia przewodów i montażu czujników, o ile
oczywiście okaże się to niezbędne do wykonania tych czynności. Nie jest wykluczone, że
w niektórych pojazdach - w zależności od ich przystosowania do montażu tego typu
urządzeń – będzie możliwa instalacja systemu GPS bez wykonywania otworów w karoserii
pojazdów.
Wykonawca, chcąc uczestniczyć w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, powinien wziąć pod uwagę wskazany wymóg Zamawiającego,
który służy realizacji określonego i uzasadnionego celu (bieżący monitoring wykonywanych
prac) i w sytuacji zaoferowania w postępowaniu samochodów pozostających na gwarancji
producenta na lakier i karoserię albo nie dopuścić takich pojazdów do realizacji usługi albo
też skalkulować w cenie oferty ewentualny koszt związany z montażem urządzeń w tych
samochodach.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, że w tym zakresie Zamawiający miał
możliwość żądania złożenia przez wykonawców oświadczenia o zobowiązaniu się do
zawarcia umowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń

i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Za takie oświadczenie
należy uznać oświadczenie wykonawcy o związaniu ofertą przez okres 60 dni, które w swej
treści zawiera również zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy według wzoru
określonego załącznikiem do SIWZ. Oświadczenie woli w tym przedmiocie zabezpieczenia
Zamawiającego w razie jakichkolwiek wątpliwości wykonawcy powziętych po wyborze oferty
najkorzystniejszej, a dotyczących postanowień umowy. Tym samym wykonawca, którego
oferta zostanie uznana jako najkorzystniejsza, nie kwestionując na etapie SIWZ postanowień
projektu umowy, utarci prawo do jej weryfikacji po czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Powyższe zgodne jest z przepisami ustawy, stad też skład orzekający
Izby uznał żądanie w tym zakresie oświadczenia od wykonawców jako uzasadnione
w świetle przepisu art. 25 ust. 1 zadanie pierwsze ustawy.

Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, skład
orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów:
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 oraz art. 29 ust. 1 i 2, art. 32 ust. 2, art. 41 pkt 7,
art. 38 ust. 5, a także art. 83 ust. 3 ustawy.

Zarzut, odwoływania się w treści załącznika 5 Z do SIWZ do ogólnej specyfikacji
technicznej, która nie stanowi treści SIWZ (w zakresie składowania materiałów - pkt 2.6
załącznika nr 5 Z do SIWZ), został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie
rozprawy przez składem Izby. W związku z tym , że nie był on podnoszony w proteście ani
w odwołaniu skład orzekający Izby nie mógł go – stosownie do treści art. 191 ust. 3 zdanie
pierwsze ustawy – wziąć pod uwagę przy ocenie zasadności złożonego odwołania. Niemniej
jednak zauważyć należy, że na str. 4 wskazanego załącznika do SIWZ pod pkt 1.4.26.
Zamawiający informuje, że Ogólne Specyfikacje Techniczne znajdują się do wglądu w
siedzibie Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………












_________
*
niepotrzebne skreślić