Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 52/08

WYROK
z dnia 7 lutego 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Andrzej Niwicki
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakłady Gumowe Bytom S.A. z siedzibą w Bytomiu, ul. Szyby Rycerskie, 43-909
Bytom od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Katowicki Holding Węglowy S.A.
z siedzibą w Katowicach, ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice protestu z dnia 27 grudnia
2007r.

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Zakłady Gumowe Bytom S.A. z siedzibą w Bytomiu,
ul. Szyby Rycerskie, 43-909 Bytom
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote 00/100) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Zakłady Gumowe Bytom S.A. z siedzibą w Bytomiu, ul.
Szyby Rycerskie, 43-909 Bytom,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100) przez Zakłady Gumowe Bytom S.A. z siedzibą w Bytomiu, ul.
Szyby Rycerskie, 43-909 Bytom na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Damrota 16-18, 40-022
Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych 00/100) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zakładów Gumowych Bytom S.A.
z siedzibą w Bytomiu, ul. Szyby Rycerskie, 43-909 Bytom.



U z a s a d n i e n i e

W dniu 13.11.2007r. Zamawiający, Katowicki Holding Węgowy S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice, ogłosił postępowanie na wykonanie
zadania publicznego pn. ,,Dostawy taśm przenośnikowych dla Katowickiego Holdingu
Węglowego w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2008r. w trybie przetargu
nieograniczonego” (Dz. Urz. UE, 2007/S 218-265886).

W dniu 19.12.2007r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych ,,gdyż ceny najkorzystniejszych ofert przewyższają kwotę, jaką Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. W dniu 12.12.2007r. Odwołujący –
Zakłady Gumowe Bytom S.A. z siedzibą w Bytomiu, ul. Szyby Rycerskie, 43-909 Bytom –
złożył protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 8, art. 32 ust. 1 i 4,
art. 86 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt 4, ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, ,,mimo iż Zamawiający był
świadom, że nie jest możliwe uzyskanie cen najkorzystniejszych ofert nie przewyższających
kwoty, którą Zamawiający ustalił jako tę, którą >>może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia<<”, a Wykonawca w częściach zamówienia oznaczonych I/I, I/II i I/III złożył
ofertę z najniższą ceną. Wykonawca uzasadnił swoje stanowisko argumentując, że

Zamawiający z nienależytą wartością oszacował wartość przedmiotu zamówienia i wnosił
o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonanie oceny złożonych ofert,
i wybór oferty najkorzystniejszej spośród złożonych ofert”.
Do protestu przyłączyła się po stronie Zamawiającego Fabryka Taśm Transportowych
STOMIL WOLBROM S.A. z siedzibą w Wolbromiu, wskazując, że złożyła ona uprzednio
protest, podnosząc konieczność unieważnienia postępowania w części IV, protest nie został
uznany za zasadny przez Zamawiającego, a Przystępujący nadal twierdzi, że postępowanie
powinno być unieważnione, bez względu na podstawę prawną.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, w związku z czym Odwołujący w dn.
11.01.2008r. wniósł odwołanie, przekazując jednocześnie kopię odwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu wskazano na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 32 ust. 4, art. 93 ust. 1 pkt 4, ust.
2 Pzp i nie podtrzymano argumentów zawartych w uzasadnieniu protestu, dotyczących braku
oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością. W uzasadnieniu odwołania
podano, iż ,,czynność unieważnienia postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający nie
dokonał w tymże postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, jest niezgodna z przepisami
Prawa zamówień publicznych”. Odwołujący wywodzi, że w wypadku gdyby należało
unieważnić postępowanie ,,w częściach II lub III lub w szczególności IV, ceny
najkorzystniejszych ofert (łącznie dla poszczególnych części) nie przewyższą kwoty, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Hipotetyczna konieczność
unieważnienia postępowania w częściach I/II i I/III uzasadniono ewentualnym odrzuceniem
wszystkich ofert złożonych w tych częściach, bądź wykluczeniem wykonawców, którzy te
oferty złożyli.
Przystępujący do protestu nie przystąpił do postępowania odwoławczego.

Po analizie dokumentacji postępowania i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Wskazując interes prawny w proteście Odwołujący podniósł, iż w częściach
zamówienia oznaczonych I/I, I/II i I/III Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną, a jedynym
kryterium w tym postępowano jest cena. W odwołaniu interes prawny opisano następująco:
,,wadliwa czynność unieważnienia postępowania zamyka Odwołującemu drogę do uzyskania
niniejszego zamówienia”. Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków prawnych, ponieważ zarówno
w proteście, jak i w odwołaniu wnosi o unieważnienie unieważnienia postępowania
i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a skoro w 3 częściach złożył ofertę z najniższą

ceną, to unieważnienie postępowania uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia w częściach
I/I, I/II, I/III.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Zamawiającego na posiedzeniu,
wskazującego, że odwołanie powinno być odrzucone na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr 223,
poz.1655; dalej: Prawo zamówień publicznych), ponieważ odwołanie nie zostało
poprzedzone protestem (uzasadnienie odwołania nie jest skorelowane z uzasadnieniem
protestu sprowadzającego się do analizy, czy oszacowania wartości zamówienia dokonano
z należytą starannością), stwierdzić należy, że rozbieżności pomiędzy treścią protestu
a treścią odwołania faktycznie zaistniały, jednak podstawowe zarzuty oraz wnioski protestu
i odwołania są tożsame, a sposób argumentacji nie ma znaczenia przy ustaleniu, czy
zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania opisana w art. 187 ust. 4 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący wycofał się z zarzutu naruszenia dotyczącego naruszenia art. 8, art. 32
ust. 1, art. 86 ust. 3, art. 93 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i wskazał, że swoje zarzuty
opiera głównie na naruszeniu art. 93 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych.

Nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ w czynnościach Zamawiającego nie można się dopatrzyć czynności
naruszających zasadę równego traktowania wykonawców czy zasadę uczciwej konkurencji
(Zamawiający wszystkich uczestników postępowania potraktował na równych zasadach);
nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
(Zamawiający nie udzielił zamówienia wykonawcy, który został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy).
Nie znajduje również zarzut naruszenie art. 94 ust. 1 pkt 4 (i art. 94 ust. 2) Prawa
zamówień publicznych. Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie ma prawa dokonać
unieważnienia postępowania na podstawie ww. artykułu przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej. Z akt postępowania wynika, że Komisja Przetargowa dokonała badania
i oceny ofert, ustaliła, że żadna oferta nie podlega odrzuceniu, ani żaden wykonawca –
wykluczeniu, ustaliła również, która oferta jest najkorzystniejsza w poszczególnych częściach
postępowania (propozycja Komisji Przetargowej z dnia 17.12.2007r., w aktach sprawy).
Równocześnie Komisja Przetargowa wskazała, że cena zaoferowana we wskazanych
ofertach przekracza ilość środków, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Komisja przetargowa skierowała propozycję w tej materii do Kierownika
Zamawiającego (Zarządu Katowickiego Holdingu Węglowego SA), w wyniku czego podjął on
uchwałę o unieważnieniu postępowania (uchwała z dnia 19.12.2007r., w aktach sprawy);
propozycja Komisji Przetargowej stanowi załącznik do uchwały. Nie można zatem zarzucić

Zamawiającemu naruszenia art. 94 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień Publicznych. Faktem jest,
że Zamawiający nie upublicznił ustalenia, która oferta jest najkorzystniejsza, jednak jest to
uchybienie nie mające w wyżej opisanych okolicznościach znaczenia skutkującego
nakazaniem powtórnej oceny ofert. Zamawiający bowiem podtrzymuje stanowisko, że nie
może dojść do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, ani nie może
przeksięgować środków w ramach poszczególnych zadań, ponieważ uniemożliwiałoby to
realizację określonej części zamówienia. Niewątpliwie, z zasady jawności postępowania (art.
8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych) wywieść można obowiązek Zamawiającego
polegający na upublicznieniu, którą ofertę uznano za najkorzystniejszą, w celu umożliwienia
uczestnikom postępowania ustalenie, czy faktycznie prawidłowo Zmawiający uznał, że cena
najkorzystniejszej oferty przekracza ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie
zamówienia. Jednak można mieć wątpliwości, czy Zamawiający winien informować w takiej
sytuacji, iż dokonano ,,wyboru” zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp oferty najkorzystniejszej.
Prowadziłoby to do zbędnego przedłużania postępowania – Zamawiający po informacji
o wyborze musiałby oczekiwać na ewentualne protesty i odwołania; ostatecznego wyboru
oferty można by dokonać dopiero po wyczerpaniu środków ochrony prawnej (albo po upływie
terminu do ich wniesienia), i dopiero wówczas Zamawiający, ściśle wykonując wszystkie
czynności w kolejności przewidzianej ustawą, mógłby unieważnić postępowanie, podczas
gdy uczestnicy postępowania oczekiwaliby już wówczas podpisania umowy. Zatem właściwe
jest skrócenie tej drogi poprzez ujawnienie, którą ofertę uznano za najkorzystniejszą
i równoczesne (w tym samym piśmie) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych jest dopuszczalne (skoro Zamawiający ma wiedzę, iż
nie jest w stanie zwiększyć ilości środków).
Podsumowując, w niniejszym postępowaniu Zamawiający ustalił, jaka oferta jest
najkorzystniejsza, jednak informacji tej nie upublicznił, co jest uchybieniem przepisowi art. 8
ust. 1 Prawa zamówień publicznych; uchybienie to jednak nie może być uznane za tyle
znaczące, aby prowadziło do nakazania Zamawiającemu powtórnej oceny ofert,
w konsekwencji czego Zamawiający musiałby ponownie unieważnić postępowanie na tej
samej podstawie prawnej, tj. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Wskazać również należy, że Zamawiający udostępnił Odwołującemu, na jego wniosek,
dokumentację postępowania wraz z przytaczaną uchwałą Zarządu Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. i propozycją Komisji Przetargowej.

Reasumując, postanowiono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości
3 600,00 zł; kwota ta wynika z przedłożonego do akt sprawy rachunku zgodnego z par.4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………